RİSKLİ YAPI” TESPİTİNE VE SONRASINDA ALINAN YIKIM KARARINA KARŞI HUKUKİ ÇARELER

31.05.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6306 sayılı “Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’un amacı “eskimiş ve içinde kişilerin yaşamasının sağlıklı olmadığı yapıların ve alanların yenilenmesini, iyileştirilmesini ve tasfiye edilmesini sağlamaktır.’’

Öncelikle riskli yapı kelimesinden nelerin risk oluşturduğunu ve yapı kelimesinden ne anlamamız gerektiğini açıklayalım.

6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 7.maddesinin 1.fıkrasında yapı kavramının ne olduğunu şöyle açıklamıştır:

 Riskli yapı tespiti; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarayan yapılar ile hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılar hakkında yapılır. İnşaat halinde olup ikamet edilmeyen yapılar ile metruk veya başka bir sebeple statik bakımdan yapı bütünlüğü bozulmuş olan yapılar riskli yapı tespitine konu edilemez. Yani henüz tamamlanmamış veya kullanılmayan ya da yapı bütünlüğü oluşturmayan binalar için riskli yapı tespitinde bulunulması istenemez.

6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin m.3/1-g bendinde ise nelerin risk olabileceğini şöyle açıklamıştır:

Riskli yapı: Riskli alan içinde veya dışında olup ekonomik ömrünü tamamlamış olan ya da yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı ilmî ve teknik verilere dayanılarak tespit edilen yapı. Yani ekonomik olarak bir değer taşımayan ya da yıkılma ihtimali olan yapılar riskli yapı kategorisine girmektedir.

Kimler riskli yapı kararı alınmasına ilişkin talepte bulunabilir?

Yapının maliklerden biri veya kanuni temsilcisi tarafından riskli yapı tespiti konusunda bakanlığa, belediyelere, il özel idarelerine, büyükşehirlerde büyükşehir belediyelerine, büyükşehir ilçe belediyelerine veya bakanlıkça lisanslandırılacak, kurum ve kuruluşlara tespit için başvurabilir.  Yani riskli yapı tespiti talebinde bulunmak için herhangi bir malik tarafından tespit başvurusunda bulunulması yeterlidir herhangi bir malik veya pay çoğunluğu aranmaz.

Peki diyelim yapının riskli yapı olduğuna dair tespit kararı alınırsa buna karşı kimler ne gibi işlemler yapma hakkına sahiptir?

6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliği 3.maddenin 6.fıkrasında Riskli yapı tespitine karşı yapı malikleri veya kanunî temsilcilerince on beş gün içinde yapının bulunduğu yerdeki Müdürlüğe verilecek bir dilekçe ile itiraz edilebilir. Yani riskli yapının sadece malikleri ya da kanunu temsilcileri riskli yapının tespitine ilişkin itirazda bulunabilir. Yapı üzerinde sınırlı ayni ya da şahsi hakka sahip olanların, yani kiracı veya irtifak ya da ipotek hakkına sahip olanların riskli yapı tespit raporuna karşı itiraz hakkı yoktur. Bu itiraz riskli yapının bulunduğu il müdürlüğüne yapılır ve il müdürlüğünde bulunan teknik heyet tarafından değerlendirilip karara bağlanır. Tespit raporunun içeriği maliklere bildirilmediğinden yapılacak olan bu itiraz sadece verilen riskin tespitine ilişkin olacaktır.

İTİRAZIN REDDEDİLMESİ veya YAPILMAMASI HALİNDE NELER YAPILABİLİR ?

Riskli yapının malikleri veya kanuni temsilcileri, riskli yapı tespiti raporunun kendilerine tebliğ edilmesinden itibaren 15 gün içinde itiraz edebilirler. Yapılan itiraz reddedilir ise bu durumda itirazın ret kararının maliklere tebliğinden itibaren 30 gün içinde dava açma hakları vardır.

Malikler veya kanuni temsilcileri, itiraz yolunu kullanmadan 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 9. fıkrası uyarınca, risk tespitinin hak sahiplerine tebliğinden veya öğrenilmesinden itibaren 30 gün içerisinde İYUK uyarınca bir iptal davası da açılabilmektedirler. 6306 sayılı kanunda iptal davası açmak için itiraz yoluna başvurulması zorunlu değildir. Yani malikler riskli yapı kararına karşı itiraz etmeden direkt olarak iptal davası açabilirler.

Riskli yapı tespiti kararına itiraz edilmez ya da yapılan itiraz reddedilir ise yıkım aşamasına geçilir. Riskli yapı tespitinin kesinleşmesiyle riskli yapı tespit kararı veren müdürlükçe idareden yapının yıktırılması istenir. İdare tarafından maliklere 60 günden az olmamak şartıyla süre verilerek riskli yapının tahliye edilmesi ve yıktırılması istenir. Eğer malikler tarafından riskli yapı yıktırılmaz ise idare tarafından 30 günden az olmamak şartıyla süre verilerek riskli yapının idare tarafından yıktırılacağı bilgisi tebliğ edilir.

6306 sayılı kanunun uygulama yönetmeliğinin 8. Maddesi 1.fıkrasında Riskli yapı tespitine karşı yapılan itirazın reddedilmesi veya riskli yapı tespitine itiraz edilmemesi suretiyle, riskli yapı tespitinin kesinleşmesi halinde Müdürlük, gerekli tebligatların yapılmasını ve riskli yapının yıktırılmasını İdareden ister.

6306 sayılı kanunun uygulama yönetmeliğinin 8. Maddesi 2.fıkrasının a ve c bendinde

(2) İdarece;

a) (Değişik:RG-27/10/2016-29870)  Altmış günden az olmamak üzere süre verilerek riskli yapıların tahliyesi ve yıktırılması yapı maliklerinden istenir. Maliklere yapılacak tebligatta, riskli yapıyı kiracı veya sınırlı ayni hak sahibi kullananlara tahliye için malik tarafından bildirim yapılması gerektiği belirtilir. Malik tarafından kiracı veya sınırlı ayni hak sahibine tahliye için bildirim yapılmadığının tespit edilmesi halinde bildirim idarece yapılır.

c) (a) bendinde verilen bu süre içerisinde riskli yapıların yıktırılıp yıktırılmadığı mahallinde kontrol edilir ve riskli yapılar, malikleri tarafından yıktırılmamış ise, yapının idarî makamlarca yıktırılacağı belirtilerek otuz günden az olmak üzere ek süre verilerek tebligatta bulunulur.

6306 sayılı kanun 6.maddesinin 9.fıkrasının 2.cümlesinde yer alan ‘’Bu davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez cümlesi Anayasa Mahkemesinin 27.02.2014 tarihli kararıyla iptal edilmiştir. (E:2012/87 K:2014/41 27.02.2014)

 27.02.2014 tarihinden sonra riskli yapı tespitine karşı açılacak olan iptal davalarında yürütmenin durdurulması talep edilebilecektir. Her ne kadar riskli yapı tespitine karşı iptal davası açılmasıyla beraber alınan bir yürütmeyi durdurma kararı olmaması yapının yıktırılmasını önlemeyecektir. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin 27.02.2014 tarihli kararı bir hayli önem taşımaktadır.

Riskli yapı tespiti sebebiyle hakkında yıkım kararı alınan taşınmazlara ilişkin açılacak dava ile yıkım ötelenebilir. Mahkemece verilecek yürütmeyi durdurma kararı ile yıkımı, 1 yılı aşkın bir süre ertelemek mümkün hale gelebilmektedir. Tabi her dava gibi riskli yapı tespitine ve yıkım kararına karşı açılacak davalar da özellik arz ettiğinden, bu alanda uzman hukukçulara başvurmanızı tavsiye ederiz.

                                                                                             Stj. Av. Ahmet GÜLLÜK

                                                                                                  Av. Selçuk ENER

TRAFİK KAZASI TESPİT TUTANAĞI RESMİ DELİLDİR

T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/13254 K. 2007/394 T. 18.1.2007

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Ankara Asliye 2.Hukuk Mahkemesi’nce verilen 21.07.2005 tarih ve 2004/497-2005/285 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Deyiş Cesur tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekilinin TTK.nun 1301. maddesi hükmüne dayalı olarak davalılar aleyhine açtığı rücu davası sonucunda mahkemece, davanın reddine dair verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kasko sigorta poliçesinden kaynaklanan rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Kaza tespit tutanağında, davalı otobüs sürücüsünün sola dönüş kurallarına uymadan sola döndüğü, sigortalı araç sürücüsünün de arkadan çarptığı, davalı sürücünün %100 kusurlu olduğu tespit edilmiş iken, bilirkişi raporunda, davalı otobüs sürücüsünün işaret verip sola dönüş yaptığı, sigortalı araç sürücüsünün takip mesafesini gözetmeksizin arakadan çarptığı, davalı otobüs sürücüsünün kusursuz olduğu tespit edilmiştir. Kaza tespit tutanağı aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli bir belge olup, aksi aynı derecede delillerle kanıtlanmalıdır. Dosya kapsamından, davalı tanıklarının anlatımları dışında davalı lehine delil yoktur.

Bu durumda mahkemece, kaza tespit tutanağı ile bilirkişi raporu arasındaki olayın oluş biçimi ve kusur isnadına ilişkin çelişkiyi giderecek biçimde mevcut delillere göre üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre karar vermek gerekirken yazılı olduğu şekilde çelişki giderilmeden karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 18.01.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNE KARŞI YAPILAN İTİRAZ DAVA AÇMA SÜRESİNİ DURDURMAZ

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2016/19130

K. 2017/11838

T. 4.7.2017

* FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE ( Dava Açma Süresinin Eylemli Feshin Yapıldığı Tarihten İtibaren İşleyeceği/Davalı İşveren Tarafından İş Sözleşmesinin Feshinin 02.01.2015 Tarihinde Davacı İşçiye Bildirildiği Bu Tarihin Davacı Tarafından Dava Dilekçesinde Belirtildiği Gibi Mahkemenin de Kabulünde Olduğu Anlaşılmakla Davanın 09.02.2015 Tarihinde ve Bildirim Tarihine Göre Bir Aylık Dava Açma Süresi Geçtikten Sonra Açıldığı – Dava Hak Düşürücü Süre İçinde Açılmadığından Davanın Reddi )

* FESİH BİLDİRİM TARİHİNİN BELİRLENMESİ ( İşveren Fesih Bildiriminde Bulunmuş Ancak Bunu Tebliğ Etmemiş Olmasına Rağmen Örneğin İşçi İşvereni Şikâyet Ederek Fesih Bildiriminin Yapıldığı Tarihi Kesin Olarak Belirleyecek Bir İşlem Yapmışsa Artık Bu Tarihin Esas Alınacağı/Bu Anlamda İşverenin Fesih Bildiriminin Tebliğden İmtina Edildiği Tutanakların Tutulduğu Tarihi Tutanak Düzenleyicilerinin Doğrulaması Halinde Tebliğ Tarihi Sayılacağı )

* EYLEMLİ FESİH HALİNDE DAVA AÇMA SÜRESİ ( Eylemli Feshin Yapıldığı Tarihten İtibaren İşleyeceği/Davalı İşveren Tarafından İş Sözleşmesinin Feshinin 02.01.2015 Tarihinde Davacı İşçiye Bildirildiği Bu Tarihin Davacı Tarafından Dava Dilekçesinde Belirtildiği Gibi Mahkemenin de Kabulünde Olduğu Anlaşılmakla Davanın 09.02.2015 Tarihinde ve Bildirim Tarihine Göre Bir Aylık Dava Açma Süresi Geçtikten Sonra Açıldığı – Dava Hak Düşürücü Süre İçinde Açılmadığından Davanın Reddi )

4857/m.20/3,25/II

ÖZET : Somut uyuşmazlıkta davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin feshinin 02.01.2015 tarihinde davacı işçiye bildirildiği, bu tarihin davacı tarafından dava dilekçesinde belirtildiği gibi mahkemenin de kabulünde olduğu anlaşılmaktadır. Dava ise 09.02.2015 tarihinde ve bildirim tarihine göre bir aylık dava açma süresi geçtikten sonra açılmıştır. Dava hak düşürücü süre içinde açılmadığından davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davacının dava dışı şirket … Eğlence Bar Restoran İşletmeciliği ve Yatırım A.Ş. bünyesinde 07/08/2013 tarihinde halkla ilişkiler sorumlusu olarak çalışmaya başladığını, daha sonra tüm haklarının korunması koşulu ile 01/12/2013 tarihinde yapılan İş Sözleşmesi Devir Mutabakatnamesi ile … Gıda ve Turizm Tic. A.Ş.’de halkla ilişkiler sorumlusu olarak çalışmaya devam ettiğini, 01/08/2015 tarihinde yapılan iş sözleşmesinin devri sözleşmesi ile geçmişe dayalı tüm haklarının davalı şirket tarafından kabul edilmesi koşulu ile davalı şirket bünyesindeki … isimli et lokantasında misafir ilişkileri sorumlusu görevi ile çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 02/01/2015 tarihinde sonlandırıldığını belirterek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve sonuçlarına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin feshinin bildirimi şirket tarafındn 02/01/2015 tarihinde gerçekleştirildiğini, davacının 19/08/2013 dava dışı şirket … Eğlence Bar Restoran İşletmeciliği ve Yatırım A.Ş.’de çalışmaya başladığını, davalı şirkete 01/12/2013 tarihinde devri gerçekleştiğini, davacının iş sözleşmesinin fesih edildiği 08/01/2015 tarihine kadar misafir ilişkileri sorumlusu sıfatıyla görev yaptığını, davacının iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesi uyarınca haklı sebeple feshedildiğini, fesih bildiriminin müvekkil şirket tarafından davacıya 02/01/2015 tarihinde sözlü olarak yapıldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının iş sözleşmesinin verilen görevi yerine getirmekten imtina ettiği, hatırlatılmasına rağmen davranışlarına devam ettiği, diğer personel ve misafirlerin önünde işyerinde çalışan başka işçiye sataştığı, argo kelimeler kullandığı, görevini gereği gibi yerine getirmediği, iş disiplinine sahip olmadığı gerekçeleriyle feshedildiği, davacının sözleşmesinin feshine dayanak yapılan eylemlerin davacı tarafından gerçekleştirildiği ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri süren işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, resen dikkate alınması gerekir.

İşveren fesih bildiriminde bulunmuş, ancak bunu tebliğ etmemiş olmasına rağmen, örneğin, işçi, işvereni şikâyet ederek, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, artık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır. Bu anlamda işverenin fesih bildiriminin tebliğden imtina edildiği tutanakların tutulduğu tarih, tutanak düzenleyicilerinin doğrulaması halinde tebliğ tarihi sayılacaktır. Eylemli fesih halinde dava açma süresi, eylemli feshin yapıldığı tarihten itibaren işler. Fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngören personel yönetmeliği ya da sözleşme hükümleri, dava açma süresini kesmeyeceği gibi, işçinin bu süre içinde hastalığı nedeni ile rapor alması da bu süreyi durdurmayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (15.09.2008 gün ve 2008/1860 Esas, 2008/23531 Karar sayılı ilamımız).

Somut uyuşmazlıkta davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin feshinin 02.01.2015 tarihinde davacı işçiye bildirildiği, bu tarihin davacı tarafından dava dilekçesinde belirtildiği gibi mahkemenin de kabulünde olduğu anlaşılmaktadır. Dava ise 09.02.2015 tarihinde ve bildirim tarihine göre bir aylık dava açma süresi geçtikten sonra açılmıştır. Dava hak düşürücü süre içinde açılmadığından davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4857 Sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 80,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, gider avansında arta kalan miktarların istekleri halinde ilgililere iadesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Kullanılmayan gider avanslarının ilgilisine iadesine,

7. Peşin alınan temyiz harcının istemi halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak, 04.07.2017 oybirliği ile karar verildi

VASIFLI İŞÇİ BU VASFI SEBEBİYLE EV HİZMETLERİNDE ÇALIŞTIRILIYORSA İŞ KANUNU KAPSAMINDADIR

T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi

Esas No:2016/30168 Karar No:2016/20156

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, hafta tatili ücreti, bakiye ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, görevsizlik kararı verilmiştir. 
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI


A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının, davalı şirket nezdinde 01/01/2006 tarihinde yazılı olmayan hizmet akdiyle aşçı olarak çalışmaya başladığını, davalı şirket tarafından şirketin yönetim kurulu başkanı tarafından Üsküdar adresinde bulunan evinde istihdam edildiğini, davacının hizmet akdi davalı şirket arasında kurulmuş, sigorta primleri ve bildirgeleri … ‘ya davalı şirket tarafından verildiğini ve ödendiğini ancak davacının, davalı şirketin yönetim kurulu başkanının evinde istihdam edildiğini davacının, davalı şirketle arasında kurulan hizmet akdi uyarınca 01/01/2006 tarihinden itibaren şirketin yönetim kurulu başkanı … ‘ın … adresindeki evindeki aşçı olarak çalıştığını davacının iş akdinin 03/08/2012 tarihinde nedensiz olarak işverence sona erdirildiğini ancak kendisine her hangi bir ödeme yapılmadığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir. 
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının işe giriş tarihinin 01/01/2006 olarak belirtildiğini iş yeri ve … kayıtlarının 08/05/2007 tarihin de işe başladığını gösterdiğini, davacının buna göre 14 ay sigortasız çalıştığını beyan ettiğini yukarıda anlattığı muhasebe sistemine göre buna imkan olmadığını davacının iş akdinin 03/08/2012 tarihinde sebepsiz olarak fesih edildiğini belirttiğini mazeretsiz işe gelmediğini, mazeret nedenini bildirmez ise iş akdinin fesih edileceğinin ihtar edildiğini, tebligatın 29/08/2012 tarihine kadar işe gelmediğini, davacının iş yerine , ihtarsız , bildirimsiz olarak terk edildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. 
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, her ne kadar davacının … kayıtlarında işveren olarak davalı şirket gözüküyorsa da davacının fiili hizmeti, davalı işverenin evinde geçtiği, evinde aşçı olarak çalıştığı, bu hizmetin ise ev hizmetleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ev hizmetlerinde aşçı , uşak, temizlikçi gibi işlerde çalışan işçi ile ev sahibi iş veren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesi yerine genel mahkemelerde çözümlenmesi gerektiği, görev konusunun yargılamanın her aşamasında dikkate alınmasının mümkün olduğu gerekçesi ile görevsizlik nedeni ile davanın reddine karar verilmiştir. 
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. 
E) Gerekçe:
4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, “ev hizmetlerinde çalışanlar” hakkında bu kanun hükümleri uygulanmaz. Ev hizmetlerinde aşçı, uşak, temizlikçi gibi işlerde çalışan işçi ile ev sahibi işveren ararındaki uyuşmazlığın iş mahkemesi yerine genel mahkemelerde çözümlenmesi gerekir. İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan bu hizmetleri gören kimselerle bunları çalıştıranlar arasındaki hukukî ilişkilerde Borçlar Kanununun hizmet akdine ilişkin hükümleri uygulanır. Çalışmayan aile bireylerini evden alarak alışverişe, şehir içinde gezmeye götüren, boş zamanında ev ve eklentilerinde zamanını geçiren şoföründe ev hizmeti yaptığı ve iş kanunu kapsamında olmadığı kabul edilmelidir (Yargıtay 9.HD. 09.10.2008 gün ve 2007/27814 Esas, 2008/25988 K.).
Buna karşın evde hastaya bakan hemşire ve çocuk eğiticisi İş Kanunu kapsamında değerlendirilmelidir. 
Diğer taraftan İş Kanunu kapsamında kalmayan işler, işveren veya işçi ile ilgili hükümler, istisnai hükümlerdir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 23.05.1960 gün, 11-10 sayılı ve 10.05.1974 gün, 3-44 sayılı kararları uyarınca, özellikle iş hukukunda istisnaî hükmün genişletilerek değil, dar yorumlanması gerekir. İşçiler yararına düzenlenen hükümlerin, işçiler yararına yorumlanması asıldır. 
Bunun yanında işçi vasıflı olup, salt bu vasfından dolayı evde bir hizmette çalıştırılıyor, bu hizmet dışında çalıştırılmıyorsa İş Kanunu kapsamında kabul edilmelidir. Örneğin hemşire, çocuk bakıcısı, eğitim elemanı ve özel aşçı gibi çalışan kişiler bu kapsamdadır.
Dosya içeriğine göre davalı şirket üzerinde işçi olarak gösterilmesine ve iş sözleşmesi de devamsızlık nedeni ile davalı şirket tarafından 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca feshedileceği ihtarname ile bildirilen davacı, davalı şirketin sahibine ait evde özel aşçı olarak çalıştırılmıştır. Evde davacı dışında ev hizmeti yapan kişiler vardır. Davacı ile şirket arasında iş sözleşmesi bulunmaktadır ve bu işverenin kabulündedir. Bu kabule rağmen davacının İş Kanunu kapsamında olmadığı gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır. 
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

SATIŞ TALEBİNİN REDDEDİLMİŞ OLMASI MEVCUT HACZİN DÜŞMESİNE NEDEN OLMAZ


T.C. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi Esas No:2015/5672 Karar No:2016/4837

Taraflar arasındaki sıra cetveline şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde şikayetçi ve şikayet olunan vergi daireleri vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. 

– K A R A R –

Şikayetçi vekili, müvekkilinin işçilik alacağı için …n 2005/1577 esas dosyası ile dava açıldığını, dava dosyasından 10.05.2006 tarihinde ihtiyati tedbir karar verildiğini,… 18.03.2008 tarih, 2015/1577 esas ve 2008/43 karar sayılı ilamına dayanılarak….esas sayılı takip dosyası ile icra takibine geçildiğini, 23.10.2009 tarihinde takibin kesinleşmesi ile borçlu adına kayıtlı taşınmaz üzerine haciz konulduğunu, hacizli taşınmazın 10.04.2012 tarihinde 67.500,00 TL ye satıldığını, … tarafından sıra cetveli yapıldığını ve yapılan sıra cetvelinin taraflarına 01.10.2012 tarihinde tebliğ edildiğini, müvekkil şikayetçinin işçilik alacağının sıra cetveline alınmamasının İİK 100. maddesine aykırı olduğunu ileri sürerek, sıra cetvelinin iptali ile şikayetçinin işçilik alacağının 1. sıraya alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Şikayet olunan vergi daireleri vekili, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;… sayılı dosyasından konulan haczin satış istenmemesi nedeniyle düştüğü, yeniden sıra cetveli yapılması gerektiği gerekçesiyle sıra cetvelinin iptaline, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.
Karar, şikayetçi vekili ve şikayet olunan vergi daireleri vekili temyiz etmiştir.
1)Mahkemece sıra cetveli düzenlenen icra dosyası alacaklısı …nin haczinin düştüğünden bahisle icra dairesinin sıra cetveli yapmaya yetkili olmadığından sıra cetveli iptal edilmiş ise de; varılan sonuç dosya ile uyumlu değildir. Alacaklı şirketin bedeli paylaşıma konu taşınmaz üzerine 12.12.2005’te haciz işlemi uyguladığı, süresinde 04.12.2007 tarihinde satış talebinde bulunarak satış avansını da yatırdığı sabittir. İcra memuru ise taşınmazın satılması için kıymet taktiri işleminin tamamlanmadığından bahisle satış talebini reddetmiştir. Bu ret kararı sadece taşınmazın o an için satılmasına engel halinin bulunduğunu tespit mahiyetindedir, bu alacaklının haczinin düşmesine sebep teşkil etmez. Yani hakkın kaybına neden olacak bir karar değildir. Alacaklı … satış talep ederek, satış avansını yatırmıştır. Kanunda alacaklıya yüklenen bu hususlar yerine getirildiği için şikayetçinin haczinin ayakta olduğunun kabulü gerekir. İİK’nın 123. maddesinde satış görevi, icra dairesine yüklenmiş olup, satış talebinin herhangi bir sebeple reddi haczi düşürmez Dairemizin son uygulaması bu yöndedir. (Dairemizin 26.03.2012 tarih ve …sayılı ilamları) Bu durumda mahkemece şikayetçinin diğer şikayetleri değerlendirilerek sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2)Bozma nedenine göre, şikayetçi vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, şikayet olunan Vergi Daireleri vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, şikayetçinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, şikayetçiden alınan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.11.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. 

İDDİA VE SAVUNMANIN GENİŞLETİLMESİ YASAĞI

İddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı, Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzda düzenlenmiştir. İddia ve savunmanın bazı usulü kurallara bağlanması, ileri sürülmesinin bir zamanla kısıtlanması, hakkın kaybına sebep verebilmekle birlikte, sağlıklı bir yargılama yapılabilmesi açısından kanaatimizce zaruridir.

İlk olarak; iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı ile bağlantılı olan teksif ilkesine değinecek olursak; yargılamanın düzen içinde yürütülebilmesi için tarafların iddia ve savunmalarını, belirli bir yargılama kesitine kadar ileri sürmeleri gerekir.

            Tarafların iddia ve savunmaları ile bunların dayanağı olan vakıaların belirli bir yargılama kesitine kadar mahkemeye sunulmasını sağlamaya yönelik olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu, “iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağını” düzenlemiştir.

            HMK’nın 141.maddesinde:

Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.”

            Madde metninden de görüleceği üzere taraflar, dilekçeler teatisi aşamasında iddia ve savunmalarını serbestçe genişletip değiştirebilirler. Ön inceleme aşamasında ise taraflar ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasında kural bu olmakla birlikte kanunumuz bir istisna da mevcuttur. Eğer taraflardan biri ön inceleme duruşmasına gelmez ise gelen taraf karşı tarafın muvafakatin olmaksızın iddia ve savunmalarını genişletip değiştirebilirler. Ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra artık taraflar iddia ve savunmalarını genişletip değiştiremezler. Fakat ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati halleriyle ilgili olan kanun hükümleri saklıdır.

“Birinci fıkra ile tarafların karşılıklı dilekçelerini verdikleri aşamada, herhangi bir sınırlamaya bağlı olmadan uyuşmazlığın genel çerçevesi içinde iddia ve savunmalarını değiştirebilecekleri kabul edilmiştir. Zira daha uyuşmazlığın başında, karşı tarafın açıklamasını, iddia ve savunmasını tam olarak görmeden, sağlıklı ve tam bir iddia ve savunma örgüsü kurmak her zaman mümkün ve gerçekçi değildir. Karşı tarafın beyanına göre, daha önce ortaya konulmayan bir iddia veya savunmayı ileri sürmek zorunlu olabilir. Ayrıca, yeni düzenlemeyle ön inceleme aşamasında, uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesi de gereklidir. Bu hususlar gözetilerek, tarafların, dilekçelerinde rahat, doğru ve sağlıklı bir iddia ve savunma bütünü oluşturmalarını, maddî ve hukukî nitelendirmeleri uyuşmazlığı çözecek doğrulukta ortaya koymalarını sağlamak amacıyla, dilekçelerin verilmesi aşamasında, yani yargılamanın ilk kesitinde, iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı uygulanmayacaktır. Şüphesiz bu imkân, sadece cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi için söz konusudur. İkişer dilekçeden sonra, hangi ad altında olursa olsun verilecek dilekçeler, sınırlama ve yasak kapsamında kabul edilmelidir.

Yargılamanın ikinci kesiti olan, ön inceleme aşamasında ise bu konuda değişik bir sınırlama getirilmiştir. Ön inceleme aşamasında, ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmaların genişletilmesi yahut değiştirilmesi kabul edilmiştir. Zira ön inceleme tahkikat için hazırlık aşamasıdır. Bu sebeple, taraf iddia ve savunmaları açıkça belirli olmalıdır ki, uyuşmazlık noktaları tam tespit edilerek tahkikat bunlara göre yürütülebilsin. Tarafların herhangi bir sınırlamaya tâbi olmadan, iddia ve savunmalarını genişletip değiştirmeleri, bu amacın gerçekleştirilmesini baştan engellemek demektir. Karşı tarafın muvafakati varsa, taraf iddia ve savunmasını değiştirip genişletebilir.” (HMK 141. Madde Gerekçesi)

Yeri gelmişken ıslah hususuna da değinecek olursak; taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir. Hal böyle olunca taraflar, ıslah yolu ile iddialarını ve savunmalarını genişletip değiştirebilirler. Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. Islah, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa, bu yazılı talep veya tutanak örneği, haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirilir.

Islah, bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren, bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğurur. Ancak ikrar, tanık ifadeleri, bilirkişi rapor ve beyanları, keşif ve isticvap tutanakları, yerine getirilmiş olan veya henüz yerine getirilmemiş olmakla beraber, karşı tarafın yerine getireceğini ıslahtan önce bildirmiş olması koşuluyla, yeminin teklifi, reddi veya iadesi ıslah ile geçersiz kılınamaz. Görüleceği üzere ıslah, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağının bir istisnasıdır.

İkinci olarak; tarafların açık muvafakati de iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnasını oluşturmaktadır. Ancak bu muvafakatin kesinlikle açık surette olması gerekir, zımni muvafakat bu hususta yeterli olmaz.

Yukarıda da söylediğimiz üzere iddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle; savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı ise cevaba cevap dilekçesinin verilmesiyle başlar. Taraflar ön inceleme duruşmasında karşı tarafın açık muvafakati ile; taraflardan birinin ön inceleme duruşmasına gelmemesi üzerine gelen taraf, gelmeyen tarafın muvafakatine bağlı olmaksızın iddia ve savunmalarını genişletip değiştirebilir.

Peki, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamına giren durumlar nelerdir?

Öncelikle tarafların cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde gösterdiği vakıaları değiştirmesi ya da bu dilekçelerde gösterilmiş vakıalara yeni bir vakıa eklemesi, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının ihlâli anlamına gelir. Eğer ki taraflar mevcut vakıanın içeriğine dâhil olan bir hususu ileri sürüyor iseler bu durum yasağı ihlal etmeyecektir.

Talep sonucunun değiştirilmesi ve genişletilmesi durumu da söz konusu yasağın ihlali anlamına gelecektir.

Davalı kadın önceki aşamalarda yoksulluk nafakası talep etmemiş; ancak tahkikat aşamasında 500 TL nafaka talep etmiştir. Davacı erkek
talep sonucunun genişletilmesine açık muvafakat bildirmediği gibi, davalı tarafından bu konuda yapılmış bir ıslah işlemi de bulunmamaktadır.(HMK m. 141). Bu sebeple yoksulluk nafakası talebi hakkında “karar verilmesine yer olmadığına” kararı verilecek yerde yazılı şekilde yoksulluk nafakasına hükmedilmesi doğru olmamıştır.” (Yargıtay
HGK. E. 2016/22195, K. 2017/1205)

Son olarak itiraz ve defiler açısından da inceleme yapacak olursak; defiler, taraflarca ileri sürülmedikçe mahkemece dikkate alınamayacağından yasağın kapsamı içerisindeyken, itirazlar açısından ikili bir ayrım yaparak değerlendirme yapmak daha doğru olacaktır.  Eğer itirazlar dava dosyasına girmiş ise bu itirazların daha sonra ileri sürülmesi savunmayı genişletme yasağı kapsamında değildir; fakat dava dosyasından anlaşılamayan itiraz sebeplerinin ileri sürülmesi, yasağın kapsamında kabul edilecektir.

                                                           Av. Mehmet ÇELİK & Av. Selçuk ENER

MANEVİ TAZMİNAT ISLAH YOLUYLA ARTIRILMAZ

7. Hukuk Dairesi 2016/10831 E. , 2017/1213 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün, süresi içinde davacılar vekili, davalı … vekili ile davalı … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:
-K A R A R-
Davacı vekili, müvekkilinin yaya kaldırımında bulunduğu sırada davalıların sürücüsü, işleteni ve ZMMS’si olduğu otomobilin kaldırıma çıkarak müvekkile çarpması sonucunda yaralandığını, müvekkilin …olduğunu, olay günü muayenehanesine gitmek için aracını park ettikten sonra yaya kaldırımında yürürken davalı tarafın asli ve tam kusuru ile meydana gelen kazada yaralandığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 5.000,00 TL karşılanmayan tedavi ve bakım gideri, 15.000,00 TL geçici ve kalıcı iş
../…
2016/10831 -2-
2017/1213

göremezlik tazminatı olarak toplam 20.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; yargılama sırasında maddi tazminat talebini 4.795.843,73 TL olarak ıslah etmiş, manevi tazminat taleplerini de davacı … için 750.000,00 TL…250.000,00 TL, …. 250.000,00 TL olarak artırdıklarını beyan etmiştir.
Birleşen davada davacılar vekili, kazada davacıların oğlu/ babası ve eşi olan …’in yaralandığını, buna çok üzüldüklerini belirterek davacı…. 25.000,00’er TL, … 75.000,00 TL ….50.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı …Ş vekili; davadan önce davacı tarafça müvekkil şirkete başvurulmadığını, davacının maluliyeti olup olmadığının kanıtlanması gerektğini, tedavi giderlerinin müvekkil şirketten istenemeyeğini, 6111 sayılı Yasaya göre tedavi giderlerinden müvekkil şirketin sorumlu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı … vekili, davanın idari yargıda görülmesi gerektiğini, sürücü polis memurunun ekip otosu ile seyri sırasında önüne aniden bir motorsiklet çıktığı için direksiyonu önce sola sonra sağa kırmak zorunda kaldığını, dava dışı motorsiklet sürücüsünün ağır kusurunun illiyet bağını kestiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre; asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne, davacı … için ıslah gibi 4.795.843,73 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı tutulmasına, davacı … için 250.000,00 TL, davacı … için 50.000,00 TL, çocuk Demir Dinçer için 25.000,00 TL, davacı baba … için 5.000,00 TL ve davacı anne … için 5.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı … ve …’ndan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili, davalı … vekili ile davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
../…
2016/10831 -3-
2017/1213
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına adli yardım talebinin kabul edilmesine göre, davacılar vekili, davalı … vekili ile davalı … vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Asıl dava, trafik kazasından kaynaklanan iş göremezlik tazminatı ve manevi tazminat, birleşen dava manevi tazminat istemine ilişkindir.
Manevi tazminat zenginleşme aracı olmamakla beraber, bu yöndeki talep hakkındaki hüküm kurulurken olay sebebiyle duyulan acı ve elemin kısmen de olsa giderilmesi amaçlanmalı ve bu sebeple tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile birlikte olayın meydana geliş şekli de gözönünde tutularak, B.K.’nun 47. maddesindeki özel haller dikkate alınarak, hak ve nesafet kuralları çerçevesinde bir sonuca varılmalıdır. Zira, M.K’nun 4.maddesinde, Kanunun takdir hakkı verdiği hallerde hakimin hak ve nesafete göre hükmedeceği öngörülmüştür.
Somut olayda, kaza tarihi, kusur durumu, tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına ilişkin hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacı anne … ile davacı baba … için birleşen davada takdir olunan manevi tazminatın bir miktar az olduğu görülmüş ve manevi tazminat miktarı davacı anne ve baba yönünden bir miktar artırılmak suretiyle hakkaniyete uygun bir manevi tazminata hükmedilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.
3 -HUMK.’nun 83. ve devam maddelerinde( 6100 sayılı HMK 176. ve devamı maddeleri) düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya talep sonucunun değiştirebilmesi imkanını sağlamaktadır. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Bu hale göre yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir talepte bulunma olanağı bulunmadığı gibi, ıslahla dava dilekçesinde talep edilmeyen manevi tazminat istenemeyeceği gibi, dava dilekçesinde talep edilen manevi tazminat miktarı da ıslahla artırılamaz. Bu nedenlerle somut olayda; davacı … yönünden kendi yaralanması ile ilgili olarak dava dilekçesinde talep edilen 100.000,00 TL manevi tazminatın 250.000,00 TL olarak ıslah edilmesi ve Mahkemece ıslah dilekçesinde artırılan manevi tazminat miktarı nazara alınarak dava dilekçesinde talep edilen
../…
2016/10831 -4-
2017/1213

miktarın üzerinde manevi tazminata hükmedilmesi hatalı olduğu gibi;birleşen davada davacı …talep edilen 75.000,00 TL manevi tazminat ile … talep edilen 50.000,00 TL manevi tazminatın ıslah dilekçesi ile ayrı ayrı 250.000,00 er TL olarak artırılması ve mahkemece davacı eş ve çocuk yönünden dava dilekçesinde talep edilen miktarları aşacak bir manevi tazminat miktarına hükmedilmemiş ise de davacı eş ve çocuk için hükmedilen manevi tazminatların taktirinde ıslah dilekçesinde artırılan rakamların dikkate alınması da doğru görülmemiştir. Bu halde mahkemece yapılacak iş; davacı …, eşi … dava/birleşen dava dilekçelerinde talep edilen miktarlar nazara alınarak ve olayın oluşu, tarafların sosyal ve ekonomik durumu vs nazara alınarak hak ve nefasete uygun bir manevi tazminata hükmetmek olmalıdır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
4- İş göremezlik zararının hesabında davacının gelirinin belirlenmesi tazminatın doğru tespitinde önemli bir yer tutmaktadır. Çalışma hayatının aktif çalışma dönemi ve emeklilik dönemi olan pasif devre olarak ayrılması ve özel yasalarında çalışma süreleri ayrık olarak belirtilmemiş (asker, polis vb. gibi) kişiler yönünden 60 yaşın aktif çalışma devresi, bakiye yaşam süresi varsa bu sürenin de pasif çalışma dönemini oluşturduğu, tazminatın hesabında pasif devrede de zararın oluşacağı ve bu zararın asgari ücret düzeyinde bir zarar olacağının kabulünün gerektiği Dairemizin yerleşmiş içtihatlarındandır.
Somut olayda davacı …, kaza taraihinde ….alışmakta olup aynı zamanda muayenehane işletmektedir. Davacının doyada mevcut 2012 temmuz ayı maaş bodrosuna göre maaşı 3.628,53 TL olup, vergi beyannamesinde, muayenehanesinin 2011 yılı yıllık geliriinin 2.096,78 TL olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan 24.06.2015 tarihli aktüer raporunda, davacının bakiye ömrünün aktif, pasif dönem olarak ayrılmasına, pasif dönemde AGİ’siz asgari ücret üzerinden hesap yapılmasına rağmen, davacı …’in aktif dönemde elde ettiği gelirin ellerindeki belgelere gore emsal bir porofesörün gelirinin en az aylık 22.776,50 TL yani asgari ücretin 25,017 katı olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Mahkemece bu rapora gore karar verilmiştir. Ancak aktüer raporunda; davacının gelirinin tespitinde nazara alındığı belirtilen belgeler açıklanmamıştır. Bu nedenle, yeterli, açık ve denetime elverişli olmayan rapora göre karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

../…
2016/10831 -5-
2017/1213

SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekili, davalı … vekili ile davalı … vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin, 3 ve 4 nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı … vekili ile davalı … vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacılar, davalı …’a geri verilmesine 09/02/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YILLIK İZİN HAKKININ KULLANDIRILMAMASI İŞÇİ YÖNÜNDEN HAKLI FESİH SEBEBİDİR

“…İşveren savunması ile mahkemenin gerekçesinde de yer aldığı üzere davacı işçi işverenden izin talep etmiş ve işverence yıllık izin verilmemesi üzerine işyerinden ayrılmıştır. Dosya içeriğine göre işçinin kullandırılmayan 105 gün izin hakkının varlığı da dikkate alındığında, Anayasal temeli olan dinlenme hakkının tanınmaması işçi açısından haklı fesih nedeni oluşturur. Bu durumda davacının kıdem tazminatına hak kazandığı kabul edilmelidir. Mahkemece kıdem tazminatı isteminin kabulü gerekirken yazılı şekilde isteğin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” (YARGITAY 9 HD. E:2015/33444 K:2015/35945 T:17.12.2015)

GECE ÇALIŞMALARINDA İŞÇİNİN SADECE 7,5 SAATTEN FAZLA ÇALIŞMASI DAHİ, FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ İSTEMESİ İÇİN YETERLİDİR

Yargıtay 9. H.D. 2017/26762 E. , 2017/19556 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti ve haksız kesinti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. 
Hüküm süresi içinde davacı ve davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili müvekkilinin davalılara ait….Limanı işletmesinde özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, müvekkili ve diğer iş arkadaşlarının puantaj kayıtları ve çizelgelerde görüldüğü üzere işyerinde gece ve gündüz dönüşümleri olacak şekilde 12 saat gündüz, 12 saat gece olmak üzere vardiyalı bir biçimde çalışma yaptıklarını, ara dinlenme hakkı verilmediğini, müvekkiline ödenen ücretlerinin davalıların aralarında yaptıkları ihale sözleşmesi ve teknik şartname ile belirlendiğini, davalıların müvekkili ve diğer arkadaşlarının ücretlerini eksik ödedikleri gibi kesintiye gittiklerini, bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile fazla mesai ücreti, ücret alacağı ve haksız kesinti alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalılar Cevabının Özeti:
Davalı … Genel Müdürlüğü vekili özetle; müvekkili şirketin talep edilen alacaklardan sorumluluğu bulunmadığını, ihale makamı olduğunu, kendilerine karşı açılan davanın reddini savunmuştur.
Davalı…Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. vekili; kendilerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale yoluyla yüklendiği iş kapsamında idare ile aralarında yapılan şartnamelere uygun olarak işçilerinin ücretlerini ödediklerini, bu şartların dışına çıkmalarının sözleşmede belirtilen ücretlerin ödenmemesinin, eksiltilmesinin veya artırılmasının mümkün olmadığını savunmuştur.
C) Bozma Kararı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, bozmaya uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. 
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalılar vekilleri temyiz etmiştir. 
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Mahkemenin ilk kararı dairemizin 2015/36234 Esas – 2016/2659 Karar sayılı 15.02.2016 tarihli ilamı ile fazla mesai açısından bozulmuş, bozma kararında yıllık 270 saate dikkat çekilmiş ve özellikle gece çalışmalarından kaynaklanan fazla mesai hesabına ilişkin bozma yapılmıştır. 
Hükmüne uyulan ve usulü kazanılmış hak oluşturan bozma ilamının gece çalışmasına ilişkin kısmına göre davacının çalışma düzeyine göre 1. 2. ve 4. Haftalarda 2 kez 3. Haftada ise 1 kez olmak üzere ayda 7 kez gece çalışması yaptığı ortadadır. Ayda 7 kez yapılan gece çalışması sayısı ve her çalışmanın 12 saat olduğu kesinleşmiştir.
12 saatlik çalışmada 1.5 saat ara dinlenme düşüldüğünde fiili çalışma süresi 10.5 saat olup yapılan gece çalışmasındaki 7.5 saati aşan 3 saat, haftalık çalışma süresine bakılmaksızın fazla çalışmadır. Buna göre davacının gece çalışmasından kaynaklanan toplam süre 3 x 7 = 21 saat olup, her ay için 21 saatlik fazla çalışma hesaplanması gerekirken gece çalışmasına ilişkin İş Kanunu’nun 69. maddesi ve dairemiz içtihatları gözetilmeden davacının fazla çalışma ücretinin tamamen reddi hatalıdır. 
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

HIRSIZLARIN EVE ÇIKMASINI KOLAYLAŞTIRAN BALKON DEMİRLERİ SÖKÜLMELİDİR

T.C. Yargıtay 20. Hukuk Dairesi

Esas No:2017/4588 Karar No:2017/7188

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı … vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava dilekçesinde, davalının alt katta oturduğunu, uyarılmasına rağmen evinin balkonuna yatay konumda ferforje demir yaptırdığını, hırsızların eve çıkmalarını kolaylaştırdığını, daha önce aynı şekilde başka dairelere hırsız girdiğinden huzurun kaybolduğunu, sabahlara kadar uyuyamadığını, bu nedenlerle davalıya ait penceredeki yatay demir çubukların sökülmesine ve eski hale getirilmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Mahkemece davalının, … ili … ilçesi … mah. cilt; 207 sayfa; 20490 ada 116 parsel 4 olarak tapu siciline kayıtlı 8 nolu bağımsız bölüm yatay balkon korkuluk demirlerinin, bilirkişi asıl ve ek raporunda açıklandığı üzere baklava dilimi şekline dönüştürmesine, yatay (L) harfi şeklindeki ferforje demir korkuluklarının sökülmesine, davalıya bu nedenle takdiren 1 (bir) aylık süre verilmesine, aksi halde ferforje demirlerinin tümüyle sökülerek eski hale getirilmesine karar verilmiş, hüküm davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlar ile yasal gerektirici nedenlere göre, mahkemece yazılı olduğu şekilde davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usule ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 02/10/2017 günü oy birliği ile karar verildi.

BORÇLU OLUNMAYAN BİR PARAYI ÖDERSENİZ SAHİP OLDUĞUNUZ HAKLAR (İSTİRDAT DAVALARI)

BORÇLU OLUNMAYAN BİR PARAYI ÖDERSENİZ SAHİP OLDUĞUNUZ HAKLAR


Borçlu ödeme emrine itiraz etmemiş veya itiraz etmiş ancak itirazının icra mahkemesi tarafından kaldırılmış olabilir. Ama kesinleşen icra takibine rağmen, borçlu yine de borçlu olmadığı iddiasında bulunma hakkına sahiptir. Borcu olmadığını tespit ettirmek için menfi tespit davası açabilir ve bu davada icra veznesinde yer alan paranın alacaklıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı alarak olası zararlarının önüne geçebilir.

Peki ya borçlu böyle bir menfi tespit davası açmamış ve borcu cebri icra tehdidi altında ödemiş ise ne olacaktır? Ödemiş olduğu paranın geri verilmesi için de yine alacaklıya karşı dava açma hakkına sahiptir. Bu davaya, istirdat(geri alım) davası diyoruz.

Menfi Tespit Davasının İstirdat Davasına Dönüşmesi

Menfi tespit davası görülmekte iken ihtiyati tedbir kararı verilmemiş olması ya da alınan ihtiyati tedbir kararının kalkmış olması nedeniyle, borç alacaklıya ödenmiş olursa, menfi tespit davasına artık istirdat davası olarak devam edilir.

(İİK m.72/6 Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir.)

Borcun ödenmesi üzerine menfî tespit davası kendiliğinden istirdat davasına dönüştüğünden, burada borçlunun borcunu öğrenmesi ile başlayan İİK. m. 72/7’deki 1 yıllık hak düşürücü süre uygulanmaz.  

İstirdat davasının amacı, borçlu olmadığı bir paranın icra takibinin kesinleşmesi nedeniyle cebri icra tehdidi altında ödenmesine karşın sonuçlanmış olan icra takibinin maddi hukuka aykırı olan sonucunun iptal edilmesini sağlamaktır.

İstirdat Davasının Şartları

1) Borç olmayan bir paranın ödenmesi

Burada borçlu yalnız borçlu olmadığı bir parayı ödemek zorunda kaldığını ispat etmekle yükümlü olup, bu parayı hatayla kendisini borçlu sanıp ödemiş olduğunu ispat etmek zorunda değildir.

2) Borçlu, borcu olmayan parayı icra takibi sırasında ödemiş olmalı

İstirdat davası açabilmek için, paranın icra dairesine ödenmiş(icra veznesi girmiş) olması yeterlidir, alacaklıya ödenmiş olması şart değildir.

3) Borcun cebri icra tehdidi altında ödenmiş olması gerekir

İcra dairesine yapılmış olan ödemenin, borçlunun ödeme emrine itiraz etmemiş veya itiraz etmiş olup da itirazın kesin olarak kaldırılmış olması nedeniyle yapılmış olması gerekir. Buna karşılık borçlu takip konusu parayı ödeme emrine itiraz süresi içinde icra dairesine öderse istirdat davası açamaz. Çünkü borçlunun itiraz edip takibi durdurma imkanı vardır yani cebri icra tehdidi altında yapılan bir ödeme yoktur. Bu halde borçlu ancak TBK m.78’e göre sebepsiz zenginleşme davası açabilir.

Konuyla alakalı Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 11.11.2014 tarihli kararında;

“…Maddi hukuk bakımından borçlunun gerçekte borçlu olmadığı bir borcu ödemiş olması ve takip hukuku bakımdan ise borcun cebri icra takibi sebebiyle icra takibi sırasında ve cebri icra tehdidi altında ödenmesi gerekir. Ödemenin mutlak suretle takibin kesinleşmesinden sonra bir başka deyişle borçlunun ödeme emrine itiraz etmemesi veya itiraz edip de itirazının icra hakimliğince kesin olarak kaldırılmış olması durumunda yapılmış olması gerekir. Yapılan icra takibi henüz kesinleşmeden borçlunun ödeme emrine itiraz hakkı bulunduğu süre içerisinde ödemenin yapılması halinde bu ödemenin cebri icra tehdidi altında yapılan bir ödeme olarak kabul edilmesi mümkün değildir…” (E:2014/32692 K:2014/35255)

4) Davanın 1 yıl içinde açılması gerekir

(İİK m.72/7 Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını isteyebilir.)

Bu süre ödemenin yapıldığı tarihten başlar. Hak düşürücü süre olup mahkeme tarafından resen dikkate alınacaktır. İİK m.72/7’ye göre istirdat davası açma süresi geçirilir ise, borçlu TBK m.82/1’e göre 2 yıl içinde sebepsiz zenginleşme davası açabilir.

(TBK m.82/1: Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.)

Konuyla alakalı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.01.2014 tarihli kararında;

…Bilindiği üzere 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun (İİK) 72/7 maddesi uyarınca takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını isteyebilir. Bu açıklamalar ışığında davacının davasının 2004 sayılı İİK’nun 72/7.maddesi uyarınca açılan istirdat davası olduğu; davacı-borçlu Hurşit tarafından, 2006/3347 esaslı icra dosyasında takibe konulan borcun 03.09.2007 tarihinde ödendiği, davacının eldeki davayı 17.02.2010 tarihinde açtığı ve 1 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği anlaşılmaktadır. Açıklanan gerekçe ile Yerel Mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygundur. Direnme kararı bu nedenle onanmalıdır.(E:2013/397 K:2014/15)

İstirdat Davası Açılamayan Haller

  1. Borçlunun itirazının İcra Mahkemesince geçici kaldırılması üzerine açacağı borçtan kurtulma davasını kaybettiyse borçlu istirdat davası açamaz.
  2. İtirazın iptali davasını kaybeden borçlu da yine istirdat davası açamayacaktır.
  3. Zamanaşımına uğramış bir borcun ödenmesi halinde istirdat davası açılamaz.
  4. Kendisine karşı icra takibi yapılmamış olan kişi, borçlu olmadığı bir parayı ödemiş olduğu iddiası ile istirdat davası açamaz; şartları varsa, ancak TBK m.78’e göre sebepsiz zenginleşme davası açabilir.

İstirdat Davasında Görevli ve Yetkili Mahkeme

İstirdat davaları için görevli mahkeme genel olarak asliye hukuk mahkemeleridir. Ancak aradaki hukuki ilişkinin ve tarafların durumuna göre, özel yetkili mahkemeler de olabilir. Yetkili mahkeme ise davalının yerleşim yeri mahkemesi veya icra takibinin yapıldığı yer mahkemesidir.(İİK m.72/8 Menfi tesbit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir.)

İstirdat Davasının Sonuçları

Dava kabul edilirse, borçlunun ödediği paranın, harç ve giderleriyle beraber borçluya geri ödenmesine karar verilir. Davalı ayrıca yargılama giderlerini ödemek durumunda kalacaktır.

Dava reddedilirse, borçlu bu dava nedeniyle sadece yargılama giderlerini ödemek durumundadır.

Davanın sonunda taraflardan biri aleyhine tazminat kararı verilmesi kanunda düzenlenmemiştir. Ancak açılan menfi tespit davası istirdat davasına dönüşür ise %20 oranında tazminat talep edilebilir.

Dava sonunda verilen karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edecektir.

İstirdat davaları, İcra İflas Hukuku’na özgü kuralları olan ve hak düşürücü süre, icra tehdidi altında ödeme gibi spesifik özellikleri içinde barındıran dava türüdür. Borçlu olmadığınız bir parayı ödemek zorunda kalırsanız, bu alanda uzman bürolarla iletişime geçmeniz, hak kaybı yaşamanızı engelleyecektir.

                                                                                                 Stj. Av. Ahmet GÜLLÜK

                                                                                               ENER AVUKATLIK BÜROSU

FAZLA ÇAIŞMA ÜCRETİNİN İMZALI BORDRO DIŞINDA İSPATI

9. Hukuk Dairesi         2017/5183 E.  ,  2017/10623 K

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. 
Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I 

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 16.02.2007 tarihinden bu yana kepçe operatörü olarak çalıştığını, iş akdini haklı nedenlerle feshettiğini, davacının hiç bir zaman çalışmasını aksatmadığını, fesih tarihi itibariyle davacının net 2000-TL maaş aldığını, davacının çalışmakta olduğu ocakta dinamit patlamalarında karşı hiç bir önlem alınmadığını, davacının çalışmakta olduğu şantiyede kaldığı barınağın sağlık koşullarına uymadığını ve şantiye içerisinde yer alan barınağın toz aldığını, personele verilen yemeğin dahi sağlık koşullarına uymadığını, davacının sık sık göçük riskiyle karşı karşıya kaldığını, günde 16-17 saat çalıştırılmakta olan davacının fazla çalışma mesailerinin de izin veya ücret karşılığı ödenmediğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 29.12.2006-06.12.2011 tarihleri arasında davalı şirkette kepçe operatörü olarak çalıştığını, davacının 10.11.2011-18.10.2011 tarihleri arasında amirlerinden izin almaksızın işe gelmediğini, devamsızlığı sebebiyle davacıya ihtarname keşide edildiğini, davacının gelmediği günler için mazeret bildirmeye davet edilerek aksi takdirde iş akdinin feshedileceğinin ihtar edildiğini, davalı işverenin haklı nedenle feshinin söz konusu olması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. 
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir. 
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. 
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. 
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. 
Bordro imzalı olsa da bordroda fazla mesai çalışmaları karşılığı ücret göstermelik ve sembolik olarak gösterilmiş ise, bu durumda da işçi tanıkla daha fazla mesai yaptığını kanıtlarsa, bu halde fark ücretleri hesaplanmalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacı taraf fazla mesai ücreti alacaklarının ödenmediğini iddia etmiştir. Davalı ise ödendiğini savunmuştur. Mahkemece davacının ücret bordrolarında tahakkuk bulunduğu, bordroların da imzalı oluşu ve ihtirazi kayıt içermeyişi gerekçe gösterilerek hesaplama sırasında fazla mesai tahakkuku bulunan aylar dışlanarak sonuca gidilmiştir.
Ancak dosyada mevcut bordroların incelenmesinden; davacı işçiye asgari ücret üzerinden 2007/Ocak, Mayıs ve Haziran ayları hariç her ay 1 veya 2 saatlik sürelerle fazla mesai karşılığı ücret tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Mahkemece, davacının haftada 3 saat fazla mesai yaptığına yönelik yerinde olan tespiti dikkate alındığında işyerinde yapılan fazla mesainin tahakkuk ettirilenden çok daha fazla olduğu, tahakkukların sembolik ve kendini tekrarlayan şekilde gösterildiği anlaşılmaktadır. Gerçek durumu yansıtmadığı açık olan ücret bordrolarındaki kısmi tahakkuklara itibar edilerek ilgili aylardaki tüm fazla mesai alacaklarının işçiye ödendiği düşünülemez. Mahkemece davacının aylık net 2.000,00 TL ücret ile çalıştığı ve haftada 3 saat fazla mesai yaptığı kabulüyle hesaplama yapılarak, imzalı olan ve ihtirazi kayıt içermeyen bordrolarda tahakkuk ettirildiği anlaşılan fazla mesai ödemelerinin (veya işçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda bankadan yapılan ödemeler) hesaptan mahsup edilmesi, 2007/Ocak, Mayıs ve Haziran aylarının ise hesaplamada dışlanması ve oluşacak sonuca göre davacının fazla mesai alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MOBBING ve İŞ DAVASINDA TESPİT

T.C.

YARGITAY

22. HUKUK DAİRESİ

E. 2014/2157

K. 2014/3434

T. 21.2.2014

• İŞE İADE İSTEMİ ( Davacının İşyerinde Mobbinge Maruz Kaldığı İçin Hastalandığı – Davacının Hastalanmakta ve Rapor Kullanmakta Herhangi Bir Kusurunun Bulunmadığı Nazara Alınarak Feshin Geçersizliğine ve İşçinin İşe İadesine Karar Verilmesi Gerektiği )

• İŞÇİYE MOBBİNG UYGULANMASI ( Sevk Edildiği Hastanede Sağlık Kurulu Raporu İle Anksiyete Bozukluğu Teşhisi Konulduğu ve Dinlenmesi Gerektiği İçin Rapor Verildiği – Davacının Hastalanmakta ve Rapor Kullanmakta Herhangi Bir Kusurunun Bulunmadığı/İşe İadesine Karar Verileceği )

• MOBBİNGİN VARLIĞI ( İçin Şüpheden Uzak Kesin Deliller Aranmayacağı Davacı İşçinin Kendisine İşyerinde Mobbing Uygulandığına Dair Kuşku Uyandıracak Olguları İleri Sürmesinin Yeterli Olduğu – Yüzde Yüzlük Bir İspatın Aranmadığı )

• İŞ HUKUKUNDA İSPAT ( Yüzde Yüzlük Bir İspatın Aranmadığı Şüpheden Uzak Delil Aramanın Ceza Yargılamasına Ait Olduğu ve İş Hukuku Yargılamasında Vicdani Kanaatin Oluşmasına Yetecek Kadar Bir İspatın Yeterli Olduğu )

4857/m.25

ÖZET : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mobbingin varlığı için şüpheden uzak kesin deliller aranmayacağı, davacı işçinin kendisine işyerinde mobbing uygulandığına dair kuşku uyandıracak olguları ileri sürmesinin yeterli olduğu, yüzde yüzlük bir ispatın aranmadığı, şüpheden uzak delil aramanın ceza yargılamasına ait olduğu, iş hukuku yargılamasında vicdani kanaatin oluşmasına yetecek kadar bir ispatın yeterli olduğu, taraflarca ileri sürülen delillerin sıhhat ve kuvvetinde tereddüt edilmesi halinde işçi lehine yorum ilkesinin uygulanması gerektiği gözetilmelidir.

Davacının işyerinde mobbinge maruz kaldığı için hastalandığı, rahatsızlığı sebebiyle sevk edildiği hastanede Sağlık Kurulu Raporu ile anksiyete bozukluğu teşhisi konulduğu ve dinlenmesi gerektiği için rapor verildiği, davacının hastalanmakta ve rapor kullanmakta herhangi bir kusurunun bulunmadığı nazara alınarak, feshin geçersizliğine, işçinin işe iadesine karar verilmelidir.

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin 22 yılı aşkın süre davalı bankada çalıştığını, bu sürenin son 10 yılını anılan bankanın B… şubesinde geçirdiğini, şubede uygulanan 360 derece anket tekniği sonrasında şube müdürü tarafından davacıya hakaret ve tehditte bulunulduğunu, davacının diğer çalışanlar önünde aşağılandığını, küçük düşürüldüğünü, hiçbir şey bilmemekle ve beceriksizlikle itham edildiğini, bu şekilde kendisine mobbing uygulandığını, sözkonusu davranışların uzun süre devam etmesi üzerine davacının bu durumu bir ihtarname ile yönetime bildirdiğini ancak hiçbir şeyin değişmediğini ve yönetimce bir önlem alınmadığını, yaşanan mobbing sebebiyle davacının psikolojik travma geçirdiğini, Ege Üniversitesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalında anksiyete bozukluğu teşhisi konulduğu ve bu hastaneden rapor aldığını, raporlu sürelerde işe gelemediğini bu sebeple iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız sebeple feshedildiğini ve işverenin işçiyi gözetme borcunun ihlal edildiğini beyanla işe iadesine, davanın kesinleşmesine kadar boşta geçen dört aylık ücret ile davalı tarafça işe başlatılmama halinde sekiz aya kadar iş güvencesi tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının, 05.01.1990-25.06.2013 tarihleri arasında müvekkili olan bankanın çeşitli şubelerinde çalıştığını, 07.03.2013 tarihinde iş sözleşmesinin feshi tarihine kadar almış olduğu sağlık raporları sebebiyle görevine devam ettiğini, müvekkili bankanın davacı yanın iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/1. maddesi uyarınca haklı sebeplerle feshettiğini, hastalık nedeniyle rapor alan işçinin iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 1-b. alt bendi uyarınca haklı sebeple derhal feshedilmesi için işçinin raporlu süresinin hizmet süresine göre ihbar süreli +6 hafta süreyi aşması gerektiğini, davacı tarafın 07.03.2013 tarihinden iş sözleşmesinin fesih tarihine kadar olan dönemde sağlık sorunları sebebiyle toplam 110 gün görevine devam etmediğini, davacı tarafın ihbar süreli ( 8 hafta ) +6 haftalık süreyi aşan raporluluk süresi sebebiyle müvekkili bankanın haklı olarak iş sözleşmesini feshettiğini belirterek haksız olarak açılmış olan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının, davalı işyerinde işveren tarafından sürekli ve sistematik bir biçimde aşağılandığı, kişiliği ile saygınlığının zedelendiği ve kötü muameleye maruz kaldığı hususunu şüpheden uzak bir şekilde ispat edemediği, bu sebeple davacıya mobbing uygulandığına dair kanaate varılmadığı, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 4857 sayılı Kanun’un 25-1. maddesinde belirtilen sağlık sebepleri uyarınca haklı sebeple feshedildiği sonucuna varılarak davacı tarafından açılan işe iade davasının reddine karar verilmiştir.

Davalı bankanın B… şubesinde çalışan davacının, şubede bir başka firma tarafından uygulanan ve gizli kalması gereken 360 derece performans değerleme sistemi sonrasında şube müdürünün kötü muamelesine, aşağılayıcı, küçük düşürücü ve kişiliğine yönelik rencide edici davranışlarına maruz kaldığı, mesleki bilgisinin hedef alınarak bilgisizlik ve beceriksizlikle itham edildiği; şube müdürünün, gizli kalması gereken anket sonuçlarını öğrenerek kendisi hakkında iyi şeyler söylemediğini düşündüğü, davacıya sürekli ve sistematik şekilde kötü davrandığı, şube müdürünün anket sonrası yaptığı toplantıda anket sonuçlarıyla ilgili kanaatini ve memnuniyetsizliğini şube çalışanlarına söylediği, tehditkâr tavırla iki üç istifa dilekçesi beklediğini beyan ettiği, bu andan itibaren davacı başta olmak üzere aleyhine kanaatte bulunduğunu düşündüğü çalışanlara karşı baskıcı ve sorgulayıcı şekilde davrandığı, davacının şube müdürü ile yaptığı telefon görüşmesinden sonra ağlama krizine girdiği, bir banka çalışanı tarafından hastaneye kaldırıldığı, yaşanan bu tür olaylar sonrasında davacının mobbinge son verilmesi konusunda davalıya ihtarname gönderdiği, sözkonusu ihtarnamede mobbinge maruz kaldığını beyanla soruşturma açılmasını talep ettiği, şikâyetinin sonuçsuz kalması ve şube müdürünün devam eden olumsuz davranışları üzerine sağlığının bozulduğu, davacının alınan doktor raporlarında; çarpıntı, uykusuzluk ( insomnia ), tedirginlik, iştahsızlık, kilo kaybı, halsizlik, yorgunluk, kırgınlık ve sıkıntı hissi bulguları üzerine anksiyete teşhisi konulduğu, davacının bu rahatsızlığını tetikleyen veya ona katkı eden işyeri dışında ailevi, ekonomik, çevresel veya sosyal başkaca bir sebep olduğuna dair hiçbir delil ileri sürülmediği, Bornova Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Poliklinik Hasta Değerlendirme Formunda hastanın işyerinde yaşadığı değersizleştirmeler sonrası başlayan ve üç hafta yoğun olarak seyreden, anksiyete, çarpıntı, titreme, mide krampları, ağlama krizi ve çenede kasılma görüldüğü; bir kimsenin genel ve yaygın olarak işten ayrılması veya işyerini değiştirmesi amacıyla hedef alınıp bilinçli, sistematik ve sürekli şekilde kötü muameleye maruz bırakılması, ağır biçimde eleştirme, küçümseme, beceriksizlik ya da yetersizlikle itham edilme ve diğer çalışanlar önünde azarlanma şeklinde kişiliğinin ve onurunun rencide edilmesi, itibarına saldırılması, yönetim hakkının kötüye kullanılması, eşit muamele yükümlülüğüne aykırı şekilde davranılması, hedef alınan kişinin değersizleştirilmesi ya da ona kasten bu hissin verilmesi gibi eylemlerin mobbing olgusunu meydana getirdiği, somut olayda mobbingin unsurları itibarıyla gerçekleştiği şahit anlatımları, doktor raporları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından 4857 sayılı Kanun’un 25/1. maddesi uyarınca haklı sebeple feshedilmiş ve bu fesih mahkemece yerinde görülüp davacının işe iade talebi reddedilmiş ise de, anılan Kanun hükmü; işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi ya da işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğunun ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda iş sözleşmesinin bildirimsiz feshedileceğine ilişkindir. Somut olayda davacının işyerinde mobbinge maruz kaldığı için hastalandığı, rahatsızlığı sebebiyle sevk edildiği hastanede davacıya Sağlık Kurulu Raporu ile anksiyete bozukluğu teşhisi konulduğu ve dinlenmesi gerektiği için rapor verildiği, davacının hastalanmakta ve rapor kullanmakta herhangi bir kusurunun bulunmadığı, dolayısıyla anılan madde hükmü gereğince işverenin iş sözleşmesini haklı sebeple feshetmesinin hukuka uygun olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.

Mahkemece, davacının, davalı işyerinde, işveren tarafından sürekli ve sistematik bir biçimde aşağılandığı, kişiliğinin ve saygınlığının zedelendiği, kötü muameleye maruz kaldığı ve mobbinge uğradığı şüpheden uzak bir şekilde ispat edilemediği gerekçesiyle hüküm kurulmuş ise de iddia, birbirini doğrulayan ve tamamlayan davacı ve davalı şahit anlatımları, davacının aynı mahiyette olan ve aynı bulgulara işaret eden birbiriyle ve anlatılanlarla uyumlu birden fazla doktor raporu gözönüne alındığında, mobbing olgusunun açık bir şekilde ispat edildiği; kaldı ki, hukuk yargılamasında ve özellikle de mobbinge dayanan iddialarda yüzde yüzlük bir ispatın aranmadığı, şüpheden uzak delil aramanın ceza yargılamasına ait olduğu, özel hukuk ve iş hukuku yargılamasında vicdani kanaatin oluşmasına yetecek kadar bir ispatın yeterli olduğu, taraflarca ileri sürülen delillerin sıhhat ve kuvvetinde tereddüt edilmesi halinde işçi lehine yorum ilkesinin uygulanması gerektiği, mobbing gibi diğer dava türlerine göre ispatı nispeten daha zor olan bir konuda kesin ve mutlak bir ispatın aranmayacağı, bu konuda işçi lehine ispat kolaylığı göstermenin hakkaniyet ve adalete daha uygun olacağı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı işveren tarafından 4857 sayılı Kanun’un 25/1. maddesine dayanılarak yapılan feshin geçersizliğine ve davacı işçinin talebinin kabulü ile işe iadesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1- Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3- Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin altı aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6- Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7- Davacı tarafından yapılan 311,35 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 21.02.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

GEMİ ADAMININ İŞ SÖZLEŞMESİNİN BELİRLİ SÜRELİ OLMASI İÇİN OBJEKTİF NEDEN ŞARTINA GEREK YOKTUR

YARGITAY 9 HD. E:2015/9036 K:2017:8163 T:09.05.2017

DAVA: Davacı cezai şart alacağının davalıdan tahsilini istemiştir. Yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Yerel mahkemenin davanın reddine ilişkin ilk kararı davacı tarafından temyiz edilmiş, Mahkeme kararı, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 05.12.2013 gün ve 2013/14319 E. 2013/21095 K. sayılı ilamı ile bozulmuştur. Yerel mahkeme tarafından bozma kararına direnilmesi ve bu kararın davacı tarafından temyizi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.01.2017 Gün, 2014/7-1671 Esas, 2017/35 Karar kararıyla bozma öncesi kararda taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu, belirsiz süreli iş sözleşmesinde cezai şart konulamayacağı gibi sadece işveren lehine kararlaştırılan cezai şartın da geçersiz olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş iken bozma sonrası kararda bu kez davalı işçinin 48 gün gibi kısa bir süre ile yurt dışında eğitim aldığı davacı işverenin kısa süreli eğitim nedeniyle davalı işçiden cezai şart talep edemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verdiği, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu kararın gerçekte direnme olmadığı davanın reddine ilişkin gerekçenin değiştirilmesi olup, ortada HGK tarafından değerlendirilecek bir direnme kararı olmadığı için yeni hüküm niteliğinde olan hükmün temyiz incelemesinin özel daireye ait olduğu gerekçesiyle dosya temyiz itirazları yönünden inceleme yapılmak üzere dosya Dairemize gönderilmiş olmakla; Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalının 22.11.2010 tarihli hizmet sözleşmesiyle davacı şirket nezdinde istifa ettiği 01.03.2012 tarihine kadar mutfak şefi pozisyonunda görev yaptığını, davalıya 48 gün boyunca eğitim verildiğini, tüm masrafların davacı tarafından karşılandığı, davalının haklı bir neden göstermeksizin iş ilişkisini 01.04.2012 tarihinde taahhüt edilen süreden önce sona erdirdiğini, bildirerek 22.000,00 TL tutarındaki tazminatın tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının dava dilekçesinde belirttiği ve ekinde sunduğu davaya konu iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunu, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde cezai şarta yönelik konulan hükümlerin geçersiz olduğunu bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yargılama süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Davacı cezai şart alacağının davalıdan tahsilini istemiştir. Yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Yerel mahkemenin davanın reddine ilişkin ilk kararı davacı tarafından temyiz edilmiş, Mahkeme kararı, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 05.12.2013 gün ve 2013/14319 E. 2013/21095 K. sayılı ilamı ile özet olarak; ” Taraflar arasında düzenlenen garanti süreli (asgari süreli) belirsiz süreli iş sözleşmesinde eğitim yaptırılması karşılığı asgari süre çalışma, bu süreye riayet edilmediği takdirde de 8 aylık brüt ücret tutarında cezai şart kararlaştırılmıştır. Davalıya eğitim yaptırıldığı ve davalının da asgari süreye riayet etmeden iş sözleşmesini haklı bir neden olmadan asgari süreden önce sonlandırdığı sabittir. Böyle olunca sözleşmede düzenlenen cezai şarta davacının hak kazanacağı açıktır. Sözleşmede düzenlenen cezai şartın çalışılmayan ve çalışılan süreye orantılanarak kabulüne karar verilmesi gerekirken reddedilmesi hatalıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur. Yerel mahkeme tarafından bozmaya karşı ” Mahkemece, işçinin haklı bir neden olmaksızın sözleşmeyi sona erdirmesi halinde ödemek zorunda kalacağı cezai şartın karşılığının işverenin kendisi için yaptığı eğitim harcamalarının oluşturduğu bununla beraber işçi aleyhine cezai şartın geçerli olabilmesi için işverenin sağladığı eğitim sonucunda işçinin mesleki vasıfları ile kazanımlarının gerçekten artması gerektiği kısa süreli verilen bir eğitimin bu niteliği taşımayacağı dava dosyamıza konu olayda davacının 48 gün gibi kısa bir süre ile yurt dışında eğitim aldığı davacı işverenin kısa süreli eğitim nedeniyle davalıdan cezai şart talep edemeyeceği ” gerekçesiyle direnilerek, davanın reddine karar verilmiştir. Yerel mahkeme tarafından bozma kararına direnilmesi ve bu kararın davacı tarafından temyizi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.01.2017 Gün, 2014/7-1671 Esas, 2017/35 Karar kararıyla bozma öncesi kararda taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu, belirsiz süreli iş sözleşmesinde cezai şart konulamayacağı gibi sadece işveren lehine kararlaştırılan cezai şartın da geçersiz olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş iken bozma sonrası kararda bu kez davalı işçinin 48 gün gibi kısa bir süre ile yurt dışında eğitim aldığı davacı işverenin kısa süreli eğitim nedeniyle davalı işçiden cezai şart talep edemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verdiği, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu kararın gerçekte direnme olmadığı davanın reddine ilişkin gerekçenin değiştirilmesi olup, ortada HGK tarafından değerlendirilecek bir direnme kararı olmadığı için yeni hüküm niteliğinde olan hükmün temyiz incelemesinin özel daireye ait olduğu gerekçesiyle dosya temyiz itirazları yönünden inceleme yapılmak üzere dosya Dairemize gönderilmiştir.

D) Temyiz: Mahkemenin “direnme” Yüksek HGK. nun “yeni hüküm” olarak nitelendirdiği kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı işverenin davalıdan cezai şart alacağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Cezai şart öğretide, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edim olarak tanımlanmıştır (Tunçomağ, Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963). Cezai şart Mülga 808 sayılı Borçlar Kanunun 158 – 161 inci maddeleri arasında düzenlenmiş olup, İş Kanunlarında konuya dair bir hükme yer verilmemiştir. İş hukuku açısından Borçlar Kanunun sözü edilen hükümlerini uygulamakla birlikte, Dairemizce bazı yönlerden İş hukukuna özgü çözümler üretilmiştir. İş hukukunda “İşçi Yararına Yorum İlkesi”nin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir. Hizmet sözleşmeleri açısından cezai şartla ilgili olarak 818 sayılı Yasada açık bir hüküm bulunmaz iken, Dairemizin uygulamasına paralel olarak; 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 420 nci maddesi “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.” hükmünü getirmiştir. Bu itibarla hizmet sözleşmelerine işçi aleyhine konulan cezai şartlar geçersiz, işçi lehine konulan cezai şartlar ise geçerli kabul edilmelidir. Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz. İşçiye verilen eğitim karşılığı belli bir süre çalışması koşuluna bağlı olarak kararlaştırılan cezai şart tek taraflı olarak değerlendirilemez. İşçiye verilen eğitim bedeli kadar cezai şartın karşılığı bulunmakla eğitim karşılığı cezai şart hükmü belirtilen ölçüler içinde geçerlidir. Gerek belirli gerekse belirsiz iş sözleşmelerinde, cezai şart içeren hükümler, karşılıklılık prensibinin bulunması halinde kural olarak geçerlidir. Ancak, sözleşmenin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın geçerli olabilmesi için, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olması zorunludur. Asgari süreli iş sözleşmelerine de aynı şekilde hükümler konulması mümkündür. 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinde, kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödeneceği öngörülmüştür. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sözü edilen düzenlemenin mutlak emredici olduğu ve sözleşmelerle hiçbir şekilde değiştirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla iş güvencesine tabi işçiler yönünden toplu iş sözleşmesinin iş güvencesi sağlayan hükümlerinin, Yasanın bu düzenlemesi karşılığında bir değeri kalmamıştır. Borçlar Kanununun 161 inci maddesine göre, taraflar cezanın miktarını seçmekte serbesttirler. Buna göre belirli süreli iş sözleşmesinin kalan süresine ait ücretlerinin ya da bunun katlarının ödenmesi gerektiği yönünde ceza miktarı belirlenmesi mümkündür. Böyle bir cezai şart hükmü, Borçlar Kanunun 325 inci maddesine göre talep konusu yapılabilecek olan sözleşmenin kalan süresine ait ücret isteğinden farklıdır. Bu durum, konuya dair yasal düzenlemenin tekrarı mahiyetinde de değildir. Gerçekten tarafların iradesi özel biçimde cezai şart düzenlemesi yönünde ortaya çıkmış olmakla, iradeye değer verilmeli ve cezai şart hükümlerine göre çözüme gidilmelidir. İşçinin bakiye süre ücreti ölçüt alınarak kararlaştırılmış olan cezai şarttan başka, sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin de Borçlar Kanununun 325 inci maddesine göre talep edilip edilemeyeceği sorununa değinmek gerekir ki, koşulların varlığı halinde sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin ayrıca talep edilebileceği kabul edilmelidir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 158/II maddesine göre, borcun belli zaman ve yerde ifa edilmemesi hali için cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı hem ifa hem de cezai şartı talep edebilecektir. Borçlar Kanunun 161/son maddesinde ise, fahiş cezai şartın hâkim tarafından tenkis edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İş hukuku uygulamasında işçi aleyhine cezai şart düzenlemeleri bakımından konunun önemi bir kat daha artmaktadır. Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek, işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir. Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesinin 7-a maddesinde eğitim yaptırılması karşılığı asgari süre çalışma ve bu süreye riayet edilmediği takdirde işverenin kendisi için harcadığı tüm eğitim masraflarını işverene ödemekle yükümlü olacağı işverenin zararının rakamsal belirlenememesi halinde 8 aylık brüt ücreti tutarında tazminat ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Mahkemece her ne kadar davacının çok kısa bir süre ile yurt dışında eğitim aldığı davacı işverenin kısa süreli eğitim nedeniyle davalıdan cezai şart isteyemeyeceği kanaatine varılmışsa da, davalının gördüğü eğitimin süresinin davacının cezai şart alacağına hak kazanıp kazanmamasında bir önemi bulunmaktadır. Ancak davacı sözleşmedeki hüküm uyarınca zararın rakamsal belirlenemediğini belirterek doğrudan davacının 8 aylık brüt ücreti tutarında tazminatın ödenmesini talep etmiştir. Davacı davalı için ne kadar eğitim masrafı yaptığını ortaya koymadan doğrudan 8 aylık brüt ücret tutarında tazminatı talep edemez. Mahkemece yapılacak iş, öncelikle davacı işverenin davalı için ne kadar eğitim masrafı yaptığı tespit ettirilerek, tespit edilen rakamın davacının çalıştığı ve çalışılmayan süreye oranlanarak davacının cezai şart alacağı bulunarak sonucuna göre karar verilmektir.

F)SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TASARRUFUN İPTALİ DAVALARI (İCRA İFLAS 277. MADDESİ UYARINCA AÇILAN)

T

Borçlunun alacaklıyı zarara uğratmak ve mal kaçırmak kastıyla yaptığı bazı tasarrufların alacaklı tarafından iptali amacıyla açılan davalardır Tasarrufun İptali Davaları. İcra İflas Kanunumuzun 277 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın Davacı konumunda, borçludan alacağını alamayıp icra takibinde bulunan alacaklı yer alırken; davalı konumunda ise alacaklılardan mal kaçırma kastıyla hareket eden borçlu ve tasarrufun diğer tarafındaki üçüncü kişi yer almaktadır.

Tasarrufun iptali davası, borçlu ile hukuki muamelede bulunan üçüncü bir kişiye karşı açılabileceği gibi dördüncü bir kişiye karşı da açılabilir. Ancak dördüncü kişiye karşı tasarrufun iptali davası açılabilmesi için alacaklının/davacının, dördüncü kişinin kötü niyetli olduğunu ispat etmesi gerekmektedir.

“…davalılar yönünden İİK.nun 278, 279 ve 280.maddelerindeki iptal koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkin olarak gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, taraflardan buna ilişkin delillerinin ibrazının istenilmesi, dava konusu malı elinde bulunduran kişinin kötü niyetli olduğunun kabulü için kendisinin malı satın aldığı kişilerinde borçlunun alacaklıları ızrar kastını bilen ve bilebilecek kişilerden olduğunun kabulü gerekeceğinin göz önünde bulundurulması, davalı …’in borçlu davalının mali durumu ile alacaklıları ızrar kastını bilen veya bilmesi gereken kişilerden olduğunun da nazara alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken..” (Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 2015/4107 E., 2017/1451 K.)

Davanın taraflarından sonra değinmemiz gereken bir diğer husus ise; tasarrufun iptali davası açılabilmenin bazı şartlara tabi olduğudur. Öncelikle davacının elinde kesin veya geçici bir aciz belgesi bulunmalıdır. Ayrıca borçluya karşı alacaklı tarafından yapılmış bir icra takibi olması gerekmektedir ve söz konusu bu takibin kesinleşmiş olması gerekir. Yani bu alacağın gerçek bir alacak olması şarttır. Bir diğer şart ise, tasarrufun iptali davası açılabilmesi için bu davaya konu tasarrufun borç doğduktan sonra yapılmış olması gerekir.

“…Bilindiği üzere tasarrufun iptali davası, borçlu tarafından alacaklısını zarara uğratmak kastıyla gerçekleştirilen tasarruftan zarar gören alacaklının, borçlunun mal varlığından çıkarmış olduğu, mal ve hakların veya bunların yerine geçen kıymetlerin, tekrar borçlunun mal varlığına geçmesini sağlamak ve bu yolla alacağını elde etmek amacıyla ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 277. maddesine dayalı olarak açtığı davadır.

Tasarrufun iptali davasının dinlenebilmesi için; alacaklının borçluda gerçek bir alacağının olması, borcun tasarruftan önce doğması, borçlu hakkındaki icra takibinin kesinleşmiş olması ve borçlu hakkında alınmış aciz belgesinin bulunması gereklidir…”

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2013/2350 E., 2015/1759 K.)

İcra İflas Kanunumuzun 278. maddesi ivazsız yapılan tasarrufların butlanını düzenlemektedir. Bu tasarrufların, tasarrufun iptali davasına konu edilebilmesi için aranan şartlar aynı kanun maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

Mütat hediyeler müstesna olmak üzere, hacizden veya haczedilecek mal bulunmaması sebebiyle acizden yahut iflasın açılmasından haczin veya aciz vesikası verilmesinin sebebi olan yahut masaya kabul olunan alacaklardan en eskisinin tesis edilmiş olduğu tarihe kadar geriye doğru olan müddet içinde yapılan bütün bağışlamalar ve ivazsız tasarruflar batıldır.

Ancak, bu müddet haciz veya aciz yahut iflastan evvelki iki seneyi geçemez.

Kanunumuz, 278. maddesinin devamında bazı tasarrufların bağışlama hükmünde olacağını belirtmiştir. Bu tasarruflar ivazlı olsa dahi yukarıda belirttiklerimiz gibi tasarrufun iptali davasına konu edilebilecektir:

1. Karı ve koca ile usul ve füru, neseben veya sıhren üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasında yapılan ivazlı tasarruflar,

2. Akdin yapıldığı sırada, kendi verdiği şeyin değerine göre borçlunun ivaz olarak pek aşağı bir fiyat kabul ettiği akitler,

3. Borçlunun kendisine yahut üçüncü bir şahıs menfaatine kaydı hayat şartiyle irat ve intifa hakkı tesis ettiği akitler ve ölünceye kadar bakma akitleri.

Son olarak da, kanunumuzun 280. maddesinde borçlu tarafından ızrar kastı ile yapılan tasarrufların iptali düzenlenmiştir. İcra ve İflas Kanununa göre; borçlu, alacaklılara zarar verme kastıyla işlem yapıyorsa bu işlemler geçerli olmayacaktır. Ancak işlemin geçerli olmadığının kabulü için; borçlu ile hukuki işlem yapan diğer tarafın, tasarruf yapanın maddi durumu ve zarar verme kastını bilmesi veya bilmesini gerektiren açık emarelerin bulunması gerekmektedir. Bazı kişilerin bu kastın varlığını bildiği varsayılmaktadır: Borçlunun işlem yaptığı üçüncü şahıs üçüncü derece dâhil kan ve kayın hısımları ise veya evlat edineni veya evlatlığı ise bu durumları bildiği varsayılır. Ayrıca tasarrufun iptali davası açılabilmesi için borçlunun, borcu karşılar malı olmaması gerekir. Tüm bu şartlar mevcut ise alacaklı, borçludan borcunu tahsil edebilmek adına mal kaçırma kastı taşıyan bu tasarrufların iptali amacıyla tasarrufun iptali davası açabilecektir.

Tasarrufun iptali davası için görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesi; yetkili mahkeme ise davalının yerleşim yeri mahkemesidir. Üçüncü kişiye karşı da dava açılıyor ise davalının veya üçüncü kişinin yerleşim yerinden herhangi biri davaya bakma yönünden yetkilidir. Nevi şahsına münhasır davalardan biridir tasarrufun iptali davaları. Bu alanda uzman bir büroyla davanızı takip etmeniz hak kaybı yaşamamanız açısından mühimdir.

                                                                                   ENER AVUKATLIK BÜROSU

TACİRLER ARASINDAKİ İHTİLAF HAKSIZ FİİLDEN DAHİ KAYNAKLI OLSA TİCARİ FAİZ İSTENEBİLİR

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, 4215/4399 T. 25.12.2006

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı tarafça istenilmiş olup, temyiz isteminin süresinde olduğu anlaşılmakla; dosya incelendi, dosyadaki belgeler okundu, raportör üyenin açıklamaları dinlendi. Gereği görüşüldü:

KARAR : 1- Dava, niteliği ve içeriği itibarıyla tacir yada tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan ecrimisil tazminatı alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, varılan sonuç davanın niteliğine, tarafların sıfatına, dosya kapsamında toplanan delillere uygun düşmemiştir.

Toplanan ve değerlendirilen delillerden davalı şirketin davacı kurumun kiracısı iken Ankara Onuncu Sulh Hukuk Mahkemesinin 2002/87-383 Esas ve Karar sayılı ilamı ile kiralanandan tahliyesine karar verildiği ve verilen kararın 25.12.2001 tarihinde kesinleştiği, davalı şirketin bu tarihten itibaren taşınmazı haksız olarak işgal eden konumuna düştüğü ve ecrimisil tazminatı ödemeye başladığı, davacı kurumun Ankara Onuncu İcra Müdürlüğünün 2003/13200 takip sayılı dosyasında 56.546.598.121 TL ecrimisil tazminatı asıl alacak ve 11.574.938.914 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 68.121.537.035 TL alacağın asıl alacağa uygulanacak %64 oranındaki temerrüt faizi ile birlikte tahsili için 21.11.2003 günü icra takibine başladığı, davalı şirketin süresi içinde asıl alacağın 20.000.000 TL’si ile 11.574.938.914 TL işlemiş faize itiraz ettiği ve itiraz edilen bu alacak yönünden takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Davacı kurum, itiraz edilen 20.000.000 TL asıl alacak ve 11.574.938.914 TL işlemiş faiz alacağına yönelik itirazın iptali için görülen davayı açmıştır.

3095 sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında, bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlunun, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecbur olduğu açıklandıktan sonra aynı maddenin ikinci fıkrasında, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizinin bu oran üzerinden istenebileceği, söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise, yılın ikinci yarısında bu oranın geçerli olacağı belirtilmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun 21. maddesi hükmüne göre de, tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, avans faizi istenebilmesi için borçlunun tacir olması ve borcun da ticari işletmesi ile ilgili bulunmasının yeterli olduğu, alacaklının da tacir olmasının gerekmediği, alacaklının haksız eylem dahil her türlü nedenden kaynaklanan alacakları için tacir olan borçludan avans faizi oranında temerrüt faizi isteme hakkının bulunduğu sonucuna varılmaktadır.

Davaya konu olaya gelince; davalı borçlu şirket tacirdir. Haksız işgal edilen taşınmazın davalı şirketin ticari işletmesi ile ilgili olarak kullanıldığı tartışmasızdır. Bu olgu ve az yukarıda açıklanan hukuki olgular dikkate alındığında, davacı kurumun alacağına 3095 sayılı Kanun’un 2. maddesi hükmüne göre avans faizi oranında temerrüt faizi uygulanmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Ne var ki, davacı kurum icra takibinde daha azını ve %64 oranındaki reeskont faizi uygulanmasını istemiştir.

SONUÇ : Hal böyle olunca, mahkemece 20.000.000 TL asıl alacak ile birlikte, reeskont faiz oranına göre hesaplanan işlemiş faiz alacağına yönelik davalı itirazının iptaline karar verilmesi gerekirken yasal faize göre hesap yapan bilirkişi raporu esas alınarak ve itiraz edilen 20.000.000 TL asıl alacak yönünden de dava açıldığı gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davacı tarafın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün ( BOZULMASINA ), peşin alınan harcın istek halinde davacı tarafa iadesine, 25.12.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.

KAMBİYO SENEDİNE DAYALI AÇILAN İSTİRDAT DAVASINDA GÖREVLİ MAHKEME ASLİYE TİCARET MAHKEMESİDİR

T.C. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi

E: 2016/12020 K: 2017/4154 K. T.: 11.09.2017

Taraflar arasında görülen davada sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin tahditli plaka sınıfına giren “M” plakalı minibüs sahibi olduğunu, oturma kapasiteli minibüslerin yerine 18+9 yolcu kapasiteli otobüslere geçilme kararı alındığını, bu karar sonrasında müvekkili tarafından yeni araç alınarak davalı kooperatif üyeleri tarafından işletilen halk otobüsleri ile aynı anda toplu taşıma hizmeti vermeye başladıklarını, davalı kooperatif üyeleri ile oluşan uyuşmazlıklar neticesinde müvekkilinin de üyesi olduğu arasında protokoller düzenlendiğini, bu protokoller çerçevesinde müvekkili tarafından 38.100,00 TL’lik bono keşide edilerek davalılara verildiğini ve bono bedelinin ödenerek bononun geri alındığını, ancak protokollere rağmen davalı kooperatif üyeleri tarafından açılan dava sonucunda Koordinasyon Kurulu kararının kararıyla iptal edildiğini, bu durumda protokollerde ön görülen amaçların ortadan kalktığını, protokolün karşı tarafı olan kooperatif ve üyelerinin edimlerini yerine getirmediğini ileri sürerek 38.100,00 TL’nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre; davacının davaya konu senet bedelini davalılara ödeyerek senedi geri aldığını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, davacı tarafından dava dışı keşide edilen bono için davalılara ödendiği ileri sürülen 38.100,00 TL’nin istirdadı istemine ilişkin olup, mahkemece, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Dava tarihinde yürürlükte olan 6100 sayılı HMK’nın 1/1. maddesi uyarınca mahkemelerin görevi, kanunla düzenlenir ve göreve ilişkin kurallar, kamu düzenine ilişkindir. Dava tarihinde yürürlükte olan 6102 sayılı TTK’nın 4. maddesi uyarınca Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olan hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. TTK’nın 5/1 maddesi uyarınca, ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesinde görülür. TTK’nın 5/3. maddesi “Asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır.” hükmünü haizdir.

Somut olayda, kambiyo senedinden kaynaklanan istirdat istemi ticari dava niteliğinde olduğundan, davaya bakmakla ticaret mahkemeleri görevlidir. Dava şartı olan görev hususunun kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re’sen göz önünde bulundurulması gerektiğinden mahkemece işbu davanın mutlak ticari dava olması nedeniyle davaya bakma görevinin ticaret mahkemesine ait olduğu nazara alınmaksızın işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

2- Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle mahkeme kararının BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 11/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞÇİ ALACAKLARI-KISMİ DAVA

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/1757

K. 2012/5742

T. 27.2.2012

ÖZET : Davacı fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile kıdem ve ihbar tazminatının, ücret ve fazla çalışma ücretinin tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır. Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınması, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesi gerekmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi hukuka aykırıdır. Kabule göre ise: Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça bellidir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi HMK m. 119/2 maddesi uyarınca bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır. Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, kesin süre verilmeden davanın usulden reddi de hukuka aykırıdır.

DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının hukuki yararı olmadığından usulden davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B. Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A )Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 22.01.2009 tarihinden 28.08.2011 tarihine kadar hafta haftanın 6 günü 08.00 – 20.00 saatleri arası satış elemanı olarak haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 1.000.00 TL kıdem tazminatının 500.00 TL ihbar tazminatının, 1.000.00 TL ücret ve 500.00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır.

B )Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 30.10.2009 tarihinde işe başladığını, asgari ücretle çalıştığını, hizmet tespiti için dava açtığını, 22.11.2011 tarihinde işe geç geldiğini, nedeni sorulduğunda işyerinden ayrıldığını, işe davet edilmesine rağmen gelmediğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 30.09.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, fazla mesai ücretinin imzalı bordro ile ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C )Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmi dava açmasının mümkün olmadığı, HMK. 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir.

D )Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E )Gerekçe:

Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır.

Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir.

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden ( örneğin iş sözleşmesinden )doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir ( Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22 Bası, Ankara, 2011, s. 286 )

Kısmi dava 6100 sayılı HMK’un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. İkinci fıkrasına göre ise Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılmaz.

Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için:

1 )Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması,

2 )Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir.

Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. ( Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s. 313 )

Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor ( Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s. 13 )veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.

Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir.

Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacaklarının belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir.

İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatlerde dahil edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın ( talep sonucunun )miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği ( elindeki belgelerle )bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır. ( Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s. 582 )

4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur. Aynı kanunun 8/3 maddesine göre ise Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır.

HMK.nun 107/son maddesine göre ise kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir. Davacının kısmi dava açılabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir.

Hukuki yarar, kanunun 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanamaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

Diğer taraftan kanunun 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini belirterek, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, işe öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur.

Davacının istenilen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olamayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir.

Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre;

1. Somut uyuşmazlıkta dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ve ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren İş Kanunu’nun 8. ve 67. maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır.

Tazminat ve alacaklara hak kazanma ve hesap yönlerinden hizmet süresi pek çok etkene bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. En başta işçinin işe giriş ve fesih tarihlerinin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olması halinde tazminata ve alacağa esas süre daima tartışmalı olacaktır. Bu durumdaki belirsizlik, yargılama ile giderilir.

İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası ( adet-emsal olan )ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas tutulmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır.

Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi isabetsizdir.

2. Kabule göre ise:

a )Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK. nun 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır.

b )Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir.

Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Davada, iş akdinin haksız feshi nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen aylık ücret ve fazla mesai ücretlerinin kısmen tahsili istemiş; mahkemece davacının kısmi dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel mahkemece karar gerekçesinde de açıkça belirttiği üzere; işçi, çalıştığı süreyi ve ücretini ( subjektif olarak )en doğru şekilde bilen kişidir. Böyle olunca yasal bağlarda, ne kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı olduğunu açıkça belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça belirli bulunmakla, kısmi dava ya da belirsiz alacak davasına değil, aksine belirli bir alacak davasına konu edilebilir. Zira 6100 sayılı yasanın 107/1. maddesine göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı şekilde HMK’nun 109/2. maddesinde de; dava konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı benimsenmiştir.

Böylece dava açılmadan önce alacağının varlığını ve miktarını açıkça bilen ya da bilebilecek durumda bulunan davacı işçi yönünden belirli bulunan dava konusunun dava açılmakla ( doğal olarak )çekişmeli ve tartışmalı hale gelmesi ya da ispat sorunu ile karşılaşılması da iş bu davanın belirsiz ya da kısmi dava olarak açılmasına haklı gerekçe yapılamaz. Çünkü kural olarak tüm davalarda mahkemeye müracaatla taraflar arasında bir çekişme, tartışma, belirsizlik ve ispat sorunu bulunmaktadır.

Bu nedenle sayın çoğunluğun davacının taleplerinin kısmi davaya konu edilebileceğine ilişkin bozma düşüncesine katılmamaktayım.

SANIK BANKET BULUNMASI NEDENİYLE TEDBİR ALMAYA ELVERİŞLİ BULUNAN KAZA YERİNDE, HERHANGİ BİR TEDBİRE BAŞVURMAMIŞ OLDUĞUNDAN KUSURLUDUR.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU

E. 2003/2-17 K. 2003/13 T. 4.3.2003Ö

DAVA : Dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu yaralamaya neden olmak suçundan sanık Ferdi K.’ın beraatına ilişkin Amasya Asliye Ceza Mahkemesince 04.04.2000 gün ve 16-180 sayı ile verilen kararın o yer C. Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 06.06.2001 gün ve 15241-10423 sayı ile;

“1- Derhal beraat kararı verilebilecek bir durum olmadığı gözetilmeyerek sanığın savunması alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Trafik zaptı ve keşif sonucu verilen kusur raporuna göre sanığın idaresindeki araçla seyrederken karşısında diğer aracı gördüğünde 2 metre genişliğindeki bankete kaçmaması nedeniyle 2/8 kusur oranında kusurlu olduğu ve sözü geçen raporun oluşa uygun olduğu halde yerinde olmayan gerekçelerle sanığın kusursuz olduğu kabul edilerek beraatına karar verilmesi” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 05.03.2002 gün ve 362-168 sayı ile; “Oluşa göre sanığın sevk ve yönetimindeki TIR.ı yasa ve yönetmeliklere aykırı kullandığına dair delil bulunamamıştır. Şehirler arası yolda seyreden aracın otomobil olmayıp TIR olması ve viraj nedeni ile görüş engelinin bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde intikal süresinin de kısa oluşu nazara alındığında bankete kaçmaması nedeni ile sanığa kusur izafe edilmesinin adalet ve nesafet kurallarına aykırı olacağı düşünülmelidir. Kaldı ki olayın hemen akabinde düzenlenen kaza tespit tutanağında sanığa kusur izafe edilmemesi ve mağdurların sanıktan şikayetçi olamamaları da kanaatimizi doğrulamaktadır. Ayrıca her ne kadar haklı olarak bozma ilamında derhal beraat kararı halin bulunmadığından bahsedilmişse de olayın özelliklerine nazaran CMUK.nun 223/son bendine göre toplanan delillerin mahkumiyete yetmediği ve beraat kararı verilmesi gerektiği düşünüldüğünden verilen kararın netice olarak doğru olduğu” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu kararın da o yer C. Savcısı tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 27.12.2002 günlü tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Özel Daire İle Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, somut olayda;

1-Sanık hakkında sorgusu yapılmadan derhal beraat kararı verilmesi koşullarının bulunup bulunmadığı,

2- Sanığın kusurlu olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Bozmadan sonra yapılan yargılamada, iddianame de okunmak suretiyle sanığın sorgusunun yapılarak bozma kararı gereğinin yerine getirildiği, bu suretle birinci bozma nedenine uyulduğu anlaşılmaktadır.

İkinci uyuşmazlık nedenine gelince;

Olay tarihinde Amasya-Tokat karayolunun 48. kilometresinde meydana gelen trafik kazasında sanığın yönetimindeki TIR ile mağdur Metin A. yönetimindeki otomobilin çarpışması sonucunda, otomobilde bulunan sürücü ve yolculardan Uğur Y.’ın yaralandıkları, mağdur Metin A. hakkında, tehlikeli araç kullanmak suçundan ön ödemede bulunması nedeniyle takipsizlik kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Mağdurlar şikayetçi olmadıklarını beyan etmişlerdir.

Sanık Ferdi K. kolluk tarafından alınan ifadesinde; yönetimindeki TIR ile olay yerindeki viraja geldiğinde karşı yönden gelen otomobilin, havanın yağışlı, yolun kaygan olması ve viraja hızlı girmesi nedeniyle kendi şeridine geçtiğini, bütün çabalarına rağmen karşı yönden gelen araç ile kafa kafaya geldiklerini beyan etmiş, C. Savcılığında da benzer şekilde anlatımda bulunarak, olay sırasında fren yaptığını, kendi şeridine geçen otomobilin sol ön kapısının, kendi yönetimindeki TIR.ın sol ön tekerleğine çarptığını, olayda kusurunun olmadığını belirtmiştir.

Bozmadan önce yapılan yargılamada CYUY.nın 223/son maddesi uyarınca savunmasının alınmasından vazgeçilerek yokluğunda beraatına ilişkin hüküm kurulmuş, bozmadan sonra yapılan yargılamada yapılan sorgusunda ise, bozma ilamında belirtildiği gibi olay yerinde banket bulunmadığını, dolayısıyla bankete kaçmasının söz konusu olmadığını, karşı yönden gelen taksiyi görünce yolun en sağına kaçtığını, bütün imkanlarını kullandığını, yolun sağında şarampol olduğunu, şarampole kadar yanaştığını, karşı yönden gelen taksi kontrolünü kaybetmiş olduğundan mutlaka herhangi bir araca vuracağını, arkada bulunan iki aracın da korunmak için iyice kendi aracına yanaştıklarını, nitekim trafik kazası tespit tutanağında da kendisinin kusursuz olduğunun yazıldığını, yüklenen suçlamayı kabul etmediğini söylemiştir.

Trafik kazası tespit tutanağında; kazanın gündüz vakti saat 12.15 sıralarında meydana geldiği, havanın bulutlu ve zeminin ıslak, 2 metre genişliğinde banket, meskun mahal dışı, kaza yerine 50 metre mesafede sağa viraj ve sollama yasağı levhalarının olduğu, Taşova yönünden Amasya yönüne seyretmekte olan otomobil sürücüsü Metin A.’ın, aşırı hızlı olması nedeniyle önünde bulunan virajı alamayıp aracının sağ ön tarafından, zeminin de ıslak olmasından dolayı aracı kaydırarak direksiyon hakimiyetini kaybettiği, Amasya yönünden Taşova yönüne gitmekte olan sanık Ferdi K. yönetimindeki TIR.ın sol ön çamurluğuna çarptığı, çarpma noktasının orta şerit çizgisi üzerinde olduğu, kaza yapan araçlardan TIR.ın çarpma noktasına 40 metre mesafede, otomobilin ise 50 metre mesafede kendi şeritlerinde gidiş yönlerine göre yolun sağında durdukları, kazanın oluşunda otomobil sürücüsü Metin A.’ın, yol ve hava durumunu gözönüne almadan aşırı hızlı araç kullanması nedeniyle asli kusurlu olduğu, sanık TIR sürücüsü Ferdi K.’ın ise kusursuz olduğu kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Yerel Mahkemece olay mahallinde 24.01.2000 tarihinde yapılan keşifte dinlenen bilirkişi Trafik Polisi Yüksel Gümüş, 08.02.2000 günlü raporunda; trafik kazası tespit tutanağındakine benzer saptamalara yer vererek, kaza yerinde yol genişliğinin 7 metre ve yolun her iki yanında da 2 metre banket olduğunu, kazanın meydana gelişinde otomobil sürücüsü Metin A.’ın, Karayolları Trafik Yasasının 52. maddesinin ( a ) ve ( b ) bentlerine göre dönemeçlere girerken, kullandığı aracın teknik özellikleri, görüş, yol ve hava durumunun gerektirdiği koşullara uygun olarak hızını uydurmak zorunda olduğu halde bu kurallara uymayıp viraja tedbirsizce girerek kazaya neden olduğundan 6/8 oranında, sanık Ferdi K.’ın ise aynı Yasanın 84. maddesinde belirlenen tali kusurlardan ( kod 5 ) seyri sırasında ön ilerisini iyi gözleyip şeridine giren aracı gördüğünde ve gidişine göre sağ tarafında 2 metre genişliğinde banket olmasına rağmen yolun en sağına çekilip emniyetli bir mesafeden tedbirini almadığı için dalgın araç kullandığından dolayı 2/8 oranında kusurlu oldukları kanaatine vardığını belirtmiştir.

Bütün bu bilgi, belge ve kanıtlar bir arada ele alınıp değerlendirildiğinde;

Trafik kazası tespit tutanağında, araçların çarpışma noktasının iki yönlü olan yolun orta şerit çizgisi üzerinde gösterildiği, bu çarpışma noktasına göre sanığın yönetimindeki aracın 40 metre mesafede, mağdurun yönetimindeki aracın ise 50 metre mesafede kendi şeritlerinde ve gidiş yönlerine göre yolun sağ tarafında durdukları anlaşılmaktadır. Her ne kadar sanık savunmasında olay yerinde banket bulunmadığını ileri sürmüşse de gerek trafik kazası tespit tutanağında gerekse, keşifte dinlenen bilirkişinin raporunda, olay yerinde yolun her iki yanında da ikişer metre banket bulunduğu belirtilmiş olup, artık bu savunmaya itibar etmek olanağı yoktur.

2918 sayılı Karayolları Trafik Yasasının “Karayollarında Trafiğin Akışı” başlıklı 46. maddesinde, “Karayollarında trafik sağdan akar.

Aksine bir işaret bulunmadıkça sürücüler:

a ) Araçlarını, gidiş yönüne göre yolun sağından, çok şeritli yollarda ise yol ve trafik durumuna göre hızının gerektirdiği şeritten sürmek,… zorundadırlar” hükmü ile;

56. maddesinin ( b ) bendinde, “Gelen trafikle karşılaşma:

Sürücüler; iki yönlü trafiğin kullanıldığı taşıt yollarında karşı yönden gelen araçların geçişini zorlaştıran bir durum varsa geçişi kolaylaştırmak için aracını sağ kenara yanaştırmaya gerektiğinde sağa yanaşıp durmaya,… zorunludurlar.” hükmü yer almaktadır.

Sanık, diğer aracın kendi şeridine geçtiğini gördüğünde yukarıda açıklanan bu kurallar doğrultusunda hareket etmemiş, 7 metre yol genişliği ve her iki yanında ikişer metre banket bulunması nedeniyle tedbir almaya elverişli bulunan kaza yerinde, herhangi bir tedbire başvurmamış ve yolun sağından gitmeyip orta şerit çizgisine yakın seyretmiştir. Trafik kazası tespit tutanağında belirtilen maddi bulgulara ve açıklanan bu oluşa göre, sanığın olayda tedbirsiz ve dikkatsiz davrandığı ve müterafık kusurunun bulunduğu açıktır. Yerel Mahkemece, keşifte dinlenen trafik polisi bilirkişinin, 2918 sayılı Yasanın 84 ve Karayolları Trafik Yönetmeliğinin 157. maddelerinde yer alan, trafik kazalarında kusurun tayinine ilişkin esaslara ve olayın oluşuna uygun olan kusur raporuna itibar edilmesi gerekirken, dosya kapsamına ve kanıtlara uymayan, hatalı değerlendirme ile sanığın kusursuz olduğunun kabul edilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu itibarla isabetsiz olan direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 04.03.2003 tarihinde tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.

FESİH BİLDİRİMİNDE MUTLAKA “FESİH” SÖZCÜĞÜNÜN BULUNMASI ŞART DEĞİLDİR

T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi

2015/14828 E. 2017/17309 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. 
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I 

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 28.01.2000-17.02.2005 tarihleri arasında sürekli ve kesintisiz bir şekilde davalıya ait işyerinde ustabaşı olarak 12.00-04.00 saatleri arasında yüzdelik usulüne göre net 950,00 TL aylık ücret ile çalıştığını, 17.02.2005 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeden işten çıkartıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkiline ait işyerinde 2004 yılı sonlarında asgari ücret ile çalışmaya başladığını, davacının işyerindeki çalışma süresi boyunca işyerinde diğer çalışanlar ve müşterilere karşı iş ahlakının ve ahlak kurallarının gerektirdiği kurallar dışında davrandığını ve müvekkili tarafından defalarca uyarılmasına karşın müvekkiline tehdit ile cevap verdiğini, davacının işten çıkartılması durumunda başına kötü şeyler geleceğini beyan ederek, davalıyı tehdit ettiğini, davacının arkadaşlarını işyerine getirdiğini ve hesap ödemeden işyerinden ayrıldıklarını, hesabın ödenmesinin istenmesi durumunda işyerinde huzursuzluk çıkartılacağı ve işyerinde her yerin dağıtılacağı yönünde müvekkilini tehdit ettiklerini ve davacının işyerine gelmemesine karşın müvekkilini ve müvekkilinin oğlunu tehdit ederek para aldığını, müvekkili tarafından davacı aleyhine Emniyet Müdürlüğü’ne ve C. Savcılığı’na şikayette bulunulduğunu, sonrasında davacının arkadaşları ile birlikte müvekkiline ait işyerine baskın yaptığını ve müvekkilinin oğlunun ölümüne dövülerek, bıçaklandığını ve işyerinin tamamen dağıtıldığını, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işverenin iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. 
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. 
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İş sözleşmesinin, davalı işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez. 
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir. 
Fesih bildiriminde “fesih sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir. 
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.
Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği iddia edilmiş, davalı ise yapılan feshin haklı nedene dayandığını savunmuştur.
Dosya içerisinde, davalı tarafından yapılmış yazılı bir fesih bildirimi bulunmamaktadır. 
Yerel Mahkemenin gerekçesinde dayandığı … 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2007/58 Esas sayılı dosyasındaki 08.12.2010 tarihli C. Başsavcılığı mütalaasında, davalı işverenin müştekiler arasında yer aldığı, davacının ise sanıklar arasında bulunmadığı, aşçı olarak çalışan davacının işverence iş akdine son verilmesi sonrasında 15.03.2005 tarihinde davacı ve arkadaşlarınca işyerinde olay çıkartıldığı mütalaa edilmiştir. Davalı tanığı tarafından da davacının arkadaşlarının işyerinde olay çıkarttığına yönelik beyanlarda bulunulmuş olup, meydana gelen bu olay ve kavgaların davacının iş akdinin feshedildiği tarihten sonra gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Davalı işveren iş akdinin 17.02.2005 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sonlandırıldığını ispat edememiştir. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile taleplerin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.