İŞ KOŞULLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİĞİN GEÇERLİ OLABİLMESİ İÇİN İŞÇİNİN AÇIKÇA YAZILI ONAYI GEREKMEKTEDİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/21402
K. 2018/15587
T. 12.9.2018

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 2003 yılından beri … Bakanlığına bağlı … Hastanesinde özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 2003 yılından beri alt işverenler değişse de işine devam ettiğini, 31/12/2013 tarihinde iş akdinin işveren tarafından tek taraflı olarak feshedildiğini, öncesinde ücretlerinin düşürüldüğünü, haklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret fark alacağı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, eksik ödenen yol ücreti, hafta tatili ücreti, ve genel tatil ücreti ve giyim parası alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının görev ve sorumluluklarını tam olarak yerine getirmediği için davalı şirket tarafından iş akdinin sonlandırıldığını, davacının yüklenici firmalarda çalıştığını, … Bakanlığının çalışanı olmadığını, Bakanlığın ihale makamı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket vekili, müvekkili şirketin adı geçen hastanede güvenlik hizmetleri işi için işçi temin ettiğini, davacının bu hastanede çalıştığını, … Bakanlığının asıl işveren olduğunu, davacının taleplerinden Bakanlığın sorumlu bulunduğunu, davacının 2006 yılında çalışmaya başladığını, daha önceki çalışmalarından dolayı işyerinden istifa ederek ayrıldığını, ücretinin 01/01/2011 tarihinde düşürüldüğünü, üç yıl sonra bu iddialarda bulunarak iş akdini feshetmesinin kötüniyetli olduğunun, işyerinde fazla mesai yapılmadığını, dini ve milli bayramlarda çalışılmadığını, tüm yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdini ücretlerin düşürülmesi, emekliliğe hak kazanması, bir kısım ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle kendisinin feshettiği, buna göre kıdem tazminatı talebinin yerinde olmakla beraber ihbar tazminatı talep edemeyeceği, davacının ücretinde düşme olduğu ancak düşürülen ücretleri uzun süre itiraz etmeden çalışmasının, çalışma koşullarındaki değişikliği kabul ettiği anlamına geldiği bu nedenle ücret farkı talebinin ve yol ücreti talebinin yerinde olmadığı, davacının haftada en az bir tam gün izin kullandığı, hafta tatili ücreti talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D-) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E-) Gerekçe:

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) Taraflar arasında davacının ücret farkı bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.

Taraflar arasında, işçinin rızası alınmadan ücretinin düşürülüp düşürülemeyeceği ve sonuçları noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

T.C. 1982 Anayasası’nın 55. maddesine göre, “Ücret emeğin karşılığıdır. …, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgari ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da göz önünde bulundurulur.”.

T.C. 1982 Anayasası’nın 2. maddesindeki hukuk Devleti ilkesinin zorunlu koşulu, kazanılmış hakların korunması ve kazanılmış haklara yapılan müdahalelerin önlenmesidir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 62. maddesine göre, “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz.”. Maddedeki düzenleme emredici niteliktedir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine göre, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”.

Bu düzenlemelerin … Hukukuna yansıyan yönü ise işçi lehine şart ilkesi (işçiye yararlık ilkesi) dir. Mülga 2822 Sayılı Kanun’un 6. maddesi ve 6356 Sayılı Kanun’un 36. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri … sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin … sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini … sözleşmesindeki hükümler alır … sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.”. Kural olarak … sözleşmesinin normatif hükümleri, işçi ve işveren arasında Kanun gücünde etkiye sahip iken Yasada bu hükme bir istisna getirilerek işyerinde yürürlüğe giren bir … sözleşmesindeki mevcut iş sözleşmesine oranla işçi aleyhine hüküm ile işyerinde uygulanmakta olan bireysel iş sözleşmesindeki işçi lehine hükmün çatışması durumunda bireysel iş sözleşmesindeki işçi lehine hükmün uygulanmaya devam edeceği öngörülmektedir. Yasadaki bu hüküm emredici niteliktedir.

Hukukun temel ilkelerinden birisi olan ahde vefa ilkesi gereğince taraflar, yaptıkları bir sözleşmeye, şartlar sonradan değişse dahi uymak zorundadırlar. Ahde vefa ilkesi, sözleşmenin taraflarından birisinin tek taraflı iradesi ile sözleşmenin içeriğini diğer tarafın aleyhine değiştirememesini gerekli kılmaktadır.

İşçinin aldığı ücret miktarının düşürülmesi, ikramiyenin veya sosyal yardımın kaldırılması, işçinin işyeri organizasyonunda mevcut görevinden daha alt seviyedeki bir göreve atanması, çalışma koşullarının ağırlaştırılması gibi durumlar, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi anlamında iş sözleşmesinin içeriğinin işçi aleyhine değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Bu tür değişiklikler, yukarıda sözü edilen kurallar doğrultusunda ancak işçinin yazılı onayı ile yapılabilir. İşçinin açıkça onay vermediği esaslı değişiklikler işçiyi bağlamaz. Ücret indirimine dair esaslı değişikliğin işçi tarafından açıkça kabul edilmemesine rağmen ödeme döneminde daha az ücret ödenmesi, hatta bu ödemeye dair ücret bordrosunun işçi tarafından imzalanması durumunda dahi işçinin fark ücret isteme hakkı devam eder.

İşçiye yapılan … ve servis gibi aynî yardımın kaldırılıp yerine ikamesi nakdî ödeme yapılması ya da tam tersi nakdî servis ve … ücretinin kaldırılıp ikame olarak işyerinde … verilmesi yahut otobüs bileti verilmesi, işverenin yönetim hakkı kapsamında olup, bu tür uygulamalar Medenî Kanun’un 2. maddesine aykırı olmamak koşuluyla esaslı değişiklik sayılmaz. Ancak yapılan sosyal yardımın, işverenin tek taraflı kararı ile niteliği değiştirilmeden miktarının düşürülmesi veya ödenmemesi, esaslı değişiklik sayılacağından buna yazılı onay vermeyen işçiye talep hakkı verecektir.

… Bakanlığının 2009/32 ve 2009/64 Sayılı Genelgelerinde, tasarruf tedbirleri gereğince Bakanlığa ait … kuruluşlarında işçilik maliyetlerinin düşürülmesi öngörülmüş, bu amaçla çalışan alt işveren işçilerinin temel ücretlerinde eğitim seviyeleri ve yaptıkları işler dikkate alınarak asgari ücret veya üzerinde ücret ödemesi yapılması, işçilere ödenen nakdî … parası uygulamasının kaldırılarak bunun yerine ikame olarak işyerinde verilen …ten faydalandırılmaları, yine nakdî yol ücretinin kaldırılarak yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi uygulamasına geçilmesi, alt işverenlerle bu esaslara göre hizmet alımı sözleşmeleri yapılması ilke olarak benimsenmiştir. Türkiye genelinde 2009 Ağustos ayında veya daha sonra yapılan hizmet alım ihalelerinde de bu ilkeler dikkate alınmış, alt işverenlerce işçilere ödenen ücretler düşürülmüş, … parası uygulaması kaldırılarak işçiler işyerindeki …ten faydalandırılmaya başlanmış, yol parası ödemesi kaldırılarak yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi uygulamasına geçilmiştir.

Dairemiz incelemesinden geçen çok sayıda emsal dava dosyasında, … Genelgeleri doğrultusunda düzenlenen ve imzası işçiye ait olan bireysel iş sözleşmelerine itibar edilip iş sözleşmelerinin imzalandığı tarihten sonraki döneme ait fark ücret taleplerinin reddi gerektiği, sözleşmelerin baskı altında imzalandığı yönündeki iddiaların ise ciddî olmadığı sonucuna varılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta davacı, davalı Bakanlığa ait hastanede, 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile alt işveren işçisi olarak çalışmıştır.

Davacının ücret bordrolarına göre, Aralık 2010 ücreti brüt 1.239,52 TL iken Ocak 2011 ayında ise brüt 834,53 TL’ye düşürüldüğü anlaşılmıştır.

Dosyada, davacının ücretin düşürülmesine muvafakat ettiğine dair bireysel iş sözleşmesi veya benzeri bir belge bulunmamaktadır. Mahkemece öncelikle davacı işçinin davalı ile arasında imzalanan bireysel iş sözleşmesi olup olmadığının araştırılması gerekir. Bireysel iş sözleşmelerinin bulunması halinde, davacı ile alt işverenler arasında imzalanan ve ücret miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmeleri 4857 Sayılı İş Kanunun 22. maddesi kapsamında ücrette yapılan indirimi işçinin yazılı olarak kabul ettiğini gösterir ve bu tarihten itibaren ücrette yapılan indirim geçerli hale gelir. Yapılacak iş; davacının ücretinde indirim yapılan tarih ile davacı ile davalı idarenin alt işverenleri arasında yapılan ve maaş miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmesinin tarihi arasındaki dönemde davacının ücretinde yapılan indirime muvafakatının olmadığı kabul edilerek, bu dönem için oluşacak ücret farkı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Diğer bir husus ise işçinin ücret indirimini yazılı olarak kabul etmediği dönemde oluşacak ücret farkının daha açık bir anlatımla ücretin miktarının nasıl belirleneceğidir. Yapılacak iş; öncelikle davacının ücretinde indirim yapılmadan önceki ücret miktarı rakamsal olarak belirlenmelidir. Yani davacının ücreti, indirim yapılmadan önce asgari ücretin 1,6 katı ise bunun rakamsal karşılığı bulunmalı, asgari ücrette yapılan artışlar dikkate alınarak yapılan ödemeler düşüldükten sonra varsa fark alacaklarını hüküm altına almaktan ibarettir.

Açıklanan sebeplerle, eğer bireysel iş sözleşmesi var ise, sözleşmeye göre talebin değerlendirilmesi, bireysel iş sözleşmesi yoksa, aylık ücret miktarı istemdışı ve tek taraflı olarak düşürülemeyeceğinden dosyada mübrez bilirkişi raporu değerlendirilerek ücret farkı talebinin hüküm altına alınması gerekirken, eksik inceleme ile; davacının açık muvafakati olmadığı halde ücretin düşürülmesine sessiz kalıp çalışmaya devam ettiği gerekçesiyle ücret farkı talebinin reddine karar verilmesi İş Kanunu’nun 22. maddesine aykırıdır.

3-) Taraflar arasında davacının fark yol ücreti alacağı bulunup bulunmadığı konusunda ihtilaf vardır.

T.C. … Bakanlığına ait … kuruluşlarında çalışan alt işveren işçilerinin almakta oldukları temel ücretin düşürülmesi, … Genelgelerine dayansa dahi çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik niteliğinde olup değişikliğin geçerli olabilmesi için 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 62. ve 22. maddelerine göre işçinin açıkça ve yazılı muvafakatinin bulunması gerekir. Nakdî … ücreti ödemesinin kaldırılıp ikame olarak … verilmesi, nakdî yol ücreti ödemesinin kaldırılıp yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi ise işverenin yönetim hakkı kapsamında kalıp Bakanlığın Genelgelerinden kaynaklandığından ve niteliğine göre esaslı değişiklik sayılmayacağından bu konuda alt işverence yapılan değişiklik için işçinin yazılı muvafakatinin alınması gerekli değildir. Ancak nakdî … veya yol ücretinin niteliği değiştirilmeden miktarının azaltılması veya kaldırılması ise iş koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde olup değişikliğin geçerli olabilmesi için işçinin açıkça yazılı onayı gerekmektedir.

26.04.2011 tarihli T.C. … Bakanlığı’nın Müfettiş Raporunda davacıya … ayı itibarıyla brüt 150,00 TL olarak verilen yol ücretinin 2011 … ayından itibaren elden nakit 85,00 TL olarak verildiği tespit edilmiş ve eksik ödenen yol ücretinin ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda davacının 105,00 TL yol ücreti ödendiği ikrarı dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır. Yukarıda açıklamalar doğrultusunda bu konuda davacının açık yazılı onayının bulunup bulunmadığının, sözleşmede hüküm bulunup bulunmadığının araştırılması, davacının muvafakatının bulunmaması halinde bilirkişi raporu denetime tabi tutularak davacının alacağının hüküm altına alınması gerekirken herhangi bir gerekçe oluşturulmadan reddedilmesi de bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞÇİNİN SÜREKLİ İŞ AKIŞINI BOZACAK ŞEKİLDE RAPOR ALMASI DAVRANIŞINA İŞVERENİN KATLANMASI BEKLENEMEZ VE İŞVEREN TARAFINDAN GEÇERLİ FESİH NEDENİDİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2018/8229
K. 2019/7373
T. 1.4.2019

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi’nin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

… Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunun KABULÜNE, İlk Derece Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar vermiştir.

… Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 27/04/2009-08/11/2016 tarihleri arasında kabin personeli olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından, müvekkilinin sık sık rapor alması ve bu sebeple işyerinde olumsuzluklara sebebiyet verdiği gerekçesi ile ayrıca performansından verim alınamadığı gerekçesiyle haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve yasal sonuçlara hükmedilmesini istemiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde kabin memuru olarak görev yaptığını, 27/04/2009-08/11/2016 tarihleri arasında toplam 45 günden fazla rapor kullanarak ihbar süresini 6 hafta aştığının tespit edildiğini, bunun üzerine Türk Hava Yolları A.O icra komitesinin 02/11/2016 tarih ve 1913 Sayılı kararı ile iş yasasının 17, 18 ve 19. maddeleri gereğince iş akdi haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C-) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece Mahkemesince, davacının sürekli olarak rapor almasının iş akışını bozucu nitelikte olduğu ve işverenden iş ilişkisini devam ettirmesinin normal ölçülerde beklenmemesi gerektiği, davalı işveren feshinin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu:

Karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

D-) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının iş akdinin feshine konu edilen 17/04/2014 tarihi ile 08/11/2016 tarihleri arasında değişik nedenlerle yapılan devamsızlıkların makul seviyede olduğu, davacının aldığı sağlık raporların sahteliğinin ileri sürülmediği, mazeretsiz olarak işe gelmediği günler için davacıya değişik disiplin cezalarının verildiği ve bunların haklı fesih sebebi yapılamayacağı, davacının uçucu personel olarak değişik ülke ve iklim şartlarında görev yapmasına bağlı olarak sağlık yönünden olumsuzluk yaşamaya açık olduğu, sık sık rapor almasından söz edilemeyeceği, feshe konu yapılan son rapor alma eyleminin fesihten yaklaşık iki buçuk ay önce 19/08/2016 tarihinde bir gün olarak alındığı, davalı işyerinin kapasitesinin büyüklüğü ve çalışan personel sayısı dikkate alındığında işverenin değişik nedenlerle mazereti bulunan personel yerine personel istihdam edebilecek şekilde tedbirli olmasının gerektiği, davacının iş akdinin feshinde haklı veya geçerli bir yönün bulunmadığı, gerekçesiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, işe iade davasının kabulüne, feshin geçersizliğine ve yasal sonuçlara hükmedilmiştir.

E-) Temyiz başvurusu:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

F-) Gerekçe:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.

İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup, bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır.

Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi sık rapor alması nedeniyle tazminatları ödenerek feshedilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davalı işverenlikte kabin memuru olarak çalışan davacı işçinin 17/04/2014-08/11/2016 tarihleri arasında büyük çoğunluğu 2’şer günlük olmak üzere toplam 44 gün rapor aldığı görülmüştür.

Davacının haklı neden niteliğinde olmayan ancak sık sık rapor alma şeklindeki davranışının iş akışını bozacağı açık olup, işverenin buna katlanması beklenemez. Davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı ancak sık sık rahatsızlanarak rapor alan davacının davranışının fesih için geçerli sebep oluşturmaktadır. Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

4857 Sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca, Dairemizce hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-)Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)Davanın REDDİNE,

3-)Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 44,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

4-)Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 41 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-) Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

7-) Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,

Kesin olarak, 01.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

İHBAR TAZMİNATI BELİRSİZ SÜRELİ İŞ AKDİNİ HAKSIZ VE BİLDİRİM ÖNELİ TANIMDAN FESHEDEN TARAFIN KARŞI TARAFA ÖDEMESİ GEREKEN BİR TAZMİNATTIR

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/42629 Karar No. 2013/4444

DAVA: Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M.Kılınç tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, asıl dava dilekçesinde, müvekkilinin 10 Temmuz 2000 tarihinden itibaren Laboratuvar teknisyeni olarak çalışmaya başladığını, çalışmasına önce Çağ Hastanesi ve Sağlık Hizmetleri AŞ işyerinde başladığını, çalışması devam ederken 10 Ekim 2008 tarihinden itibaren davalı şirkette çalışmasına devam ettirildiğini, her iki işyerinden birinin diğerinin devamı olduğunu, aralarında iç içe hukuki ve fiili organik bağlantı söz konusu olduğunu, davacının iş akdinin 21 Mayıs 2009 tarihinde davalı işverence haksız, ihbarsız ve kötü niyetli olarak feshedildiğini, net ücretinin 760,00 TL olduğunu, yıllık izin haklarının eksik kullandırıldığını iddia ederek, FİH saklı kalmak üzere kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen dava dilekçesinde ise, davacının 2009 yılı Mart ve Nisan aylarına ait ödenmeyen maaş alacakları için icra takibi başlatıldığını, sonrasında tahsil edildiğini, diğer bir takip dosyası ile de Mayıs ayına ait 21 günlük ödenmeyen ücret alacağı için takip yapıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu iddia ederek, itirazın iptaline, takibin devamına, % 40’tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının iş akdinin şirketçe haklı nedenlerle feshedildiğini, işyerine geç gelmeyi ya da gelmemeyi alışkanlık haline getirmiş olan davacının iş akdinin 21.05.2009 tarihinde değil, 24.05.2009 tarihinde feshedildiğini, davacının işyerine sürekli gelmemeye başladığı tarihi sanki işyerinden kovulduğu tarihmiş gibi mahkemeye sunmaya çalıştığının görüldüğünü, hak kazandığı yıllık izinlerini kullandığını, davacının bir alacağı çıkması halinde dava ve ıslahtan itibaren faiz istenebileceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Birleşen dava karşısında, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, fesih tarihinin 24.05.2009 olduğunu, davacının maaş alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, 22.05.2009, 23.05.2009 ve 24.05.2009 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediği gerekçesi ile iş akdine son verildiği, ancak dinlenen davacı tanığının, davacının ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile icra takibi yapıldığını ve icra takibinin davalıya tebliğ edilmesi üzerine iş akdine son verildiğini beyan ettiğinden, tutulan tutanaklara itibar edilmediği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz: Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-İhbar tazminatı açısından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar. İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez. Davacının 21 Mayıs 2009 tarihinde ödenmeyen işçilik alacakları ile ilgili işveren hakkında takip yaptığı ve bu tarihten itibaren işyerine devam etmediği dosya kapsamından anlaşılmakla, haklı nedenle olsa dahi iş akdini eylemli olarak fesheden davacı işçinin ihbar tazminatı talep edemeyeceği gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İŞÇİNİN İŞ ARKADAŞINA DOĞRUDAN VEYA DOLAYLI OLARAK KÜFÜR ETMESİ İŞVERENE HAKLI NEDENLE FESİH İMKANI VERİR

T.C.

Yargıtay

9. Hukuk Dairesi

E: 2015/17834 K: 2017/21438 K.T.: 18.12.2017

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y  K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait fabrikada 08/02/2005-19/03/2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin ise çalışma arkadaşlarına küfür ettiği gerekçesi ile feshedildiğini ancak bu feshin haklı nedene dayanmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 11/03/2013 tarihinde aynı işyerinde çalışan …’e hakaret edip bu kişiyi tehdit ettiği ayrıca da genel olarak işte yaşanan sıkıntı ve üretimde gerçekleşen hatalar karşısında küfür ettiğinin belirlenmesi karşısında iş akdinin disiplin kurulu kararıyla haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı işveren davacının çalışma grubu üyelerinden birine küfürlü söz söylediğini ve arkaya gel demek suretiyle tehdit ettiği gerekçesiyle iş akdinin haklı olarak feshettiğini ileri sürdüğü, davacı ise çalışma arkadaşına küfretmediğini, yapılan işe küfrettiğini savunduğu, olayın yapılan işteki hatanın üründeki hataya dönüşmesi nedeniyle, grup lideri olan davacının söz konusu hatanın oluşunda rol oynadığını düşündüğü iş arkadaşı ile aralarında tartışma çıktığı, çıkan bu tartışmanın kaynağının üründe oluşan hata olduğu, bu tartışmada davacının küfrettiği de tanık anlatımlarından anlaşıldığı, halen davalı işyerinde çalışan davalı tanığı Volkan Uçakan dışındaki tanıkların, davacının iş arkadaşına küfrettiği ve tehdit ettiği şeklinde beyanda bulunmadıkları, davacının yapılan işe yani üründe oluşan hataya küfrettiğini, daha önceleri davacının küfrettiğine ve olumsuz davranışlarına rastlamadıklarını beyan ettikleri, bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının iş arkadaşına küfrettiği ve tehdit ettiği hususu kesin olarak ispatlanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Somut uyuşmazlıkta davacı vekili, iş sözleşmesinin haklı neden bulunmadan feshedildiğini ileri sürmüş, davalı vekili ise, davacının iş arkadaşına sinkaflı küfür etmesi, iş arkadaşını tehdit etmesi ve genel olarak iş arkadaşlarına karşı küfürlü konuşması nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Davacının 11/03/2013 tarihinde aynı işyerinde çalışan davalı işverenin bir başka çalışanı olan …’in annesine küfür ettiği gerekçesiyle … tarafından şikayet edildiği, davacının işyerine bildirdiği savunmasında ise, bu kişiye değil de, yapılan işe küfrettiğini ileri sürdüğü, yine diğer çalışanların işyerinde işverence alınan beyanlarında; davacının diğer çalışan …’in annesine küfür edip, …’i tehdit ettiği ve genel olarak çalışanlarla küfürlü konuştuğunun beyanları alınan diğer çalışanların tümü tarafından da ifade edildiği dosyaya ibraz edilen işyeri tutanaklarından anlaşılmaktadır.

Duruşmada, davacı tanığı olarak dinlenen tanık …, “… feshe konu olan olayın olduğu gün … yanıma geldi. Davacının kendisine ana avrat küfür ettiğini söyledi, daha sonra davacıyı çağırdım. Arkadaşın böyle bir şikâyeti var dedim. Davacı da bana “ben Fatihe küfretmedim, ben yapılan işe küfrettim” dedi. O gün bizim beyaz yaka olarak amirimiz yoktu. Ben işe vekalet ediyordum. İki tarafa da beyaz yaka olarak amiriniz burada yok yarın gelecek. Yarına kadar dinlenin. Yarın amir geldiğinde konuyu aktaracağım dedim. Ertesi gün olayı amirimiz …’a anlattım…” şeklinde;

Yine davacı tanığı …; “… olayın vuku bulduğu gün ben işte değildim. Ertesi gün işe geldiğimde feshe konu olayın vuku bulduğu bana … anlattı. Şikayetçi olan arkadaşları durumu öğrenmek için tek tek ve ayrı ayrı farklı zamanlarda yanıma çağırdım. Ondan sonra da …’ı çağırdım ve onu da dinledim. Tarafların birbirinden farklı açıklamaları oldu. Şikayetçi olan arkadaş …, bu olayın üst makamlara taşınması için kararlı olduğundan davacı hakkında tutanak tuttuk ve gerekli mercilere ilettik. Özlük dosyasında bulunan bir kısım savunma ve ifadeleri ben aldım ve üstlerime bildirdim. Sonuçta davacının işine son verildi…” şeklinde;

Davalı tanığı … ise; işyerinde alınan beyanın doğru olduğunu beyan ettikten sonra “… sinkaflı küfür de a… s… dir. Yine bilahare davacı …’e “arkaya gel, kim olduğumu göstereyim” diye yüksek sesle bağırdı…” şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Duruşmada dinlenen taraf tanıkları işyerinde vuku bulan olayla ilgili tutulan tutanak ve alınan beyanları doğrulayacak şekilde beyanda bulunmuşlardır.

Buna göre davacının, iş arkadaşının annesine sinkaflı küfür ettiği yine iş arkadaşını tehdit ettiği işyeri tutanakları ve bu tutanakları doğrulayan taraf tanıklarının duruşmada alınan beyanları ile anlaşılmaktadır. Bir başka anlatımla feshe sebep eylemler ispatlanmıştır. Hal böyle olduğuna göre, davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığının kabulü yerine, mahkemece davacının üründe oluşan hataya küfrettiği, diğer çalışana küfrettiğinin ispatlanmadığı yönünde dosya kapsamına da uygun olmadığı anlaşılan gerekçeye dayanılarak davalı işveren tarafından yapılan feshin haksız olduğunun kabulü hatalıdır. Kaldı ki, mahkemenin kabulüne göre de, davacının küfür ettiği sabit olup, küfrün mahkemenin kabul ettiği şekilde dolaylı yolla yapılması da davalı feshini haksız hale getirmemektedir. Saptanan bu durum karşısında, davacının kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle kabulü isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ÖDENEN PRİM ALACAĞI FAZLA MESAİ ÜCRETİNDEN MAHSUP EDİLEMEZ

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2017/9609
K. 2019/8119
T. 9.4.2019

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiş ise de HUMK.nun 438. maddesi gereğince davalılardan … Dayanıklı Tük. Malz. San. Paz. Ve Kuym. Tic. Ltd. Şti.’nin duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının 22/11/2005 tarihinde davalı şirketlerde satış temsilcisi olarak çalışmaya başladığını, çalışmaları devam etmekte iken iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak 07/02/2012 tarihinde feshedildiğini, ihbar ve kıdem tazminatlarının da ödenmediğini, davacının alt işveren sigortalısı olarak çalışmaya başladığı tarihten iş akdinin sona erdiği tarihe kadar tüm çalışmasının aralıksız olarak alt işveren … Gıda San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde aynı adreste geçtiğini, iş ile ilgili emir ve talimatları da her iki davalı yetkililerinden aldığını iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, fazla mesai ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

B-)Davalı cevabının özeti:

Davalı … Gıda Dağıtım Dayanıklı Tük. Malz. San. Paz. Ve Kuym. Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının müvekkili işyerinde 12/03/2009 tarihinde çalışmaya başladığını, 31/01/2012 tarihinde kendi isteği ile işten ayrıldığını, işten ayrılırken tüm alacaklarının kendisine ödendiğini, herhangi bir alacağı kalmadığına dair müvekkili işvereni ibra ettiğini, kendi isteği ile işten ayrılan davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteyemeyeceğini diğer alacak kalemlerine dair taleplerinin de yerinde olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı … Gıda San. ve Tic. Anonim Şirketi vekili; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, esasa ilişkin olarakta davacının müvekkili şirkette 01/02/2012-07/02/2012 tarihleri arasında sadece 6 gün çalışmasının bulunduğunu, bu sebeple bu 6 gün öncesi çalışmalarında davacı ile müvekkili şirket arasında işçi işveren ilişkisi vede davacının çalışmalarının geçtiği diğer şirketler ile asıl alt işverenlik ilişkisinin söz konusu olmadığını, davacının müvekkili şirkette işe girerken çifte vatandaşlığının bulunduğunu beyan ettiğini ancak müvekkili şirketçe yapılan araştırma sonrası davacının sadece Yunanistan vatandaşı olduğunun ve çalışma izninin bulunmadığının anlaşıldığını, bu nedenle iş akdinin derhal feshedilip ayrıca SGK’ya da çalışma izninin bulunmadığına ilişkin bildirimde bulunulduğunu, müvekkili şirkette fazla mesai uygulaması bulunmadığını, ayrıca primle çalışan işçilerin fazla mesai talebinde bulunamayacaklarını, davacının yıllık izin ya da hafta tatili alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C-)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D-)Temyiz:

Karar süresi içinde davalılar ve davacı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E-)Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların tüm davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim (komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 Sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi arttıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacının satışa bağlı olarak prim aldığı ve mesaisi ile birlikte primin arttığı anlaşılmakla yukarıda da açıklandığı üzere fazla mesainin zamsız kısmını aldığı, zamlı kısmını almadığı kabul edilerek 0,5 katsayısı ile fazla mesai hesabı yapılıp alacağın hüküm altına alınması gerekirken primin hak edilen fazla mesaiyi karşıladığı gerekçesiyle fazla mesainin tamamen reddi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜ HAKLI FESİH NEDENİ OLUŞTURACAK AĞIRLIKTA DEĞİLDİR

Yargıtay HGK E. 2015/9-1598 K. 2017/643

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri 2. İş Mahkemesince yıllık izin alacağı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, kıdem ve ihbar tazminatı yönünden ise davanın reddine dair verilen 11.10.2012 gün ve 2011/647 E., 2012/745 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.10.2014 gün ve 2012/36820 E, 2014/30417 K. sayılı kararı ile;

(… Davacı işçi, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatlarıyla yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi istekleriyle bu davayı açmıştır.

Davalı işveren, düşük performans sebebiyle savunmasının istendiğini, savunma vermediğini ve veriminin düşmesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur.Haklı olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur

Mahkemece işverence yapılan feshin haklı olduğu kabul edilmiş, tazminat istekleri reddedilmiş yıllık izin ücreti kabul edilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde, davacının iş sözleşmesinin düşük performans, verilen uyarı ve savunmayı imzalamamak, yönetim yetkisini tanımamak sebebiyle feshedildiğini açıklamıştır. Ancak disiplin kurulu kararında hammadde ve malzemeyi zayi etmek suçundan feshedildiği yazılıdır. Davalı işveren davacının hammadde ve malzemeye zarar verdiğini ispat edememiştir. Cevap dilekçesinde sözü edilen hususlarda sadece performansa dayalı belge sunulmuştur. İşçinin düşük performans göstermesi geçerli fesih nedeni olabilirse de, İş Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında işçinin performans düşüklüğü yer almaktadır. Böyle olunca davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken yazılı şekilde isteklerin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-)Yıllık izin ücreti yargılama sırasında ödenmiş olup yargılama giderleri açısından bu durumun gözetilmemesi hatalıdır. Davacı vekili yargılama giderleri açısından kararı temyiz etmiş olmakla dava açılmasına sebebiyet veren davalı işveren aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmelidir…),

Gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde “delik makine operatörü” olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin çalışma gücünü düşürdüğü ve tutanakları imzalamadığı gerekçesi ile haksız şekilde feshedildiğini, performans düşüklüğü gerekçesinin soyut ve gerçek dışı olduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili davacının iş yerindeki tavırları, çalışma verimini düşürmesi, kendisine verilen uyarı ve savunmaları imzalamayı reddederek işverenin yönetim yetkisini tanımaması sebebiyle iş sözleşmesinin disiplin kurulu kararı ile haklı sebeple feshedildiğini, bu sebeple davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece dinlenen davalı tanıkları beyanlarında davacının ortalama günde 500 adet çelik delik delmekte iken başka bir işyerinden teklif aldığını belirttikten sonra günlük 240 adet delik deldiğini beyan ettikleri, bu sebeple işveren tarafından disiplin kurulu kararı ile iş sözleşmesinin feshedildiği, feshin 6 iş günü içinde yapıldığı, işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, yıllık izin alacağının ise yargılama sırasında ödendiği belirtilerek bu talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece bozma öncesi gerekçe tekrar edilerek ve Yargıtay bozma kararında da değinildiği gibi işçinin performans düşüklüğünün İş Kanunu’nun 25/II-h maddesinde yer aldığı, görevini layıkıyla yerine getirmeyen davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağı gerekçesiyle Yargıtay bozma ilamının (2) numaralı bendinde yer alan bozma sebebi yönünden önceki kararda direnilmiş, direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı buradan varılacak sonuca göre de davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 24 ve 25. maddeleri, iş sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından haklı sebeple derhal fesih hallerini düzenlemektedir.

4857 Sayılı Kanun’un “İşverenin haklı sebeple derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesi:

“Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I-) Sağlık sebepleri:

a-)İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi,

b-)İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda,

(a)alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması sebebiyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a-)İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması,

b-)İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması,

c-)İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması,

d-)İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması,

e-)İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması,

f-)İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi,

g-)İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi,

h-)İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi,

ı)İşçinin kendi istemi veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması,

III- Zorlayıcı sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması,

IV-İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17. maddedeki bildirim süresini aşması,

İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21. madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.”şeklinde düzenlenmiştir.

4857 Sayılı İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı sebeple fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde “delik makine operatörü” olarak çalışan davacı işçi, iş sözleşmesinin performans düşüklüğü ve tutanakları imzalamadığı gerekçesiyle haksız şekilde feshedildiğini açıklamış, davalı işveren vekili ise davacının işyerinde çalışma verimini düşürmesi, kendisine verilen uyarı ve savunmaları imzalamayı reddederek işverenin yönetim yetkisini tanımaması sebebiyle disiplin kurulu kararı ile iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur. Dosya kapsamında olay izah belgesi başlıklı iki adet tutanak bulunmakta olup verimsiz çalışma konulu 24.11.2011 tarihli tutanakta davacının yıkama yapması gerekirken makineyi durdurarak beklediği, bu olay sebebiyle savunma vermekten imtina ettiği, personel ile görüşüldüğünde niyetinin tazminatlarını alıp gitmek olduğu, daha önce iki kez ikaz edildiği yazılıdır. Üretim düşüklüğü konulu 07.12.2011 tarihli tutanakta ise, davacının 9 saatlik çalışma mesaisinde üretiminin sadece 200 adet cam delmek olduğunun tespit edildiği, bu olay dolayısıyla savunma vermekten imtina ettiği, 9 saatlik çalışmada en az 900 adet delme işleminin gerçekleşmesi gerekirken 241 adet olarak gerçekleştirdiği, ciddi boyutta performans düşüklüğünün söz konusu olduğu belirtilmiştir. 03.12.2011 tarihli Disiplin Kurulu Kararında 24.11.2011 tarihli vardiya amiri tutanağına istinaden davacıya “verimsiz çalışma ve savunma vermeyi reddetmesinden” dolayı kınama cezası verilmiş, 13.12.2011 tarihli Disiplin Kurulu Kararında ise, 03.12.2011 tarihli disiplin kurulu toplantısından çıkan karara göre ve davacının 07.12.2011 tarihli vardiya amirinin tutanağına istinaden İş Kanunu 25. maddesinin II. bendi kapsamında iş sözleşmesinin feshine karar verilmiştir. Dinlenen davalı tanıkları, davacının işten ayrılmayı düşündüğünü bu sebeple son dönemlerde çalıştığı makinede 500 delik delmesi gerekirken performansını yarı yarıya düşürdüğünü, bu sebeple iş sözleşmesinin feshedildiğini beyan etmişlerdir.

Dosya kapsamında yer alan ve iş sözleşmesinin feshine dayanak gösterilen tutanaklar performans düşüklüğüne dair olup, davalı işveren de savunmasında davacının çalışma verimini düşürmesi ve savunma vermekten imtina etmesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini açıklamış ,yine performans düşüklüğüne dair bir kısım belgeler sunmuştur. 4857 Sayılı Kanun’un “İşverenin haklı sebeple derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesi incelendiğinde; işçinin performans düşüklüğünün, düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında yer almadığı açıktır. İş sözleşmesinin feshine neden olarak gösterilen “düşük performans gösterme” 4857 Sayılı İş Kanununun 18. maddesinde düzenlenen geçerli fesih nedenidir. Performans düşüklüğü haklı fesih nedeni oluşturacak ağırlıkta olmamakla birlikte işyerinin normal işleyişini bozan, iş görme borcunun gerektirdiği şekilde yerine getirilmesini engelleyen hallerden olup geçerli fesih nedeni oluşturduğundan ve bu fesih şekli de işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmasına engel teşkil etmediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır.

Diğer taraftan, yerel mahkemece direnme kararında davacı işçinin iş sözleşmesinin feshine neden olan performans düşüklüğünün 4857 Sayılı İş Kanununun 25/II-h maddesinde düzenlendiği bu sebeple işveren feshinin haklı nedene dayandığı açıklanmıştır. İş Kanununun 25/II-h maddesi, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık işçinin işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi geçerli fesih nedenidir. İşçi görevini uyarıya rağmen hiç yerine getirmezse işveren haklı sebeple derhal; eksik, kötü, yetersiz bir biçimde yerine getirirse geçerli fesih hakkını kullanabilecektir. Dosya kapsamında yer alan tutanaklardan da anlaşıldığı üzere davacının iş görme borcunu hiç yerine getirmemiş olmasından değil eksik ve kötü ifa ettiğinden bahsedilmektedir. Kaldı ki, İş Kanununun 25/II-h maddesinde ısrar koşulu aranmakta olup, dosya kapsamında davacının görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiğine dair de herhangi bir bilgi ve belge mevcut değildir.

Hal böyle olunca, iş sözleşmesinin performans düşüklüğüne dayalı olarak geçerli sebeple feshedildiği anlaşılan davacının, Özel Daire bozma kararında da değinildiği gibi kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ne var ki, Özel Daire bozma kararında yer alan “Ancak disiplin kurulu kararında hammadde ve malzemeyi zayi etmek suçundan feshedildiği yazılıdır. Davalı işveren davacının hammadde ve malzemeye zarar verdiğini ispat edememiştir” ifadesi ile “İşçinin düşük performans göstermesi geçerli fesih nedeni olabilirse de, İş Kanununun 25. maddesinde düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında işçinin performans düşüklüğü yer almaktadır ” ifadesinde geçen “almaktadır” ibaresinin maddi hataya dayalı olarak bozma kararında yer aldığı anlaşılmakla, belirtilen cümleler ile “almaktadır” ibaresinin bozma kararından çıkartılması gerektiği ve “almaktadır” ibaresinin “almamaktadır” şeklinde olması gerektiği Hukuk Genel Kurulunca kabul edildiğinden, direnme kararı bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda gösterilen bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.04.2017 tarihinde oybirliği karar verildi.

İŞVEREN İŞÇİNİN HAMİLELİĞİ NEDENİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHETMESİ HALİNDE AYRIMCILIK TAZMİNATI ÖDEMESİ GEREKİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/1423
K. 2019/11167
T. 15.5.2019

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin 10/02/2014-07/07/2014 tarihleri arasında davalı şirkette kalite müdürlüğüne bağlı iş güvenliği uzmanı olarak çalıştığını, çalışma arkadaşları ile uyumlu olmaması iletişim sorunları yaşaması, yöneticisi ile saygı çerçevesine uymayan konuşmalar yapması ve görevlerini tamamlamaması gibi asılsız gerekçelerle işten çıkarıldığını, gerçek sebebin hamile kalması olduğunu ileri sürerek, eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle ayrımcılık tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 10/02/2014-07/07/2014 tarihleri arasında işyeri güvenliği uzmanı olarak görev yaptığını, muhtelif zamanlarda sözlü olarak uyarılmasına rağmen çalışma arkadaşlarıyla uyum ve iletişim problemleri yaşadığını, yöneticisine karşı saygı çerçevesinde kalmayan konuşmalar yaptığını ve görevlerini tamamlamadığını bu nedenle işten çıkarıldığını ayrıca hamilelik sebebiyle işten çıkarıldığı iddiasının doğru olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai yapıldığı iddiasın ispatladığı, hizmet akdinin gerçekte davacının hamile olması nedeniyle kötü niyetli olarak fesih edildiği iddiasını davacının ispat etmesi gerektiği, davacı tanıklarının iddiayı doğrular şekilde beyanda bulunmakla birlikte, konu hakkındaki bilgilerinin davacıdan duyuma dayalı olduğu, bunun dışında iddianın ispatlandığını kabule yeterli herhangi bir delil bulunmadığı, davacı tanıklarının bizzat davacıdan duyumlarına dayalı anlatımları iddianın ispatlandığını kabule yeterli olmadığı, kaldı ki, davalı tanıklarının beyanlarından işyerinde çalışan personeli pek çoğunun kadın olduğu ve hatta aralarında doğum yapanlar bulunduğunun ifade edildiği, bu nedenle davacının eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ve akdin kötü niyetle fesih edildiği iddiasına itibar edilmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 Sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacının işten haksız olarak çıkarıldığı, feshin gerçek nedeninin davacının hamileliği olduğu ve bu nedenle ayrımcılığa uğradığı iddia edilerek 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.

Dosya içeriği ve mail yazışmalarına göre, davacı işçinin işyerinde olumsuzluklara neden olan bir çalışmasının bulunmadığı, aksine yaptığı çalışmaların yöneticisi tarafından takdir edildiği, davacının 04.07.2014 tarihli hastane yazısı ile hamileliğini davalı işverenliğe bildirdiği, ardından davacının yöneticisi tarafından işyeri insan kaynakları müdürlüğüne yazılan 05.07.2014 tarihli yazıda, davacıdan verim alınamadığı gerekçesiyle kendisiyle çalışmak istenmediğinin bildirildiği, bunun üzerine işverence iş sözleşmesinin 07.07.2014 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.

Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur. Davalı işveren ise 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin son fıkrasına göre bir ihlalin mevcut olmadığını kanıtlayamamıştır. Mahkemece davacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anlan yasanın 5. maddesi kapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

HAFTA TATİLİ VE GENEL TATİL ÜCRETİ ALACAKLARININ ÇALIŞILAN SAAT ÜZERİNDEN HESAPLANMASI HATALIDIR

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2015/28639, K.2019/2690

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 11.09.2008-04.12.2012 tarihleri arasında ve en son 3.700 TL ücret ile çalıştığını, fazla çalışma yapmasına, genel tatillerde ve hafta tatillerinde çalışmasına karşın ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek; fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, müvekkili ibra ettiğini, müvekkili şirkette fazla mesai yapılmasını gerektirir bir iş yoğunluğunun bulunmadığını ve haftada 5 saate kadar olan fazla mesainin ücrete dahil olduğunu savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Karar süresinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. Hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağı yasalarda düzenlenmemiş ise de, Dairemizce hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir (Yargıtay 9.H.D. 23.5.1996 gün … E, 1996/11745 K.). Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde; davacının, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalıştığı saat üzerinden hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının hesaplandığı saptanmıştır. Oysa ki yukarıdaki yasal düzenlemeler ve Dairemiz uygulamaları dikkate alındığında hafta tatilindeki çalışmanın o günün yevmiyesinin 1,5 katı olarak hesaplanması gerektiği, yine genel tatildeki çalışmanın da o günün çalışma karşılığı olmayan yevmiyesinin ödenmemesi halinde 1 günlük yevmiye olması gerektiği açıktır.

Yani hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının çalışılan saat üzerinden hesaplanması hatalıdır.

Ayrıca davacı hem fazla çalışma hem de hafta tatili ücreti talebinde bulunduğundan, fazla çalışma ücretinin 6 gün üzerinden hesaplanması ancak hesaplanan haftada hafta tatili çalışması olması halinde hafta tatilindeki çalışmanın 7,5 saati aşan kısımlarının o haftaya ait fazla çalışmaya eklenmesi gerektiği de gözetilmelidir.

3- Hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olup, infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de isabetsizdir.

F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ÖN İNCELEME AŞAMASINDA VERİLEN KESİN SÜREDE DİLEKÇELERDE BİLDİRİLEN DELİLİN SUNULMAMASI HALİNDE, ARTIK O DELİLE DAYANILAMAZ

T.C.
Yargıtay
22. Hukuk Dairesi

Esas No:2017/20153
Karar No:2019/4472
K. Tarihi:


MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş akdine haksız son verildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yargılama dört aşamadan ibaret iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kanun koyucu dört aşamadan oluşan (dilekçeler, tahkikat, sözlü yargılama ve hüküm aşaması) na yenilik olarak 6100 sayılı Kanun’da ön inceleme kurumunu öngörmüş ve yargılamayı 5 aşamadan oluşur şekilde düzenlemiştir. Ön inceleme, 6100 sayılı Kanun’un 137. md ve 140. maddeleri arasında, ön inceleme aşamasına yardımcı hükümler ise Hukuk Muhakemeleri Kanunu 141 ile 142. maddelerinde düzenlenmiştir.

Ön inceleme kurumu, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra ve tahkikat aşamasından önce düzenlenmiş, ön inceleme duruşmasında tahkikat aşamasına geçilmeden gerekli hazırlıkların bitirilmesi, dava şartları hakkında gerekli kararların verilmesi, sağlanmış olacaktır. Ön incelemenin asıl işlevi, uygulamada birbirinin içine geçirilmiş aşamaların ayrılması noktasında ortaya çıkmaktadır. Yani artık tahkikat aşamasında delil toplanması söz konusu olmayacak, ön inceleme aşamasına kadar dilekçeler tamamlanmış, deliller toplanmış olacak, böylece duruşmalar delillerin tartışıldığı oturumlar haline gelmiş olacaktır.

Tahkikat aşamasından farklı olarak, ön inceleme aşamasında delillerin toplanması ve bu sayede dosyanın tekemmül etmesi sağlanacaktır. Kanun koyucu, öncelikle dilekçeler aşamasının sona erdirilmesini, bundan sonra ön inceleme duruşma gününün belirlenmesini ve takiben de ön inceleme sona erince tahkikata geçilmesi ve bu aşamaların tam şekilde belirlenip ayrılmasını istemiştir. Davada tarafların dilekçelerini karşılıklı olarak vermesinden, bir başka deyişle dilekçeler teatisinin tamamlanmasından sonra, ön inceleme yapılacaktır. Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler, uyuşmazlık konularını tam olarak belirler, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar, bu hususları tutanağa geçirir. Ön inceleme, tahkikat aşaması için hazırlıkların yapıldığı bir aşamadır. Bu bağlamda mahkeme; uyuşmazlık konularını belirler, hazırlık işlemlerini yapar, tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanılması için gereken işlemleri yapar. Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir (madde 140/5). Tahkikat aşamasına geçmeden önce taraflar, delil olarak dayandıkları belgeleri dilekçelerine ekleyerek vermek ya da başka yerden getirilecekse, bunu belirtmek zorundadırlar.

Yukarıdaki açıklamalardan sonra somut uyuşmazlığa bakıldığında, Mahkemece tensip zaptında puantaj kayıtlarının, tensip tutanağının tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içinde ibrazı, aksi halde dosyadaki belgelere göre karar verileceği ihtaren bildirilmiş, tensip zaptı ise davalı vekiline 24.02.2014 tarihinde tebliğ olmuştur. Davalı vekili süresinde verdiği cevap dilekçesinde delil olarak işyeri dosyası ve mesai çizelgelerine dayansa da, kök rapor ve ıslah dilekçesi sonrasında puantaj kaydını dosyaya sunmuş, Mahkemece de sunulan kayda göre hüküm kurulmuştur.

6100 sayılı Kanun’un ön inceleme duruşması başlığını taşıyan140. maddesinin (5) numaralı fıkrasında; Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir. hükmünde açıkça anlatılmak istenen; esasa etkili olması halinde dahi kesin süre içinde sunulmayan belgelerin tahkikat aşamasında dikkate alınmayacağıdır. Mahkemenin ilgili yasa hükmünü dikkate almaksızın dosyayı ek rapora göndermesi ve oluşan yeni sonuca göre hüküm kurması hatalıdır. O halde, süresinden sonra sunulan delillere itibar edilmeksizin, dosyadaki mevcut delillere göre hüküm tesis edilmelidir. Davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞVEREN ESASLI SEBEPLER OLMADIKÇA TAM SÜRELİ ÇALIŞAN İŞÇİ KARŞISINDA KISMİ SÜRELİ ÇALIŞAN İŞÇİYE FARKLI İŞLEM YAPAMAZ.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2018/7-179

K. 2018/683

T. 4.4.2018

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 2. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 04.07.2014 gün ve 2014/55 E.-2014/449 K. sayılı kararın temyiz incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 15.12.2014 gün ve 2014/18320 E.-2014/22650 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı vekili, müvekkilinin geçici işçi statüsünde çalışmakta iken, 2001 yılında daimi kadroya alındığını ve bu surette çalışmasını emekli olana kadar sürdürdüğünü ancak daimi kadroya alındığı tarihe kadar çalışmış olduğu sürelerin dikkate alınmaması sebebiyle intibakının yanlış yapıldığını belirterek geçici işçi statüsünde çalıştığı sürelerinde dikkate alınması suretiyle derece ve kademesinin tespit edilmesini ve söz konusu yanlış intibak sebebiyle oluşan bir kısım fark işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını ayrıca ilgili dönem Toplu İş Sözleşmesi ve Ek Protokollere göre davacının intibakının yapılarak işe başlatıldığını, davacının emekli olmasından sonraki Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının kadroya geçmesiyle birlikte yeni çalışma şartlarını suskun kalarak zımni olarak kabul ettiğini ve uzun yıllar boyu anılan şartlara tabi olarak çalıştıktan sonra geçmiş dönemin ücret intibakını talep etmesinin iş hukuku ilkeleri ile bağdaşmadığını, 2013 yılında Toplu İş Sözleşmesinde yapılan düzenlemeden önce davacının emekli olması sebebiyle söz konusu düzenlemeden faydalanamayacağını, işveren ile Türk İş Sendikası arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokol uyarınca davacının konumunda bulunan geçici işçilerin mevcut ücretleri üzerinden sürekli işçi kadrosuna geçirilecekleri açık ve özel olarak belirtildiğinden davacının geçmişe yönelik taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.

Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışılmışsa, değinilen maddenin son fıkrası uyarınca iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanacaktır.

Dosya kapsamı nazara alındığında; başlangıçta taraflar arasındaki işin mevsimlik nitelik taşıdığı gerekçesiyle; her yıl değişen tarih ve sürelerde davacının sigorta primlerinin yatırılmış olduğu, davacının yaptığı iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki mevsimlik işe dair açıklamalar ile söz konusu tespit birlikte değerlendirildiğinde; davalı idare tarafından davacı ve arkadaşlarının kadroya alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki mevsimlik çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, hukuken yok sayılması adaletsiz sonuçlar doğurur. Keza zincirleme olarak yenilenen bu sözleşmeler belirsiz süreli hal almıştır ki; kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı ve arkadaşları hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.

Ayrıca mahkemece davalı idare ile davacının üyesi bulunduğu sendika arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokole atıf yapılmış ise de Toplu İş Sözleşmesi ile ancak İş Kanununda işçilere tanınmış haklar işçi lehine genişletilebileceği, aksine düzenlemelerin geçerlilik taşımayacağı unutulmamalıdır. Bu sebeple işçi aleyhine sonuç doğuran protokole geçerlilik tanınması mümkün değildir.

Yine Borçlar Hukukuna genel ilkeleri itibariyle bağlı olmasına karşın ondan ayrılarak bir alt ( özel ) hukuk dalı olarak İş Hukukunun ortaya çıkışının temel sebebi; yapıları itibariyle eşit olmayan taraflar arasındaki hukuki ilişkileri düzenliyor olmasıdır. Bu sebeple işverene bağımlı ve ekonomik geleceği işverene bağlı olarak çalışan işçinin kadroya alındığı tarihten sonra mevcut uygulamayı zımnen kabul etmiş olduğu varsayılamaz. Keza hak arama özgürlüğü Anayasal teminat altında olup bu hakkı kullanma zamanı hak sahibi aleyhine değerlendirilemez.

Emsal mahiyetteki Mersin İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/131…140, 306…313, 386, 496…500, 757…761 Esas sayılı ilamları ile, Şanlıurfa İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2013/5838…6077 Esas sayılı ilamları ile, Antalya İş mahkemesince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/8391…8399 Esas sayılı ilamları ile, Artvin Asliye Hukuk ( İş ) Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/10516…10530 Esas sayılı ilamları ile onanarak kesinleşmiş bulunmaktadır.

Tüm bu tespitler ve emsal mahiyetteki kararlar karşısında, davacının kadroya geçirilmeden evvelki çalışmalarının çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek eğer var ise fark alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin mevsimlik işçi olarak çalıştığı sürenin kadroya alındığı sırada dikkate alınmaması sebebiyle kademe ve derecesinin eksik belirlendiğini ileri sürerek kademe ve derecesinin belirlenerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla bir kısım fark işçilik alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.

Yargılama sırasında Samsun İl Özel İdaresinin 6360 Sayılı Kanun ile tüzel kişiliğinin sona ermiş olması nedeni ile dava, Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından dosyanın devredildiği Samsun Büyükşehir Belediyesi vekili tarafından takip edilmiştir.

Mahkemece Yargıtay 7 ve 22. Hukuk Dairelerince verilen kararlar üzerinde değerlendirmeler yapıldıktan sonra 26.10.2000 tarihli Protokol hükümleri uyarınca davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını bildiği, yapılan işlemin rızası ile gerçekleştirilmesine rağmen on yıldan fazla bir süre geçtikten sonra Protokol hükümleri göz önünde bulundurulmadan fark ücret isteğinde bulunamayacağı, 2013 yılında Toplu İş Sözleşmesi Çerçeve Anlaşma Protokolünün 5’inci maddesiyle farklı düzenleme getirildiği, bu düzenlemenin de davacı lehine yorum ilkesini düşündürmeyeceği, esasında aradan çok uzun yıllar geçtikten sonra bu şekilde bir talepte bulunulmasının Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen kurallara da uygun düşmediği, Protokol kapsamında davacının Protokolü kabul etmemesi hâlinde, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından Protokolün 5’inci maddesi kapsamında ihbar tazminatı hariç tüm yasal hakları ödenerek işveren tarafından sona erdirileceğinin belirtildiği, davacının bu yolu tercih etmediği, dolayısı ile daha sonradan bu gerekçe ile talepte bulunamayacağı, kıdeme dair sürenin tespitinde tüm çalışma süresinin değerlendirilmesi yönündeki yerleşen içtihat ve Hukuk Genel Kurulu kararının ve uygulamanın da bu yönde olmasının talep konusu alacak kalemlerinin doğmasına yol açmayacağı, 2013 yılında toplu iş sözleşmesi ile idarenin intibakı kabul ederek bu yönde bir işlem yapmasının da davacıya böyle bir hak bahşetmeyeceği, zira davacının çok önceden işten ayrılarak emekli olduğu, her sözleşme dönemi statüsünün ve şartlarının da farklı olduğu, 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 19‘uncu maddesi uyarınca sendika üyeliği sona eren işçinin intibak koşullarından yararlanamayacağı, dolayısı ile işçi lehine bir yorum yapılmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece başlık kısmında gösterilen karar ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak bu konuda her ne kadar Yargıtay 7 ve 22. Hukuk Daireleri arasında görüş farklılığı var ise de bu ihtilafın henüz giderilmemiş olması, Hukuk Genel Kurulu tarafından bir çözüme ulaştırılmamış bulunması da dikkate alındığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kuruluna gelen uyuşmazlık, somut olayda davacı işçinin daimi kadroya geçirilmeden önce mevsimlik işçi statüsünde geçen çalışmalarının, çalışma süresine dâhil edilmesi suretiyle daimi kadroya geçtiği tarih itibariyle derece ve kademesinin belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı, burada varılacak sonuca göre fark alacaklara hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle mevsimlik iş kavramının açıklanması gerekmektedir.

Bilindiği üzere iş hukuku mevzuatımızda iş kanunlarıyla mevsimlik işçilerin çalışma koşulları düzenlenmiş olmasına rağmen mevsimlik işin tam bir tanımı yapılmadığı gibi, hangi işlerin mevsimlik işler olduğu da açıkça belirtilmemiştir.

Mevsimlik işlere dair hükümler 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 29/7. ve 53/3’üncü; aynı Kanunun 60. maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 12. ve 394 Sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun’un 4/f maddelerinde yer almaktadır.

Bu hükümlerde mevsimlik işin tanımına yer verilmemiş ancak yılın herhangi bir devresinde çalışmaların yapıldığı, diğer zamanlarda yapılmadığı veya çalışmanın azaltıldığı iş yerleri tanımı yapılarak mevsimlik çalışanların yıllık izin haklarının bulunmadığı, ancak toplu iş sözleşmesi kapsamına alınabileceği öngörülmüştür.

Yukarıda açıklanan düzenlemelerden yola çıkılarak, çalışmanın yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı iş yerlerinde yapılan işler, mevsimlik işler olarak tanımlanabilir.

Nitekim mülga 3008 Sayılı İş Kanunu’nun 2/B maddesinde “yılın herhangi bir devresinde tam veya fazla faaliyette bulunup, öteki devrede tümüyle faaliyetten kalan veyahut faaliyetini azaltan iş yeri” mevsimlik iş yeri olarak kabul edilmiştir.

Mevsimlik iş öğretide de yılın belli dönemlerinde faaliyetin yoğunlaştığı, diğer dönemlerinde azaldığı veya tamamen durduğu ve bu durumun yılın belli dönemlerinde tekrarlandığı işler olarak tanımlanmaktadır.

Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve iş yerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları fakat yılın diğer döneminde iş sözleşmelerine ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler, mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir.

Nitekim mevsimlik işler Hukuk Genel Kurulunun 13.11.2013 gün ve 2013/22-1170 E.- 2013/1571 K.; 07.03.2012 gün ve 2011/9-755 E.- 2012/117 K. ile 30.11.2011 gün ve 2011/9-596 E.-2011/725 K. sayılı kararlarında da işin niteliğine ve yapısına göre yılın belirli dönemlerinde ortaya çıkan veya bu dönemlerde artan faaliyetlere uygun olarak çalışılan işler olarak tanımlanmıştır.

Belirtilmelidir ki çalışmaların mevsimlik iş olup olmadığının, işin ve iş yerinin özelliğine göre titizlikle irdelenmesi gereği de göz ardı edilmemelidir.

Öte yandan incelenmesi gereken başka bir husus ise “eşit işlem borcu”dur.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından işverene iş yerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur ( Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Bası, s.:177 ).

Eşitlik ilkesi 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin birinci fıkrasına göre, “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.

Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 Sayılı Kanunla Anayasa’nın 10. maddesine eklenen ikinci fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.

Bu Anayasal ilke, iş hukukunda 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde ifadesini bulmaktadır.

4857 Sayılı Kanun’un “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde;

“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine dair sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik sebebiyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet sebebiyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti sebebiyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 Sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesi hükümleri saklıdır.

20. madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur ( Yıldız, Gaye B.: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 68 ).

Buna göre işveren kural olarak iş yerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine dair eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.

Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir ( Çelik, a.g.e., s. 179 ).

Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 02.02.2001 tarihi öncesinde işin mevsimlik iş olduğunun kabulüyle yılın bir bölümünde çalıştırıldığı, 02.02.2001 tarihinde daimi kadroya geçen davacı işçinin o tarihten sonra Köy Hizmetleri Müdürlüğüne bağlı iş yerinde aralıksız çalıştığı, yapılan iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği, Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünün 5286 Sayılı Kanun ile kapatılarak iş yerinin Samsun İl Özel idaresine devredildiği, 6360 Sayılı Kanun ile Samsun İl Özel İdaresinin tüzel kişiliğinin sonlandırılarak dosyanın Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığına devredildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacının sürekli işçi kadrosuna alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, bu çalışmanın hukuken yok sayılmasının eşitlik ilkesine aykırılık sonucunu doğuracağı açıktır.

Kaldı ki kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.

Öte yandan ekonomik yönden işverene bağımlı olarak çalışan işçinin çalıştığı süre içinde dava açmamış olması olgusunun işçi aleyhine değerlendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2015 gün ve 2015/7-1115 E.-2015/2541 K.; 29.06.2016 gün ve 2016/22-1115 E.-2016/893 K.; 03.05.2017 gün ve 2017/22-2094 E.-2017/910 K.; 13.12.2017 gün ve 2016/ 9 ( 7 )-100 E.-2017/1688 K. ve 13.12.2017 gün ve 2016 9 ( 7 )-594 E.-2017/1694 K. sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır.

Diğer taraftan yargılama aşamasında 6360 Sayılı Kanun hükümleri ile davalı olan Samsun İl Özel İdaresinin tüzel kişiliğine son verildiği ve dava, Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından dosyanın devredildiği Samsun Büyükşehir Belediyesi vekili tarafından takip edildiği hâlde, karar başlığında davalı olarak Samsun İl Özel İdaresi yazılması doğru değil ise de, bu yanlışlık mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamış; işaret olunmakla yetinilmiştir.

O hâlde tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 04.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ YERİNDEN YALAN BEYANA DAYALI İZİN ALINMASI, İŞ AKDİ FESHİNİ DOĞURUR

T.C. 

YARGITAY

9.HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2009/1692

KARAR NO: 2011/2159

KARAR TARİHİ:01.02.2011

DAVA: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ü. A. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde çalışırken Amasya’da yaşayan kayınvalidesinin öldüğüne dair haber aldığını, 5 gün mazeret izni alarak gittiği Amasya’da kayınvalidesinin ölmediğini, hastanede müşahade altında olduğunu öğrendiğini, izin dönüşü kayınvalidesi ölmediği için işverence davacının kayınvalidesinin hastalığı nedeniyle 3 gün mazeret izni hakkı bulunduğu dikkate alınmadan, daha hafif disiplin cezalarının uygulanması değerlendirilmeden iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, ustabaşına telefon eden davacının kayınvalidesinin öldüğünü söyleyerek 5 gün mazeret izni aldığını, izindeyken ya da dönüşünde kayınvalidesinin ölmediği hakkında beyanda bulunmadığını, kendisinden defin ruhsatı istendiğinde durumun ortaya çıktığını, davacının işverene yalan beyanda bulunarak işverenin güvenini kötüye kullandığını, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışı nedeniyle iş akdinin 4857 sy. 25/2-e ve g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Yerel mahkemece feshin haksız olduğu kabul edilerek istek konusu alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Davacının kayınvalidesinin öldüğü gerekçesiyle izin almasına rağmen, ölmediğini öğrendiği halde bu yeni durumu izindeyken, ya da izin dönüşünde işverene bildirmediği, gizlediği, izne ilişkin mazeretinin gerçek olmadığının araştırma sonucu ortaya çıktığı, bu nedenle iş akdinin feshinin haklı nedene dayandığı ve bu nedenle davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.02.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

DAVACININ DERECE VE KADEMESİ BELİRLENİRKEN KADROYA GEÇİRİLMEDEN EVVELKİ ÇALIŞMALARI DA ÇALIŞMA SÜRESİNE DAHİL EDİLMELİDİR

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2018/7-179, K. 2018/683Ö

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 2. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 04.07.2014 gün ve 2014/55 E.-2014/449 K. sayılı kararın temyiz incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 15.12.2014 gün ve 2014/18320 E.-2014/22650 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı vekili, müvekkilinin geçici işçi statüsünde çalışmakta iken, 2001 yılında daimi kadroya alındığını ve bu surette çalışmasını emekli olana kadar sürdürdüğünü ancak daimi kadroya alındığı tarihe kadar çalışmış olduğu sürelerin dikkate alınmaması sebebiyle intibakının yanlış yapıldığını belirterek geçici işçi statüsünde çalıştığı sürelerinde dikkate alınması suretiyle derece ve kademesinin tespit edilmesini ve söz konusu yanlış intibak sebebiyle oluşan bir kısım fark işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını ayrıca ilgili dönem Toplu İş Sözleşmesi ve Ek Protokollere göre davacının intibakının yapılarak işe başlatıldığını, davacının emekli olmasından sonraki Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının kadroya geçmesiyle birlikte yeni çalışma şartlarını suskun kalarak zımni olarak kabul ettiğini ve uzun yıllar boyu anılan şartlara tabi olarak çalıştıktan sonra geçmiş dönemin ücret intibakını talep etmesinin iş hukuku ilkeleri ile bağdaşmadığını, 2013 yılında Toplu İş Sözleşmesinde yapılan düzenlemeden önce davacının emekli olması sebebiyle söz konusu düzenlemeden faydalanamayacağını, işveren ile Türk İş Sendikası arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokol uyarınca davacının konumunda bulunan geçici işçilerin mevcut ücretleri üzerinden sürekli işçi kadrosuna geçirilecekleri açık ve özel olarak belirtildiğinden davacının geçmişe yönelik taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.

Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışılmışsa, değinilen maddenin son fıkrası uyarınca iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanacaktır.

Dosya kapsamı nazara alındığında; başlangıçta taraflar arasındaki işin mevsimlik nitelik taşıdığı gerekçesiyle; her yıl değişen tarih ve sürelerde davacının sigorta primlerinin yatırılmış olduğu, davacının yaptığı iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki mevsimlik işe dair açıklamalar ile söz konusu tespit birlikte değerlendirildiğinde; davalı idare tarafından davacı ve arkadaşlarının kadroya alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki mevsimlik çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, hukuken yok sayılması adaletsiz sonuçlar doğurur. Keza zincirleme olarak yenilenen bu sözleşmeler belirsiz süreli hal almıştır ki; kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı ve arkadaşları hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.

Ayrıca mahkemece davalı idare ile davacının üyesi bulunduğu sendika arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokole atıf yapılmış ise de Toplu İş Sözleşmesi ile ancak İş Kanununda işçilere tanınmış haklar işçi lehine genişletilebileceği, aksine düzenlemelerin geçerlilik taşımayacağı unutulmamalıdır. Bu sebeple işçi aleyhine sonuç doğuran protokole geçerlilik tanınması mümkün değildir.

Yine Borçlar Hukukuna genel ilkeleri itibariyle bağlı olmasına karşın ondan ayrılarak bir alt ( özel ) hukuk dalı olarak İş Hukukunun ortaya çıkışının temel sebebi; yapıları itibariyle eşit olmayan taraflar arasındaki hukuki ilişkileri düzenliyor olmasıdır. Bu sebeple işverene bağımlı ve ekonomik geleceği işverene bağlı olarak çalışan işçinin kadroya alındığı tarihten sonra mevcut uygulamayı zımnen kabul etmiş olduğu varsayılamaz. Keza hak arama özgürlüğü Anayasal teminat altında olup bu hakkı kullanma zamanı hak sahibi aleyhine değerlendirilemez.

Emsal mahiyetteki Mersin İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/131…140, 306…313, 386, 496…500, 757…761 Esas sayılı ilamları ile, Şanlıurfa İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2013/5838…6077 Esas sayılı ilamları ile, Antalya İş mahkemesince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/8391…8399 Esas sayılı ilamları ile, Artvin Asliye Hukuk ( İş ) Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/10516…10530 Esas sayılı ilamları ile onanarak kesinleşmiş bulunmaktadır.

Tüm bu tespitler ve emsal mahiyetteki kararlar karşısında, davacının kadroya geçirilmeden evvelki çalışmalarının çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek eğer var ise fark alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin mevsimlik işçi olarak çalıştığı sürenin kadroya alındığı sırada dikkate alınmaması sebebiyle kademe ve derecesinin eksik belirlendiğini ileri sürerek kademe ve derecesinin belirlenerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla bir kısım fark işçilik alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.

Yargılama sırasında Samsun İl Özel İdaresinin 6360 Sayılı Kanun ile tüzel kişiliğinin sona ermiş olması nedeni ile dava, Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından dosyanın devredildiği Samsun Büyükşehir Belediyesi vekili tarafından takip edilmiştir.

Mahkemece Yargıtay 7 ve 22. Hukuk Dairelerince verilen kararlar üzerinde değerlendirmeler yapıldıktan sonra 26.10.2000 tarihli Protokol hükümleri uyarınca davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını bildiği, yapılan işlemin rızası ile gerçekleştirilmesine rağmen on yıldan fazla bir süre geçtikten sonra Protokol hükümleri göz önünde bulundurulmadan fark ücret isteğinde bulunamayacağı, 2013 yılında Toplu İş Sözleşmesi Çerçeve Anlaşma Protokolünün 5’inci maddesiyle farklı düzenleme getirildiği, bu düzenlemenin de davacı lehine yorum ilkesini düşündürmeyeceği, esasında aradan çok uzun yıllar geçtikten sonra bu şekilde bir talepte bulunulmasının Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen kurallara da uygun düşmediği, Protokol kapsamında davacının Protokolü kabul etmemesi hâlinde, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından Protokolün 5’inci maddesi kapsamında ihbar tazminatı hariç tüm yasal hakları ödenerek işveren tarafından sona erdirileceğinin belirtildiği, davacının bu yolu tercih etmediği, dolayısı ile daha sonradan bu gerekçe ile talepte bulunamayacağı, kıdeme dair sürenin tespitinde tüm çalışma süresinin değerlendirilmesi yönündeki yerleşen içtihat ve Hukuk Genel Kurulu kararının ve uygulamanın da bu yönde olmasının talep konusu alacak kalemlerinin doğmasına yol açmayacağı, 2013 yılında toplu iş sözleşmesi ile idarenin intibakı kabul ederek bu yönde bir işlem yapmasının da davacıya böyle bir hak bahşetmeyeceği, zira davacının çok önceden işten ayrılarak emekli olduğu, her sözleşme dönemi statüsünün ve şartlarının da farklı olduğu, 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 19‘uncu maddesi uyarınca sendika üyeliği sona eren işçinin intibak koşullarından yararlanamayacağı, dolayısı ile işçi lehine bir yorum yapılmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece başlık kısmında gösterilen karar ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak bu konuda her ne kadar Yargıtay 7 ve 22. Hukuk Daireleri arasında görüş farklılığı var ise de bu ihtilafın henüz giderilmemiş olması, Hukuk Genel Kurulu tarafından bir çözüme ulaştırılmamış bulunması da dikkate alındığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kuruluna gelen uyuşmazlık, somut olayda davacı işçinin daimi kadroya geçirilmeden önce mevsimlik işçi statüsünde geçen çalışmalarının, çalışma süresine dâhil edilmesi suretiyle daimi kadroya geçtiği tarih itibariyle derece ve kademesinin belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı, burada varılacak sonuca göre fark alacaklara hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle mevsimlik iş kavramının açıklanması gerekmektedir.

Bilindiği üzere iş hukuku mevzuatımızda iş kanunlarıyla mevsimlik işçilerin çalışma koşulları düzenlenmiş olmasına rağmen mevsimlik işin tam bir tanımı yapılmadığı gibi, hangi işlerin mevsimlik işler olduğu da açıkça belirtilmemiştir.

Mevsimlik işlere dair hükümler 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 29/7. ve 53/3’üncü; aynı Kanunun 60. maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 12. ve 394 Sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun’un 4/f maddelerinde yer almaktadır.

Bu hükümlerde mevsimlik işin tanımına yer verilmemiş ancak yılın herhangi bir devresinde çalışmaların yapıldığı, diğer zamanlarda yapılmadığı veya çalışmanın azaltıldığı iş yerleri tanımı yapılarak mevsimlik çalışanların yıllık izin haklarının bulunmadığı, ancak toplu iş sözleşmesi kapsamına alınabileceği öngörülmüştür.

Yukarıda açıklanan düzenlemelerden yola çıkılarak, çalışmanın yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı iş yerlerinde yapılan işler, mevsimlik işler olarak tanımlanabilir.

Nitekim mülga 3008 Sayılı İş Kanunu’nun 2/B maddesinde “yılın herhangi bir devresinde tam veya fazla faaliyette bulunup, öteki devrede tümüyle faaliyetten kalan veyahut faaliyetini azaltan iş yeri” mevsimlik iş yeri olarak kabul edilmiştir.

Mevsimlik iş öğretide de yılın belli dönemlerinde faaliyetin yoğunlaştığı, diğer dönemlerinde azaldığı veya tamamen durduğu ve bu durumun yılın belli dönemlerinde tekrarlandığı işler olarak tanımlanmaktadır.

Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve iş yerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları fakat yılın diğer döneminde iş sözleşmelerine ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler, mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir.

Nitekim mevsimlik işler Hukuk Genel Kurulunun 13.11.2013 gün ve 2013/22-1170 E.- 2013/1571 K.; 07.03.2012 gün ve 2011/9-755 E.- 2012/117 K. ile 30.11.2011 gün ve 2011/9-596 E.-2011/725 K. sayılı kararlarında da işin niteliğine ve yapısına göre yılın belirli dönemlerinde ortaya çıkan veya bu dönemlerde artan faaliyetlere uygun olarak çalışılan işler olarak tanımlanmıştır.

Belirtilmelidir ki çalışmaların mevsimlik iş olup olmadığının, işin ve iş yerinin özelliğine göre titizlikle irdelenmesi gereği de göz ardı edilmemelidir.

Öte yandan incelenmesi gereken başka bir husus ise “eşit işlem borcu”dur.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından işverene iş yerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur ( Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Bası, s.:177 ).

Eşitlik ilkesi 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin birinci fıkrasına göre, “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.

Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 Sayılı Kanunla Anayasa’nın 10. maddesine eklenen ikinci fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.

Bu Anayasal ilke, iş hukukunda 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde ifadesini bulmaktadır.

4857 Sayılı Kanun’un “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde;

“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine dair sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik sebebiyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet sebebiyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti sebebiyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 Sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesi hükümleri saklıdır.

20. madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur ( Yıldız, Gaye B.: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 68 ).

Buna göre işveren kural olarak iş yerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine dair eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.

Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir ( Çelik, a.g.e., s. 179 ).

Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 02.02.2001 tarihi öncesinde işin mevsimlik iş olduğunun kabulüyle yılın bir bölümünde çalıştırıldığı, 02.02.2001 tarihinde daimi kadroya geçen davacı işçinin o tarihten sonra Köy Hizmetleri Müdürlüğüne bağlı iş yerinde aralıksız çalıştığı, yapılan iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği, Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünün 5286 Sayılı Kanun ile kapatılarak iş yerinin Samsun İl Özel idaresine devredildiği, 6360 Sayılı Kanun ile Samsun İl Özel İdaresinin tüzel kişiliğinin sonlandırılarak dosyanın Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığına devredildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacının sürekli işçi kadrosuna alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, bu çalışmanın hukuken yok sayılmasının eşitlik ilkesine aykırılık sonucunu doğuracağı açıktır.

Kaldı ki kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.

Öte yandan ekonomik yönden işverene bağımlı olarak çalışan işçinin çalıştığı süre içinde dava açmamış olması olgusunun işçi aleyhine değerlendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2015 gün ve 2015/7-1115 E.-2015/2541 K.; 29.06.2016 gün ve 2016/22-1115 E.-2016/893 K.; 03.05.2017 gün ve 2017/22-2094 E.-2017/910 K.; 13.12.2017 gün ve 2016/ 9 ( 7 )-100 E.-2017/1688 K. ve 13.12.2017 gün ve 2016 9 ( 7 )-594 E.-2017/1694 K. sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır.

Diğer taraftan yargılama aşamasında 6360 Sayılı Kanun hükümleri ile davalı olan Samsun İl Özel İdaresinin tüzel kişiliğine son verildiği ve dava, Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından dosyanın devredildiği Samsun Büyükşehir Belediyesi vekili tarafından takip edildiği hâlde, karar başlığında davalı olarak Samsun İl Özel İdaresi yazılması doğru değil ise de, bu yanlışlık mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamış; işaret olunmakla yetinilmiştir.

O hâlde tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 04.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

HAFTALIK NORMAL ÇALIŞMA SÜRESİ DOLMAMIŞ OLSA DAHİ GÜNLÜK 11 SAATİ AŞAN ÇALIŞMALAR FAZLA ÇALIŞMA SAYILIR

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/3049
K. 2019/744
T. 14.1.2019

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 16.09.2005 tarihinde işe girdiğini, 15.06.2010 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını ve ücret alacaklarının ödenmemesi ile sigorta primlerinin eksik yatırıldığı gerekçesi ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının devamsızlık yaparak işegelmediğini, işe davet edildiğini ancak işyerine yine gelmemesi üzerine iş akdine haklı olarak son verildiğini, davacının ücret ve diğer alacaklarının bulunmadığını, ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının diğer taleplerinin de yerinde olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe doğrultusunda hafta tatili ve fazla mesai ücret alacaklarının reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle her ne kadar Mahkemece gerekçeli kararda davacının iş akdinin ihbar önellerine uyulmadan davalı işverence feshedildiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı belirtilmiş ise de davacı talebi ve dosya içeriğine göre davacının ücret alacaklarının ödenmemesi sebebi ile iş akdini kendisinin haklı nedenle feshederek kıdem tazminatına hak kazandığının anlaşılmasına göre, bu değişik gerekçe ile davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-)Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı iş yerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı ve her ne kadar davacı tanıklarının davalı işverenle husumetleri bulunmakta ise de dosya kapsamında dinlenen davalı tanık beyanlarına göre de davacının 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme esası ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 24 saat çalışma 24 saat dinlenme şeklinde çalıştığı nöbet sırasında bir güvenlikçinin 12 saat çalışacağı, diğerininde 12 saat çalışacağı ve 1,5 saat ara ile günde 10, 5 saat çalışarak 3 gün çalışılan hafta 31,5 saat 4 gün çalışılan hafta 42 saat çalışarak haftalık 45 saatlik çalışmanın aşılmadığı tespit edilmiş ve Mahkemece fazla mesai ücret talebi ret edilmiştir.

Mahkemece davalı iş yerinde güvenlikçilerin 24 saat çalışma ve 24 saat dinlenme şeklinde çalıştıkları ancak ikili gruplar halinde çalıştıkları gerekçesi ile 24 saatlik zaman dilimi içerisinde güvenlikçilerin her birinin 12 şer saat çalıştığının kabulüyle hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda, 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, bir hafta üç gün diğer hafta ise dört gün çalışma yapılacağından, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3×3=) 9 saat, takip eden hafta (4×3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Yapılacak iş, belirtilen esaslar doğrultusunda hesaplanacak fazla mesai alacağının hüküm altına alınmasıdır. Mahkemece bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 14.01.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.

ARA DİNLENME YAPMADAN ARALIKSIZ ÇALIŞMA YAPILMASI HAYATIN OLAĞAN AKIŞINA AYKIRIDIR

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2006/17647 K. 2007/14046

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının ikili vardiya da çalıştığı dönemde birinci gün 9 izleyen gün 15 saat çalışıp 24 saat dinlendiği ve çalışmasının bu şekil de sürdüğü uyuşmazlık konusu değildir. Davacı santral binasında güvenlik görevlisi olarak çalışmakta olup yemek ve diğer zorunlu ihtiyaçlar için 9 saat süren çalışmada bir, 15 saat süren çalışmada da 1,5 saat ara dinlenme yapmadan çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu nedenle ara dinlenme yapmadan aralıksız çalıştığının kabulü yerinde değildir. Bu tesbitten sonra belirlenecek haftalık çalışma süresine göre, 1475 Sayılı Yasa döneminde haftalık 45 saati aşan çalışmalar, 4857 Sayılı Yasa döneminde ise yasanın 41. ve 63 .maddelerine göre örtülü denkleştirme olduğu kabul edilerek sadece günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak kabul edilebilir.Bilirkişinin her iki haftalık 45 ve yasa dönemindeki farklılıkları nazara alınmadan aynı tarz hesaplama yaptığı hatalı rapora itibar edilmesi yerinde değildir. Davacının üçlü vardiyalı günlük 8 saat ve 6 gün çalıştığı dönemde de yukarıdaki esaslara göre fazla mesai yaptığının kabulü de yine isabetsizdir.

3- Davacının ikili vardiyalı olarak çalıştığı dönemde ayrıca hafta tatili alacağının da kabulüne karar verilmiştir. Davacı bu dönemde hafta da iki gün 24 saat çalışmamaktadır. Bu durumda denkleştirmenin daha fazla süre ve hafta tatilini kapsayacak şekilde dinlenme yapıldığından ayrıca hafta tatili çalışma ücreti hesap edilemez. Öte yandan Hafta tatilini haftanın diğer bir günü kullanmak da mümkündür. Anlatılan bu çalışma şekline göre hafta tatili alacağı ile ilgili olarak bir değerlendirme yapılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının-istek halinde ilgiliye iadesine, 03.05.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.

DAVA DİLEKÇESİNDE TALEP EDİLMEYEN İHBAR TAZMİNATI ISLAH DİLEKÇESİ İLE TALEP EDİLEBİLİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/33001
K. 2016/4881
T. 7.3.2016


DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı … ait … ihale yolu ile alan firmalarda çalıştığını, 31.12.2008 tarihinde çıkartıldıklarını, iş akdinin fesih edildiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı … cevap dilekçesinde; davalı idarenin iş akdine taraf olmadığını iş akdinin taraflarının diğer davalı ve davacı olduğunu diğer davalı fırına ile aralarındaki sözleşmeye göre idarenin hiçbir şeyden sorumlu olmayacağı kararlaştırıldığından davanın reddini istemiştir.

Davalı … vekili; 2006 -2007-2008 yıllarında … için şirketlerinde çalıştığını ,davacıların kendilerinin hazırlayıp imzaladıkları ibranamelerde şirket çalışmaları ile ilgili alakalı herhangi bir taleple dava açmayacaklarını beyan etmiş olduklarını davacının 31.12.2008 de işten ayrılmış bu dönemde de her hangi bir alacağının kalmadığını beyan ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işveren tarafından iş akdinin haksız olarak davacı tarafından ya da haklı sebeplerle feshedildiği ispat edilemediği gerekçesi ile kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne, hafta tatili ücreti ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

D-) Temyiz:

Kararı davacı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E-) Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Yargılamanın etkinliğine hizmet eden usul ekonomisinde, hâkimin Kanun’un öngördüğü düzen çerçevesinde yargılamayı kolaylaştırarak, gereksiz zaman kaybına ve gereksiz masrafa sebebiyet vermeksizin âdil karara varması sağlanmaktadır … bu ilkeyi “adaletin ucuz, çabuk ve isabetli olarak sağlanması” olarak tanımlamaktadır.

Dairemizin yerleşik uygulamasında; usul ekonomisi ilkesi gereği iş sözleşmesinden kaynaklanması nedeni ile dava dilekçesinde talep edilmeyen işçilik ile ilgili bir alacak kaleminin ıslah dilekçesi ile talep edilebileceği kabul edilmektedir. Davacı taraf yargılama sırasında iş sözleşmesinin feshinden dolayı dava dilekçesinde talep etmediği ihbar tazminatını ıslah sureti ile istemiştir. Yukarda belirtilen ilke ve aynı ilişkiden doğması nedeni ile davacının ihbar tazminatının esası hakkında karar verilmesi gerekir. Mahkemece ihbar tazminatının dava dilekçesinde talep edilmediği ve ıslah sureti ile de talep edilemeyeceği gerekçesi ile bu istemin reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 07.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN FESHİ HAKLI BİR SEBEBE DAYANSA DAHİ, İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANAMAZ.

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/6816
K. 2016/19283
T. 27.6.2016


DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)İhbar tazminatı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konudur.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebebi olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin mülga 1475 Sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda, davacı davalıya ihtarname göndererek işçilik alacaklarını talep etmiş ve ödeme yapılmadığı takdirde iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 24/II. maddesi uyarınca tek yanlı olarak feshedileceğini ihtaren bildirmiştir. Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre söz konusu ihtarın fesih niteliği taşımadığı kabul edilmişse de, tanık anlatımlarına göre davacının ihtarname gönderdikten sonra işyerini terk ettiği ve dolayısıyla davacının iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmıştır. Hal böyle olunca mahkemece ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 27.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞVERENİN İŞE BAŞLATMA AMACI OLMADIĞI HALDE İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI ÖDEMEMEK İÇİN YAPMIŞ OLDUĞU ÇAĞRI, GERÇEK BİR İŞE BAŞLATMA DAVETİ OLARAK DEĞERLENDİRİLEMEZ.

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/33058
K. 2016/9957
T. 19.4.2016



DAVA : Taraflar arasındaki, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle reddine dair hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.4.2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili ile karşı taraf adına vekili geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 
A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 5.5.2011-31.12.2011 tarihleri arasında genel muhasebe yöneticisi olarak çalıştığını, ibraname imzalatılarak iş akdine son verildiğini, bunun üzerine feshin geçersizliği ve işe iade talepli açtığı davada, İş Mahkemesi’nin 2012/281 E., 2013/46 K. sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verildiğini ve temyiz edilmediğinden kesinleştiğini, kesinleşmiş mahkeme kararının 6.2.2013 tarihinde tebliğ alınması üzerine kanunî süresi içinden işe başlatılması için ihtarname gönderdiğini, davalının 11.2.2013 tarihli cevabî ihtarnamesinde 18.2.2013 tarihinde 08.30 da işe başlayabileceğini bildirdiğini, belirtilen gün işe gittiğini, insan kaynakları yöneticisinin odasına alındığını ve 2 saate yakın bekletildiğini, yöneticinin işe başlayacağından haberi olmadığını bildirdiğini, daha sonra avukatı ile görüşmelere gittiğini ve yapılan görüşmelerde işe başlayacağından finans müdürünün dahi haberi olmadığının ortaya çıktığını, tutanak düzenlediklerini ve Noterliğin 18.2.2013 tarih 3266 Sayılı ihtarnamesi ile 51.920,00 TL nin ödenmesinin ihtar edildiğini, davalının gönderdiği ihtarnamede ise davacının saat 09.00 civarında işi terk ettiği, tekrar dönmediğinin ileri sürüldüğünü, bunun gerçek olmadığını, hak ve alacaklarının tahsili için başlattığı takibe yapılan itirazın haksız olduğunu iddia ederek; itirazın iptali ile takibin devamına, davalı borçlu aleyhine %40 tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının açmış olduğu işe iade davasını kazandığını ve işe iade edilmek istendiği ihtarname gönderdiğini, davalının da davacıyı işe başlatmaya hazır olduğunu bildirdiğini, eski işi ve pozisyonda 18.2.2013 tarihinde 08.00 de başlamasının ihtar edildiğini, davacının belirtilen tarih ve saatte şirket merkezinde hazır olduğunu, davacının işçi dosyasının oluşturulması ve …’ya bildirilmesi işlemlerinin yapılması için önce insan kaynaklarına yönlendirildiğini, daha sonra muhasebe departmanında masasının gösterildiğini, iş arkadaşları ile tanıştırıldığını, davacının işten ayrılmadan önceki pozisyonun dolu olduğunu ancak davalının bir pozisyonda birden fazla çalışan istihdam edebileceğini, finans müdürünün davacının işe başlayacağından haberinin olmadığı iddiasının yalan ve tutarsız olduğunu, dava dilekçesinin ekinde bulunan tutanağı 3. bir kişi tarafından imzalı olduğunu ancak davalı şirkete 3. Bir kişinin gelmediğini, davalı şirketin 2 sene önce küçülme politikası uyguladığının doğru olduğunu ancak şimdi politika değiştirdiğini, davacının amacının çalışmak olmadığını beyan ile davanın reddini ve davacının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir.

D-) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E-) Gerekçe:
İşe iade davası sonunda işçinin başvurusunda ve işverenin işe davetinde taraflardan hangisinin samimi olup olmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı Kanun’un 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir

(Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 Sayılı Kanun’un 56. maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe

başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Somut uyuşmazlıkta; dosyadaki bilgi, belge, tanık anlatımları ve özellikle işyeri yöneticilerinden olan davacı tanığı …’nın “ Davacıyı davalı işyerinden tanırım. Davacı genel muhasebi yöneticisi idi. Ben ise organizasyonel kalite sistemleri yöneticisiydim. Şu anda çalışmıyorum. Davalı işyerine karşı herhangi bir davam yoktur. davacı işten ayrıldıktan bir kaç hafta sonra ben insan kaynakları ve kalite sistemleri yöneticisi olarak atandım. 23 ocak 2012 tarihinde bu görevime başladım.

Davacının işe iade davasından sonra ihtarname ile tekrar işe başlamak için müracaatta bulunup bulunmadığını bilemiyorum. Bu tür müracaatlar öncelikle hukuk servisine gelir. Davacının hangi tarihte işe başlayacağına dair hukuk servisinden bize bir bilgi gelmedi. Davacı net tarihini hatırlamayadığım bir tarihte tekrar işe başlamak için işyerine geldi. Davacı mesai başlangıcında işyerine girdi. Odama gelerek işe başlayacağını söyledi. Ben şaşırdım. İşe başlaması ile ilgili bilgim olmadığını söyledim. Odadan çıkarak hukuk servisini aradım. İnsan kaynakları elamanı arkadaşım … hanıma sorduğumda onunda bilgisi olmadığını öğrendim. Hukuk servisini aradığımızda davacıyı biraz bekletmemizi avukatların olmadığını söyledi.

Şu anda huzurda bulunan davalı vekili iken diğer avukat yoktu. Yaklaşık yarım saat sonra kendisini bir toplantı odasına alarak beklemesini istedim. Ardından davacının avukatı gelerek davacıyı alıp işyerinden çıktılar. Daha doğrusu bulunduğumuz ikinci kattan ayrıldılar sonra ne yaptıklarını bilemiyorum. bize davacını nişe başlayacağı söylenmediği için kendisinden bazı evraklar istenmediği gibi çalışacağı arkadaşlarla tanıştırmadık. Davacının işe tekrar müracaat için geldiği dönemde benim bizzat yapmış olduğum disiplin soruşturması vardı. Bu soruşturma ile ilgili olarak neden sorgulama yaptığım hususunda tarafımında disiplin soruşturması vardı.” şeklindeki beyanından, davalı işverenin işe davetinin samimi olmadığı anlaşılmakla, davanın bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.350.00 TL.duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 19.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN FESHİ HAKLI BİR NEDENE DAYANSA DAHİ İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/7075
K. 2017/51
T. 16.1.2017




DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, sözleşmeden kaynaklı tazminat ile demirbaş iade etmemesi nedeniyle oluşan zararının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A ) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işveren vekili, davalının davacı şirkette 02/09/2005 – 17/11/2009 tarihleri arasında çalıştığını, 19/10/2009 tarihinde verdiği dilekçeyle 14/12/2009 tarihinde istifa yoluyla görevden ayrılacağını bildirdiğini, davacı şirketten 14/12/2009 tarihinde ayrılacağını bildirmesine rağmen 17/11/2009 tarihinden itibaren işe gelmemeye başladığını ve zimmetli olan demirbaşları şirket yönetime teslim etmediğini, davacı şirketin zararın doğmasına sebep olduğunu, bu nedenle davacı şirketin, çalışanın hizmet sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini, davacının ihbar önellerine uymadığını, davalı işçiye sağlık hizmeti nedeni ile devamlı eğitim verildiğini, eğitim gideri yapıldığını, davalının sözleşmeye aykırı davrandığını, bu nedenle sözleşmeden doğan tazminat alacağı olduğunu beyan ederek, ihbar tazminatı, sözleşme tazminatı ve demirbaşların teslim edilmemesi nedeni ile doğan zararın davalı işçiden tahsilini talep etmiştir.

B ) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işçi vekili, davacı işverenin haklı fesihten sözettiğini, bu durumda ihbar isteyemeyeceğini, demirbaşların teslim edildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalının davacı şirkette çalıştığı, davalı işçinin geçerli bir nedeni olmaksızın ve ihbar önellerine uymaksızın işi bıraktığı, bundan dolayı davacı şirketin ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca taraflar arasında yapılan sözleşme gereği davalı işçinin iş akdinin geçerli ve haklı bir neden olmaksızın feshetmesi halinde son üç yılın eğitim giderlerinin davacı şirketçe istenebileceği karara bağlandığı, aldırılan bilirkişi raporunda davacının hak ettiği alacak miktarlarının İş hukuku ilkeleri çerçevesinde usulünce ve gerekçeleri de belirtilerek gösterildiği, hesaplama yönteminin mahkememizce de benimsendiği, bilirkişinin tarafsızlığına ilişkin taraf vekillerince bir iddianın ortaya atılmadığı rapora yapılan eleştirilerin teknik boyutta kaldığı bu yönü ile mevcut raporun hüküm vermeye yeter nitelikte olduğu sonucuna varıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, ihbar tazminatı ve sözleşmeden kaynaklanan zarar alacağının davalı işçiden tahsiline karar verilmiştir.

D ) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E ) Gerekçe:
1. İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut uyuşmazlıkta 02.09.2005 tarihinde işe başlayan davalı işçi, 19.10.2009 tarihli dilekçe ile önel vererek 14.12.2009 tarihinde iş sözleşmesinin sona ereceğini bildirmiştir. Ancak davalı önel içinde 17.11.2009 tarihinden sonra devamsızlık yapmış ve davacı işveren devamsızlık nedeni ile davalının iş sözleşmesini 01.12.2009 tarihinde feshetmiştir. Davacı işveren iş sözleşmesini devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshettiğini iddia etmiş ve buna ilişkin belgeleri sunmuştur. Somut uyuşmazlıkta iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile işveren tarafından haklı nedenle feshinden söz edilmelidir. Haklı nedenle de olsa iş sözleşmesini fesheden davacı işveren ihbar tazminatı talep edemez. İhbar tazminatının reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

2. Davacı işveren ayrıca aralarındaki sözleşme hükmüne dayanarak eğitim gideri karşılığı sözleşmedeki tazminatı talep etmiş, mahkemece son üç yılda yapılan eğitim gideri sözleşmeden kaynaklanan zarar olarak kabul edilmiş ve hüküm altına alınmıştır.
İşçiye işverence verilen eğitim, işçinin iş yerinde mal ve hizmet üretimine katkı sağlanması sebebiyle işveren yararına olmakla birlikte, verilen eğitim sayesinde işçi daha nitelikli hale gelmekte ve ileride daha kolay iş bulabilmektedir.

Bu nedenle işçiye masrafları işverence karşılanmak üzere verilen eğitim karşılığında, işçinin belli bir süre çalışmasının kararlaştırılması mümkündür. İşçinin de verilen eğitim karşılığında işverene belli bir süre iş görmesi işverene olan sadakat borcu kapsamında değerlendirilmelidir. Bununla birlikte verilen eğitimin karşılığında yükümlenilen çalışma süresinin de eğitimin türü ve masrafları ile uyumlu olması gerekir. Buna karşın, işçiye 6331 sayılı kanun hükümlerine göre iş sağlığı ve güvenliği önlemleri kapsamında verilmesi gereken eğitimlere ait giderlerin işçiden talebi mümkün görülmemelidir.

Dosya içeriğine ve taraflar arasındaki sözleşmenin eğitim başlıklı maddesinde sağlıkla ilgili teknik bilgi faaliyeti nedeni ile çalışanlara periyodik olarak eğitim verileceği, bu eğitimlerin maliyetlerinin olduğu belirtilmiş, eğitim bedeli başlıklı madde de ise işverenin şirket bünyesinde 7 yılını tamamlamadan ayrılan çalışandan ayrıldığı tarihten geriye doğru hesaplanan üç yıl içinde verilmiş eğitim masraflarını talep edebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Davalı işçiye eğitim gideri yapılmasına karşın, öngörülen asgari süre 7 yıldır. Bu azami bir süredir ve hakkaniyete uygun değildir. Bu sürenin asgari süre olduğundan sözedilemez. Davacı işverenin ilaç sektöründeki değişiklikler nedeni ile eğitimi sürekli verdiği ve bunun çalışmanın bir koşulu ve işçiden çok işveren lehine olduğu açıktır. Sözleşmedeki sürenin uzunluğu ve verilen eğitimin niteliği nedeni ile bu yöndeki hüküm geçerli değildir. Davacı işveren eğitim gideri de talep edemez. Bu isteğin de reddi gerekirken kabulü isabetsizdir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN 6 YILIN SONUNDA YENİLENMEMESİ HALİNDE KIDEM TAZMİNATI HAKKI DOĞAR

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2013/22-1443

K. 2014/958

T. 26.11.2014

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kütahya İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 10.05.2012 gün ve 2011/500 E.-2012/269 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesi’nin 21.01.2013 gün ve 2012/9934 E.-2013/29 K. sayılı ilamı ile;

(… Davacı vekili, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğini belirterek kıdem tazminatının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesinin davalı tarafından feshinin söz konusu olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin süreli sözleşme olması sebebiyle süre sonunda sözleşmenin kendiliğinden sona erdiğini, bu nedenle davanın kıdem tazminatına hak kazanamayacağını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesi bulunduğu, sözleşmenin takip eden dönemde haklı bir neden olmaksızın yenilenmediği bu nedenle davacının kıdem tazminatına hak kazanacağı gerekçesiyle kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 120.maddesi gereği halen yürülükte olan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde işçiye hangi hallerde kıdem tazminatı ödeneceği sayılmıştır. Bu hüküm, mutlak emredici olup, yorum yoluyla genişletilemez.

Somut olayda, davacı, taraflar arasında imzalanan sözleşme içeriğine göre davalı bünyesinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmıştır. Süre sonunda işverence herhangi bir bildirim yapılmaksızın iş sözleşmesi kendiliğinden sona ermiş olmakla davacı kıdem tazminatına hak kazanamaz. Mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır…),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, kıdem tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait özel okulda 01/09/2006 tarihi itibariyle fen ve teknoloji öğretmeni olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 05/09/2011 tarihinde ihbar önellerine uyulmaksızın; haklı ya da geçerli bir neden gösterilmeksizin kıdem tazminatı da ödenmeden fesih edildiğini belirterek, kıdem tazminatı alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket vekili, davacının belirli süreli hizmet akdi ile davalı işyerinde çalıştığını ve sözleşme süresinin sona ermesi nedeniyle iş akdinin fesih olduğunu, belirli süreli hizmet akitlerinin kendiliğinden sona ermesi nedeni ile kıdem tazminatı talep koşullarının oluşmayacağını, belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacının davalı işyerinde belirli süreli hizmet akdi ile çalışmakta iken iş akdinin yeni dönem için haklı bir neden olmaksızın davalı yanca yenilenmediği ve akdi yenilememede davalı yanın haklı nedenlerinin varlığı kanıtlanmadığından belirli süreli hizmet akdinin işverence sona erdirildiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekillerinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıya metni aynen alınan gerekçe ile bozulmuştur. Yerel Mahkemece, davacının en az 1 yıl süreli sözleşme ile 2006 yılından bu yana fen ve teknoloji öğretmeni olarak çalışmaya devam ettiği ve her yıl sözleşmesinin yenilendiği, 2011 yılında ise davacının sözleşmesinin yenilenmesini beklemesine rağmen, davalı işveren tarafından herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin sözleşmenin yenilenmemesi nedeniyle belirli süreli iş sözleşmesinin süre sonunda işveren tarafından yenilenmeyerek feshedildiği gerekçesiyle önceki kararda direnmiştir.

Direnme kararını temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, belirli süreli hizmet sözleşmesi ile öğretmen olarak çalışan ve süre sonunda sözleşmesi yenilenmeyen davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (mülga) 338.maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre, belirli süreli hizmet sözleşmesinin kurulması için, tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterlidir. Belirli ve belirsiz süreli hizmet sözleşmesine ilişkin düzenlemenin bulunduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11.maddesindeki, “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde  düzenleme ile bu  konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine, iş  ilişkisinin süreye bağlı  olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak, ana kuralın belirsiz süreli sözleşme olduğu  kabul edilmiştir.

İş sözleşmesinin süresinin kanunla belirlenmiş olması halinde, Kanunda belirtilen süreye uygun olarak yapılan sözleşmelerin belirli süreli olmasının yasal bir zorunluluk olması nedeniyle bu sözleşmelerde objektif nedenin varlığı aranmayıp, sözleşmenin zincirleme olarak birden fazla yapılması halinde de belirsiz süreli sözleşmeye dönüşmesi sözkonusu değildir.

Bilindiği üzere, özel öğretim kurumları, 08.06.1965 tarih ve 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununu yürürlükten kaldıran 08.02.2007 tarih ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ile düzenlenmektedir.  

5580 sayılı Kanunun 9.maddesi uyarınca özel öğretim kurumlarında çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile kurucu veya kurucu temsilcisi arasında yapılacak iş sözleşmelerinin en az bir takvim yılı süreli ve yazılı olması gerekmektedir. Yapılan iş sözleşmesinde görevin, türü, süresi, ders sayısı, aylık ücret veya ders saati başına verilecek ücret miktarı, terfi süreleri, zam oranları, sözleşmenin uzatılması, feshi şartlarının belirtilmesi gerektiği gibi mevzuata aykırı olmamak kaydıyla sözleşmeye isteğe bağlı özel şart ve hükümler konulması da mümkündür.

Halen yürürlükte olan ve kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesinde “Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin…” cümlesi ile iş sözleşmesinin belirli ya da belirsiz süreli olmasının kıdem tazminatına hak kazanma açısından önemli olmadığı belirtilmiştir. Burada önemli olan fesih iradesinin kim tarafından ortaya konulduğu ve kıdem tazminatına hak kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğidir. Örneğin belirli süreli iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca haklı nedenle fesheden işçi bir yıllık kıdem koşulu gerçekleştiği takdirde kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Elbette kural olarak belirli süreli iş sözleşmesi kararlaştırılmış ve süre sonunda taraflardan herhangi biri fesih iradesini ortaya koymamış ise iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ereceği açıktır. Ancak belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesinden önce taraflardan biri yenilememe iradesini ortaya koymuş ise burada yenilemeyen tarafın iradesine göre kıdem tazminatına hak kazanılıp kazanılamayacağı araştırılmalıdır. İşveren yenilememe iradesini göstermiş ve haklı nedene dayanmıyor ise bir yıllık  kıdem  koşulu gerçekleştiği takdirde kıdem tazminatı ödenmelidir.

Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).  Bu nedenle gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi, gerekse iş hukukuna egemen olan “işçi lehine yorum” ilkesi gözetildiğinde, kanun gereği belirli süreli kabul edilen sözleşmeyi, haklı bir neden olmaksızın yenilememe iradesini gösteren işverenin koşulların var olması halinde sona eren sözleşme nedeniyle kıdem tazminatından sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacının çalıştığı iş yerinde halen görev yapan müdür yardımcısının, henüz sözleşme devam ederken 2011 yılı Ağustos ayında davacının sözleşmesinin yenilenmeyeceğini beyan ettiği ve 2011 Eylül döneminde okula yeni bir fen bilgisi öğretmeni alındığı konusundaki tanık beyanları, davacının davalıya çekmiş olduğu ihtarname ve Kütahya Bölge Çalışma Müdürlüğüne yapmış olduğu başvuru birlikte değerlendirildiğinde davacının 1 er yıllık belirli süreli sözleşmeler ile 2006 yılından bu yana fen ve teknoloji öğretmeni olarak çalışmaya devam ettiği ve her yıl sözleşmesinin yenilendiği, 2011 yılında ise davacının, sözleşmesinin yenilenmesini beklemesine rağmen davalı işveren tarafından herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin sözleşmenin yenilenmemiş olması nedeniyle sona eren sözleşme nedeniyle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı kabul edilmelidir.

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, davacının iş sözleşmesinin sürenin sonunda işveren haklı bir neden gösterilmeksizin yenilenmemesi nedeniyle kıdem tazminatı taleplerinin kabulü gerekir.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, dosyadaki tutanak ve kanıtlar, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenler  gözetildiğinde, yerel mahkemenin yazılı şekilde karar vermesinde bir isabetsizlik  görülmediğinden, usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir.  

Açıklanan nedenlerle direnme kararının onanması gerekir.  

SONUÇ : Açıklanan gerekçeyle; davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile temyiz olunan direnme kararının ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (493,59 TL) harcın temyiz edenden alınmasına, 26.11.2014 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ :

Somut olayda, davalıya ait özel öğretim kurumunda öğretmen olarak çalışan davacının süresi belirli iş sözleşmesi ile çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Özel Daire ile mahkeme arasındaki uyuşmazlık belirli süreli sözleşmenin süre bitimi ile sona ermesi nedeniyle davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin bitimi ile işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı konusuna geçmeden önce belirli süreli iş sözleşmesinin şartlarına, belirsiz süreli sözleşmeye göre avantajlı veya dezavantajlı yönlerine değinmekte yarar vardır.

Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddelerinde öngörülen iş güvencesi hükümlerinden yararlanma hakkı ve sözleşmenin süresinden önce işverenin haksız feshi halinde ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Keza belirli süreli iş sözleşmesi, süre bitimi ile kendiliğinden sona erdiği için işçinin kıdem tazminatı hakkı da yoktur (ÇENBERCİ, Mustafa: İş Kanunu Şerhi, 3.Bası, Ankara 1976, s.338-339;ÇELİK, Nuri : İş Hukuku Dersleri, 25.Bası, Eylül 2012, İstanbul, s. 319;SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, 3.Bası, İstanbul 2006, s.553; NARMANLIOĞLU, Ünal: İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, 3.Bası, İzmir 1998, s.428; ALPAGUT, Gülsevil: Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, İstanbul 1998, s.200-201: MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi/ASTARLI, Muhittin: İş Hukuku, 5.Bası, Ankara 2012, s. 961;AKYİĞİT, Ercan: Kıdem Tazminatı, Ankara 2010, s.272-273: SÜMER, Haluk Hadi: İş Kanunu, 16.Baskı, Konya 2011, s.118: GÜNAY, Cevdet İlhan: İş Kanunu Şerhi, 3.Baskı, Ankara 2009, s.3011; GÜMRÜKÇÜOĞLU BOZKURT, Yeliz: Türk İş Hukukunda Belirli İş Sözleşmesi, İstanbul 2012, s.298:Yarg. 9 HD. 16.2.1996, 26332-2570;Yarg. 9.HD. 22.2.2001, 18588-3147). Buna karşılık, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce işveren tarafından haksız olarak feshedilmesi halinde işçi bakiye süre ücreti tutarında tazminata hak kazanmaktadır. Hal böyle olmakla birlikte, belirli süreli iş sözleşmesi genellikle işçi aleyhine olduğundan işverenin belirli süreli iş sözleşmesi yapma hakkı kanun koyucu tarafından sınırlandırılmıştır. İşçi lehine olduğu için iş hukukunda belirsiz süreli iş sözleşmesi asıl, belirli süreli iş sözleşmesi ise istisna olarak kabul edilmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 11.maddesinde belirsiz süreli iş sözleşmesi: “iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme”, belirsiz süreli iş sözlemesi ise “belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı; aksi halde iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edileceği, esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmelerinin belirli süreli olma özelliğini koruyacağı belirtilmiştir. Buna göre belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması kanunda örnekleme yoluyla belirtilen objektif koşulların varlığına bağlanmıştır. Ancak, belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için objektif koşullar bulunmasına rağmen taraflar isterlerse sözleşmeyi belirsiz süreli yapabilir. Bu açıdan ojbektif koşulların varlığı halinde, kural olarak, sözleşmenin belirli süreli olup olmayacağı tarafların iradelerine bağlıdır.

Sözleşme bazen tarafların iradesi dışında, kanun hükmü gereğince belirli süreli yapılmak zorundadır. Kanuni düzenlemeden kaynaklandığında objektif koşulların bulunup bulunmadığına bakılamayacağı; zincirleme yapılan sözleşmelerin belirli süreli olma özelliklerini korudukları kabul edilmektedir. Yerleşik Yargıtay uygulaması 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 9.maddesinde yer alan düzenlemenin belirli süreli sözleşme yapma zorunluluğunu öngördüğü yönündedir. Anılan hükme göre “Kurumlarda çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile kurucu veya kurucu temsilcisi arasında yapılacak iş sözleşmesi, en az bir takvim yılı süreli olmak üzere yönetmelikle belirtilen esaslara göre yazılı olarak yapılır. Mazeretleri nedeniyle kurumdan ayrılan öğretmen ve öğreticilerin yerine alınacak olanlar ile devredilen kurumların yönetici, öğretmen ve öğreticileri ile bir yıldan daha az bir süre için de iş sözleşmesi yapılabilir…”.

Hemen belirtelim ki, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 9.maddesinde yer alan “en az bir yıllık” ifadesi ile amaçlananın asgari süreli sözleşme olduğu; süre bitiminin fesih mahiyetinde değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda kıdem tazminatı hakkının doğacağı şeklinde ifade edilen saygın görüş, daire ile mahkeme arasında sözleşmenin belirli süreli olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmaması nedeniyle değerlendirmemizin dışında kalmıştır. Kuşkusuz sözleşmenin belirsiz süreli olarak nitelendirilmesi durumunda kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekecektir. Somut olayda sözleşme belirli süreli kabul edildiğine göre belirli süreli sözleşmenin niteliği göz önünde bulundurularak değerlendirme yapılmalıdır.

Tarafların serbest iradeleri ile belirli süreli iş sözleşmesi yapmakla, sözleşmenin süre bitimi ile sona ermesi durumunda kıdem tazminatına hak kazanılmayacağı hukuki sonucunu öngördükleri/istedikleri varsayılabilir. Ancak, sözleşmenin tarafların iradesi dışında belirli süreli yapılmak zorunda kalındığı durumda tarafların sözü edilen sonucu istedikleri varsayılamaz. Ne var ki, Mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 14.maddesinde kıdem tazminatına hak kazandıran sona erme halleri tahdidi olarak sayılmış olup, bunların arasında “belirli süreli sözleşmenin süresinin bitimi” yer almamaktadır. Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, sözleşmenin yenilenmeyeceğinin önceden bir ihbar şartına bağlanması durumunda işverenin yenilememe ihbarında bulunmasını fesih bildirimi olarak değerlendirerek kıdem tazminatına hükmedilmesi gerektiğine ilişkin başlattığı uygulama(05.04.1994, 5717-5181) istikrar kazanmış, böylece bu hususta ortaya çıkan sorun kısmen çözüme kavuşturulmuştur. Öğretide yenilememe beyanının süre bitiminin hatırlatılması olduğu, fesih bildirimi olarak nitelendirilmesinin doğru olmadığı(EYRENCİ, Öner/TAŞKENT, Savaş/ULUCAN, Devrim, Bireysel İş Hukuk, İstanbul 2006, s.199) haklı olarak ifade edilmekle birlikte, Yargıtay’ın bu güne kadar işverenin yenilememe beyanını bir fesih olarak değerlendirmesi dahi 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesinin emredici hükmüne hassasiyet gösterdiği şeklinde yorumlanabilir.

Somut olayda, davacı davalıya ait özel öğretim kurumunda öğretmen olarak çalışmış olup, taraflar arasında ard arda yapılan dört adet belirli süreli sözleşmelerde yenilememe önceden ihbar şartına bağlanmışsa da, beşinci kez yapılan dava konusu süreli sözleşmede anılan düzenlemeye yer verilmemiştir. Beşinci sözleşme sürenin bitimi ile kendiliğinden sona ermiştir. Sözleşme sona ermeden önce davalı işverence sözleşmenin yenilenmeyeceği yönünde herhangi bir beyanda bulunulmamıştır. Sözleşmenin bitimini takip eden gün başka bir öğretmenin istihdam edilmesi sözleşmenin işveren tarafından feshedildiği şeklinde değelerlendirilemez. Kaldı ki, muhatabına yönelik yapılmayan bir irade beyanına değer verilemez. Süre bitiminde başka bir öğretmenin isihdamı sözleşmenin işverence yenilenmediği şeklinde yorumlansa bile yenilememe bir fesih bildirimi değildir.

Yukarıda belirtildiği gibi, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun yürürlükteki 14.maddesinde kıdem tazminatına hak kazandıran ve tahdidi olarak sayılan sona erme halleri arasında “belirli süreli sözleşmenin süresinin bitimi” belirtilmemiştir. Kanun koyucu tarafından belirli süreli sözleşmelerin sözleşme süresince işçiye nisbi bir iş güvencesi sağladığı düşüncesi ile kıdem tazminatına hak kazandıran sona erme sebepleri arasında “süre bitimi”ne bilinçli olarak yer verilmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle burada bir boşluktan söz edilemez. 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 10.06.2003 tarihinden önce 1475 sayılı İş Kanunu’nun 98.maddesinde 14.maddede belirtilen esaslara aykırı olarak kıdem tazminatı ödeyen işverenler için hapis ve para cezası öngörüldüğü için kıdem tazminatına ilişkin hükümler mutlak emredici nitelikte kabul edilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanunu’nda benzer bir cezai hükme yer verilmemiş olması 14.madde esaslarını mutlak emredici olmaktan çıkarsa bile maddede belirtilmeyen bir sona erme sebebine dayanılarak kıdem tazminatı talep edilmesi mümkün değildir. Hükmün mutlak emredici olmaktan çıkması karşısında tarafların süre bitimi halinde kıdem tazminatı ödeneceğini kararlaştırabilmeleri mümkün ise de, somut olayda bu yönde bir sözleşme hükmü bulunmamaktadır.

Hukuk Genel Kurulunun 30.05.2014 tarih ve 2014/22-391-710 sayılı kararında da belirtildiği üzere “belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin bitimi ile sona ermesi durumunda; sözleşmenin sürenin bitimi ile kendiliğinden sona ermesi hali 14.maddede sayılan sona erme biçimlerinden olmadığından, diğer bir ifade ile belirli süreli iş sözleşmesi sürenin sonunda herhangi bir fesih bildirimine gerek olmaksızın kendiliğinden sona ereceğinden; işveren tarafından yapılmış bir fesih sözkonusu olmadığı için, işçinin kıdem tazminatına hak kazanması mümkün değildir”. Hukuk Genel Kurulunun 18.09.1996 gün ve 1996/9-489-594 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. Sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda verilen onama kararı ile 1475 sayılı Kanunu’nun 14.maddesinde tahdidi olarak belirtilen sona erme halleri arasına “belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin bitimi” de eklenmiş olmaktadır ki, bu sonucun kanun koyucunun iradesine aykırı olduğu açıktır. Belirtilmelidir ki, hukukta yorum yoluyla istisnalar üretilemez, istisnalar da geniş yorumlanamaz.

Belirttiğimiz nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyoruz.

FESİHTEN ÖNCE SAVUNMA ALINMAMIŞ OLMASI SEBEBİYLE İŞVEREN GEÇERLİ NEDENLE FESHE DAYANAMAZ

T.C.
YARGITAY
7. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/24363
K. 2016/18634
T. 9.11.2016


DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, alt işveren şirkete işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin düşük performans sebebiyle geçerli sebeplerle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davacının iş sözleşmesi düşük performans gerekçesiyle feshedilmiş olmasına rağmen 4857 Sayılı Kanun’un 19/2 fıkrası uyarınca fesihten önce savunması alınmamış olması sebebiyle davalı işverenin yaptığı fesih geçerli nedene dayanmamakta olup mahkemece işe iade ve işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesi isabetli olduğundan davalının temyiz nedenleri yerinde değildir.

Buna karşılık davacı temyizi yönünden değerlendirildiğinde ise mahkemece, davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davacı, kendisini vekil ile temsil ettirdiği halde hükümde davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4857 Sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davalı tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5.Alınması gereken peşin harç yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
6.Davacının yapmış olduğu 135,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9.Peşin alınan temyiz harcının istemi halinde davacıya iadesine, davalıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 09.11.2016 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.