SİGORTA PRİMLERİNİN EKSİK ÖDENMESİ VE ÜCRET TESPİTİ DAVASI

SİGORTA PRİMLERİNİN EKSİK ÖDENMESİ VE ÜCRET TESPİTİ DAVASI

Günümüzde artık o kadar normal hale geldi ki, sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden ödenmesi, gerçek ücret üzerinden ödenmesini bir lütuf olarak görmeye başladık.Yaptığınız iş nitelikli de olsa, 5-10 bin TL maaş da alsanız, sigorta primlerini asgari ücret üzerinden ödüyor işveren.Peki yasa ne diyor ve bu durumda işçinin ne gibi hakları var?

5510 sayılı Kanun’un 80. Maddesi ile sigorta primine esas kazançlar açıkça sayılmıştır.Buna göre;

Prime esas kazançların hesabında;

1) Hak edilen ücretlerin,

2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,

3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır

Görüldüğü üzere, işçinin aldığı çıplak ücretin dışında, para ile ölçülebilir bazı menfaatlerin de sigorta primine esas tutulduğu görülmektedir.

Yüksek  Mahkeme yakın zamana kadar yerleşik içtihatlarında, ücret tespiti için yazılı delil aramakta, yazılı delil ile ispat edilemeyen hallerde ücret tespitine ilişkin taleplerin reddine karar vermekteydi.Ancak son zamanlarda içtihadında değişikliğe giderek, işçi alacakları davalarında öngördüğü ücret araştırması yönteminin, sigorta primine esas gerçek ücretin tespiti davalarında da uygulanması gerektiğini belirtmektedir.

Nitekim bu yönde verdiği 17.10.2017 tarihli kararında;

“…Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Yasa’nın 80. maddesinde ( 506 sayılı Yasanın 77. maddesi)prime esas gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, meslek durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 01.01.2010- 9.10.2011 arası 1197374 sicil numaralı, 10.10.2011- 29.07.2013 tarihleri arasında1214215 sicil numaralı davalıya ait işyerlerinde sigortalı olarak çalıştığı,davalı ve bordro tanıklarının dinlendiği, davacının mağaza müdürü olduğunu beyan ettikleri, bordro tanıklarının davacının maaşına ilişkin bilgileri olmayıp davalı tanığı ve davacı tanıkları ile davalı işverenin davacının son ücretinin davacının dava dilekçesinde belirttiği gibi 1500 TL olduğunu beyan ettikleri, TÜİK’ ten yapılan emsal ücret araştırmasına cevabında perakende hizmet müdürü meslek grubunda 2010/11. ay aylık ortalama brüt ücreti 2203 TL olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

 Somut olayda, davalı işveren ile davalı tanığı ve aynı zamanda bordro tanığı olan davacı tanıklarının beyanlarına göre davacının en son 1500 TL ücret aldığı, bu ücretin TÜİK’ in belirlediği emsal ücret miktarından yüksek olduğu ve davacının mağaza müdürü olup mağaza müdürünün asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu nazara alınmaksızın davacının prime esas kazancının reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir…” (Yargıtay 21. HD., E. 2016/6299, K. 2017/7954)

Şeklindeki ifadelere yer verdiği görülmekte, bu davalarda yerleşik kanaatinden caydığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak; eğer nitelikli bir işte çalışan tecrübeli bir işçiyseniz ve sigorta primleriniz asgari ücret üzerinden ödeniyorsa, dava yoluyla gerçek ücretinizin tespitini ve eksik sigorta primlerinizin tamamlanmasını talep edebilirsiniz.

ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

İŞVEREN VEKİLLERİNİN İŞ GÜVENCESİ SORUNU

İŞVEREN VEKİLLERİNİN İŞ GÜVENCESİ SORUNU

İş Kanunumuzda tanımlanan işveren vekili ve yardımcıları, kendisine sağlanan haklar ve işverene yakın konumda bulunması bakımından, iş güvencesinden yararlanamamaktadır. Peki kimdir bu işveren vekilleri? Her halükarda iş güvencesinden yani işe iade davası açma hakkından mahrum mudur? Tabii ki hayır ancak iş güvencesinden yararlanmak için bazı şartların oluşması gerekir. Neler mi?

İş Kanunumuzun 2. Maddesinde işveren vekili şu şekilde tanımlanmıştır: “İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir.” Bu tanımdan yola çıkarak değerlendirmemiz gereken iki kavram göze çarpmaktadır. Kanun koyucu tarafından çoğu zaman birbiri yerine kullanılan ve toplumda çokça karıştırılan bu iki kavram; işyeri ve işletmedir.

Yine 4857 sayılı İş Kanunumuzun 2. maddesinde işyeri “işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim” olarak tanımlanmıştır. Maddenin devamında, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler(işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçların da işyeri kapsamında değerlendirileceği belirtilmiştir.

İşletme ise kanunumuzda tanımlanmamakla birlikte her şeyden önce iktisadi bir kavram olarak kendisini göstermektedir. İşletme, işyerinden daha geniş ve işyerlerini kapsayan bir kavramdır. Bazı hallerde işletme tek işyerinden oluşabileceği gibi işletme başlığı altında birden fazla işyeri bulunabilir. Örneğin, bir işverenin tek fabrikası varsa bu fabrika hem işyeri hem de işletme durumundadır. Bu hususlar göz önünde bulundurularak işletme, “iktisadi bir amacın gerçekleştirilmesi için işverene ait bir veya birden fazla işyerinin bağlı olduğu organize edilmiş bir bütün” olarak tanımlanmaktadır.

İşveren vekili ile işyeri-işletme ayrımı arasındaki ilişkiye gelecek olursak; İş Kanunumuzun 18. Maddesi feshin geçerli sebebe dayandırılması başlığı altında şu ifadeler yer vermiştir:

İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.”

Burada dikkat etmemiz gereken husus; kanun koyucunun işyerindeki ve işletmedeki işveren vekilleri ile yardımcılarını yetki kapsamına göre ayırmış olmasıdır. Şöyle ki kanun koyucu işletme açısından o işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekillerinin 19 ve 21. maddeleri ile 25. maddesinin son fıkrasından yararlanamayacağını belirtirken; işyeri kapsamında yukarıda saydığımız şarta ek, işçi alma ve çıkarma yetkisine sahip olan işveren vekilleri ile yardımcılarının sayılan maddelerden yararlanamayacağını belirtmiştir.

Yani işletmenin tümünü sevk ve idare eden işveren vekilleri ve yardımcıları sebep gösterilmeden işten çıkarılabileceği gibi işe iade davası da açamayacaktır. İşletme açısından ise işyerinin tümünü sevk ve idare eden AYRICA işçi alma ve çıkarma yetkisine de sahip olan işveren vekilleri ile yardımcıları sebep gösterilmeden işten çıkarılabileceği gibi bu iki yetkiye de sahip ise işe iade davası açamayacaktır. Yerleşik uygulama ve Yargıtay kararları da işyeri açısından iki yetkiyi birlikte aramakta, eğer işveren vekili veya yardımcısı konumunda olan kişi, işyerinin tümünü sevk ve idare edebiliyorken tek başına işçi alımı ya da çıkarımı yapamıyor ise işveren vekili veya yardımcısı olarak kabul edilemeyecek buna binaen de iş akdi sebepsiz yere feshedilemeyeceği gibi işe iade davası açma hakkını da elinde bulundurmaya devam edecektir:

“…İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci grubunu, işletmenin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre, işletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütününü sevk ve idare edenlerin 18. madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. İşyerinin sevk ve idare ile işçiyi alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak, birlikte aranır. Dolayısıyla bir banka şubesi müdürü ile fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz…” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 10.11.2008 tarih 2008/5920 E. 2008/30467 K.)

Sonuç olarak belirtmek isteriz ki; bir çalışanın ünvanının müdür, genel müdür, icra kurulu üyesi olması iş güvenesinden yararlanamaması için tek başına yeterli değildir. Kişinin işyerindeki ya da işletmedeki pozisyonuna, yetkilerine, tek başına karar alıp alamadığına bakmak gerekir. Yine de şüpheden arınamıyor iseniz, tercihinizi dava açmaktan yana kullanmanızı tavsiye ederiz. Nitekim işe iade davasının maktu harca tabi olması sebebiyle davanın reddi ihtimalinde dahi kişiye külfeti 3-5 bin TL’den fazla olmayacaktır. Ancak davanın kabulü ve işe başlatmama halinde en az 4+4=8 maaş tutarında tazminat alabileceğinizi unutmayın.

 

                                                                             ENER AVUKATLIK BÜROSU

ARABULUCULUK GELDİ DE NE DEĞİŞTİ PEKİ?

ARABULUCULUK GELDİ DE NE DEĞİŞTİ PEKİ?

Hali hazırda çiçeği burnunda uzman bir arabulucuyum ben. Aktif olarak arabuluculuk yapmadım henüz ama taraf olarak 2-3 dosyada arabuluculuk görüşmelerini sürdürüyorum. Farklı bir müessese tabi. Amaç yabancı değil ama süreç biraz garip geliyor şimdilik. Arabuluculuk eğitimi almışsınız ama aynı zamanda avukatlık kimliğiniz de var. Bir yandan arabulucuyu test ediyorsunuz işini nasıl yapıyor diye, bir yandan habire araya girme isteği 😊

Dosyalarımda uzlaşmaya olan merakım zaten yıllar içerisinde beni arabulma konusunda uzmanlaştırdı. Kişisel gelişime olan ilgimi ve bu yönde okuduğum kitaplardan edindiğim bilgileri de harmanlayınca ben zaten eğitimden önce de arabulmada uzman olmuştum. 😊

Müessesenin amacı, ihtilafı çözme sürecinin kısalığı, taraflara taviz vermeyi öğretmesi ve her iki tarafın da tatmin olmuş şekilde ayrılması takdire şayan. Her şeyde olduğu gibi belki de; arabuluculuğu da işler kılacak şey bizim isteğimiz ve sürece olan inancımız olacak..

Zor olan anlaşamamak değil aslında. Karşındakini anlamak zor. Çünkü anlamak için dinlemek gerekir. Ama konuşmak ve haklı olduğun yönleri gündemde tutmak varken, dinleyip de çıkmaza girmek pek tercih edilen bir davranış değil maalesef. Dalailama ne güzel demiş: “Konuşursan sadece bildiklerini tekrar edersin, ama dinlersen yeni şeyler öğrenebilirsin…” Dinlemeyi öğretmediler bize.. Ya hep konuşturdular ya da hep susturdular ama bugüne dek kimse dinle demedi… En fazla “dinleyeceksin” dedi.

Empatiyi bir kez daha öğrettiler eğitimlerde. Hatta sempatiyi de.. Aslında her uzlaşmanın temeli değil midir empati? Onun gibi düşünmek, onun yerinde olduğunu hayal etmek anlamak için yeterlidir. Ön yargılardan sıyrılmak gerek. Kendi doğrularından taviz vermek, doğru bildiğin yanlışlarda diretmemek gerek.

Tabii ki eleştirilerim var sisteme karşı. Edim serbestliğine karşı. Uzlaşmak olsun amaç evet ama taraflara yüklenen edimler çiçek sulamak gibi, çocuğun eğitim masrafların karşılanması gibi ucu açık, vadeli ve soyut yükümlülükler olmasın. İcra kabiliyeti olan edimlerle sınırlamak gerekirdi bence. En azından başlangıç için. İşçi alacakları için uzlaşırken; istenen ve verilen sadece para ya da eş değerinde kıymetli evrak olsaydı. Devrim değil de evrimle otursaydı bazı şeyler. Taraflar isterse, bir tarafın diğerinin çiçeklerini bile sulayabileceğini kararlaştırabilir dediler arabuluculuk anlaşmasında. 2+1 sıkışık bir apartman dairesinde oturan işçinin çiçeklerini hangi işveren sulasın Allah aşkına? Avrupalı bahçeli, möbleli triplekste oturuyor. Adamın bahçe, peysaj gibi derdi var. Aylık maliyetlerinin içinde bahçıvan gideri var. Bizde bahçıvan mı kaldı?

Tabii ki eleştireceğiz ama daha iyisini bulabilmek adına ve yapıcı olarak.. Yoksa hayır demek, tutmaz bu iş demek kaçış olur.. Hayır demek bir bilinçaltı davranışıdır. İnsanı yeni olan bir şeye karşı savunma amacıyla bilinçaltı hayır dedirtir. Çünkü bilinmeyen korkulandır. Ancak bilinci devreye sokarsak, yani kafayı çalıştırırsak ölçüp tartarak bir şeyin faydalı olup olmayacağını anlayabiliriz.

Herkese bilinçaltının esiri olmaktan kurtulduğu, konuşmayı değil dinlemeyi tercih ettiği günler ve esenlikler dilerim..

Av. Selçuk ENER

HAKSIZ YERE TUTUKLANAN KİŞİLER DEVLETTEN MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT TALEP EDEBİLİR

 

HAKSIZ YERE TUTUKLANAN KİŞİLER DEVLETTEN MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT TALEP EDEBİLİR

Sonradan beraat ettiği bir dava sebebiyle tutuklu kalmış olanlar!!

24 saat içinde hakim önüne çıkarılmayanlar!!

Kanuna uygun tutuklandığı halde makul sürede hakim huzuruna çıkarılmayanlar!!

Kanuna uygun yakalanmasına veya tutuklanmasına rağmen sonradan hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilenler!!

Bu sebeplerle Devletten tazminat isteyebileceğinizi biliyor muydunuz??

Kanunun aradığı şartların tamamı bulunmadan uygulanan bir tutuklama, haklı bir koruma tedbiri değildir.

Kanun dışı yakalanan ve tutuklanan kişilere tazminat ödenmesi hakkında 466 sayılı Kanun, 15 Mayıs 1964 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 466 sayılı Kanun’un 01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmasıyla, onun yerini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141-144 maddeleri almış olup, 141.maddede “haksız tutuklama nedeniyle tazminat davası” açma koşulları, 142.maddede dava açma süresi, görevli mahkeme ve dilekçenin şekli ile kanıtların neler olacağı açıklanmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 141. maddesine göre haksız tutuklama nedeniyle tazminat isteminde bulunabilecek kişiler; Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,  Kanuni gözaltı süresi içinde hakim önüne çıkarılmayan, Kanuna uygun olarak tutuklandığı halde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen, Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen, yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen ve benzeri muamelelere maruz kalanlardır. Bu kişiler maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilirler.

 

Haksız olarak yakalanan ve tutuklanan kişiler karar veya hükümlerin kesinleştiğinin kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde ve her halde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir”

 

Tazminat isteminin görülüp karara bağlanacağı görevli ve yetkili mahkeme ise zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesi ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesidir. Mahkeme, bu husustaki kararını duruşmalı olarak verir.

 

Peki tazminatın konusunu oluşturacak kalemler nelerdir? Kişi

* Maddi zarar olarak;

  1. a) Tutuklu kaldığı sürede çalışamamaktan ve işyerinin kapalı kalmasından dolayı kazanç kayıplarını;
  2. b) Uzun süreli tutuklanma nedeniyle işten çıkarılmışsa, işverenden alamadığı ücreti, ikramiye ve sosyal yardımları ile yoksun kaldığı kıdem tazminatını;
  3. c) Haksız tutuklanan kişinin herhangi bir işi ve kazancı olmasa bile, tutuklu kaldığı süreye göre asgari ücretten hesaplanacak tazminatını;
  4. d) Ceza mahkemesinde avukatla temsil edilmişse, avukata ödediği vekalet ücretini;
  5. e) Tutuklu kaldığı sürede cezaevinde yaptığı masrafları;
  6. f) Ve maddi anlamda “her türlü zararlarını” isteyebilecektir.

 

* Manevi zarar olarak ise; kendisinin veya yakınlarının bu olay nedeniyle duyduğu acı, elem ve üzüntüyü karşılayacak bir miktar parayı talep edebilecektir.

 

            Önemli bir hususa daha değinmek isteriz ki; tutuklu kaldığı sürede çalışamamaktan ve işyerinin kapalı kalmasından dolayı kazanç kayıpları maddi tazminatın konusu yapılabilmektedir. Ancak çalışmayan veya sigortalı olarak gösterilmeden çalışan birisinin kazanç kaybı nasıl hesaplanacaktır:

“…Dava, 466 sayılı kanun uyarınca maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Herhangi bir işte çalışmayan şahısların maddi tazminat hesabında asgari ücret esas alınmaktadır…” (Yargıtay 8. CD. E. 2001/13893, K. 2001/17507) Yargıtay kararından da görüleceği üzere bu kişilerin hesapları asgari ücret üzerinden yapılacaktır.

 

Manevi tazminatın miktarı belirlenirken ise dikkat edilmesi gereken hususlar şu Yargıtay kararı ile hükme bağlanmıştır:

“…466 Sayılı Yasaya göre manevi tazminat talebinde bulunan davacı hakkında, objektif bir kriter olmamakla birlikte hükmedilecek manevi tazminatın davacının sosyal ve ekonomik durumuna hal ve mevkiin icabına, tutuklu kaldığı süre ve benzeri hususlar gözetilmek suretiyle, zenginleşme sonucu doğurmayacak şekilde hak ve mesafet kurallarına uygun makul ve makbul bir miktar olarak tayin ve tespiti gerekir…” (Yargıtay 11.CD. E. 2004/4610, K. 2005/1116)

 

Ayrıca “…Haksız tutuklama nedeniyle 466 sayılı Yasa uyarınca hükmedilen maddi ve manevi tazminatlara, sorumluluk hukukunda faiz zarar kapsamına dahil olduğundan ve istem halinde zararı doğuran fiil ya da işlem gününden başlayarak faizin hükme bağlanması zorunlu bulunduğundan, ayrıca faize hükmedilmesini yasaklayıcı bir kural bulunmadığından, istem halinde yasal faiz yürütülmelidir.” (Yargıtay CGK. E. 2005/1-88, K. 2005/98) kararına binaen haksız olarak yakalanan ve tutuklanan kişi faiz isteminde de bulunabilecektir.

 

                                                                                                        ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

 

           

 

 

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.