CEZA AVUKATI OLMAK…

Bugün enteresan bir ceza duruşmasına girdim. 15 sanıklı bir ceza davası. Salonda kravatsız kimse yoktu.. Sanıkların hepsi Yeminli Mali Müşavir… 10 yılın üzerinde vergi müfettişliği yapmış, ülke genelindeki sayıları sınırlı ve herkesin ulaşamayacağı bir ünvana sahip insanlar topluluğu kısacası. Salon mübarek şampiyonlar ligi 🙂 Mesleği burada bırakmayalım dedim bir an.. 🙂 O derece yani 🙂 Ben de bu saygın insanlardan ikisinin müdafii olarak katıldım duruşmaya.. Müdafaa edecek bir suç yoktu esasen ortada. Hiçbir sanık da yaptığının suç olduğunun farkında değil ayrıca. Daha önce emsal hiçbir karar olmayan, savcı, hakim, avukat hepimizin ilk kez karşılaştığı bir dava.  Herkes sırayla anlattı meramını. Hakime hanım da karşısındakinin saygınlığına itibar edercesine hiç  sözlerini kesmedi. Hiçbir sanık da gereksiz bir laf etmesi aslında..

Öyle bir suç düşünün ki; maddi unsuru belirsiz… Öngördüğü seçimlik hareketlerden birinin ucu nereye çekerseniz oraya gider açıklıkta… Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesine rağmen inat yaparcasına getirilmiş bir düzenleme.. Şimdiye kadar hiç uygulanmamış bile.. Sanki son kullanma tarihi geçiyormuş da kullanalım boşa gitmesin dercesine ihbarda bulunulmuş idarece…

Mesleğimin önemli anlarından biriydi sanırım. Çünkü kalp atışlarım rekora koşuyordu 🙂 Dayanak mevzuatın tarihçesinden, Anayasa ve Ceza Hukukunun temel prensiplerine aykırılığa kadar irdelediğim ve somut norm denetimine tabi tutulması talebimi de içeren bir oldukça kazuistik bir savunma…

Ben konuştum, herkes dinledi.. Öyle ki, sonrasına bir tek “Gereği Düşünüldü” demek kaldı… Peki ya karar ne çıktı dersiniz???

İŞÇİNİN İKİNCİ BİR İŞTE ÇALIŞMASI, İŞVERENE HAKLI FESİH İMKANI TANIR MI?

 İŞÇİNİN İKİNCİ BİR İŞTE ÇALIŞMASI, İŞVERENE HAKLI FESİH İMKANI TANIR MI?

Günümüzde ekonomik şartların ağırlaşmasından dolayı kişilerin ek işe yöneldiği, mevcut işinden farklı olarak ikinci bir işte de çalıştığı görülmektedir. Peki ek iş yapan veya ikinci bir işte çalışmak isteyen işçinin işine işveren son verebilir mi?

Öncelikle bu hususa girmeden önce bakmamız gereken nokta; işçi işveren ilişkisinin düzenlendiği 4857 Sayılı İş Kanunumuzdur. İş Kanunu’muzun 25. Maddesi işverene haklı nedenle fesih hakkı tanınan halleri belirtmiştir. İşveren, işçiden kaynaklı sağlık sebepleri, işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan halleri, zorlayıcı sebepler ve işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17. maddedeki bildirim süresini aşması durumlarında iş akdini haklı nedenle feshedebilmektedir. Burada bir diğer önemli nokta ise; iş akdi, işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymadığı haller hariç diğer haklı nedenle fesih sebeplerinden biri ile feshedilirse, işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanabilmektedir. İşveren, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan bir sebepten dolayı haklı nedenle fesih yoluna gider ise işçi herhangi bir tazminata hak kazanamayacaktır.

İŞÇİNİN İKİNCİ BİR İŞTE ÇALIŞTIĞINI ÖĞRENEN İŞVEREN FESİH HAKKINI HANGİ SÜREDE KULLANMAZSA FESİH HAKKI ORTADAN KALKAR?

Bu husus da İş Kanunu’muzun 26. maddesinde düzenlenmiştir: “24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.

 

Yukarıdaki maddede de görüleceği üzere işveren haklı nedenle fesih sebebini öğrendikten 6 gün içinde sözleşmeyi haklı nedenle derhal feshedebilmektedir. Söz konusu madde bunun dışında genel bir süre de belirtmiştir: her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren 1 yıl. Bu süreler hak düşürücü süre niteliğinde olduğundan sürelerin geçmesi ile haklı nedenle derhal fesih hakkının kullanılması imkansız hale gelecektir. Ancak işçi olayda maddi çıkar sağlamış ise üst sınır olan bir yıllık süre uygulanmayacaktır. Aynı şekilde süreklilik arz eden eylemlerde süreler her seferinde yeniden başlayacaktır. Bu şekilde hak kayıplarının önüne geçilmeye çalışılmaktadır.

 

Şimdi gelelim asıl sorumuza: İşçi mevcut işinin yanında ikinci bir işte çalışır ise işveren buna dayanarak iş akdini haklı olarak feshedebilecek midir? Yukarıda belirttiğimiz üzere İş Kanunu’muzun 25. maddesinde böyle bir kısıtlayıcı hüküm bulunmamaktadır. Ancak yerleşik uygulama, Yargıtay kararları ve doktrinsel tartışmalara bakacak olursak bu hususta bazı sınırlandırmalar olduğu görülecektir. Öncelikle taraflar iş akdinde bu hususa dair bir düzenleme yapabilirler. Buradan anlıyoruz ki, işçi ile işveren aralarında anlaşır ise işçi mevcut işinin yanında ikinci bir işte çalışabilecektir.

PEKİ YA SÖZLEŞMEDE İKİNCİ İŞTE ÇALIŞILAMAYACAĞINA DAİR BİR DÜZENLEME YOK İSE?

Bu ihtimalde, her olay kendi özelinde değerlendirilecek ve somut olayın özelliklerine göre bir sonuca gidilecektir. Sözleşmede ikinci işte çalışılamayacağına dair bir yasak olmasa dahi işçi, ilk işindeki performansının düşmesine sebebiyet verecek şekilde ikinci bir işte çalışamayacaktır.

İşçinin ikinci bir işte çalışmasının yasak olduğu hallere örnek olarak;

  1. İşçinin ilk işi ile doğrudan rekabet halinde olan bir işte çalışması
  2. İşçinin ilk işi için kullandığı yıllık izninde ikinci işte çalışması (Çünkü İş Kanunumuzda da belirtildiği üzere işçi yıllık iznini dinlenme amaçlı olarak kullanmaktadır. Ücretli olarak ikinci bir işte çalışırsa dinlenme hakkını ihlal etmiş olacaktır. Bu nedenle işveren haklı nedenle fesih yoluna gidebilecektir.)
  3. Bunun yanında işçi, hafta tatilinde de ikinci işi için çalışmaya devam ediyorsa, bu durumda da işveren haklı olarak iş akdini feshedebilecektir. Nitekim hafta tatili ücreti ilk işveren tarafından zaten işçiye ödenmektedir. Bunun ihlali yıllık izinde çalışma ile eşdeğerde olacaktır.
  4. İşçinin ikinci işteki çalışma süresiyle birlikte günlük çalışma süresinin 11 saati aşması veyahut işçinin bir yıllık fazla çalışma süresinin toplamda 270 saati aşması doğal olarak performansında olumsuz şekilde etkili olacağından işverence haklı nedenle fesih sebebi yapılabilecektir. Tabi azami çalışma saatlerinin aşılması her koşulda haklı fesih nedeni olmaz Önemli olan fazla çalışmanın ilk işe olumsuz etkide bulunmasıdır. Bu bağlamda aşırı sürelerle çalışma, performans düşüklüğü için ancak bir emare olabilir.

 

Sonuç olarak; iş sözleşmesinde buna dair bir yasak yok ise işçi ikinci bir işte de çalışabilir. Ancak bunu yaparken ilk işin olumsuz etkilenmemesine ve İş Kanununda belirtilmiş bazı hususları ihlal etmemeye özen gösterecektir.

                                                                                                ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

2016 YILINDA İTHAL CEP TELEFONLARINDAN ALINAN HAKSIZ ÖTV ve İADE PROSEDÜRÜ

2016 YILINDA İTHAL CEP TELEFONLARINDAN ALINAN HAKSIZ ÖTV ve İADE PROSEDÜRÜ

Özel Tüketim Vergisi(ÖTV) Avrupa Birliği kalite standartları baz alınarak 2002 yılında yasalaşarak yürürlüğe girmiştir. Menkul mallar üzerinden alınan ÖTV, kişi başına düşen milli gelirin artması ve ekonominin de gelişmesi ile her yıl artan oranlarla günümüze kadar gelmiştir.  ÖTV kapsamına giren başlıca menkul mallar şunlardır: cep telefonu, motorlu taşıtalar, saç spreyleri, gazeteler ve periyodik yayınlar, Silahlar, değerli takılar, klima cihazları, çamaşır makineleri…

Görüldüğü üzere hayatımızda kullandığımız neredeyse tüm taşınabilir mallar üzerinden ödenen özel tüketim vergisinin konusu Özel Tüketim Vergisi Kanunun ilk maddesinde düzenlenmiştir:

“Bu Kanuna ekli;

  1. a) (I) sayılı listedeki malların ithalatçıları veya rafineriler dahil imal edenler tarafından teslimi,
  2. b) (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olanların ilk iktisabı,
  3. c) (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olmayanlar ile (III) ve (IV) sayılı listelerdeki malların ithalatı veya imal ya da inşa edenler tarafından teslimi,
  4. d) (I), (III) ve (IV) sayılı listelerdeki mallar ile (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olmayanların özel tüketim vergisi uygulanmadan önce müzayede yoluyla satışı,

Bir defaya mahsus olmak üzere özel tüketim vergisine tâbidir.” Söz konusu maddede belirtilen listelerde ÖTV’ye tabi olan gayrimenkul mallar yer almakta ve ne kadar oranda vergi ödeneceği belirtilmektedir.

 

Yukarıda da bahsettiğimiz üzere bu oranlar ekonominin gelişmesine ve milli gelirin artmasına bağlı olarak artmaktadır. Ancak bazı gayrimenkul mallar için sınırlandırmalar söz konusu olabilmektedir. Bunlardan bir tanesi de cep telefonlarıdır. Özel Tüketim Vergisi Kanunu’na ekli (IV) Sayılı Liste uyarınca cep telefonları %25 ÖTV’ ye tabi tutulmaktadır. ÖTV Kanunu’na 2009’da eklenen geçici 6. madde ile 31.12.2023’e kadar cep telefonları için asgari bir ÖTV uygulamasına geçilmiştir. Buna göre, ÖTV Kanununa ekli (IV) sayılı listede yer alan cep telefonları için listede belirlenen orana göre hesaplanan verginin, bunların her biri için 40 TL’den az olmaması gerekiyor. Bakanlar Kurulu’nun bu tutarı sıfıra kadar indirmeye veya üç katına kadar artırmaya yetkisi olduğu da aynı maddede hüküm altına alınmıştır. İlgili düzenleme şu şekildedir:

“(5904 sayılı Kanunun 19 uncu maddesiyle eklenen geçici madde Yürürlük; 03.07.2009) 31/12/2023 tarihine kadar, bu Kanuna ekli (IV) sayılı listede yer alan 8517.12.00.00.11 G.T.İ.P. numaralı malların (cep telefonları) karşısında gösterilen orana göre hesaplanan verginin, bu malların her bir adedi için 40 Türk Lirasından az olması halinde, orana göre hesaplanan vergi yerine her bir adet için 40 Türk Lirası [6745 sayılı Kanunun 53 üncü maddesiyle ile 7.9.2016 Tarihinden İtibaren 160 TL olarak belirlenmiştir.] vergi alınır. Bakanlar Kurulu bu tutarı sıfıra kadar indirmeye, üç katına kadar artırmaya yetkilidir.

 

Bakanlar Kurulu’ da bu yetkisini kullanarak 12.10.2011 tarihinde 2011/2304 sayılı kararıyla alınması gereken asgari vergiyi 100 TL’ ye çıkarmış, daha sonra 01.01.2014 tarih 28869 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2013/5761 sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca bu rakam 120 TL olarak belirlenmiştir. Buraya kadar Bakanlar Kurulu vergi artırımlarında herhangi bir hukuka aykırı davranışta bulunmamıştır. Çünkü ilk olarak belirlenen 40 TL’nin üç katı 120 TL yapmaktadır ve sınıra ulaşılmıştır.

 

01.01.2016-07.09.2016 TARİHLERİ ARASINDA TELEFON BAŞINA ALINAN 160 TL VERGİNİN 40 TL’Sİ HUKUKA AYKIRIDIR.

01.01.2016 tarihinde Bakanlar Kurulu 120 TL’ yi de aşarak alınması gereken asgari vergiyi 160 TL’ye çıkartmıştır. Bu artırım ile Bakanlar Kurulu sahip olduğu 3 kata kadar artırma yetkisini aşmıştır. Durumun fark edilmesi üzerine yasa ile düzenleme yapılmış ve ilgili yasa 07.09.2016 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Ancak kanunun yürürlük tarihi olan 07.09.2016 tarihinden 01.01.2016 tarihine kadar olan dönemde alınan telefon başına 40 TL verginin hukuka aykırılığı ortadan kalkmamış olup iadesi gerekmektedir.

 

ÖDENEN FAZLA VERGİLERİN İADESİNİ TALEP EDEBİLİRSİNİZ

2016 yılının ilk 8 ayında fazla ödenene telefon başına 40 TL’nin iadesini önce idareden, talebin reddi halinde dava yoluyla mahkemeden istemeniz mümkün. Tabi iade süreci ve idari davalar uzmanlık gerektiren alanlar olup hak kaybına uğramamanız açısından bu alanda uzman hukukçulara danışmanızı tavsiye ederiz.

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

 İŞ KANUNU’NA TABİ OLMAYAN İŞÇİLERİN HAKLARI NELER?

 İŞ KANUNU’NA TABİ OLMAYAN İŞÇİLERİN HAKLARI NELER?

İş Kanunu’na tabi olmadığı için hiçbir hakkı olmadığını düşünen birçok insan olduğunu gördük. O yüzden tamamen yanlış bu düşünceyi ortadan kaldırmak ve işçilerin ne haklarını olduğunu göstermek için yasayı ele aldık. Önce kimdir bu İş Kanunu’na tabi olmayanlar, oradan başlayalım…

 

İŞ KANUNA TABİ OLMAYAN İŞÇİLER KİMLERDİR?

4587 Sayılı İş Kanunumuzun 4. maddesi iş kanunu kapsamına girmeyen işleri saymaktadır: “-Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz;

  1. a) Deniz ve hava taşıma işlerinde,
  2. b) 50’den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde,
  3. c) Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri,
  4. d) Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde,
  5. e) Ev hizmetlerinde,
  6. f) (…) (1) çıraklar hakkında,
  7. g) Sporcular hakkında,
  8. h) Rehabilite edilenler hakkında,

ı) 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde.”

 

Aslında İş Kanunu’na tabi olmayan birden fazla kesim olsa da, günlük hayatta karşımıza sıklıkla çıkan grup uçucu personellerdir. Havayolu şirketlerinin taşıma işlerinde çalışan host, hostes, kabin amiri, pilot ve yardımcı pilotlar maalesef İş Kanunu kapsamında değildir. Toplu İş Sözleşmesi sebebiyle THY personelinin İş Kanunu’na tabi olduğunu da belirtmekte fayda var tabi.

Peki zor şartlarda çalışmasına rağmen kıdem tazminatına dahi hak kazanamayan ve iş güvencesi olmayan bu kişilerin hakları nelerdir?

 

BELİRLİ SÜRELİ SÖZLEŞME BELİRSİZ SÜRELİ SÖZLEŞMEYE NASIL DÖNÜŞÜR?

Birbiri ardına yapılan belirli sözleşmelerle, işçiler her an işsiz kalma korkusuyla karşı karşıya bırakılmaktadır. Ancak Borçlar Kanunu bu konuya sınırlama getirerek, belirli sözleşmelerin arka arkaya yapılmasını ancak esaslı bir sebebe dayanması halinde geçerli kabul etmiştir.

Borçlar Kanunumuzun 430. maddesinde belirli süreli iş sözleşmelerini tanımlanmış; “Belirli süreli hizmet sözleşmesi, aksi kararlaştırılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer.

Belirli süreli sözleşme, süresinin bitiminden sonra örtülü olarak sürdürülüyorsa, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür.

Ancak, esaslı bir sebebin varlığı hâlinde, üst üste belirli süreli hizmet sözleşmesi kurulabilir.”

İş Kanunu’na paralel düzenleme içeren bu maddeye göre belirli süreli sözleşme sürenin dolmasıyla sona erer, esaslı neden olmadıkça yapılamaz veya yenilenemez. Eğer belirli süreli sözleşme esaslı neden yok iken yapılırsa veya sözleşme örtülü olarak devam ettirilirse belirsiz süreliye dönüşür.

Laf karmaşasına girmeden ve hukuki terimlerden sıyrılarak ifade etmek istiyorum ki; Borçlar Kanunu’ na tabi olarak havayollarında birbiri ardına yapılan belirli süreli sözleşmelerle çalışan uçucu personellerin sözleşmeleri aslında belirsiz sürelidir. Peki sözleşmenin belirsiz süreli olmasının işçiye ne faydası olacaktır?

 

BELİRLİ SÜRELİ SÖZLEŞME İLE BELİRSİZ SÜRELİ SÖZLEŞME ARASINDAKİ FARK NEDİR?

Belirli süreli sözleşme, sürenin sonunda kendiliğinden sona eren, işçiye sürenin sonunda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi haklar vermeyen, işe iade imkanı tanımayan sözleşme tipidir. Her ne kadar, uçucu personel İş Kanunu’na tabi olmadığı için işe iade imkanından yararlanamaz ise de, belirsiz süreli sözleşme ile çalışmakta iken işveren tarafından işten çıkarılmak istenirse, ihbar sürelerine uyulması gerekecektir. Yani “ha diyince” işten çıkarılamayacaktır. Olur da çıkarılır ise, çalışma süresine göre belirlenecek ihbar süresine ilişkin tazminatını işverenden talep edebilecektir.

 

UÇUCU PERSONELİN DE İHBAR TAZMİNATI HAKKI VAR MI?

Borçlar Kanunu’na göre, belirsiz süreli iş akdine bağlı olarak çalışan işçilerin ihbar önelleri vardır. Hizmet sözleşmesi; bildirimin diğer tarafa ulaşmasından başlayarak, hizmet süresi bir yıla kadar sürmüş olan işçi için iki hafta sonra; bir yıldan beş yıla kadar sürmüş işçi için dört hafta ve beş yıldan fazla sürmüş işçi için altı hafta sonra sona erer.” Yani fesihten önce karşı tarafa bir bildirim yapılmalıdır. Hizmet sürelerine göre bildirimden itibaren hizmet akdinin devam edeceği süre 1 yıla kadar sürmüş hizmetler için 2 hafta, 1 yıldan 5 yıla kadar sürmüş hizmetlerde 4 hafta, 5 yıldan fazla süren hizmetler için ise 6 haftadır. Bu süreler sonunda sözleşme sona ermiş olacaktır.

Daha basit ifadeyle, işveren 3 yıllık kıdemi olan işçiyi işten çıkarmak isterse, bunu en erken 4 hafta sona yapabilecektir. Hiç ihbar süresi tanımadan işten çıkarmak isterse, 1 yıllık kıdemi olana 2 haftalık ücretini, 1-5 yıl arası kıdemi olana 4 haftalık ücretini, 5 yıldan fazla kıdemi olana da 6 haftalık ücretini ödemek zorundadır. Görüldüğü üzere, İş Kanunu’nda yer alan ihbar tazminatı düzenlemesi, Borçlar Kanunu’nda da mevcuttur ve süreye uyulmadan yapılan işten çıkarımlarda, işçiler ihbar tazminatını işverenden talep edebilirler.

 

İŞVEREN İŞÇİYİ HAKSIZ İŞTEN ATARSA, İŞÇİNİN TAZMİNAT HAKKI VAR MI?

İşçi İş kanunda olduğu gibi her zaman işverene ve kendine karşı koruma altındadır. Nitekim hizmet sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işveren, işçiye fesih bildirim süresine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür.

            Görüldüğü gibi, işveren kötü niyetle işçiyi işten çıkarırsa, ihbar süresinin 3 katı tutarında tazminatı ödemek zorundadır. İş Kanunu’ndaki kıdem tazminatının farklı bir görünüş şeklidir bu esasen. Nasıl ki; İş Kanunu’nda işveren işçiyi haksız yere işten çıkarırsa kıdem tazminatı ödemek zrounda ise, Borçlar Kanunu’nda da haklı sebep olmaksızın işçiyi işten çıakran işveren, fesihte kötü niyetli ise ihbar sürtesinin 3 katı tutarında tazminatı ödemekle yükümlü kılınmıştır.

            Tüm bunlardan başka, 438/3. Fıkrada; işverence haksız yere işçi işten çıkarılırsa, hakim 6 aylık maaşı geçmeyecek bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir demektedir.

Sonuç olarak; İş Kanunu’na tabi olmayan işçilerin de tazminat hakları vardır. İsmi kıdem tazminatı olmasa da, miktar olarak ona yakın ve hatta bazen fazla tazminat hakkı da doğmaktadır. Bu yazıda değinemediğimiz daha birçok hususa da, yeri geldikçe değinmeye çalışacağız. Tavsiyemiz, İş Kanunu’na tabi olmadığınız için hiçbir hakkınız olmadığını düşünmemeniz. Mutlak iş Hukuku’nda uzman bir hukukçuya danışarak haklarınızı öğrenin.

 

                                                                                                   ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

 

 

 

 

 

 

 

 

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.