İCRA MEMURUNUN İLAMA AYKIRI İŞLEMİ SÜRESİZ ŞİKAYETE TABİDİR

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2017/16437 E. , 2017/16981 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Şikayet

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Borçlu vekili, müvekkili aleyhine … 2. İcra Müdürlüğü’nün 2011/1692 Esas sayılı dosyası ile ilamlı icra takibi başlatıldığını, 20/02/2015 tarihli hesap tablosu ile bakiye borç miktarının hesaplandığını, 31/03/2015 tarihinde İcra Müdürlüğüne yazılı beyanda bulunularak 20/02/2015 tarihli hesap özetinde belirtilen işlemiş faiz kısmının açıklanması, faiz hesabında hangi oranlara göre hesaplama yapıldığının müvekkili Kurum tarafından ödenmiş olan yasal kesintiler tutarının da dosya hesabından mahsubunun talep edildiğini, İcra Müdürlüğünce taleplerinin reddolunduğunu belirterek ret kararının kaldırılmasını, bakiye faiz borcunun ne kadar olduğunun tespitini, yasal kesintilerin borçtan mahsubunu talep etmiştir.
Mahkemece, şikayetin süreden reddine karar verilmiş, hüküm borçlu vekilince temyiz edilmiştir.
Borçlunun, şikayet nedenleri ilama aykırılık niteliğinde olup, bu tür şikayetler kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle süresiz olarak İcra Mahkemesi önüne getirilebilir (HGK’nun 21.06.2000 tarih, 2000/12-1002 sayılı Kararı).
O halde; Mahkemece, şikayet yönünden işin esası incelenerek oluşacak sonuca göre bir hüküm kurulması yerine, yazılı şekilde itirazın süresinde yapılmadığı gerekçesiyle tümden reddi yönünde karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenle İİK’nun 366. ve 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca İİK’nun 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, istek halinde peşin harcın temyiz edene iadesine, 18.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞVEREN HAKLI FESİH PROSEDÜRÜNÜN UYGULADIĞINDA, İŞE İADE DAVASINDA SEBEBİN HAKSIZ FAKAT GEÇERLİ OLDUĞU KABUL EDİLSE DAHİ İŞE İADE KARARI VERİLEMEZ

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2017/24792
KARAR NO: 2018/9808
KARAR TARİHİ: 3.5.2018



DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi’nin red kararına karşı taraflar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiş, davacı avukatının istinaf başvurusunu ise kabul etmuştir.

Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR 

Davacı vekili, müvekkili işçinin 30’dan fazla işçi çalıştıran davalı işveren nezdinde, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile 10/04/2009 tarihinde vatman (tramvay sürücüsü) olarak çalışmaya başladığını, 18/07/2016 tarihinde tebliğ edilen fesih bildirimi ile işten çıkarılana dek görevini başarıyla sürdürdüğünü, müvekkilinin maaşı üzerinde birden çok haciz bulunması, işverene haklı sebeple derhal fesih hakkı vermediğini, mesai sırasında sosyal medya kullanımının fesih nedeni olabilmesi için işi önemli ölçüde aksattığının ispat edilmesi gerektiğini, müvekkili işçinin “siyasi söylem ve fiiller” ile iş yerinde kutuplaşma yarattığı iddiasının tamamiyle gerçek dışı olduğunu iddia ederek, feshin geçersizliğinin tespitini, müvekkilin işe iadesini ve yasal sonuçlarına hükmedilmesini istemiştir.



Davalı vekili, davacı işçinin müvekkili şirket bünyesinde 10/04/2009 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, bu yönde davacının daha evvel müvekkili şirkette çalışıyor olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının müvekkili şirkette çalıştığı dönemde, sık sık yaralanmalı ve maddi hasarlı trafik kazası yaşadığını, iş yeri kuralı niteliğinde olan ve daha önce defalarca kez tramvay sürücülerine yapılan uyarılara aykırı hareket ettiğini, hız sınırlarına dair kurallara uymadığını, yasak olduğu halde yetkili olmayan kişileri birden fazla kez sürücü kabinine aldığını, mesai saatlerine riayet etmediğini, işe geç başlaması sebebiyle şehir içi ulaşımı aksattığını, bu yönde savunması alınan işçinin savunmalarında hatalı olduğunu defalarca kez ikrar ettiğini, bu ve bunun gibi pek çok olay sebebiyle disiplin kuruluna sevk edilen davacının hakkında birden çok kez ihtar cezalarına hükmolunduğunu, mazeretsiz şekilde işe gelmeyen davanın 22/05/2014 tarih 2014/006 Sayılı disiplin kurulu kararı ile 3 yevmiye kesme cezasına çarptırıldığını ve kararda açıkça “bir daha disiplin cezası alması halinde iş akdinin feshedileceğine” karar verildiğini ve bu kararın davacıya tebliğ edildiğini, ancak davacının kamu hizmeti niteliğine haiz ulaşım hizmetini sağlayan tramvay kullanması, 40 tondan fazla ağırlıa sahip olan bu araçların kullanımında önceden belirlenmiş tüm kurallara sıkı sıkıya uyulmasının elzem olmasına rağmen ısrarla bu kuralları ihlal etmesi alınan tüm savunmalarında ihlallerini kabul etmesine rağmen bu ihlalleri tekrarlamaya devam etmesi ve bu ihlallerin neticesinde sonradan telafisi mümkün olmayacak çok ağır can ve mal kayıplarına sebep olabilecek olması karşısında davacının iş akdinin feshinin kaçınılmaz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.



Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, iş akdinin feshinden önce davacı hakkında yapılan icra takibi sayısının çokluğu, borç miktarlarının yüksek oluşu gözetildiğinde feshin işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.



İlk derece mahkemesinin kararına karşı, taraflar istinaf başvurusunda bulunmuştur.



Bölge adliye mahkemesince, çalışmanın 22.05.2014 tarihli disiplin kurulu kararından sonra da devam etmesi ve davacıya atfedilen eylemlerin 4857 Sayılı Kanun’un 25. maddesinde sayılanlar arasında bulunmaması karşısında, bu düzenlemeye aykırı olarak davalı işverenin geçerli fesih nedeni olabilecek eylemleri haklı fesih gerekçesi yapmasının kabul edilemediği, 4857 Sayılı Kanun’un 19. maddesine uygun olarak iş akdinin feshedildiğinin kanıtlanmadığı ve dosyada kamu düzenine aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Mahkemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının (bu yönden) kaldırılmasına ve HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde düzeltilmesine, davalı işveren tarafından gerçekleştirilen feshin geçersiz olduğunun tespitine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.



Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararını davalı vekili temyiz etmiştir.


GEREKÇE

4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili sebeplerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili sebeplerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı sebebiyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı sebebiyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur. (Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1868 Esas, 2008/23538 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, dosya içeriğine göre feshin geçerli nedene dayandığı davalı işverenlikçe ispatlandığından ilk derece mahkemesince işe iade davasının reddine karar verilmesi yerindedir.

Her ne kadar, Bölge Adliye Mahkemesi’nce 4857 Sayılı Kanun’un 19. maddesine uygun olarak fesihten önce davacının savunması alınmadığından feshin geçersiz olduğuna karar verilmiş ise de Dairemiz uygulaması, işverenin haklı fesih prosedürünü işlettiği durumlar için fesih nedeninin haklı olmayıp geçerli olduğu durumlarda salt savunma alınmamasının geçerliliği ortadan kaldırmayacağı şeklindedir. Açıklanan sebeple feshin haklı olmamakla birlikte geçerli nedene dayandığı kabul edilerek davanın reddi gerekirken yerinde olmayan gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.



SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-)Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi’nin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)Davanın REDDİNE,

3-)Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 35,90 TL. karar harcından 29,20 TL. peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL. harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

4-)Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 273,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, gider avansında arta kalan miktarların istenmesi halinde ilgililere iadesine,

5-)Davalı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T.sine göre belirlenen 2.180,00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-)Peşin alınan temyiz harcının istemi halinde davalıya iadesine,

7-)Dosyanın İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,

Kesin olarak 03.05.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

TAZMİNAT HESABINDA DİKKATE ALINACAK ÜCRET TİPLERİ

TAZMİNAT HESABINDA DİKKATE ALINACAK ÜCRET TİPLERİ

İş sözleşmesi; işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa da yükümlülükler yükleyen bir sözleşmedir. Bu sözleşmede işçinin işi görme ediminin karşısında işverenin işçiye ücret ödeme borcu söz konusu olmaktadır.

4857 sayılı kanunun 32. maddesinde ücret şöyle tanımlanmıştır:

‘’Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.’’

Bu tanımdan şu sonuçlar çıkmaktadır:

Ücret ödenmesi için işçinin işin yapılmasında emeğinin olması şarttır. Ancak bu kuralın istisnaları mevcuttur. Örneğin; hafta tatilinde, milli bayramlar ya da yıllık ücretli izinlerde işçi çalışmasa bile ücret ödenir.

32.maddenin 1.fıkrasında; ücretin para ile ödenen bir tutar olduğu belirtilmekte ve bu da ücretin parayla ödenmesi gerektiği anlamına gelmektedir. Aynı maddenin 4. fıkrası da bu durumu destekler nitelikte olup:

‘’Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz.’’

Yani işçiye verilecek ücret mal veya senetle ödenemez. Ancak burada bahsedilen ücret net ücrettir. Ek ücretlerin ayni olarak ödenmesine bir engel yoktur. Örneğin; işveren tarafından yemek verilmesi ve yakacak yardımında olduğu gibi.

İşçinin ücreti kural olarak Türk lirası ile ödenir. Yabancı para ile ödenmesi kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenebilir.(m 32/2)

ÜCRET ÇEŞİTLERİ

Net Ücret

İşçinin yaptığı işin karşılığı olarak ve tüm kesintiler düşüldükten sonra işçiye ödenen çıplak ücrettir.

Ek Ücret

İşçiye yapılan; ikramiye, prim, kar payı, yol ve yemek gibi parasal veya ayni olarak sözleşmeden veya kanundan doğan ödemelere ek ücret denmektedir.

Brüt Ücret

İşçi ücretinin; SGK primi, işsizlik primi, damga vergisi ve gelir vergisinin düşülmemiş toplam miktarıdır.

Giydirilmiş Ücret

Ücrete ikramiye, prim, yol, yemek gibi ek ödemelerin eklenmesiyle oluşan ücrettir.

HANGİ TAZMİNATA HANGİ ÜCRET UYGULANIR?

Kıdem Tazminatı

İşçinin kıdem tazminatına hak kazanması için en az 1 yıl iş yerinde çalışması ve iş sözleşmesi işçi tarafından haklı nedenlerle feshedilmesi ya da işveren tarafından haksız feshedilmesi halinde söz konusu olur.

1475 sayılı İŞ KANUNU’nun 14.maddesi;

(Değişik: 29/7/1983 – 2869/3 md.) 13 üncü maddesinde sözü geçen tazminat ile bu maddede yer alan kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26 ncı maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.

Kıdem tazminatı işçinin aldığı son giydirilmiş brüt ücreti üzerinden hesaplama yapılarak çalıştığı süreye göre hesaplanır.

Konuyla alakalı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 13.07.2010 tarihli kararında;

“…Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır…” (E:2010/26391 K:2010/23205 KT: 13.07.2010)

Yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 15.06.2010 tarihli kararında;

“…Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde iş Kanunu’nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır, işçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan prim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir…” (E:2008/32256 K:2010/19009 KT:15.06.2010)

Kötü Niyet Tazminatı

İş güvencesinden yararlanamayan işçinin, belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından kötü niyetli olarak feshedilmesinin hukuki yaptırımı olarak karşımıza çıkmaktadır. 4857 sayılı kanunun 17. maddesinin 6.fıkrasının 2.cümlesinde;

18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir.”

Şeklindeki ifadelerle kötü niyet tazminatının sınırları belirtilmiştir.

Kötü niyet tazminatı hesabında dikkate alınacak ücret de, yine işçinin brüt ücreti olacaktır. Yani vergi ve sair kesintiler yapılmaksızın toplam ücreti üzerinden hesaplanmalıdır.

İhbar Tazminatı

İş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın ve 4857 sayılı iş kanununun 17/2. fıkrasında yazan bildirim sürelerine uyulmaksızın feshedilmesi sonucunda, iş akdini fesheden taraf diğer tarafa ihbar tazminatı ödemekle yükümlüdür.

Bildirim süresi 4857 sayılı kanunun 17. maddesinin 2. Fıkrasında belirtilmiş olup;

İş sözleşmeleri;

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, feshedilmiş sayılır.

İhbar tazminatına esas ücret de yine işçinin brüt ücretidir. Yani vergi ve sair kesintiler yapılmaksızın toplam ücreti üzerinden hesaplanmalıdır.

İşe Başlatmama Tazminatı

İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren işçiyi işe almak zorundadır.(İK m.21/1)

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. (İK m.21/6) İşçi başvuruda bulunduktan sonra işveren 1 ay içinde işçiyi işe başlatmakla yükümlüdür. Eğer başlatmaz ise işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Bu tazminatın hesaplanması da yine brüt ücret üzerinden yapılacaktır.

İşe İade Davasında Boşta Geçen Süre İçin Ödenen Ücret

İşe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.(İK m.21/3)

Yani işveren işe iade davasını kazanan ve kararın kesinleşmesinden itibaren 10 gün içinde işverene başvuran işçiye 4 aya kadar boşta geçen süreler için ücret ve diğer haklarını ödemekle yükümlüdür. İşverenin işçiyi işe başlatma kararı, boşta geçen sürenin ödenmemesi sonucunu doğurmaz. İşe başlatılsın ya da başlatılmasın 4 aya kadar boşta geçen süreler için ücret ödenir. Maddede yer alan ücret işçinin maaşı olan net ücrettir. Ancak net ücrete ilaveten ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar da “diğer haklar” kapsamında kabul edilerek hesaba dahil edilmelidir.

Konuyla alakalı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 18.11.2008 tarihli kararında:

“…Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz…” ( E: 2008/32727 K: 2008/31214 KT: 18.11.2008)

Görüleceği üzere, İş Hukuku’nda ücret kavramı çeşitli olup her bir tazminat hesabında farklı ücret tipleri nazara alınabilmektedir. Gerek yasa hükümleri, gerek de Yargıtay kararları doğrultusunda hangi tazminat için hangi ücreti baz alınacağını izah etmeye çalıştık. Talep ettiğiniz tazminat için hangi ücretin baz alınması gerektiğini bilmeniz hak kaybı yaşamanızın önüne geçecektir.

 

Stj. Av. Ahmet GÜLLÜK & Av. Selçuk ENER

KONKORDATO PROSEDÜRÜNE DAİR BİLİNMESİ GEREKENLER

Bir borçlunun ticari durumunun sarsılmış olmasıyla alacaklıların, alacaklarını belli bir plana göre almaları konusunda kendi aralarında vardıkları ve mahkemece onaylanan anlaşmaya “konkordato” denilmektedir. Yani borcu vadesinde ödeyemeyen veya ödeyememe tehlikesi içinde bulunan borçlu konkordatoya başvurabilecektir. Konkordato aslında iflastan kurtulma yoludur.

Konkordatonun iflas erteleme ile karıştırılmaması gerekmektedir. Nitekim iflas ertelemenin yürürlükten kaldırılması ve konkordato adının daha çok kullanılması neticesinde toplumumuzda bu iki kavramın aynı sonuçları doğurduğu yönünde bir kanaat uyanmıştır. Ancak bu iki kavram birbirinden şu özelliklerle ayrılmaktadır:

  • İflas ertelemeye sadece sermaye şirketleri başvurabilirken, konkordatoya sermaye şirketlerinin yanında gerçek kişiler(şahıs şirketleri) de başvurabilmektedir.
  • İflas ertelemede borca batıklık şartının ve iyileşme projesinin bulunması gerekirken, konkordatoda borca batıklık şartı aranmaz. Yalnızca konkordato projesinin bulunması yeterlidir.
  • İflasın ertelenmesi durumunda; alacaklılar, alacaklarından vazgeçmez ancak iflas erteleme davası ve iflas ertelemesi sırasında takibe girişilemez ve başlamış olan takipler var ise bu takipler durur. Konkordatoda ise alacaklılardan büyük bir kısmı konkordato teklifini kabul ederek alacaklarının bir kısmından vazgeçip alacaklarını bu şekilde daha rahat tahsil edebilirler.
  • Ayrıca iflasın ertelenmesi durumunda bu süreçte faiz işlemeye devam ederken; konkordatoda, konkordato mühleti içerisinde faiz işlemez.

Kısaca belirtmiş olduğumuz bu farkların ardından konkordatoyu ayrıntılı olarak ele almak gerekirse; konkordato İcra-İflas Kanunu’muzun 285 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir. Ayrıca iflâs talebinde bulunabilecek her alacaklı, gerekçeli bir dilekçeyle, borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilir. Görüleceği üzere hem borçlu hem de alacaklı konkordato talebinde bulunabilmektedir.

Peki, mahkeme bu konkordato talebi üzerine ne yapacaktır? Konkordato talebi üzerine mahkeme, kanunumuzda belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhâl geçici mühlet kararı verir ve borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır. Belge ve kayıtların süresinde ve eksiksiz olarak sunulmaması hâlinde geçici mühlet kararı verilmez ve alacaklının yaptığı konkordato talebinin de reddine karar verilir. Mahkeme, geçici mühlet kararıyla birlikte konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla bir geçici konkordato komiseri görevlendirir. Geçici mühlet üç aydır. Mahkeme bu üç aylık süre dolmadan borçlunun veya geçici komiserin yapacağı talep üzerine geçici mühleti en fazla iki ay daha uzatabilir, uzatmayı borçlu talep etmişse geçici komiserin de görüşü alınır. Geçici mühlet aşağıda açıklayacağımız kesin mühletin sonuçlarını doğurmaktadır. Mahkemece verilmiş olan geçici mühlet kararı, ticaret sicili gazetesinde ve Basın-İlan Kurumunun resmî ilân portalında ilân olunur. Yapılan bu ilanda ayrıca alacaklıların, ilândan itibaren yedi günlük kesin süre içinde dilekçeyle itiraz ederek konkordato mühleti verilmesini gerektiren bir hâl bulunmadığını delilleriyle birlikte ileri sürebilecekleri ve bu çerçevede mahkemeden konkordato talebinin reddini isteyebilecekleri belirtilir.

Kesin mühlet ise; konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün ise gündeme gelir. Bu durumda mahkeme borçluya 1 yıllık kesin süre verir. Mahkeme, kesin mühlet hakkındaki kararını geçici mühlet içinde verir. Mahkeme yapacağı değerlendirmede, itiraz eden alacaklıların dilekçelerinde ileri sürdükleri itiraz sebeplerini de dikkate alır.

            Eğer ki konkordato talebi ile amaçlanan iyileşmenin, kesin mühletin sona ermesinden önce gerçekleştiğinin komiserin yazılı raporuyla mahkemeye bildirilmesi üzerine mahkemece resen, kesin mühletin kaldırılarak konkordato talebinin reddine karar verilir.

            Tabi bir de mahkemeye sunulmuş bu konkordato projesinin başarılı olamaması durumu söz konusu olabilir. İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme, kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir.

a) Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa.

b) Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa.

c) Borçlu, kesin mühletin borçlu bakımından ortaya çıkan sonuçlarına aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa ya da borçlunun alacaklıları zarara uğratma amacıyla hareket ettiği anlaşılıyorsa.

d) Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse.

İflâsa tabi olmayan borçlu bakımından ise (b) ve (c) maddelerindeki hâllerin kesin mühletin verilmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda, komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine resen karar verir.

Kesin mühlet talebinin kabulü ile mühletin kaldırılması talebinin reddine ilişkin kararlara karşı kanun yoluna başvurulamaz. Kesin mühlet talebinin değerlendirilmesi sonucunda, hakkında iflâs kararı verilmeyen borçlunun konkordato talebinin reddine karar verilirse, borçlu veya varsa konkordato talep eden alacaklı bu kararın tebliğinden itibaren on gün içinde istinaf yoluna başvurabilir. Bölge adliye mahkemesinin kararı kesindir.

Mühlet içinde borçlu aleyhine hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur, ihtiyatî tedbir ve ihtiyatî haciz kararları uygulanmaz, bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez. Konkordato mühletinin verilmesinden önce, müstakbel bir alacağın devri sözleşmesi yapılmış ve devredilen alacak konkordato mühletinin verilmesinden sonra doğmuş ise, bu devir hükümsüzdür. Konusu para olmayan alacaklar, alacaklı tarafından, ona eşit kıymette para alacağına çevrilerek komisere bildirilir. Şu kadar ki borçlu, komiserin onayıyla taahhüdün aynen ifasını üstlenmekte serbesttir.

Borçlu, komiserin nezareti altında işlerine devam edebilir. Şu kadar ki, mühlet kararı verirken veya mühlet içinde mahkeme, bazı işlemlerin geçerli olarak ancak komiserin izni ile yapılmasına veya borçlunun yerine komiserin işletmenin faaliyetini devam ettirmesine karar verebilir.

Alacaklılar, komiser tarafından yapılacak ilânla, ilân tarihinden itibaren on beş gün içinde alacaklarını bildirmeye davet olunur. Yapılan bu ilânda, alacaklarını bildirmeyen alacaklıların bilançoda kayıtlı olmadıkça konkordato projesinin müzakerelerine kabul edilmeyecekleri ihtarı da yazılır. Komiser, borçluyu iddia olunan alacaklar hakkında açıklamada bulunmaya davet eder. Konkordato projesinin hazırlanması, alacakların bildirilmesi ve tahkiki tamamlandıktan sonra komiser, yeni bir ilan daha yapar. Bu ilanda alacaklıları, konkordato projesini müzakere etmek üzere toplanmaya davet eder. Toplantı günü ilândan en az on beş gün sonra olmak zorundadır.

Yapılan bu toplantıda ve iltihak süresi içinde verilen oylarla kabul edilen konkordato projesi kanundaki şartları taşıyor ise tasdik edilir. Konkordatonun tasdiki kararında alacaklıların hangi ölçüde alacaklarından vazgeçtiği ve borçlunun borçlarını hangi takvim çerçevesinde ödeyeceği belirtilir. Kararda, tasdik edilen konkordatonun yerine getirilmesini sağlamak için gerekli gözetim, yönetim ve tasfiye tedbirlerini almakla görevli bir kayyım tayin edilebilir. Tasdik kararı mahkemece, ilân olunur ve ilgili yerlere bildirilir.

Konkordatonun taraflar için bağlayıcı hâle gelmesi, geçici mühlet kararından önce başlatılmış takiplerde konulan ve henüz paraya çevrilmemiş olan hacizleri hükümden düşürür.

Konkordato tasdik edilmezse mahkeme konkordato talebinin reddine karar verir ve bu karar ilân edilerek ilgili yerlere bildirilir. Borçlunun iflâsa tabi şahıslardan olması ve doğrudan doğruya iflâs sebeplerinden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme, borçlunun iflâsına resen karar verir. Konkordato hakkında verilen karara karşı borçlu veya konkordato talep eden alacaklı, kararın tebliğinden; itiraz eden diğer alacaklılar ise tasdik kararının ilânından itibaren on gün içinde istinaf yoluna başvurabilir.

Tüm bu açıklamalarımızdan da görüleceği üzere; borçluya iflastan kurtulmak için kolaylık sağlayan konkordato süreci bu şekilde işlemektedir.

                         Av. Mehmet ÇELİK & Av. Selçuk ENER

RİSKLİ YAPI” TESPİTİNE VE SONRASINDA ALINAN YIKIM KARARINA KARŞI HUKUKİ ÇARELER

31.05.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6306 sayılı “Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’un amacı “eskimiş ve içinde kişilerin yaşamasının sağlıklı olmadığı yapıların ve alanların yenilenmesini, iyileştirilmesini ve tasfiye edilmesini sağlamaktır.’’

Öncelikle riskli yapı kelimesinden nelerin risk oluşturduğunu ve yapı kelimesinden ne anlamamız gerektiğini açıklayalım.

6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 7.maddesinin 1.fıkrasında yapı kavramının ne olduğunu şöyle açıklamıştır:

 Riskli yapı tespiti; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarayan yapılar ile hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılar hakkında yapılır. İnşaat halinde olup ikamet edilmeyen yapılar ile metruk veya başka bir sebeple statik bakımdan yapı bütünlüğü bozulmuş olan yapılar riskli yapı tespitine konu edilemez. Yani henüz tamamlanmamış veya kullanılmayan ya da yapı bütünlüğü oluşturmayan binalar için riskli yapı tespitinde bulunulması istenemez.

6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin m.3/1-g bendinde ise nelerin risk olabileceğini şöyle açıklamıştır:

Riskli yapı: Riskli alan içinde veya dışında olup ekonomik ömrünü tamamlamış olan ya da yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı ilmî ve teknik verilere dayanılarak tespit edilen yapı. Yani ekonomik olarak bir değer taşımayan ya da yıkılma ihtimali olan yapılar riskli yapı kategorisine girmektedir.

Kimler riskli yapı kararı alınmasına ilişkin talepte bulunabilir?

Yapının maliklerden biri veya kanuni temsilcisi tarafından riskli yapı tespiti konusunda bakanlığa, belediyelere, il özel idarelerine, büyükşehirlerde büyükşehir belediyelerine, büyükşehir ilçe belediyelerine veya bakanlıkça lisanslandırılacak, kurum ve kuruluşlara tespit için başvurabilir.  Yani riskli yapı tespiti talebinde bulunmak için herhangi bir malik tarafından tespit başvurusunda bulunulması yeterlidir herhangi bir malik veya pay çoğunluğu aranmaz.

Peki diyelim yapının riskli yapı olduğuna dair tespit kararı alınırsa buna karşı kimler ne gibi işlemler yapma hakkına sahiptir?

6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliği 3.maddenin 6.fıkrasında Riskli yapı tespitine karşı yapı malikleri veya kanunî temsilcilerince on beş gün içinde yapının bulunduğu yerdeki Müdürlüğe verilecek bir dilekçe ile itiraz edilebilir. Yani riskli yapının sadece malikleri ya da kanunu temsilcileri riskli yapının tespitine ilişkin itirazda bulunabilir. Yapı üzerinde sınırlı ayni ya da şahsi hakka sahip olanların, yani kiracı veya irtifak ya da ipotek hakkına sahip olanların riskli yapı tespit raporuna karşı itiraz hakkı yoktur. Bu itiraz riskli yapının bulunduğu il müdürlüğüne yapılır ve il müdürlüğünde bulunan teknik heyet tarafından değerlendirilip karara bağlanır. Tespit raporunun içeriği maliklere bildirilmediğinden yapılacak olan bu itiraz sadece verilen riskin tespitine ilişkin olacaktır.

İTİRAZIN REDDEDİLMESİ veya YAPILMAMASI HALİNDE NELER YAPILABİLİR ?

Riskli yapının malikleri veya kanuni temsilcileri, riskli yapı tespiti raporunun kendilerine tebliğ edilmesinden itibaren 15 gün içinde itiraz edebilirler. Yapılan itiraz reddedilir ise bu durumda itirazın ret kararının maliklere tebliğinden itibaren 30 gün içinde dava açma hakları vardır.

Malikler veya kanuni temsilcileri, itiraz yolunu kullanmadan 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 9. fıkrası uyarınca, risk tespitinin hak sahiplerine tebliğinden veya öğrenilmesinden itibaren 30 gün içerisinde İYUK uyarınca bir iptal davası da açılabilmektedirler. 6306 sayılı kanunda iptal davası açmak için itiraz yoluna başvurulması zorunlu değildir. Yani malikler riskli yapı kararına karşı itiraz etmeden direkt olarak iptal davası açabilirler.

Riskli yapı tespiti kararına itiraz edilmez ya da yapılan itiraz reddedilir ise yıkım aşamasına geçilir. Riskli yapı tespitinin kesinleşmesiyle riskli yapı tespit kararı veren müdürlükçe idareden yapının yıktırılması istenir. İdare tarafından maliklere 60 günden az olmamak şartıyla süre verilerek riskli yapının tahliye edilmesi ve yıktırılması istenir. Eğer malikler tarafından riskli yapı yıktırılmaz ise idare tarafından 30 günden az olmamak şartıyla süre verilerek riskli yapının idare tarafından yıktırılacağı bilgisi tebliğ edilir.

6306 sayılı kanunun uygulama yönetmeliğinin 8. Maddesi 1.fıkrasında Riskli yapı tespitine karşı yapılan itirazın reddedilmesi veya riskli yapı tespitine itiraz edilmemesi suretiyle, riskli yapı tespitinin kesinleşmesi halinde Müdürlük, gerekli tebligatların yapılmasını ve riskli yapının yıktırılmasını İdareden ister.

6306 sayılı kanunun uygulama yönetmeliğinin 8. Maddesi 2.fıkrasının a ve c bendinde

(2) İdarece;

a) (Değişik:RG-27/10/2016-29870)  Altmış günden az olmamak üzere süre verilerek riskli yapıların tahliyesi ve yıktırılması yapı maliklerinden istenir. Maliklere yapılacak tebligatta, riskli yapıyı kiracı veya sınırlı ayni hak sahibi kullananlara tahliye için malik tarafından bildirim yapılması gerektiği belirtilir. Malik tarafından kiracı veya sınırlı ayni hak sahibine tahliye için bildirim yapılmadığının tespit edilmesi halinde bildirim idarece yapılır.

c) (a) bendinde verilen bu süre içerisinde riskli yapıların yıktırılıp yıktırılmadığı mahallinde kontrol edilir ve riskli yapılar, malikleri tarafından yıktırılmamış ise, yapının idarî makamlarca yıktırılacağı belirtilerek otuz günden az olmak üzere ek süre verilerek tebligatta bulunulur.

6306 sayılı kanun 6.maddesinin 9.fıkrasının 2.cümlesinde yer alan ‘’Bu davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez cümlesi Anayasa Mahkemesinin 27.02.2014 tarihli kararıyla iptal edilmiştir. (E:2012/87 K:2014/41 27.02.2014)

 27.02.2014 tarihinden sonra riskli yapı tespitine karşı açılacak olan iptal davalarında yürütmenin durdurulması talep edilebilecektir. Her ne kadar riskli yapı tespitine karşı iptal davası açılmasıyla beraber alınan bir yürütmeyi durdurma kararı olmaması yapının yıktırılmasını önlemeyecektir. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin 27.02.2014 tarihli kararı bir hayli önem taşımaktadır.

Riskli yapı tespiti sebebiyle hakkında yıkım kararı alınan taşınmazlara ilişkin açılacak dava ile yıkım ötelenebilir. Mahkemece verilecek yürütmeyi durdurma kararı ile yıkımı, 1 yılı aşkın bir süre ertelemek mümkün hale gelebilmektedir. Tabi her dava gibi riskli yapı tespitine ve yıkım kararına karşı açılacak davalar da özellik arz ettiğinden, bu alanda uzman hukukçulara başvurmanızı tavsiye ederiz.

                                                                                             Stj. Av. Ahmet GÜLLÜK

                                                                                                  Av. Selçuk ENER

BANKALAR ÇEK KARNESİ VERİRKEN GEREKLİ DİKKAT VE ÖZENİ MUTLAKA GÖSTERMELİDİR

 

T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO:2015/14187
KARAR NO:2016/3710

Taraflar arasında görülen davada …….. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 25/12/2014 tarih ve 2012/227-2014/1184 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı banka vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ….. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili,davalı banka tarafından dava dışı ……’ye çek defteri verildiğini, ciro silsilesi ile müvekkiline intikal eden çekin dava dışı bankaya ibraz edildiğini, banka tarafından “İş bu çekin sahte kimlik bilgileri ile şahıslar tarafından açılan hesap üzerine keşide edilmiş olması nedeni ile işlem yapılmamıştır.” denilerek el konulduğunu, müvekkiline de aslı gibidir kaşesi bulunan çek fotokopisinin verildiğini, davalı bankanın üzerine düşen sorumluluğunu yerine getirmeyerek müvekkilinin mağduriyetine yol açtığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 12.600 TL’nin 05/09/2008 tarihinden itibaren işleyecek reskont avans faizi ile birlikte davalı bankadan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, çek karnesi sahibinin sosyo ekonomik durum araştırması yapılırken gerekli basiret ve itinanın gösterilmediği, davacının çek bedeli kadar zararının oluştuğu gerekçesi ile davanın kabulü ile 12.600 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı davalı banka vekili temyiz etmiştir.

Dava, çek hamili tarafından dava dışı keşideciye çek karnesi veren bankanın gerekli dikkat ve özeni göstermemesi sebebiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bankalar çek karnesi verirken kişinin ekonomik ve sosyal durumunun belirlenmesinde gerekli dikkat ve özeni göstermelidir. Sadece ibraz edilen bir kısım belgelerle yetinmeyip, hesap açtırmak isteyen kişiyi işyeri seviyesinde soruşturmak ve benzeri incelemeleri yapmak suretiyle hesap açmak ve buna göre çek karnesi vermek durumundadır. Bununla birlikte, davacı da ticari ilişkiye girdiği kişi ya da kişileri seçmekte özenli davranmalıdır.

Ayrıca, işbu davanın açılabilmesi için keşideci ve cirantalara müracaat edilmesi ve yasal yolların tüketilmesi gerekir. Bir başka deyişle davacının dava konusu çekten dolayı zararının gerçekleşmesi gereklidir.

Bu itibarla, mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde öncelikle davacının zararının oluşup oluşmadığı hususu araştırılarak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davalı banka yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı banka vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile davalı banka yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 06/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

HAFTA TATİLİNDE ÇALIŞAN İŞÇİYE ÇALIŞMASI KARŞILIĞINDA İZİN VERİLEMEZ

9. Hukuk Dairesi 2017/27553 E. , 2017/22015 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 03.04.2012 tarihinde davalı işyerinde jeoloji mühendisi olarak işe başladığını ve 20.08.2013 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, şantiyedeki mesai saatlerinin davalı şirket tarafından 08:00-18:00 olarak belirlendiğini, öğle arasının 1 saat olduğunu, müvekkilinin 45 saati aşan çalışmasının bulunduğunu, karşılığının ödenmediğini iddia ederek fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 03.04.2012-20.08.2013 tarihleri arasında çalıştığını, çalıştığı süre içerisindeki tüm fazla mesai ücretlerinin ödendiğini, müvekkili şirketle davacı arasında imzalanan iş sözleşmesi uyarınca davacının aldığı ücrete 270 saate kadar olan fazla çalışmanın dahil olduğunu, müvekkili şirketin ödemelerini İş Bankası kanalı ile yaptığını ve davacı tarafın bu ödemelere ilişkin ihtirazi kayıt ileri sürmediğini, davacının 20.08.2013 tarihli tüm alacaklarını aldığına dair ibraname imzaladığını, pazar günleri yaptığı çalışmanın karşılığında işçilere izin kullandırıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının günde 9 saat çalıştığı ve Şubat 2013 tarihinden itibaren fazla mesai ücreti aldığı, 03.04.2012-20.08.2013 tarihleri arasında 270 saat fazla mesai kapsamında çalıştığı ve 12,5 pazar karşılığında izin kullandığının tespit edildiği, bu tarihten sonra davacının banka hesabına fazla mesai karşılığında ücret yatırıldığı ve davacının daha fazla mesai yaptığına ilişkin sunmuş olduğu deliller içerinde ihtirazi kayıt bulunmadığı, davacı tarafın delilerinin incelenmesinde ücret bordrolarında belirtilen fazla mesaiden daha fazla mesai yaptığına dair herhangi bir yazılı belge bulunmadığı gerekçesiyle davacının fazla mesai ücreti alacağı ve hafta tatili ücreti alacağı bulunmadığı, resmi tatillerdeki çalışmalarına karşılık fazla mesai ücreti almadığı tespit edildiğinden, % 30 hakkaniyet indirimi sonrası 676,44 TL. resmi tatil ücreti alacağı bulunduğuna karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı davalı işyerinde 03.04.2012 tarihinde işe başlamış, iş sözleşmesi devam ederken 10.05.2013 tarihinde yazılı iş sözleşmesi ve 27.05.2013 tarihinde de fazla mesainin ücretin içinde kararlaştırıldığına dair yeni bir iş sözleşmesi imzalanmıştır. Hükme esas bilirkişi raporunda davacının hafta tatili çalışması hariç günde 9 saat, haftalık 54 saat çalıştığı tespit edilmiştir. Davalı işveren tarafından sunulan bordrolarda 27.05.2013 tarihli sözleşme imzalanmasına rağmen bazı aylar 22 saat fazla mesai tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. Bu ödemeler karşısında sözleşme hükmünün uygulanmadığı işvereninde kabulündedir. O halde davacının haftalık 54 saat çalışması nedeniyle haftalık 9 saat fazla mesai ücreti hizmet süresine göre hesaplanmalı, ödenen miktar mahsup edilmeli (bordroların imzasız olması) ve kalan bakiye fazla mesai ücretine karar verilmelidir.
3- Hükme esas bilirkişi raporunda davacının hafta tatilinde çalıştığı, ancak bunun karşılığında izin kullandırıldığı belirtilmiştir. Hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günleri dinlenme hakkı kapsamında kaldığından, tatilde yapılan çalışma karşılığı serbest zaman kullandırılması yasaya aykırılık teşkil eder. Serbest zaman ancak fazla mesai karşılığı verilebilir. Tatilde yapılan çalışma karşılığında izin verilmişse bu ancak mazeret izni olarak kabul edilebilir. Davacının çalıştığı hafta tatili karşılığı ücret alacağının hesaplanması gerekirken bu talebin yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 21.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

GENEL MÜDÜR OLMAK TEK BAŞINA İŞ GÜVENCESİ KAPSAMI DIŞINDA KALMAYI GEREKTİRMEZ, KANUNİ ŞARTLAR İNCELENMELİDİR

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Davacı vekili tarafından verilen 31.07.2017 havale tarihli dilekçede Dairemizin 06.07.2017 tarih, 2016/28928 E ve 2017/12435 K sayılı davanın reddi kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün onanmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Dairemizce davacının iş güvencesi kapsamında olmayan işveren vekili veya yardımcısı olup olmadığı konusunda yeterli araştırma yapılmadığı gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla Dairemizin 06.07.2017 tarih, 2016/28928 E ve 2017/12435 K sayılı kararının ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirkette 12/01/2015-01/02/2016 tarihleri arasında Satış ve Operasyon Yöneticisi olarak çalıştığını, davacının iş vereni olmayan davalı … Yönetim ve Danışmanlık Ltd. Şti. tarafından 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında hiçbir haklı veya geçerli sebep gösterilmeksizin ve yasaya aykırı bir şekilde fesih yapıldığını, ancak ibraname ve feragatname başlıklı belgede davacının SGK’sının diğer davalı … …. İş Merkezi İşletmeciliği A.Ş. üzerinden gösterildiğinin beyan edildiğini belirterek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar vekili, davalı … Yönetim ve Danışmanlık Ltd. Şti.’nin iş bu davada taraf sıfatı olmadığını, husumet itirazlarının kabulü ile davanın iş bu davalı yönünden reddine, davacının diğer davalı … …. İş Merkezi İşletmeciliği A.Ş. çalışanı olduğunu, bu şirketin bünyesinde de 30 ‘ dan az işçi çalıştığından ve işveren vekili olarak çalışan davacının işe iade davası açamayacağını, iş akdinin de organizasyonel değişiklik değiklik sebebi ile geçerli nedenle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının işveren vekili olarak çalıştığını gösterir ve davalı işverenlikçe organizasyonel değişikliğe gidildiğini gösterir delilin bulunmadığı dikkate alınarak, davalı işverenlikçe, fesih sebebi açık ve kesin şekilde belirtilmeksizin yapılan feshin geçersizliği olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasında davacının iş güvencesinden yararlanmayan işveren vekili veya .yardımcısı olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi işçinin işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmaması gerekir.
İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri herşeyden önce, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardım­cıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yar­dımcıları iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak belir­telim ki, işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir.
İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci gru­bunu, işletmenin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre, işletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütününü sevk ve idare edenlerin 18’nci madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. İşyerinin tümünü sevk ve idare ile işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak, birlikte aranır. Bu işyeri işletmeye bağlı bir işyeri de olabilir. Dolayısıyla bir banka şubesi müdürü ile fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz. İş güvencesinden yararlanır. Aynı şekilde, işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan insan kaynakları müdürü ile personel müdürü, işyerinin tümünü yönetmediğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecek­tir. Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde, bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden, ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir. (26.05.2008 gün ve 2007/35929 Esas, 2008/12484 Karar sayılı ilamımız).
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davalı tarafça davacının genel müdür olarak çalıştığı bu nedenle iş güvencesinden yararlanamayacağı ileri sürülmüştür. Yukarıda belirtildiği üzere tek başına genel müdür unvanının olması işçinin iş güvencesi kapsamı dışında kalmasına neden olmaz. Davalı davacının görev tanımını sunmuştur. Ancak söz konusu görev tanımı İngilizce olup yeminli tercümesi yaptırılmalıdır. Ayrıca davacının çalıştığı yerin işletmeye bağlı bir işyeri mi olduğu, işletmeye bağlı bir işyeri ise davacının işyerinin bütününü yönetip yönetmediği ve işçi alma ve çıkarma yetkisine haiz olup olmadığı da araştırılmalıdır. Davacı işletmenin genel müdürü ise işletmenin bütününü yönetip yönetmediği araştırılıp davacının iş güvencesi kapsamında kaldığı tespit edilirse feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığına, davacının iş güvencesi kapsamında olmayan işveren vekili veya yardımcısı olduğu tespit edildiğinde davanın reddine karar verilmelidir.
Eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MAAŞ BORDROLARI GÖSTERMELİK ÜCRETLER ÜZERİNDEN DÜZENLENMİŞSE FAZLA ÇALIŞMALAR TANIK İLE İSPATLANABİLİR

9. Hukuk Dairesi 2017/5183 E. , 2017/10623 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 16.02.2007 tarihinden bu yana kepçe operatörü olarak çalıştığını, iş akdini haklı nedenlerle feshettiğini, davacının hiç bir zaman çalışmasını aksatmadığını, fesih tarihi itibariyle davacının net 2000-TL maaş aldığını, davacının çalışmakta olduğu ocakta dinamit patlamalarında karşı hiç bir önlem alınmadığını, davacının çalışmakta olduğu şantiyede kaldığı barınağın sağlık koşullarına uymadığını ve şantiye içerisinde yer alan barınağın toz aldığını, personele verilen yemeğin dahi sağlık koşullarına uymadığını, davacının sık sık göçük riskiyle karşı karşıya kaldığını, günde 16-17 saat çalıştırılmakta olan davacının fazla çalışma mesailerinin de izin veya ücret karşılığı ödenmediğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 29.12.2006-06.12.2011 tarihleri arasında davalı şirkette kepçe operatörü olarak çalıştığını, davacının 10.11.2011-18.10.2011 tarihleri arasında amirlerinden izin almaksızın işe gelmediğini, devamsızlığı sebebiyle davacıya ihtarname keşide edildiğini, davacının gelmediği günler için mazeret bildirmeye davet edilerek aksi takdirde iş akdinin feshedileceğinin ihtar edildiğini, davalı işverenin haklı nedenle feshinin söz konusu olması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.
Bordro imzalı olsa da bordroda fazla mesai çalışmaları karşılığı ücret göstermelik ve sembolik olarak gösterilmiş ise, bu durumda da işçi tanıkla daha fazla mesai yaptığını kanıtlarsa, bu halde fark ücretleri hesaplanmalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacı taraf fazla mesai ücreti alacaklarının ödenmediğini iddia etmiştir. Davalı ise ödendiğini savunmuştur. Mahkemece davacının ücret bordrolarında tahakkuk bulunduğu, bordroların da imzalı oluşu ve ihtirazi kayıt içermeyişi gerekçe gösterilerek hesaplama sırasında fazla mesai tahakkuku bulunan aylar dışlanarak sonuca gidilmiştir.
Ancak dosyada mevcut bordroların incelenmesinden; davacı işçiye asgari ücret üzerinden 2007/Ocak, Mayıs ve Haziran ayları hariç her ay 1 veya 2 saatlik sürelerle fazla mesai karşılığı ücret tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Mahkemece, davacının haftada 3 saat fazla mesai yaptığına yönelik yerinde olan tespiti dikkate alındığında işyerinde yapılan fazla mesainin tahakkuk ettirilenden çok daha fazla olduğu, tahakkukların sembolik ve kendini tekrarlayan şekilde gösterildiği anlaşılmaktadır. Gerçek durumu yansıtmadığı açık olan ücret bordrolarındaki kısmi tahakkuklara itibar edilerek ilgili aylardaki tüm fazla mesai alacaklarının işçiye ödendiği düşünülemez. Mahkemece davacının aylık net 2.000,00 TL ücret ile çalıştığı ve haftada 3 saat fazla mesai yaptığı kabulüyle hesaplama yapılarak, imzalı olan ve ihtirazi kayıt içermeyen bordrolarda tahakkuk ettirildiği anlaşılan fazla mesai ödemelerinin (veya işçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda bankadan yapılan ödemeler) hesaptan mahsup edilmesi, 2007/Ocak, Mayıs ve Haziran aylarının ise hesaplamada dışlanması ve oluşacak sonuca göre davacının fazla mesai alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

EVLENEN KADIN İŞÇİNİN KIDEM TAZMİNATI ALMAK İÇİN İŞ SÖZLESMESİNİ FESHETMESİ SONRADAN BAŞKA BİR İŞTE ÇALIŞMASINA ENGEL DEĞİLDİR

MAHKEME : KOCAELİ 1. İŞ MAHKEMESİ
TARİH : 31/01/2012
NUMARA : 2010/445-2012/92

DAVA :Davacı, yıllık izin ücreti ve fark ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I 

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekil dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin iş akdini evlendiği için feshettiğini, yıllık izinlerinin eksik kullandırıldığını, ücretinin 750 TL olduğunu fakat son aya ilişkin ücretinin asgari ücret kadar kısmının ödendiğini iddia ederek kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fark ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle davacının istifa ettiğini, istifasında evlilikten bahsetmediğini, ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında iş sözleşmesinin bayan işçi tarafından evlilik sebebiyle feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem tazminatı hakkının doğup doğmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında, bayan işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde evlilik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilecek şekilde feshedebileceği hükme bağlanmıştır. Kadın işçinin evlilik sebebiyle fesih hakkı, evlilik tarihinden itibaren başlar. Bu hak, sadece bayan eşe tanınmış olup, resmi evlilik işleminin tamamlanmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmalıdır.
Kadın işçinin evlilik öncesinde bu hakkını kullanması da olanaksızdır. Yine evlilik öncesi çeşitli işlemlerin yapılmasının işe devamsızlık noktasında geçerli mazereti oluşturup oluşturmayacağı her bir olay yönünden değerlendirilmelidir. 
Kadın işçinin yasanın tanıdığı fesih hakkını kullanması halinde, kıdem tazminatı talep hakkı doğar. Feshin işverence kabul edilmesi gerekmez. Aynı zamanda işçinin işverene ihbar öneli tanıması zorunluluğu da bulunmamaktadır. 
Kadın işçinin, iş sözleşmesini evlilik nedenine dayalı olarak feshine rağmen başka bir işte çalışmaya başlamasının yasal hakkın kötüye kullanımı olup olmadığı her bir somut olay yönünden ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Evliliğin kadına yüklediği toplumsal sorumluluğun bir gereği olarak yasada belirtilen fesih hakkı tanınmıştır. Çalışma hayatının evlilikle birlikte gereği gibi yürütülemeyeceği düşüncesi, aile birliğinin korunması ve kadının aile ile ilgili görevleri, yasakoyucuyu bu doğrultuda bir düzenlemeye yöneltmiştir. Bununla birlikte Anayasal temeli olan çalışma hak ve hürriyetinin ortadan kaldırılması düşünülemez. Kadın işçinin evlilik nedenine bağlı feshinin ardından kısa bir süre sonra yeniden çalışmasının gerekleri ortaya çıkmış olabilir. Hatta kadın işçi evlilik nedenine dayalı feshin ardından ara vermeksizin başka bir işyerinde çalışmaya başlayabilir ve bu durum evliliğin kadına yüklediği görevlerin yerine getirilmesi noktasında daha olumlu sonuçlar doğurabilir. 
Somut olayda; dosyada bulunan evlilik cüzdanı suretinden davacı işçinin 02.08.2008 tarihinde evlendiği, 06.07.2009 tarihli istifa dilekçesine göre sözleşmeli olarak çalıştığı davalı yanında artık çalışmak istemediğini bildirdiği, davacının dava dilekçesinde iş akdini evlenmesi gerekçesi ile feshettiğini beyan ettiği, iş akdinin kanunda öngörülen 1 yıllık süre içerisinde feshedildiği anlaşılmakla davacı işçinin kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞÇİ TAZMİNAT ALABİLMEK İÇİN MECBUREN İSTİFA DİLEKÇESİ VERMİŞSE FESİH İŞVEREN TARAFINDAN GERÇEKLEŞTİRİLMİŞ OLUR

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacı işçinin … Bölge İşletmeler Müdürlüğü İşletme Şefi olarak 10.08.2000 tarihinden itibaren çalıştığını, 10.03.2016 tarihinde … işletme şefliğinde uzman olarak görevlendirileceğine dair görev değişikliğinin tebliğ edildiğini ancak davacının esaslı değişikliği kabul etmediğini beyan edip yazıyı imzaladığını, bunun üzerine de işveren tarafından iş aktinin aynı gün feshedildiğini, fesih ile birlikte kıdem- ihbar tazminatının ödendiğini, ödemelerin yapılabilmesi içinde iş akdinin kendisi tarafından sonlandırıldığına ilişkin beyan ve ibranamenin imzalatıldığını, ayrıca davalı işveren yetkililerinin, şirket çalışanlarından …’in ablası olduğunu iddia eden bir şahsın kendilerini arayarak davacı ile … hakkında kardeşinin suç duyurusunda bulunduğunu, bu iki şahsın atılması gerektiğini aksi takdirde olayı basına intikal ettireceğini, şirketin zor durumda kalmaması için davacıyı işten çıkardıklarını davacıya beyan ettiklerini, haksız iddianın sahibi …’in yine şirket çalışanı muhasebe sorumlusu…’e gönderdiği smste davacıyı haksız yere suçladığını beyan ettiğini, suç duyurusununda kovuşturmaya yer olmaığı şeklinde sona erdiğini, feshin geçerli nedene dayanmadığını ileri sürerek, işe iadesine, 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve 8 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı işçinin iş aktini kendisinin sonlandırdığını, şirkette 01.02.2016 tarihinde yeniden yapılanma olduğunu, bu kapsamda şeflik ataması olduğunu, atama yapılan pozisyonun kritik ve sorumluluk düzeyi son derece yüksek bir pozisyon olduğunu, davacı ile dava dışı…..hakkında tecavüz ve benzeri isnatlarda bulunulduğu için davacıyı korumak amacıyla değişiklik teklifinde bulunulduğunu, davacının bu değişikliği kabul etmemesi yanında mevcut pozisyonda çalışmaya da gitmeyerek iş aktini kendisinin feshettiğini, iyi niyetli olmadığını savunarak,davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, işveren tarafından sunulan özlük dosyasından davacının el yazısı ile yazılmaş ve imzası inkar edilmeyen 10.03.2016 tarihli dilekçesi ile iş şartlarındaki esaslı değişikliği kabul etmediğini beyan ederek iş akdini kendisinin feshettiğini beyan ettiği, belgenin altına da el yazısı ile “iş şartlarındaki esaslı değişikliği kabul etmiyorum.” yazdığı ve imzaladığı görülmüş, sözkonu belgelerden davacının iş akdini kendisinin feshettiği kanaati ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Davacıya, … Bölge İşletmeler Müdürlüğünde işletme Şefi olarak görev yaparken uzman olarak … Bölge İşletmeler Müdürlüğünde görevlendirildiğinin yazılı olarak bildirildiği ve davacının da 10.03.2016 tarihinde kendi el yazısı ile “iş şartlarındaki esaslı değişikliği kabul etmiyorum.” yazarak imzaladığı, aynı gün bu sebeple iş aktini İş Kanununun 24. maddesine göre feshettiğine dair yine el yazılı ve imzalı dilekçesini …. Genel Müdürlüğüne sunduğu, bunun üzerine de işveren tarafından iş akdinin aynı gün sona erdirildiği, Mart 2016 ücret bordrosu ile kıdem tazminatının adına yatırıldığı, kıdem tazminatı, maaş ve ikramiye alacağı toplam 66.103,58 TL’nin ödendiğine, alacağının kalmadığına dair ibranamenin ve kıdem tazminatı bordrosunun da davacı tarafından imzalandığı davacıya ait işyeri dosyasındaki belgelerden anlaşılmaktadır.
Davacı taraf istifa dilekçesini kabul etmekle birlikte davalı işverenin ödemelerin yapılabilmesi için zorunlu olduğu bilgisi verilerek iş aktinin kendisi tarafından sonlandırıldığına dair beyan yazdırıldığını ve ayrıca ibraname imzalattırıldığını iddia etmiş, duruşmada alınan beyanında da belgeleri insan kaynakları müdürünün talebi üzerine imzaladığını, aksi takdirde işsizlik maaşı ve tazminat alamayacağının söylendiğini, yönetimin de aynı gün işlemlerin bitmesi gerektiğini söylemesi üzerine belgeleri imzaladığını, işyeri değişikliğinin 08.03.2016 tarihinde olduğunu ve belgeleri de aynı gün imzaladığı halde, aynı gün işten ayrılış yapılamayacağı için iki gün sonra çıkış yapılacak dendiği için imzalayıp insan kaynakları müdürüne teslim ettiğini ifade etmiştir.
Mahkemece ön inceleme aşaması sona erdirildikten sonra tahkikat aşamasına geçilmiş, tarafların delilleri toplanmadan ve başka inceleme yapılmadan hüküm kurulmuştur.
Taraflar arasında, iş ilişkisinin işçinin istifası ile sona erip ermediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Genel olarak iş sözleşmesini fesih hakkı, karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ile iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran bir haktır. İşçinin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal feshi 4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinde düzenlenmiştir. İşçinin önelli fesih bildiriminin normatif düzenlemesi ise aynı yasanın 17 nci maddesinde ele alınmıştır. Bunun dışında Yasada işçinin istifası özel olarak düzenlenmiş değildir.
İşçinin haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa olarak değerlendirilmelidir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer. İstifanın işverence kabulü zorunlu değilse de, işverence dilekçenin işleme konulmamış olması ve işçinin de işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez. Bununla birlikte istifaya rağmen tarafların belirli bir süre daha çalışma yönünde iradelerinin birleşmesi halinde, kararlaştırılan sürenin sonunda iş sözleşmesinin ikale yoluyla sona erdiği kabul edilmelidir.
Şarta bağlı istifa ise kural olarak geçerli değildir. Uygulamada en çok karşılaşılan şekliyle, işçinin ihbar ve kıdem tazminatı haklarının ödenmesi şartıyla ayrılma talebi istifa olarak değil, ikale (bozma sözleşmesi) yapma yönünde bir icap olarak değerlendirilmelidir.
İşçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uğratılması da sıkça karşılaşılan bir durumdur. İşverenin tazminatların derhal ödeneceği sözünü vermek ve benzeri baskılarla işçiden yazılı istifa dilekçesi vermesini talep etmesi ve işçinin buna uyması halinde, gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu halde feshin işverence gerçekleştirildiği kabul edilmelidir.
İşverenin baskı uygulaması sonucu düzenlenen istifa dilekçesine değer verilemez. Dairemizce bu gibi hallerde feshin işverence gerçekleştirildiği, bununla birlikte işveren feshinin haklı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 3.7.2007 gün 2007/14407 E, 2007/21552 K.).
İrade fesadı iddiası tanık dahil her türlü delil ile ispatlanabileceğinden somut uyuşmazlıkta, davacı ve davalının delilleri toplanmadan, sadece dosyadaki belgelerden hareketle yazılı gerekçe ile tanık dahi dinlenmeden istifa dilekçesinin irade fesadına uğramadan verildiğinin kabul edilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

DÖVİZE ENDEKSLİ SÖZLEŞMELERİN CUMHURBAŞKANI KARARINA GÖRE TL’YE UYARLANMASI

DÖVİZE ENDEKSLİ SÖZLEŞMELERİN CUMHURBAŞKANI KARARINA GÖRE TL’YE UYARLANMASI

Önceki hafta yazımızda dövizle yapılan sözleşmelerin belirli koşulların varlığı halinde uyarlanarak ifa edilebileceğinden bahsetmiştik. Geçen hafta başlayan ve bu hafta devam eden süreçte bu konu yoğun bir gündem oluşturdu. Önce 13 Eylül 2018 tarihli Resmi Gazete’de 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı yayımlandı. Karar Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar’da yapılan değişiklikleri içeriyor. Karar’a göre;

Türkiye’de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dâhil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz.”

TBK M.138’de düzenlenen aşırı ifa güçlüğü sebebiyle sözleşmelerin değişen koşullara uyarlanmasına ilişkin hükümde aranan “Olağanüstü Koşul”un, son Cumhurbaşkanlığı kararı ile gerçekleştiğini iddia edenlerin sayısı hiç de azımsanacak seviyede değil. Uyarlama davalarında yargı makamları, dövizdeki dalgalanmaların ülkemiz ekonomik koşulları açısından gayet normal olduğu ve tacirler açısından öngörülebilmesi gerektiğinden bahisle, uyarlama taleplerini reddetmekte idi. Ancak yayımlanan bu Karar ile birlikte, 13 Ekim’den itibaren, sözleşmenin uyarlanması konusunda karşı tarafla anlaşamadığı için mahkemeye yapılacak uyarlama taleplerinin kolay kolay reddedilemeyeceğini söyleyebiliriz.

Konuyla ilgili belirsizliğini koruyan nokta ise, bakanlıkça belirlenecek ve kapsam dışı bırakılacak alanların hangileri olduğu. Hazine ve Maliye Bakanlığı sitesinde yayımlanan basın duyurusu ile; özellikle döviz cinsinden kredi alarak yükümlülük altına giren Türkiye’de yerleşik kişilerin durumunun dikkatte alınacağı ifade edildi. Önümüzdeki günlerde bu durumun netleşeceğini öngörüyoruz.

 

ARTIK DÖVİZLE SÖZLEŞME YAPILAMAYACAK!

Kararın yayımlanmasından itibaren belirli alanlarda döviz cinsinden sözleşmeler yapılamayacak. Türkiye’de yerleşik kişiler arasında;

-Menkul ve Gayrimenkul Alım-Satım Sözleşmeleri

-Taşıt ve Finansal Kiralama dahil Her Türlü Menkul ve Gayrimenkul Kiralama ve Leasing Sözleşmeleri

– İş, Hizmet ve Eser Sözleşmeleri

Döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamayacaktır. Sadece sözleşme bedelleri değil aynı zamanda sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin de dövize göre belirlenmesi engellenmiştir.

Türkiye’de yerleşik kişiler ifadesinden ne anlaşılacağı da önemli esasen. 32 sayılı Karar’ın tanımlar bölümünde;

“… b) Türkiye’de yerleşik kişiler: Yurtdışında işçi, serbest meslek ve müstakil iş sahibi Türk vatandaşları dahil Türkiye’de kanuni yerleşim yeri bulunan gerçek ve tüzel kişileri”

Olarak ifade edilmiştir.

Cumhurbaşkanı Kararı’nda mevcut sözleşmelerde yapılacak değişiklik için de bir geçici madde yayımlandı. Karara göre;

Geçici Madde 8- Bu Kararın 4’üncü maddesinin (g) bendinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde, söz konusu bentte belirtilen ve daha önce akdedilmiş yürürlükteki sözleşmelerdeki döviz cinsinden kararlaştırılmış bulunan bedeller, Bakanlıkça belirlenen haller dışında; Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenir.”

Karar’ın 13 Eylül 2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanması ile birlikte 30 günlük bu süre de başlamış oldu. Sözleşmelerin uyarlanması için verilen süre 13 Ekim 2018 tarihinde dolmuş olacak. Bu süre içerisinde sözleşmelerin Türk lirası üzerinden taraflarca kararlaştırılması mümkün. Ancak kararlaştırılacak miktarın hangi tarihteki kur üzerinden belirleneceği tartışmalı. Zira önceki aylarda 4,6 TL olan Dolar kuru bugünlerde 6,00 TL üzerinde seyrediyor. Peki taraflar hangi kura sabitleneceği hususunda anlaşamazlarsa ne olacak?

 

SON KARARI MAHKEMELER VERECEK

13 Ekim 2018 tarihine kadar sözleşme bedelinin taraflarca belirlenmemesi halinde, 1567 Sayılı Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkında Kanun’un 3. Maddesi’ne göre idari para cezası verilmesi öngörülüyor. Anılan hüküm;

“Cumhurbaşkanının bu Kanun hükümlerine göre yapmış̧ bulunduğu genel ve düzenleyici işlemlerdeki yükümlülüklere aykırı hareket eden kişi, üç bin Türk Lirasından yirmi beş̧ bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası ile cezalandırılır.”

Amerikan Merkez Bankası (FED) kararları ve siyasi gündem sebebiyle yaşanan kur artışı ve ardından devam etmekte olan enflasyon-faiz artışları sebebiyle birçok önlem alınmaya çalışılıyor. Dövize endeksli sözleşmelerin TL’ye tahvil edilmesine ilişkin karar da bu tedbirlerden biri. Ancak çoğu hukukçu, kararın sözleşme özgürlüğüne aykırı olduğu görüşünde.

 

13 EKİM’E KADAR TL’YE ÇEVRİLMEYEN SÖZLEŞMELERİN GEÇERLİLİĞİ NE OLACAK?

BBC kanalında yayınlanan bir haberde, ilginç bir iddia ortaya atıldı. 13 Ekim’e kadar dövize endeksli sözleşmelerin TL’ye dönüştürülmesi gerektiği kaçınılmaz. Bu demek oluyor ki, tarafların, sözleşme bedelinin hangi kura sabitleneceği hususunda anlaşmak için önlerinde sadece 30 günleri (bugünden itibaren 22 gün) var. Eğer 13 Ekim’e kadar bir consensus sağlanamaz ise, sözleşmeyi ayakta tutmak için mahkemeye başvurmak da kaçınılmaz. Zira 13 Ekim itibariyle dövize endeksli sözleşmelerin geçerliliği de tartışılır hale gelecek. Asıl sorun, sözleşme gereğini ifa etmeyen döviz borçlusuna karşı, döviz alacağı üzerinden icra takibi yapılıp yapılamayacağı.. Geçerli olmayan bir talebin icraya konulamayacağını iddia eden icra müdürüne de şahit olunabilir, dövize dayalı alacak talebini, ille de TL’ye çevir öyle gel dendiğine de..

 

KANAATİMİZ

Türk Borçlar Kanunu’nun 138. Maddesinde yerini bulan uyarlama davalarının, 32 sayılı kararda değişiklik yapılmasına ilişkin Cumhurbaşkanı Kararı ile yeniden hortlayacağı kuşkusuzdur. Mühim olan, sözleşmenin tarafları arasında eşitsizliğe neden olacak bir uyarlamadan kaçınmaktır. Nitekim, bugünkü en yüksek kurdan sabitlemek, yasanın kastettiği anlamda bir uyarlama olmayacaktır. Bununla birlikte ekonomideki dalgalanmadan önceki 4 TL seviyelerine kuru sabitleme şeklindeki uyarlama da, sözleşmenin döviz alacaklısını önemli ölçüde zarara uğratacaktır. Türk Lirası’nın alım gücü, son 2 ay içerisinde önemli ölçüde azalmış olacaktır. Kanaatimizce, alanında uzman bilirkişiler marifetiyle yapılacak hesaplamalar sonucu, bugünkü kurdan az fakat çok da aşağı olmayan bir kura sabitlenerek çözüme gidileceği kanaatindeyiz.

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

YARGITAY ARTIK İMZALI BORDROYA DA İTİBAR ETMİYOR

 YARGITAY ARTIK İMZALI BORDROYA DA İTİBAR ETMİYOR

Fazla çalışma alacakları, iş davalarının en önemli ve sorunlu alacak kalemlerinden biridir. Tabi alacağın miktarı, hem işveren hem de işçi açısından önemli olduğundan, nasıl ispat edileceği de önem kazanmaktadır. Bu yazımızda, imzalı ücret bordrolarının fazla çalışmaların ispatındaki yeri ve önemine değineceğiz.

Bilindiği üzere, haftalık yasal çalışma süresi en çok 45 saattir. Bu sürenin üzerinde yapılan çalışmalar fazla çalışma olarak nitelendirilir ve işçinin bir saatlik ücretinin %50 artırılmış şekliyle ücretlendirilerek işçiye ödenmelidir. Yapılan fazla çalışmaların izin olarak kullanılması da pek tabii mümkündür.

İş akdi sona eren işçinin, fazla çalışma alacağı talebiyle yaptığı arabuluculuk başvurusundan da olumlu bir netice alamaması üzerine yapacağı şey dava açmaktır. Açacağı bu işçilik alacakları davasında, fazla çalışma alacağını nasıl ispatlayacağı önemlidir. Zira fazla çalışma yaptığını ispat yükü işçide, ispatlanan fazla çalışma alacağını ödediğini ispat yükü ise işverendedir.

İşçi fazla çalışmasını tanık dahil her türlü delille ispat edebilir. Bu bağlamda, kamera kayıtları, iş yeri giriş-çıkış kayıtları, tanık ifadeleri, parmak izi okuyucu kayıtları, mail yazışmaları gibi her türlü delil ispat için mümkündür.

Peki ücret bordrolarının imzalı olması durumunda, imzalı bordroların aksi yine her türlü delille ispat edilebilecek midir?

İmzalı ücret bordrolarında eğer fazla çalışma alacağı tahakkuk ettirilmiş ise, yazılı delil hükmünde olduğu, aksini iddia eden işçinin daha fazla çalışma yaptığını ancak yazılı delille ispat etmesi gerektiği Yargıtay’ın yerleşik kanaati idi. Ancak Yargıtay’ın 2017 yılında verdiği bir kararda, bu içtihatından biraz uzaklaştığı görülmektedir.

                                                                                                                                 

 “… Ancak dosyada mevcut bordroların incelenmesinden; davacı işçiye asgari ücret üzerinden 2007/Ocak, Mayıs ve Haziran ayları hariç her ay 1 veya 2 saatlik sürelerle fazla mesai karşılığı ücret tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Mahkemece, davacının haftada 3 saat fazla mesai yaptığına yönelik yerinde olan tespiti dikkate alındığında işyerinde yapılan fazla mesainin tahakkuk ettirilenden çok daha fazla olduğu, tahakkukların sembolik ve kendini tekrarlayan şekilde gösterildiği anlaşılmaktadır. Gerçek durumu yansıtmadığı açık olan ücret bordrolarındaki kısmi tahakkuklara itibar edilerek ilgili aylardaki tüm fazla mesai alacaklarının işçiye ödendiği düşünülemez. Mahkemece davacının aylık net 2.000,00 TL ücret ile çalıştığı ve haftada 3 saat fazla mesai yaptığı kabulüyle hesaplama yapılarak, imzalı olan ve ihtirazi kayıt içermeyen bordrolarda tahakkuk ettirildiği anlaşılan fazla mesai ödemelerinin (veya işçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda bankadan yapılan ödemeler) hesaptan mahsup edilmesi, 2007/Ocak, Mayıs ve Haziran aylarının ise hesaplamada dışlanması ve oluşacak sonuca göre davacının fazla mesai alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…” (YARGITAY 9. HD. 2017/5183 E. 2017/10623 K. 15.6.2017 T.)

                                                                                                                                 

Görüleceği üzere, Yargıtay, ihtirazi kayıt konulmamış imzalı ücret bordrosunda gösterilenden çok daha fazla çalışma yapıldığı ortada ise, bordroya itibar edilmemesini, bordroda yer alan tahakkukun, toplam alacaktan ancak mahsup edilebileceğini içtihat etmektedir.

Kanaatimizce de, Yargıtay’ın içtihatı yerindedir. Çünkü artık yerleşik içtihatlar ile kabul edildiği üzere, imzalı bordroda fazla mesai tahakkuku yok veya ilgili sütunda “0” yazıyor ise, işçi fazla çalışmasını her türlü delille ispat edebilmesine karşın, imzalı bordroda fazla çalışma tahakkuku var ise, işçi aksini yazılı delille ispatlayabilmektedir. Bunu bilen işverenler de, işçinin maaşını eksik göstermek suretiyle eksiklik kadar fazla mesai tahakkuk ettirmekte, bu sayede işçiyi yazılı ispat külfeti altına sokmaktadır. Ancak yukarıda paylaşılan Yargıtay kararı, bu kötü niyeti bertaraf eder mahiyettedir. İşçinin iş yargılamasında korunması gerektiği zaten izahtan varestedir. Çünkü iş ilişkisinde tüm yetki ve deliller işverende bulunmaktadır. İşçiyi delil ve ispat noktasında sınırlamak haksız ve hakkaniyetsiz olur. Bırakın işçinin bordoya ihtirazi kayıt koyması ya da imzalamaktan imtina etmesini, fazla çalışma yapmak istemeyen işçinin işverene bunu söylemesi bile uygulamada pek mümkün değildir. Hal böyle olunca, muhasebesel işlemleri tamamen kendi kontrolünde yapan işverenin hazırladığı bordodaki ücret dağılımına işçinin itiraz etmesi mümkün müdür?

İş davaları özellikli davalardır. Mutlaka kazanılacağını düşünmek, kaybetmenin ilk adımıdır. Her dava gibi, iş davalarında da alanında uzman bürolarla çalışmanızı tavsiye ederiz.

Av. Selçuk ENER

ZORUNLU VE İHTİYARİ DAVA ARKADAŞLIĞI

Bir davanın birden fazla kişi tarafından veya birden fazla kişi aleyhine açılabilmesi için, aynı tarafta yer alanlar arasında hukuksal bir bağlantının bulunması gerekir. Hukukumuzda, bu bağlantıya dava arkadaşlığı denilmektedir.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzun 57 vd maddelerinde düzenlenen dava arkadaşlığı; zorunlu ve ihtiyari dava arkadaşlığı olmak üzere iki ana başlık altında toplanmaktadır. Zorunlu dava arkadaşlığı da, yine kendi içinde maddi ve şekli  dava arkadaşlığı olmak üzere ikili ayrımla düzenlenmektedir.

6100 Sayılı Kanunumuz 57. maddesinde hangi hallerde ihtiyari dava arkadaşlığının oluşabileceğini düzenlemiştir:

“Birden çok kişi, aşağıdaki hâllerde birlikte dava açabilecekleri gibi aleyhlerine de birlikte dava açılabilir:

  1. a) Davacılar veya davalılar arasında dava konusu olan hak veya borcun, elbirliği ile mülkiyet dışındaki bir sebeple ortak olması.
  2. b) Ortak bir işlemle hepsinin yararına bir hak doğmuş olması veya kendilerinin bu şekilde yükümlülük altına girmeleri.
  3. c) Davaların temelini oluşturan vakıaların ve hukuki sebeplerin aynı veya birbirine benzer olması.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere yukarıda sayılan haller mevcut olduğu durumlarda davacılar davalı aleyhine birlikte dava açabileceği gibi davacı birden fazla davalı aleyhine de tek bir dava açabilir. Ancak ihtiyari dava arkadaşlığında, mecburi dava arkadaşlığında olduğu gibi zorunluluk mevcut değildir. Yani davacılar ayrı ayrı dava açabileceği gibi; davacı birden fazla davalı adına ayrı ayrı dava açabilir.

Kanunumuzun 58. maddesi ise ihtiyari dava arkadaşlığında, davaların birbirinden bağımsız olduğunu ve dava arkadaşlarının her birinin, diğerinden bağımsız olarak hareket ettiğini belirtmektedir.

Mecburi dava arkadaşlığında durum biraz farklıdır. Şöyle ki 59. Madde mecburi dava arkadaşlığının tanımını yapmaktadır:

Maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hâllerde, mecburi dava arkadaşlığı vardır.” Örnek olarak; elbirliğiyle mülkiyetin söz konusu olduğu durumlarda birlikte dava açılması veya aleyhlerine karşı tek bir dava açılması, kiracıların kiralanan taşınmazdan tahliyesinin talep edildiği davada tüm kiracıların davalı olarak belirtilmiş olması, TMK 286. maddeye göre açılan nesebin reddi davası anne ile çocuğa karşı birlikte açılması, adi ortaklıkta ortaklık tarafından açılan davaların bütün ortaklar tarafından birlikte açılması, asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişiye karşı açılacak davanın bu kişilere karşı birlikte açılması…

Dava konusu olan hak, birden fazla kişi arasında ortak olup da, bu hukuki ilişki hakkında mahkemece bütün ilgililer için aynı şekilde ve tek bir karar verilmesi gereken hallerde dava arkadaşlığı maddi bakımdan zorunludur. Zorunlu dava arkadaşlığında; dava arkadaşları arasındaki ilişki çok sıkı olduğundan, davada birlikte hareket etmek durumundadırlar. Mahkeme ise, dava sonunda zorunlu dava arkadaşlarının hepsi hakkında tek bir karar verecektir. Zorunlu dava arkadaşlığında dava konusu olan hak tektir ve dava arkadaşı sayısı kadar müddeabbih bulunmamaktadır.  

Bazı hallerde ise, birden fazla kişiye karşı birlikte dava açılmasında maddi bir zorunluluk olmadığı halde kanun; gerçeğin daha iyi ortaya çıkmasını, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin doğru sonuca bağlanmasını sağlamak için, birden fazla kişiye karşı dava açılmasını usulen zorunlu kılmıştır ki, bu durumda şekli bakımdan zorunlu dava arkadaşlığı söz konusudur. Böyle bir davada, dava arkadaşları hakkında tek bir karar verilmesi veya dava arkadaşlarının hep birlikte ve aynı şekilde hareket etme zorunluluğunun varlığından söz edilemez.

Bu hususlarda Yargıtay’ımızca verilmiş kararlar şu şekildedir:

“…takip kredinin asıl borçlusu olan … takipte borçlu olarak gösterilmemiş olup asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi arasında şekli bakımdan zorunlu takip arkadaşlığı olduğundan bu hususun mahkemece re’sen gözetilmesi, alacaklının talebi halinde HMK 124. maddesine göre bu borçlunun takibe dahil edilmesi için alacaklıya süre verilmesi sonucuna göre hüküm tesisi gereklidir. Ayrıca asıl borçlu ve ipotek veren şikayetçiye hesap kat ihtarının gönderildiği dosya arasındaki noter belgesinden anlaşılıyor ise de bu borçlulara hesap kat ihtarının usulünce tebliğ edilip edilmediği de araştırılmamış olup bu husus İİK 150/ı maddesine göre ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibinde icra emri gönderilmesi için zorunlu bir şarttır…” (Yargıtay 12HD. E 2017/437, K. 2017 4106)

 

“…davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığı açıktır. Ancak işveren tek bir işlemle, “Başvuruya Davet” bildirimi ile tüm davalılardan iş sözleşmelerini 27.06.2011 tarihine kadar yenilemelerini istemiş, davalılar ise birlikte aynı gün aynı noterden ihtarnameler çekerek iş akitlerini yenilemeyeceklerini bildirdiklerinden davalıların ortak işlemle yükümlülük altına sokuldukları; dolayısıyla davaların temelini oluşturan vakıalar ve hukuki sebeplerin aynı olduğu, buna göre davalılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunduğu, ayrıca davaların ayrılmasına karar verilmesi gerektiği yönünde emredici düzenleme bulunmayıp, mahkemenin takdirine bırakılmış olması ve iş mahkemelerinin kuruluş amacının işçilerin hakkını yargı yerleri olan mahkemelerden daha çabuk, kolay ve ucuz bir yolla alabilmelerini, davaların çabukluk ve kolaylıkla yürütülmesi sağlamak olduğu da dikkate alındığında, her davalı açısından ayrı ayrı yargılama yapılmasının usul ekonomisine de uygun düşmeyeceği ve direnme kararını temyiz edenler gözetildiğinde mahkemenin davaların birlikte görülmesi gerektiği yönündeki kabulünün isabetli olduğu sonucuna varılmıştır…” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2013/22-1565, K.2015/1092)

                                                                                                                  ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

BUGÜN HUKUK KONUŞMAYACAĞIM…

BUGÜN HUKUK KONUŞMAYACAĞIM…

Çok enteresan arkadaşlıklarım var benim. Çoğunun roman tadında tesadüflerle dolu başlangıçları var. Nilüfer hanımla arkadaşlığımız da böyle başladı işte.

Sıradan bir Mayıs Perşembesiydi aslında. Her zamanki gibi erken girmiştim duruşma salonuna. Farklı hayatlara, farklı olaylara misafir olabiliyorsunuz böylece. Ben olsam nasıl savunma yapardım diyorum, yazıyorum, oynuyorum. Hatta bazen dudaklarımı oynattığımdan herhalde, yanımdakiler bana bakıyor. 😊 Davayı anlamam çok sürmedi. Haklılığını ispatlamak ve sonuca ulaşmak için yetisinden daha fazlasına ihtiyacı olduğu da belliydi. Duruşma bitti. Hakimin tavrı aslında biraz da ihsas-ı reydi. ☹

Dayanamadım, çıktım salondan peşine gittim. Hayatımda ilk defa yaptığım bir şeyi yapıp zorla birisine avukatlık teklif ettim. Önce pek yanaşmadı. Ama bu rahatsızlığı çekindiğinden değil de, yük olmak istememesindendi belli. Israr ettim. Kabul etti. Sonrası hukuk savaşı.

Kaybettik… Aslında biz değil, kararı veren hakim vicdan-ı kebir defterinin bir sayfasını daha ziyan etti. O kaybetti. Sonucu söylemek zordu tabi ama yapacak da bir şey yoktu.

İstinaf yoluna başvurduk. Kararın çıkması uzun sürmedi. Soğuk bir Şubat pazarı. Hiç de huyum değil Pazar çalışması ama ofise gittim. Dosyaları incelerken kararın çıktığını gördüm. Sonucunu okumadım. Heyecanlı bir filmi izler gibi satır satır okudum gerekçeyi. Yavaş yavaş tebessüm etmeye başladım. Çünkü Perşembenin gelişi Çarşambadan belliydi.

Kazandık…

Bir anda gözünüz dolar bazen. Ve bu durum ancak çok ani duygu değişiminde olur. Yakın zamanda çocuğum olduğunda yaşadım aynısını. Bir anda gözleriniz doluyor. Ne olduğunu anlayamıyorsunuz. Nerdesiniz kimlesiniz çok da umursamadan yaşları salıveriyorsunuz 😊

Sırada mesleğimin en keyifli anı vardı. Sizden bir güzel haber bekleyen müvekkilinizi arayıp önce havadan sudan bahsedip sonra beklemediği bir anda davayı kazandığınızı söylemek. O telefonun diğer ucunda sevinçten size dua ederken, “Allahım sana şükürler olsun” diyebilmek…

Dahası var aslında hikayenin ama bilinmesi gereken bu kadar herhalde…

Hayatta merkeze neyi alırsanız, onun için savaşır onu biriktirirsiniz. Ben insan biriktirdim. Belki de o yüzden bu kadar çok sevenim… 😊 İyi ki varsınız…

Av. Baba Selçuk ENER

OKUL AİLE BİRLİĞİ İLE İLGİLİ SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI

OKUL AİLE BİRLİĞİ

OKUL AİLE BİRLİĞİ SADECE

YÖNETMELİKTE BELİRTİLEN İŞLERE TARAF OLABİLİR

Millî Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği’nin 5. Maddesi ile Okul Aile Birlikleri’nin tüzel kişiliği olmadığı belirtilmiştir. Tüzel kişiliğin bulunmamasının sonucu olarak; yönetmelik ile yüklenen görev ve sorumluluklar ile tanınan haklarla ilgili olanlar hariç iş, işlem ve sözleşmelere taraf olamaz. Bu sebeple; sadece kiralama sözleşmeleri, mal ve hizmet alım sözleşmeleri ve istihdam ettiği kimselerle ilgili sözleşmelerle sınırlı olmak üzere sözleşme yapabilir ve bu sözleşmelerden kaynaklı uyuşmazlıklarda husumet (yani davada taraf olma) ehliyetine sahip olabilir.

                                                                                                                                             

OKUL AİLE BİRLİĞİ’NİN GÖREVLERİ

  1. Öğrencilerin Türk millî eğitiminin genel ve özel amaçları ile temel ilkeleri ve millî manevi değerler doğrultusunda yetiştirilmeleri için okul yönetimi, öğretmenler, veliler ve ailelerle iş birliği yapmak,
  2. Okulun amaç ve hedeflerinin gerçekleştirilmesine, eğitimde kalite ve başarı için okulun stratejik plan çalışmalarına ve uygulamasına destek olmak, eğitimde fırsat eşitliğine imkân vermek ve öğretmenler kurulunca alınan kararların uygulanmasını desteklemek amacıyla velilerle iş birliği yapmak (Öğretmenler kurulunun aldığı kararları yaptırım gücüne sahiptir.)
  3. Öğrencilerin başarısını artırmak amacıyla okul yönetimince planlanan kurs, sınav, seminer, müzik, tiyatro, spor, sanat, gezi, kermes ve benzeri eğitim faaliyetlerinin düzenlenmesine katkı sağlamak.
  4. Okul yönetimiyle iş birliği yaparak eğitim ve öğretim faaliyetleri dışındaki zamanlarda okulun derslik, spor salonu, kütüphane, laboratuvar ve atölyeleri gibi eğitim ortamlarının değerlendirilmesine katkı sağlamak.
  5. Okulun ihtiyaçlarını karşılamak için mal ve hizmet satın almak, bu hizmetlere ilişkin sosyal güvenlik primi, vergi ve benzeri ödemelerin yapılmasını sağlamak.
  6. Millî bayramlar, belirli gün ve haftalar ile kültürel yarışmaların düzenlenmesi giderlerine katkıda bulunmak.
  7. Okula yapılan ayni ve nakdî bağışları kabul ederek kayıtlarını tutmak, sosyal, kültürel etkinlikler ve kampanyalar düzenlemek, şartlı bağışları amacına uygun olarak kullanmak.
  8. Kantin ve benzeri yerleri işlettirmek veya işletmek. (Okul Aile Birliği için en önemli gelir getirici faaliyet, kantin ve bunun gibi yerlerin kiraya verilerek gelir elde edilmesidir. Okul Aile Birliği bizzat kantini işletebileceği gibi üçüncü şahıslara işletilmek üzere kiraya verebilir, bu sayede kira geliri elde edebilir.)
  9. Okul yönetimi ile iş birliği yaparak, imkânları yeterli olmayan öğrencilere maddi ve manevi destek sağlamak, aynı amaçla kardeş okullara da katkıda bulunmak.
  10. 28/8/2007 tarihli ve 26627 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Okul Servis Araçları Hizmet Yönetmeliği’nde belirtilen yükümlülükleri yerine getirmek.
  11. Eğitim ve öğretimle ilgili kurumlar ve sivil toplum kuruluşlarıyla iş birliği yapmak.
  12. Eğitim ve öğretimi geliştirmek amacıyla oluşturulan çalışma komisyonlarına katkı sağlamak.
  13. Ulusal ve uluslararası projelere katılmak ve proje amaçlarının gerçekleşmesine katkıda bulunmak.
  14. Eğitim ve öğretimle ilgili diğer etkinliklere destek olmak

                                                                                                                                              

Okul Aile Birliği Yönetim Kurulu, eğitim ve öğretim kalitesinin artırılması için yaşanan güçlüklerin giderilmesi adına okul müdürlüğü ve velilerle iş birliği yapabilir. (Madde 13) Ancak bu iş birliği yine iradi olup velilerin zorlanması suretiyle yapılamayacaktır. Nitekim, okul aile birliğinin işlevi, eğitimdeki güçlüklerin giderilmesine katkı sağlamaktan ibarettir. Eğitimdeki kalitenin artırılması ve yaşanan güçlüklerin aşılmasında asıl görevli ve sorumlu devlet olduğundan, karar alma ve yaptırım uygulama yetkisi de yine idarededir. Okul Aile Birliği’nin faaliyetleri çerçevesinde yapılacak iş birliklerinde gönüllülük esas olup bu anlamda öğrenci ve velilere yaptırım uygulanması, yönetmelik çerçevesinde mümkün görünmemektedir.

                                                                                                                                             

OKUL AİLE BİRLİĞİ’NİN GELİRLERİ

  1. Ayni, nakdî, şartlı/şartsız bağış ve yardımlar
  2. Okulların bünyesindeki kantin ve benzeri yerlerin işlettirilmesi, gerektiğinde işletilmesinden elde edilen gelirler,
  3. Kamu kurum ve kuruluşları, özel hukuk tüzel kişilikleri ve gerçek kişilerin, örgün ve yaygın eğitim kurumları bünyesinde eğitim ve öğretimin yapıldığı saatler dışında gerçekleştirecekleri sosyal, kültürel, sportif, kurs, proje, sınav, toplantı, kampanya ve benzeri gelir getirici etkinliklerinden sağlanan gelirler,
  4. Diğer gelirlerden oluşur. (Diğer gelirlerden maksat ne olduğu yönetmelikte belirtilmemiştir Ancak kanımca, okul duvarı veya cephesine reklam alınması gibi hususlar bu kapsamda değerlendirilebilir. Ayrıca diğer gelirler diyerek okul aile birliğinin gelirlerini kısıtlamama yoluna gidilmiş olup isabetlidir.)

 

Yönetmeliğin 15. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Birlikler, velileri hiçbir surette bağış yapmaya zorlayamaz, okul kayıt döneminde bağış ve yardım toplayamaz. Ayrıca Bakanlık tarafından yürütülen proje ve yapılan protokoller kapsamında okul ve kurumlarda yapılacak faaliyetlerden ücret talep edilemez.” Denmek suretiyle, velilerden okulun ihtiyaçlarını gidermek için veya başkaca amaçlarla zorla para toplanamayacağı belirtilmiştir.

Bu kapsamda, gerek okul temizliği gerek de öğrencilerin yemek, sosyal alan, laboratuvar, bilgisayar odası gibi ihtiyaçlarını gidermek adına dahi olsa, velilerden zorla para alınamayacaktır. Okul Aile Birliği tarafından yapılmak istenen yenilikler ve uygulamalar, her ne kadar öğrencilerin ihtiyaçlarını gidermeye ve gelişimine katkı sağlayacak olsa da, öğrenci ve velilere maddi yükümlülükler getirilemez. Sosyal Devlet ilkesinin gereği olarak devlet öğrencilere eğitimde fırsat eşitliğini ve çağdaş standartlarda eğitim alma hakkını sunmak zorundadır. Bu yükümlülük, Okul Aile Birliği’ne ait olmadığı için, bu hususlarda yaptırım uygulaması da mümkün değildir. Devletin bu sorumluluğunu layıkıyla yerine getirememesi, Okul Aile Birliği’ne bu yönde bir misyon yüklemediği gibi yaptırım gücü de vermez.

                                                                                                                     

(Bağışlar mümkün olduğunca banka hesabına yatırılmalıdır. Mümkün olmadığı durumlarda elden makbuz karşılığı bağış kabul edilebilir. Bu durumda da; elden alınan bağış en geç 5 iş günü içinde birliğin hesabına yatırılmalıdır. Bağışlar Okul Aile Birliği için en önemli ve sıkıntılı durumdur. Çünkü bağışların kayıt altında tutulmaması veya belgelendirilememesi cezai sorumlulukla sonuçlanabilir. Bu bağlamda gelirlerin harcanması noktasında da, yönetmelikte belirtilen usule uyulmalıdır.)

Yönetmeliğin 16. Maddesinin 3. Fıkrası; “Nakdi bağışların öncelikle birliğin banka hesabına yatırılması sağlanır, mümkün olmadığı durumlarda gelir makbuzu karşılığında kabul edilir. Belge karşılığı elden alınan bağışlar en geç beş iş günü içinde birliğin banka hesabına yatırılır.

                                                                                                                                             

GELİRLERİN HARCANMASI

MADDE 18 – (1) Birlik gelirlerinin; okulun bütçe disiplini çerçevesinde, eğitim ve öğretim giderleri ile maddi imkânlardan yoksun öğrencilerin zorunlu ihtiyaçlarına harcanması esastır. Tüm harcamalar, birlik yönetim kurulunun kararı ile yapılır. Okul için gerekli ihtiyaç ve harcamalar için okul yönetiminden yazılı talep alınır. Mal ve hizmet alımları birlik yönetim kurulu üyeleri veya uzmanlık gerektiren işlerde okul aile birliği üyelerinden oluşan en az üç kişilik bir komisyon marifetiyle yapılır.

(Yapılan mal ve hizmet alımının geçerli olması için bu kurala uymak gerekir. Aksi takdirde, işlem yapan kişinin şahsi sorumluluğu ve hatta cezai sorumluluğu doğabilir.)

(2) Birliğin banka hesabındaki paralar, birlik başkanı ve muhasip üyenin müşterek imzasıyla çekilir. Birlik başkanının bulunmadığı durumlarda başkan yardımcısı yetkilidir.

……

(5) Birlik başkanı elde edilen gelirler, alınan bağışlar ve yönetim kurulu kararlarıyla yapılan harcamalara ilişkin bilgileri okul müdürüne her ayın sonunda yazılı olarak bildirir.

                                                                                                                                             

Kantin veya benzeri yerin işletilmesi kararı verilmesi halinde, kiraya verme prosedürü yönetmelikte detaylı olarak anlatılmıştır. Buna göre;

  1. Öncelikle kiraya verilecek alanın değerinin tespiti gerekir. Bunun için muhammen bedel tespit komisyonunda değer tespiti yapması istenir.(Yönetmelik; 19. Madde)
  2. Değer tespiti yapıldıktan sonra pazarlık usulü ile ihale edilmesi amacıyla üçüncü kişilere duyurulur. İhalenin nasıl yapılacağına ilişkin;

(Devlet İhale Kanunu Madde 51: – Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir;…

  1. g) Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi…

Devlet İhale Kanunu İhalenin ilanı Madde 17 – İhale konusu olan işler aşağıdaki esas ve usullere göre isteklilere ilan yoluyla duyurulur:

  1. İhalenin yapılacağı yerdeki ilanlar: a) Günlük gazete çıkan yerlerde ihaleler, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayınlanmak suretiyle iki defa duyurulur. Gazete ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olamaz. b) Günlük gazete çıkmayan yerlerdeki ihalelerde ilan, bu fıkranın (a) bendindeki süreler içinde ilgili idare ile hükümet ve belediye binalarının ilan tahtalarına asılacak yazılar ve belediye yayın araçları ile yapılır. Bu işlemler bir tutanakla belgelenir. Bu yerlerde en çok 7 gün aralıklarla gazete çıkıyorsa ayrıca gazete ile bir defa ilan yapılır.
  2. Diğer şehirlerde yapılacak ilanlar: Tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşan ihale konusu işler (1) numaralı fıkraya göre yapılacak ilanlardan başka, trajı göz önüne alınarak ili Basın-İlan Kurumunca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce bir defa daha ilan edilir. 5974
  3. Resmi Gazete ile yapılacak ilanlar: Tahmin edilen bedeli (2) numaralı fıkra uyarınca belirlenecek miktarınüç katını aşan ihale konusu işler, ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defada Resmi Gazete’de ilan edilir.
  4. İdareler, işin önem ve özelliğine göre bu ilanları yurt içinde ve yurt dışında çıkan başka gazeteler veya öteki yayın araçları ile de ayrıca yayınlatabilirler.
  5. Pazarlık usulü ile yapılacak ihaleler için idareler, ilan yapıp yapmamakta serbesttirler.
  6. İhale sonucu ihaleyi kazanan üçüncü kişi ile kiralama işlemi valilik/kaymakamlıkça görevlendirilecek il/ilçe millî eğitim müdür yardımcısı/şube müdürü başkanlığında ilgili birlik başkanı, defterdarlık/mal müdürlüğü temsilcisi, gerektiğinde il/ilçe özel idare müdürlüğü temsilcisinin katılımıyla oluşan ihale komisyonunca yapılır.
  7. Kiralama yapacak kişilerde aranan özellikler de yönetmelikte açıkça belirtilmiştir.

                                                                                                                                              

BİRLİKLERİN YAPAMAYACAĞI İŞLER

MADDE 25 – (1) Birlikler, Bakanlık mevzuatına aykırı çalışmalar ile siyasi faaliyet ve kişilere çıkar sağlayıcı iş ve işlemler yapamaz. Birlik yönetim ve denetleme kurulu üyelerine huzur hakkı ve benzeri adlar altında herhangi bir ödeme yapılamaz. Okullardaki defile, sergi ve kermesler, 13/1/2005 tarihli ve 25699 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı İlköğretim ve Ortaöğretim Kurumları Sosyal Etkinlikler Yönetmeliğine aykırı yapılamaz.

                                                                                                                                             

KANAATİMİZ

Okul Aile Birliği’nin en önemli gelir kalemi olan kiralamaların nasıl yapılacağı yukarıda izah edilmiştir. Örnek kiralama sözleşmesi de sunum ekinde yer almaktadır. Buna göre, okuldaki öğrencilerin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için; yemek de çıkarılan bir kantin işletmesine kiralama yapılabilir. Kiracı ile anlaşılarak belirli bir bedel karşılığında, günün belli saatinde belirlenen çeşit ve sayıda tabldot yemek verilmesi kararlaştırılabilir. Bu sayede, hem talep eden öğrenci ve velilerin yemek hizmetini ÜCRET KARŞILIĞI alması sağlanmış olur, hem de yemek bedelleri münferiden karşılandığı için, okula aile birliği bütçesinden ödenmemiş olur. Böylelikle, muhalif velilerin, Okul Aile Birliği üyeleri hakkında, gelirlerin hukuka aykırı harcandığı iddiasında bulunmasının önüne geçilerek, okul aile birliği başkan ve üyelerinin şahsi sorumluluğunun doğması da engellenmiş olur. Çünkü bu ihtimalde; para Okul Aile Birliği tarafından toplanarak yemek(catering) şirketine verilmeyecek, direk öğrenci veya velileri tarafından kantin işletmecisine verilecektir. Yani Okul Aile Birliği kasasına para giriş ve çıkışı olmayacaktır. Bu yöntem sayesinde, hem ekonomik durumu elverişli olmasına rağmen para vermek istemeyen velilerin kötü niyetine prim tanınmamış olacak, hem de isteyen her veli çocuğuna okulda yemek hizmeti alabilecektir. 9.12.2016

Av. Selçuk ENER

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.