GEÇİCİ HUKUKİ KORUMALAR-PART 1

 

GEÇİCİ HUKUKİ KORUMALAR

İLK BÖLÜM

Günlük hayatta yaşanan uyuşmazlıkları gidermek için çeşitli yöntemlere başvururuz. Bunlar arasında hukuki yollar ise en çok başvurulan seçenek olarak karşımıza çıkıyor. Hukuksal çözüm yolu olarak da öncelikle akla dava açmak geliyor. Ancak bazı durumlarda dava ile elde edilmek istenen sonuca varmak için, daha davanın başında veya davadan önce bazı tedbirlere başvurmak gerekir. Bir evin ya da arabanın mülkiyetini almak için dava açsak da, devrin önlenmesi adına tedbir kararı verilmedikçe malın satışı engellenemez. Sonrasında davayı kazanmış olmanın da hiçbir anlamı kalmaz maalesef.

İşte tam da burada devreye geçici hukuki koruma mekanizmaları giriyor. Kişiler kendilerine karşı İdare tarafından bir işlem yapılması durumunda dava sürecinde “Yürütmenin Durdurulması” yoluyla telafisi güç zararların önüne geçilmesini sağlayabilirler. Keza boşanma davası boyunca maddi güçlükler yaşama ihtimali olan eş ve çocuklar için tedbir nafakasına hükmedilmesi yine kişileri korumaya ve zarar görmelerini önlemeye yöneliktir.

Geçici hukuki korumalar açısından bilinmesi gereken özellikler;

-Koruma geçici nitelik taşır, asıl talep hakkında kesin sonuç doğurmaz.

-Davanın her iki tarafı da koruma talep edebilir.

-Geçici hukuki koruma için yargı organlarınca karar verilmelidir.

-Talep doğrultusunda yapılan yargılamada kural olarak yaklaşık ispat yeterlidir.

-Yargılamada verilen kararlar bağlayıcı ve zorlayıcıdır.

 

GEÇİCİ HUKUKİ KORUMALAR

1- İhtiyati tedbir (HMK 389-399 maddeleri)

2- İhtiyati Haciz (İİK 257. vd. maddeleri)

3- Delil Tespiti (HMK 400-405 maddeleri)

4- Özel Hükümlerle Öngörülen Geçici Hukuki Korumalar (HMK 406. madde)

5- Aile Hukukuna Özgü Düzenlemeler (TMK)

 

1-İHTİYATİ TEDBİR

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusu olan mal veya hakkın hukuki koruma altına alınması, ihtiyati tedbir talebinin ana konusunu oluşturur. Kararın verilmesi için belirli şartların oluşması gerekir. HMK M. 389’a göre;

“Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.”

Bir önceki usul kanunu HUMK’ tan farklı olarak yürürlükteki kanun HMK’ da ihtiyati tedbir açısından tek tek tüm şartlar sayılmamış, bunun yerine tedbir için genel bir çerçeve çizilerek hakime takdir yetkisi tanınmıştır. Kanun maddesindeki “karar verilebilir” ifadesi bu durumun bir yansımasıdır.

İhtiyati tedbirin dava açılmasıyla birlikte talep edilmesinin yanında dava açılmadan önce de talep edilmesi mümkündür.

-Dava açılmadan önce esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden,

-Dava açılırken veya dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden

İhtiyati tedbir talep edilebilir.

Tedbir talebinin dilekçe ile yapılması gerekir. Dilekçede özellikle tedbir talebinin dayanağı olan hak açıkça belirtilmeli, gerekçeler somut olarak ifade edilmelidir. Karar için yaklaşık ispat gerektiğinden lehe kanaat oluşturacak delil ve dayanakların sunulması şarttır.

Talep üzerine mahkeme ihtiyati tedbir uygulanmasına karar verebilir. Bu durumda kural olarak tedbiri talep edenden teminat alınır (HMK m.392). Tedbiri tamamlayacak bazı işlemlerin yapılması gereklidir. Kararın verilmesinden itibaren 1 hafta içerisinde tedbirin uygulanması talep edilmelidir. Karar dava açılmadan önce verilmiş ise tedbirin uygulanması talep edilir, ardından 2 hafta içerisinde dava açılır. Davanın açıldığı memura bildirilerek evraklar ilgili dosyaya konulur. Tedbir aksi kararlaştırılmamışsa nihai karar kesinleşinceye dek devam eder.

Mahkeme tedbir talebini yerinde bulmazsa talebi reddeder. Bu karara karşı İstinaf kanun yoluna başvurulabilir (HMK m.341,391). Başvuru süresi, taraflardan her biri için kararın kendilerine tebliği tarihinden başlayarak 2 haftadır. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun verdiği karar (E:2013/1 K:2014/1) ve HMK m.362 gereğince Temyiz yoluna başvurulamaz.

 

2-İHTİYATİ HACİZ

İhtiyati tedbirden farklı olarak ihtiyati hacizde talep konusunu para alacağı oluşturur. Alacağı korumak adına borçlunun herhangi bir malvarlığı üzerine alacağı karşılayacak düzeyde haciz konularak hakkın korunmasına hizmet eden bir tedbirdir.

İhtiyati haciz için kanun belirli şartlar aramaktadır. İİK m.257’ye göre;

“Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.”

Bu şartlar;

-Alacak rehinle temin edilmemiş olmalıdır. Alacak rehinle temin edilmişse artık ihtiyati haciz söz konusu olmayacaktır.

-Kural olarak alacağın vadesi gelmiş olmalıdır. İstisnai olarak:

1)Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa veya

 

2) – Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisi kaçmaya hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa, alacak muaccel hale gelmemiş olsa dahi ihtiyati haciz konulabilir.

İhtiyati hacze HMK hükümlerine göre yetkili olan mahkemece karar verilir. Alacaklı alacağının varlığını ve neden ihtiyati haciz konulması gerektiğini gösteren delillerini mahkemeye sunmalıdır. Mahkeme tarafları dinlemeden de bir karara varabilir. İhtiyati tedbirden farklı olarak ihtiyati haciz için borçludan teminat alınması zorunludur. Ancak mahkeme ilamına dayanan alacaklarda teminat şartı yoktur. İlam niteliğinde belgelere dayanan alacak açısından takdir mahkemeye aittir, mahkeme teminat isteyebileceği gibi teminata lüzum olmadığına da karar verebilir.

İhtiyati haciz talebinin reddi halinde İstinaf kanun yoluna başvuru mümkündür. Bu başvurular öncelikle incelenerek kesin karara bağlanır. (İİK m.258/3)

İhtiyati haciz talebinin kabulü halinde alacaklı kararın verildiği tarihten itibaren 10 gün içinde kararı veren mahkemenin yargı çevresinde bulunan icra dairesinden kararın yerine getirilmesini istemelidir. Bu süre içerisinde kararın uygulanması talep edilmezse ihtiyati haciz ortadan kalkar.

Geçici hukuki korumaların oldukça geniş bir konu olması sebebiyle yazıyı iki parçaya ayırmanın daha uygun olacağını düşünerek kalan hususlara önümüzdeki haftaki yazımızda yer vermeyi uygun gördük. Haftaya yazını devamında buluşmak üzere…

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

 

 

DÖVİZE ENDEKSLİ SÖZLEŞMELERİN CUMHURBAŞKANI KARARINA GÖRE TL’YE UYARLANMASI

DÖVİZE ENDEKSLİ SÖZLEŞMELERİN CUMHURBAŞKANI KARARINA GÖRE TL’YE UYARLANMASI

Önceki hafta yazımızda dövizle yapılan sözleşmelerin belirli koşulların varlığı halinde uyarlanarak ifa edilebileceğinden bahsetmiştik. Geçen hafta başlayan ve bu hafta devam eden süreçte bu konu yoğun bir gündem oluşturdu. Önce 13 Eylül 2018 tarihli Resmi Gazete’de 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı yayımlandı. Karar Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar’da yapılan değişiklikleri içeriyor. Karar’a göre;

Türkiye’de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dâhil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz.”

TBK M.138’de düzenlenen aşırı ifa güçlüğü sebebiyle sözleşmelerin değişen koşullara uyarlanmasına ilişkin hükümde aranan “Olağanüstü Koşul”un, son Cumhurbaşkanlığı kararı ile gerçekleştiğini iddia edenlerin sayısı hiç de azımsanacak seviyede değil. Uyarlama davalarında yargı makamları, dövizdeki dalgalanmaların ülkemiz ekonomik koşulları açısından gayet normal olduğu ve tacirler açısından öngörülebilmesi gerektiğinden bahisle, uyarlama taleplerini reddetmekte idi. Ancak yayımlanan bu Karar ile birlikte, 13 Ekim’den itibaren, sözleşmenin uyarlanması konusunda karşı tarafla anlaşamadığı için mahkemeye yapılacak uyarlama taleplerinin kolay kolay reddedilemeyeceğini söyleyebiliriz.

Konuyla ilgili belirsizliğini koruyan nokta ise, bakanlıkça belirlenecek ve kapsam dışı bırakılacak alanların hangileri olduğu. Hazine ve Maliye Bakanlığı sitesinde yayımlanan basın duyurusu ile; özellikle döviz cinsinden kredi alarak yükümlülük altına giren Türkiye’de yerleşik kişilerin durumunun dikkatte alınacağı ifade edildi. Önümüzdeki günlerde bu durumun netleşeceğini öngörüyoruz.

 

ARTIK DÖVİZLE SÖZLEŞME YAPILAMAYACAK!

Kararın yayımlanmasından itibaren belirli alanlarda döviz cinsinden sözleşmeler yapılamayacak. Türkiye’de yerleşik kişiler arasında;

-Menkul ve Gayrimenkul Alım-Satım Sözleşmeleri

-Taşıt ve Finansal Kiralama dahil Her Türlü Menkul ve Gayrimenkul Kiralama ve Leasing Sözleşmeleri

– İş, Hizmet ve Eser Sözleşmeleri

Döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamayacaktır. Sadece sözleşme bedelleri değil aynı zamanda sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin de dövize göre belirlenmesi engellenmiştir.

Türkiye’de yerleşik kişiler ifadesinden ne anlaşılacağı da önemli esasen. 32 sayılı Karar’ın tanımlar bölümünde;

“… b) Türkiye’de yerleşik kişiler: Yurtdışında işçi, serbest meslek ve müstakil iş sahibi Türk vatandaşları dahil Türkiye’de kanuni yerleşim yeri bulunan gerçek ve tüzel kişileri”

Olarak ifade edilmiştir.

Cumhurbaşkanı Kararı’nda mevcut sözleşmelerde yapılacak değişiklik için de bir geçici madde yayımlandı. Karara göre;

Geçici Madde 8- Bu Kararın 4’üncü maddesinin (g) bendinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde, söz konusu bentte belirtilen ve daha önce akdedilmiş yürürlükteki sözleşmelerdeki döviz cinsinden kararlaştırılmış bulunan bedeller, Bakanlıkça belirlenen haller dışında; Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenir.”

Karar’ın 13 Eylül 2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanması ile birlikte 30 günlük bu süre de başlamış oldu. Sözleşmelerin uyarlanması için verilen süre 13 Ekim 2018 tarihinde dolmuş olacak. Bu süre içerisinde sözleşmelerin Türk lirası üzerinden taraflarca kararlaştırılması mümkün. Ancak kararlaştırılacak miktarın hangi tarihteki kur üzerinden belirleneceği tartışmalı. Zira önceki aylarda 4,6 TL olan Dolar kuru bugünlerde 6,00 TL üzerinde seyrediyor. Peki taraflar hangi kura sabitleneceği hususunda anlaşamazlarsa ne olacak?

 

SON KARARI MAHKEMELER VERECEK

13 Ekim 2018 tarihine kadar sözleşme bedelinin taraflarca belirlenmemesi halinde, 1567 Sayılı Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkında Kanun’un 3. Maddesi’ne göre idari para cezası verilmesi öngörülüyor. Anılan hüküm;

“Cumhurbaşkanının bu Kanun hükümlerine göre yapmış̧ bulunduğu genel ve düzenleyici işlemlerdeki yükümlülüklere aykırı hareket eden kişi, üç bin Türk Lirasından yirmi beş̧ bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası ile cezalandırılır.”

Amerikan Merkez Bankası (FED) kararları ve siyasi gündem sebebiyle yaşanan kur artışı ve ardından devam etmekte olan enflasyon-faiz artışları sebebiyle birçok önlem alınmaya çalışılıyor. Dövize endeksli sözleşmelerin TL’ye tahvil edilmesine ilişkin karar da bu tedbirlerden biri. Ancak çoğu hukukçu, kararın sözleşme özgürlüğüne aykırı olduğu görüşünde.

 

13 EKİM’E KADAR TL’YE ÇEVRİLMEYEN SÖZLEŞMELERİN GEÇERLİLİĞİ NE OLACAK?

BBC kanalında yayınlanan bir haberde, ilginç bir iddia ortaya atıldı. 13 Ekim’e kadar dövize endeksli sözleşmelerin TL’ye dönüştürülmesi gerektiği kaçınılmaz. Bu demek oluyor ki, tarafların, sözleşme bedelinin hangi kura sabitleneceği hususunda anlaşmak için önlerinde sadece 30 günleri (bugünden itibaren 22 gün) var. Eğer 13 Ekim’e kadar bir consensus sağlanamaz ise, sözleşmeyi ayakta tutmak için mahkemeye başvurmak da kaçınılmaz. Zira 13 Ekim itibariyle dövize endeksli sözleşmelerin geçerliliği de tartışılır hale gelecek. Asıl sorun, sözleşme gereğini ifa etmeyen döviz borçlusuna karşı, döviz alacağı üzerinden icra takibi yapılıp yapılamayacağı.. Geçerli olmayan bir talebin icraya konulamayacağını iddia eden icra müdürüne de şahit olunabilir, dövize dayalı alacak talebini, ille de TL’ye çevir öyle gel dendiğine de..

 

KANAATİMİZ

Türk Borçlar Kanunu’nun 138. Maddesinde yerini bulan uyarlama davalarının, 32 sayılı kararda değişiklik yapılmasına ilişkin Cumhurbaşkanı Kararı ile yeniden hortlayacağı kuşkusuzdur. Mühim olan, sözleşmenin tarafları arasında eşitsizliğe neden olacak bir uyarlamadan kaçınmaktır. Nitekim, bugünkü en yüksek kurdan sabitlemek, yasanın kastettiği anlamda bir uyarlama olmayacaktır. Bununla birlikte ekonomideki dalgalanmadan önceki 4 TL seviyelerine kuru sabitleme şeklindeki uyarlama da, sözleşmenin döviz alacaklısını önemli ölçüde zarara uğratacaktır. Türk Lirası’nın alım gücü, son 2 ay içerisinde önemli ölçüde azalmış olacaktır. Kanaatimizce, alanında uzman bilirkişiler marifetiyle yapılacak hesaplamalar sonucu, bugünkü kurdan az fakat çok da aşağı olmayan bir kura sabitlenerek çözüme gidileceği kanaatindeyiz.

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

HACZE İŞTİRAK PROSEDÜRÜ VE ŞARTLARI

 

HACZE İŞTİRAK PROSEDÜRÜ VE ŞARTLARI

 

Alacaklısı olduğunuz bir borçluya karşı sizden önce bir başkası haciz yoluyla takip yapmışsa, belirli şartların varlığı halinde, siz de ayrıca fiili haciz ve masraf yapmadan bu hacze katılabilirsiniz. Nasıl mı?

Konuyla ilgili yasal düzenlemeler 2004 sayılı İcra İflas Kanunu 100 ve 101. Madde ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 21 ve 69. Maddelerinde bulunmaktadır.

 

Uygulanacak kanunu belirlemek açısından önemli olan, önce haciz konulan alacağın kamu alacağı mı yoksa özel alacak mı olduğudur. Çünkü ilk haciz eğer kamu alacağına ilişkin ise, iştirak söz konusu olmayacak ve 6183 sayılı kanun uygulama alanı bulacaktır. M. 69/2’ye göre;

“…Hacze iştirak halinde, hacizli malın bedelinden ilk önce haczi yapan dairenin alacağı tahsil olunur. Artanı hacze iştirak tarihi sırası ile alacaklarına mahsup edilmek üzere, hacze iştirak eden dairelere ödenir.”

Yani önce idare tarafından kamu alacağı için haciz konulmuş ise kamu alacağının tamamı karşılanmalı, ardından bir para artarsa bu durumda özel alacaklıların alacağı için işlem yapılmalıdır.

İLK HACİZ ÖZEL ALACAĞA İLİŞKİN İSE;

Bizim için önemli olan ve uygulamada sıkça karşılaşacağımız diğer ihtimal ise, ilk haczin özel alacağa ilişkin olması halidir. Bu durumda İcra İflas Kanunu uygulanacaktır. Kanunda 100 ve 101. Maddelerde hacze iştirak için iki farklı yol öngörülmüştür. 100. maddede “Adi iştirak” olarak kabul edilen icra takibi yapmak suretiyle gerçekleştirilmesi gereken yol düzenlenmişken, 101. Maddede “İmtiyazlı iştirak” olarak ifade edilen ve belirli kişilere icra takibi yapmaksızın durumu icra dairesine bildirerek hacze katılma imkânı sağlayan düzenleme bulunmaktadır. Uygulamada daha çok görülen adi iştirak kanunda şöyle ifade edilmektedir;

Madde 100– İlk haciz üzerine satılan malın tutarı vezneye girinceye kadar aynı derecede hacze iştirak edebilecek alacaklılar:

İlk haciz ilamsız takibe müstenitse takip talebinden ve ilama istinat ediyorsa dava ikamesinden mukaddem yapılmış̧ bir takip üzerine alınan aciz vesikasına,

Yukarıdaki fıkrada yazılı tarihlerden önce açılmış̧ bir dava üzerine alınan ilama,

Aynı tarihlerden mukaddem tarihli resmi veya tarih ve imzası tasdikli bir senede,

Aynı tarihlerden mukaddem tarihli resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri- dahilinde ve usulüne göre verdikleri makbuz veya vesikaya istinat eden alacaklılardır.

Bu suretle iştirak halinde icra dairesi müracaat üzerine aynı derecedeki alacaklıların bütün alacaklarına yetecek nispette ilave suretiyle hacizler yapar.

Bunların haricindeki alacaklılar ancak, evvelki dereceden artacak bedeller için hacze iştirak edebilirler.

 

Kanunda açıklanan şartları daha iyi anlama açısından gruplandırarak inceleyebiliriz. Hacze katılabilmek için Takip şartı, Öncelik şartı, Belgelendirme şartı ve Süre şartı olarak belirtebileceğimiz koşulların yerine getirilmesi gerekir.

1-İcra Takibi Yapılmış Olmalıdır

Hacze katılmak isteyen alacaklı, borçluya karşı icra takibinde bulunmuş olmalı ve bu takibinin kesinleşmesi sebebiyle kendisine haciz istemek yetkisi (İİK m. 78/1) tanınmış olmalıdır.

2-Alacaklının Alacağı İlk Haczi Başlatan Alacaklıdan Önce Doğmuş Olmalıdır

Hacze katılmak isteyen alacaklının alacağı ilk haczi koydurmuş̧ olan alacaklıdan önce doğm̧ olmalıdır. Bunun için de hacze katılmak isteyen alacaklının alacağı;

  1. İlk haciz ilamsız bir takibe dayanıyorsa; takip talebinden önce,
  2. İlk haciz ilamlı bir takibe dayanıyorsa; bu ilâmın verildiği davanın açıldığı tarihten önce doğmuş̧ olmalıdır.

Kanunda belirtilen “İlk haciz” ile ifade edilmek istenen Kesin hacizdir. Ne “ihtiyati haciz” ne de “geçici haciz” ilk haciz olamaz. Çünkü, İİK m. 100/1’ de “satılan malın tutarı vezneye girinceye kadar…” denilmiştir. Bu tür hacizlerde ise alacaklının satış isteminde bulunma hakkı yoktur.

Yine ilk haciz ifadesi “ilk uygulanan haciz” olarak anlaşılmalıdır. Yargıtay dairelerinin çeşitli içtihatlarında da haczin “talep tarihi” değil uygulanma tarihinin esas alınacağı belirtilmiştir. Keza ilk haczin, kanun hükümlerine uygun olarak konulmuş̧ bir haciz olması gerekir. Gerçekten, haciz İİK m. 78 gereğince; ödeme (icra) emrindeki süre geçtikten ve ilamsız takibe karşı borçlu itirazda bulunmuşsa, bu itiraz kaldırıldıktan sonra alacaklının istemi üzerine konulabilir. Kanunun öngördüğü bu koşullar gerçekleşmeden konulan haciz hükümsüzdür.

3-Alacak Kanunda Sayılan Belgelerden Birine Dayanmalıdır

Hacze katılmak isteyen alacaklının alacağı 100. Maddenin 1-4. bentlerinde sayılan belgelere dayanmalıdır. Bu belgeler şunlardır:

a) İlk haciz ilamsız takibe dayanıyorsa, takip talebinden, ilâma dayanıyorsa, dâva açılmasından önce yapılan takip üzerine alınan (kesin) aciz belgesi

Burada aciz belgesinin de takip veya dâva tarihinden önce alınmış̧ olması gerekli değildir. Sadece, o aciz belgesinin alınmış̧ olduğu icra takibinin, ilk haciz sahibi alacaklının takip veya dâva tarihinden önce yapılmış̧ olması gerekli ve yeterlidir. Kesin aciz belgesinden farklı olarak “geçici aciz belgesi” (İİK m. 105/II), hacze katılma olanağı sağlamaz. Çünkü, İİK m. 105/2’de bu belgenin sadece “alacaklıya İİK m. 277’ye göre tasarrufun iptali davası açma hakkını vereceği” öngörülmüştür.

b) Aynı tarihlerden (takip talebi veya dava açılması) önce açılmış̧ bir dava üzerine alınmış̧ ilâm

İlamın verildiği davanın, ilk haczi koyduran alacaklının takip veya dava tarihinden önce açılmış̧ olması yeterlidir, ayrıca ilamın da ilk haczi koyduran alacaklının takip veya dava tarihinde önce alınmış̧ olması gerekli değildir.

c) Aynı tarihlerden (takip talebi veya dâva açılması) önceki tarihli resmî veya tarih ve imzası tasdikli bir senet

“Resmi senetler” ile ifade edilen, tapu memurları tarafından düzenlenen tapu ve ipotek senetleri ile noterler tarafından re’sen düzenlenen borç ikrarını içeren senetlerdir.

“Tarih ve imzası tasdikli senetler” ise ilgililerce dışarıda hazırlanıp notere imza ve tarihinin onaylanması için sunulan senetlerdir.

d) Aynı tarihlerden (takip talebi veya dâva açılması) önceki tarihli resmî dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belge

Bu belgeler, resmi daireler veya yetkili makamlar tarafından verilmiş̧ olduklarından, bunlarda alacaklı ve borçlunun imzası bulunmaz. Rehin açığı belgesi Bu belgelere örnek olarak gösterilebilir.

4-Haciz Üzerine Satılan Malın Bedeli Vezneye Girmeden Önce Hacze Katılmak İçin Başvurulmalıdır

Haczedilen para veya ilk haciz üzerine satılan malın tutarı vezneye girdikten sonra ileri sürülen katılma istemleri –süre bakımından– kabul edilemeyecektir.

Maddede sayılan ve buraya kadar açıklanan dört koşulu sağlayan alacaklılar, konulan ilk hacze aynı derecede katılırlar. Koşulları sağlayamayan alacaklılar ise ilk haczi koyduran alacaklının derecesinde, onunla birlikte hacze katılamazlar. Bu alacaklılar ancak önceki dereceden artacak bedeller için hacze katılabilirler. Yani hacze katılmada ikinci dereceyi teşkil ederler (m. 100/son).

Haczedilen şeyin kıymeti hacze katılan bütün alacaklıların alacaklarına yetmezse, icra memuru alacaklıların istemi üzerine, “ilave hacizler” yapar (m. 100/II).

“İlave haciz”, bağımsız bir haciz olmayıp asıl hacze bağlıdır ve onun akıbetine tâbidir. Asıl haciz düşerse, ilave haciz de düşecektir. Eğer satış bedeli hacze katılmış bütün alacakları ödemeye yetmezse, bu durumda sıra cetveli düzenlenmesi gerekecektir.

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

DÖVİZLE BORÇLANANLAR! DOLAR VE EURODA AĞUSTOS-2018 DE YAŞANAN ARTIŞ SEBEBİYLE UĞRADIĞINIZ ZARARDAN DOLAYI DAVA AÇABİLİRSİNİZ

SÖZLEŞMELERDE EMPREVİZYON İLKESİ VE DÖVİZLE BORÇLANMALARA ETKİSİ

Aslolan ahde vefadır. Yani sözleşmenin kurulduğu andaki haliyle devam etmesi ve tarafların karşılıklı borçlarını sözleşmedeki gibi yerine getirmesidir. Ama özellikle uzun süreli sözleşmelerde öyle olaylar meydana gelir ki, bu olayların önceden öngörülebilmesi pek de mümkün değildir. Savaş gibi, devalüasyon gibi, Rahip Brunson’un iade edilmemesi gibi ekonomiye önemli ölçüde etki eden olayları bunlara örnek verebiliriz.

Emprevizyon ilkesi, diğer bir deyişle öngörülemezlik ilkesi, sözleşme kurulduğu sırada öngörülemeyen ve öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü durumların ortaya çıkması halinde, sözleşmesel ilişkilerde ahde vefa gereğince edimlerin yerine getirilmesi kuralının istisnasıdır. Borçlar Kanunu^’nda da konuya ilişkin TBK M.138’de düzenleme yapılmıştır. Buna göre;

“MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”

Maddenin ikinci fıkrasında, emprevizyon ilkesinin yabancı para borçlarında da uygulanacağı açıkça düzenlenmekle, dövizle borçlananların da bu haktan yararlanabileceği anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin öngörülemezlik sebebiyle değişen şartlara uyarlanmasını isteyebilmek için, bazı şartların gerçekleşmesi gerekir. Bu şartlar;

  1. Sözleşme yapıldıktan sonra ortaya çıkan, olağanüstü bir durumun varlığı,
  2. Uyarlama talebi olan tarafın sözleşmeyi yaparken olağanüstü durumu öngörmemiş olması ve öngörmesinin beklenmemesi,
  3. Uyarlama hakkından feragat edilmemiş olması,
  4. Uyarlama isteyen tarafın uyarlamaya konu borcunu ifa etmemiş yahut ihtirazi kayıt ile ifa etmiş olması.(İhtirazi kayıt ile ifa edilmiş borç için de uyarlama talep edilemeyeceği yönünde görüşler doktrinde savunulmaktadır.)
  5. Borçlunun aşırı ifa güçlüğüne düşmüş olması,
  6. Borcun ifasının beklenmesinin ve ahde vefa ilkesine öncelik tanınmasının somut olayda MK 2’ ye aykırılık teşkil edecek olması, gerekmektedir.

Yukarıda sayılan şartların gerçekleşmesi halinde, dava açarak hakimden sözleşmeye müdahalesini, döviz kurunun sabitlenmesini veya mevcut halinden aşağı indirmesini, ihtirazi kayıt koyarak ödenen bedellerin sözleşmenin uyarlanmış haline göre fazlasının iadesini talep edebilirsiniz.

Peki Yargıtay bu  konuda ne diyor:

“…Davacı, 22/05/2008 tarihinde İsviçre Frangı’na (CHF) endeksli konut finansman kredisi kullandığını, krediyi kullandığı tarih ile gelinen tarih arasında aşırı derece kur farkı oluştuğunu bu nedenle kredi taksitlerini ödemede zor duruma düştüğünü ileri sürerek öncelikle sözleşmenin geçerli olup olmadığının tespitini, şayet geçerli olduğu tespit olunur ise sözleşme şartlarının mevcut duruma uyarlanmasını istemiştir.

Dava tarihi itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlükte bulunup, dövizle borçlanmalarda uyarlama istenebileceği gözetilmelidir. Mahkemece, dövizle borçlanmalarda Türk Lirasının değer kaybettiğinin kolayca bilinebilecek ve öngörülebilecek bir husus olduğu vurgulanmıştır. Ancak, bu sonucu varılırken, hangi objektif kriterlerin bulunduğu açıklanmamış, sadece önceki krizler gösterilmiştir.

Yukarıda anlatılanlardan da anlaşılacağı üzere talep halinde, sözleşme şartlarının bir taraf aleyhine, öngörülemez şekilde, aşırı derece değişmesi durumunda hakime sözleşmeye müdahale etme görevi yüklenmiştir. Bu nedenle hakim, bu koşulların bulunup bulunmadığını araştırmakla yükümlü olup, gerekirse bilirkişi incelemesi yapmalı ve uzman bilirkişilerden görüş almalıdır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.nun 266. maddesinde de, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” düzenlemesi ile eski HUMK.nun 275. maddesine paralel bir düzenleme bulunmakta idi. Bu husus aslında “adil yargılanma” hakkının bir unsuru olan “hukuki dinlenilme hakkı”nın da gereğidir. Bir başka deyişle, hakim tarafların iddia ve savunmalarını dinlemeli, iddia ve savunmalar doğrultusunda taraf delillerini toplamalı, bu delilleri tartışıp değerlendirerek, uyuşmazlığın çözümünde hangi delili neden kabul edip, neden kabul etmediğini gerekçelendirmek suretiyle kararını vermelidir.

Mahkemece yapılması gereken iş, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda tarafların iddia ve savunmalarına ilişkin tüm deliller toplanıp, uzman bir bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınarak, tüm dosya kapsamı belge ve kanıtlar birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir…” (Yargıtay 13. HD, 2013/16898 E., 2014/18895 K. ve 13.06.2014 Tarih)

                                                                                                                                             

AKSİ YÖNDE;

“…Somut olayda; taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca davalı banka davacıya aylık % 0,55, yıllık % 6,6 akdi faizli, 5.850.000,00 Japon Yeni (JPY) tutarında 63.022,00 TL, 84 ay (7 yıl) vadeli ödemeleri 11.09.2008 başlayan 11.08.2015 tarihinde sona ermek üzere aylık 87.153 JPY geri ödemeli kredi kullandırmıştır. Davacı dava tarihine kadar 40 ay, dava açıldıktan sonra ise 7 ay toplam 47 ay süreyle kredinin 76.489,00 TL lik kısmını düzenli ödemiştir. 11.07.2012 tarihi itibariyle kalan borcu 100 JPY=2.291 TL den 66.705, 00 TL dir. Sözleşme tarihinde 100 JPY 1.07 TL, dava tarihinde ise 2.46 TL olmuştur.

Davacı sabit faizli TL kredisi çekseydi; aylık %1.36, yıllık % 16.32 faiz oranıyla en son ödenen tarih itibariyle ödenen toplam borç 59.107,61 TL kalan ise 36.374,16 TL olacaktı.

Dolar, sözleşme tarihinde 1.8510 TL iken dava tarihinde 1.9008 TL olmakla 40 aylık artış oranı ise %60 oranındadır. En son ödeme tarihinde ise 1.8126 TL ye inmiştir.

Euro ise 1.7085 TL den 2.4593 TL ye çıkmakla 40 ayda % 38.12 oranında artmıştır. Bilirkişi incelemesinin yapıldığı tarihte ise Euro TL kuru 2.2246 TL ye inmiştir.

Ülkemizde 1994 ve 2000 yıllarında yaşanan ekonomik krizlerden sonra yabancı para kurlarındaki değişkenlik herkesçe bilinir ve öngörülebilir bir hale gelmiştir. Esasen ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da toplumun büyük çoğunluğu tarafından bilinen bir olgudur. Ortalama bir tüketici için kurdaki dalgalanma öngörülemez değildir. Türkiye’de belli aralıklarla milli paranın döviz karşısında değer kaybettiği, son 10 yılda en çok kullanılan Dolar ve Euro karşısında toplumun tüm kesimlerinin katlanamayacağı bir devalüasyon yaşanmadığı kabul edilmekte olup diğer ülkelerde dahi döviz paritelerinin günlük değiştiği de keza herkesçe bilinmektedir. Kaldı ki son yıllarda ekonomi uzmanlarının milli paraya güven telkin eden yaklaşımlarına itibar edilmeyerek sözleşme tarihinde TL ile konut kredisi kullanmak yerine uzun süredir kur artışı yaşamayan JPY1 ne endeksli konut kredisine yönelmek, sözleşmede yer alan “kur artışının müşteriye ait olacağı” yolundaki kaydın haksız şart olmadığı gerçeği karşısında davacının dövizdeki dalgalanmayı öngörmeyeceği söylenemez. Davacı yukarıdaki tablodaki riski önceden tahmin edecek durumda olmasına rağmen riski yüksek 7 5 ay vadeli dövizle kredi kullanmıştır. Bu nedenle uyarlama şartlarından olan “öngörülmezlik” şartı olayda gerçekleşmediği gibi, kur artışları sebebiyle kalan borç miktarının nimet külfet dengesi açısından katlanılması gerektiği, kredi ile alınan evin değerinin de artacağı, yendeki yıllık ortalama % 25 e denk gelen artışın da fahiş olmadığı, dava süresince Japon yeninin değer artış oranının gün geçtikçe azaldığı göz önüne alındığında davacıya gelen yükün katlanılamaz nitelikte olduğundan da söz etmek mümkün değildir.

Bu bakımdan az yukarıda açıklandığı üzere dövizde günlük artışların yaşandığı bir ortamda davacının başlangıçta seçme özgürlüğü varken serbest iradesiyle kredi türünü belirleyerek yasak olmayan döviz ile borçlanmayı tercih ettiği ve uzun süreli bir sözleşmeyi imzaladığı anlaşılmakta olup, davalı bankanın davacıyı yönlendirdiği iddiası da ispatlanamamıştır. Öte yandan dava kredi geri ödemesinin başladığı tarihten yaklaşık 3 yıl 7 ay sonra açılmış olup, ödenen taksitler yönünden talep edenin temerrüde düşmediği de dikkate alındığında davacının sözleşmeyi benimsediğinin de kabulü gerekir. Sözleşmenin kuruluşundan sonra değişen hal ve şartların olağanüstü ve objektif nitelikte olmayan nispi bir oransızlığın, tek başına sözleşmenin uyarlanması için yeterli olmadığı sözleşme tarihinde ödenen taksitler ile ülkemizdeki yatırım enstrümanlarının özelliğine göre TL bazında olan borçlanma arasında fahiş bir farkın oluşmadığı, risk aralığında kaldığı kabul edilmeli, sözleşme şartlarının gelinen noktada davacı için tahammül edilemez olmadığı ve uyarlama şartlarının oluşmadığı gözetilmeden davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” (Yargıtay 13. HD, 2013/11149 E., 2013/26086 K. ve 28.10.2013 Tarih)

                                                                                                                                             

Dövizdeki her dalgalanmada, hakimden uyarlama talep etmek tabii ki mümkün değildir. Zaten dövizle borçlanmanın fıtratında artışları peşinen kabul vardır. Ancak bahsettiğimiz husus, dövizdeki olağan olmayan ve ani yükselişin önceden öngörülememesidir. Güncel bir örnekle açıklamak gerekirse, Türkiye’nin bir soruşturma kapsamında gözetim altında bulundurduğu rahip Brunson’un Amerika’ya iade edilmemesi sebebiyle Amerika’nın Türkiye’ye yönelik ambargosu ve dolardaki artış, öngörülebilir bir olay değildir. Bu sebeple, dolar ile borçlanan birinin, dolardaki ani yükseliş sebebiyle yaşadığı mağduriyetin giderilmesi için hakimden uyarlama talep etmesinin önünde, (eğer yukarıdaki şartlar mevcutsa) bir engel bulunmadığı kanaatindeyiz. Daha detaylı bilgi için konuya hakim uzman hukukçularla gecikmeksizin iletişime geçmek zararınızı azaltabilir.

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.