Belki de aradığınız cevabı yazılarımızda bulabilirsiniz.

Yardıma mı ihtiyacınız var?

HUKUKİ BİLGİLER

PARA BORÇLARINDA AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ VE BAŞVURULACAK ÇARELER

PARA BORÇLARINDA AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ VE BAŞVURULACAK ÇARELER

Herkesin mutlaka önceden veya halihazırda tarafı olduğu bir sözleşme vardır. Tarafı olunan bu sözleşmelerde kimi zaman alacaklı, kimi zaman da borçlu durumda bulunulabilir. Borçlu taraf olunması durumunda da bazen sözleşme uyarınca ifa edilmesi gereken borç miktarında ciddi artışlar meydana gelebilmektedir. Bu gibi durumlara, uzun süreli veya uzayan sözleşmelerde ya da sözleşme borcunun döviz cinsinden olması durumunda -şu günlerde olduğu gibi- oldukça sık rastlanmaktadır. Hal böyleyken bu durumdaki borçlunun borcu ciddi oranda artmış olacaktır. Peki, borçlunun herhangi bir etkisi olmaksızın borç miktarında yaşanan bu artış karşısında borçlunun sahip olduğu herhangi bir imkan var mıdır?

1 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu(TBK)’ndan önceki Borçlar Kanunu’nda sırf bu konuya ilişkin özel bir düzenleme bulunmamakta idi. Tarafların yaptığı sözleşmenin türü ne ise(örneğin satış sözleşmesi) o sözleşme için kanunda bu duruma uygulanabilir bir hüküm varsa o hükmün uygulanması yoluna gidiliyordu. Ayrıca tarafların bu gibi durumları önceden öngörmeleri halinde sözleşmeye altın değeri kaydı( borcun miktarı, belli bir miktar -örneğin 1 külçe- altın değeri olarak kararlaştırılır), yabancı para(döviz) değeri kaydı( borcun miktarı sağlam ve değeri istikrarlı olan bir yabancı paraya göre belirlenir) gibi kayıtlar koymaları da mümkündü.

Yukarıda anlatılan hususlar, 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK döneminde de geçerli olmakla birlikte yeni TBK’da, borç miktarında meydana gelen ve ilk paragrafta da dikkat çekilen ciddi artış problemlerine ilişkin olarak yeni bir hüküm de getirilmiştir. “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı TBK 138 hükmüne göre;

“ Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır(f.1). Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır(f.2).”

Hükme göre, kendi etkisi olmaksızın ifa edeceği borç miktarı ciddi oranda artan yani kısaca aşırı ifa güçlüğü yaşayan borçlunun hakimden sözleşmenin uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde de sözleşmeden dönme, sürekli edimli sözleşmelerde sözleşmeyi feshetme hakkı bulunmaktadır. Ancak borçlunun bu hakkını kullanmasında da sınırsız yetkisi yoktur. Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, borçlu bu hakkını bazı şartların varlığı halinde kullanabilir:

1- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun sonradan ortaya çıkmış olması gerekir. Buna “işlem temelinin çökmesi” de denmektedir.

2- Bu durum, borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.

3- Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olan olguları, borçludan ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek şekilde borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.

4- Borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması gerekir.

Eğer bu dört şart sağlanmışsa, bu durumda ifası aşırı ölçüde güçleşen borçlu, sözleşmenin uyarlanmasını hakimden isteyebilir. Önemle belirtelim ki, borçlunun bu şartların varlığı durumunda doğrudan dönme veya fesih hakkını kullanma imkanı yoktur. Öncelikle mahkemeye başvurarak sözleşmenin uyarlanmasını talep etmek zorundadır. Yine önemle belirtelim ki, borçlu, sözleşmenin uyarlanmasını mahkeme dışı beyanda bulunmak suretiyle de isteyemez, mutlaka mahkemeye başvurmak zorundadır. Öncelikle mahkemeye başvurarak uyarlama talep etmenin zorunlu tutulmasının sebebi, bu konuda hakim denetiminin de sağlanmak istenmesidir. Hakim, eğer uyarlama mümkünse takdir ettiği tedbirleri uygulatarak uyarlamayı gerçekleştirir. Uyarlama mümkün olmuyorsa bu kez borçlu, sözleşmeden dönme; sürekli edimli sözleşmelerde fesih hakkını kullanabilir.

Ancak, aşırı ifa güçlüğü meselesi, sözleşmeler üzerinde önemli sonuçlar doğurduğundan hatta gerekiyorsa sözleşme ilişkisini sona erdirdiğinden her somut olay bakımından ayrı ayrı ve özenle incelenmesi gereken bir meseledir. Bu nedenle Yargıtay, sözleşme hükümlerini sonuna kadar ayakta tutmaktan yana tavır takınmakta; bu nedenle öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğini, aşırı ifa güçlüğü kurumuna ise ancak dürüstlüğün açık bir şekilde gerektirdiği istisnai hallerde başvurulabileceğini kabul etmektedir. Konuya ilişkin bir Yargıtay kararı şu şekildedir: “…Davacıların, davalı bankadan 07.06.2007 tarihinde 120.000 İsviçre Frangı tutarında aylık 1.158,73 İsviçre Frangı tutarında taksitle 120 ay vadeli konut kredisi kullandıkları ve ilk taksidin 07.07.2007 tarihinde başladığı hususları tartışmasız olup, davacılar İsviçre Frangı’nın TL karşısında aşırı değer kazandığını ve bu suretle işlem temelinin çöktüğünü ileri sürerek uyarlama talebinde bulunmuşlardır. Hemen belirtmek gerekir ki, taraflar arasında düzenlenmiş bulunan sözleşmeye bağlılık esas olup, sözleşmenin uyarlanması ise uyarlama koşullarının varlığı halinde başvurulması gereken istisnai bir durumdur. Her şeyden önce sözleşmenin imzalanmasından sonra beklenmeyen olağanüstü durumların gerçekleşmesi, sözleşmenin uzun süreli olması, beklenmeyen olağanüstü durumların herkes için geçerli, objektif ve önceden belirlenemeyecek nitelikte bulunması, değişen koşulların sözleşmeyi çekilemeyecek hale getirmesi, bu suretle işlem temelinin çökmesi zorunludur. Dava konusu olayda davacının başlangıçta seçme özgürlüğü varken TL yerine döviz bazında kredi kullandığı, bir başka deyişle serbest iradesiyle kredi türünü belirlediği anlaşılmaktadır. Öte yandan ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından bilinen bir olgudur. Davacı, bu riski önceden öngörebilecek durumda olmasına rağmen dövizde kredi kullanmış bulunmaktadır. Kaldı ki, eldeki dava kredi geri ödemesinin başladığı tarihten üç yıl sonra açılmış olup, bu durumda davacıların sözleşmeyi benimsediğinin kabulü gerekir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde dava konusu olayda uyarlama koşullarının bulunmadığı anlaşılmaktadır… (Yargıtay 13. HD. E:2014/13642, K:2015/7195, T:10.03.2015)”

Söz konusu kararda Yargıtay’ın borçlunun borcu TL cinsinden seçebilecek iken döviz cinsinden seçmesi sebebiyle, dövizdeki dalgalanmaları da sözleşme kurulurken öngördüğünü kabul ederek uyarlama şartlarının bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Aşırı ifa güçlüğü sebebiyle sözleşmenin uyarlanmasını isteme, uyarlamanın mümkün olmaması durumunda da dönme veya sürekli edimli sözleşmelerde fesih yoluna gidebilmek için yukarıda saydığımız dört şartın sağlanması gerekmektedir. Ancak Yargıtay, bu konuya oldukça hassas yaklaşmakta ve bu şartları dar yorumlayarak yerel mahkemelerden de bu şekilde hareket etmesini beklemektedir. Hal böyle olunca, özellikle döviz cinsinden ya da uzun süreli sözleşme yaparken oldukça dikkatli davranılmalı, bu gibi bir sözleşme kurulurken ya da kurulduktan sonra aşırı ifa güçlüğü ile karşılaşılması durumunda bu meseleye ilişkin olarak uzman hukukçulara danışılması borçlu yararına olacaktır.

                                                                                              ENER AVUKATLIK BÜROSU

 İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN FESHEDİLMESİ VE İŞE İADE HAKKI

 İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN FESHEDİLMESİ VE İŞE İADE HAKKI

İşçi ve işveren arasındaki iş ilişkisi, taraflardan birinin isteği ile sona erebilir. Kimse çalışmaya zorlanamayacağı gibi, çalıştırmaya da zorlanamaz. Ancak iş ilişkisinin sona erme nedeni ve sona erme biçimine göre, işçinin ya da işverenin sahip olduğu bazı haklar bulunmaktadır. Fesih ya işçi tarafından ya da işveren tarafından yapılır. İşveren feshinde, fesih eğer haklı nedene dayanıyorsa, İş Kanunu m.25 uygulama alanı bulacaktır. Ancak bugünkü yazımızın konusunu, 25. Madde kapsamına girmeyen haller yani geçerli sebeple(haklı değil fakat geçerli) fesih oluşturmaktadır.

İşverenin İş Kanunu m.25’te düzenlenmiş haklı nedenlerden biri dışında bir sebeple veya sebep dahi göstermeden işçinin iş sözleşmesini sona erdirmesi, İş Kanunu’nda “süreli fesih” başlığı altında düzenlenmiştir. İşverenin işçinin iş sözleşmesini süreli fesih bildirimiyle sona erdirmek istemesi halinde işçinin iş güvencesine sahip olup olmamasına göre farklı sonuçlara ulaşılacaktır. Bu nedenle, süreli fesih bildirimiyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesini, işçinin iş güvencesine sahip olup olmamasına göre ikiye ayırarak incelemek gerekir.

İş Kanunu m.18 de dikkate alındığında, işçinin iş güvencesine sahip olması için beş şartı taşıması gerekir:

1-  4857 sayılı İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu’na tabi olup İş Kanunu m.4 ve Basın İş Kanunu m.2 ‘deki istisnaların kapsamına girmemek. İş Kanunu’na tabi işçiler için öngörülen 18.,19., 20. Ve 21. Maddeler, Basın İş Kanunu’nun 6/son fıkrası uyarınca, Basın İş Kanunu’na tabi çalışan işçiler için de geçerlidir.

2- Belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışıyor olmak. Bu şartın tek istisnası, TBK 430/3 hükmüdür. Hükme göre, eğer belirli süreli iş sözleşmesi, on yılı aşkın bir süredir devam ediyorsa, bu kez 6 aylık fesih bildirim süresine uymak gerekecektir ve fesih, bu süreyi izleyen aybaşında hüküm ifade edecektir.

3- İşyerinde 30 veya daha fazla sayıda işçinin çalışıyor olması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyeri varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı dikkate alınır. İşverenin işyerleri farklı iş kollarının kapsamındaysa her işyerindeki işçi sayısı ayrı olarak dikkate alınır. Son olarak belirtelim ki, taşeron işçiler maalesef bu sayının hesabında dikkate alınmamaktadır.

4- İşçinin en az 6 aylık kıdeminin bulunması gerekir. Kanunda bu sürenin kesintisiz olarak geçmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından işçinin aynı işyerinde farklı zamanlarda çalışması veya aynı işverene ait değişik işyerlerinde (işkollarının farklı olması problem oluşturmaz) çalışması durumunda buralardaki toplam süreler dikkate alınır. Ayrıca, İş Kanunu m.66’da belirtilen “çalışma süresinden sayılan haller” de kıdem hesabında dikkate alınır. Yer altı işlerinde çalışan işçilerde ise kıdem şartı aranmaz.

5- İş Kanunu m.18/son’a göre işçinin, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili/yardımcısı veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda olmaması gerekir.

İşçi, yukarıda saydığımız bu beş şartı taşıyorsa iş güvencesine sahiptir. İş güvencesine sahip olan işçinin iş sözleşmesinin süreli fesih yoluyla sona erdirilmesi için işverenin bazı şartları yerine getirmesi gerekir. İlk olarak, işveren, iş güvencesine sahip olan işçinin iş sözleşmesini ancak geçerli bir sebeple sona erdirebilir. İş Kanunu m.18’de geçerli sebebin; işçinin yeterliliğinden, işçinin davranışlarından veya işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanması gerektiği belirtilmiştir.

İş Kanunu m.18 gerekçesi dikkate alındığında işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebeplere örnek olarak; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama, uyum yetersizliği … gibi sebepler öngörülmüştür. Yargıtay’ın da bu konuyla ilgili çeşitli kararları mevcuttur.

Yargıtay 9.HD’nin 2014/30616 E. 2015/503 K. ve 14.01.2015 tarihli kararı, bu duruma örnek olarak verilebilir.

“…Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının 21/01/2013 tarihinden başlayan ve değişik süreler içeren toplam 71 gün rapor aldığı, işyerinde ürün müdürü olarak çalışan davacının kimi peş peşe olan raporlu hali nedeniyle iş akışının bozulduğu, ve bu halin işyerinde olumsuzluklara yol açtığı ve fesih geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından davacının işe iade talebinin reddi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…”

İşçinin davranışlarından kaynaklanan sebeplerde dikkat edilmesi gereken, bu davranışın İş Kanunu m.25’teki haklı sebeplerden birini oluşturmamasıdır. Aksi halde İş Kanunu m.25 uyarınca haklı sebeple derhal fesih yapılır. İş Kanunu m.25’in kapsamına girmemek kaydıyla İş Kanunu m.18 gerekçesinde işçinin davranışlarından kaynaklanan sebeplere örnek olarak; işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliği yaratmak, işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak, sık sık işe geç gelmek, amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek … gibi sebepler öngörülmüştür.

“… Somut olayda, tıbbi tanıtım sorumlusu olarak davalı işverene hizmet veren ve davalının tahsis ettiği aracı, iş görme edimini yerine getirme sırasında kullanan davacı, amiri konumundaki işçi ile birlikte, tanıtım yapılan doktorlarla yemek yediği, bu yemek sırasında alkol alan davacının, trafiğe alkollü şekilde çıktığı, alkol kontrolü sonrası güvenlik kuvvetlerince hakkında tutanak tutulduğu ve ehliyetine 6 ay süre ile el konduğu, davacının bu olay nedeni ile savunmasının alındığı ve iş sözleşmesinin bu nedenlerle feshedildiği anlaşılmaktadır. Esasen bu konu mahkemenin de kabulündedir. Davacıya tahsis edilen araç, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/3 maddesi uyarınca işyeri kavramı içerisindedir. Davacı işçi davranışı ile, işverence tahsis edilen aracı alkollü kullanmış ve ehliyetine 6 ay süre ile el konulması nedeni ile araç kullanarak yerine getirdiği tanıtım görevini de aksatmış bulunmaktadır. Davacı işçinin davranışından kaynaklanan bu neden işyerinde olumsuzluklara yol açmıştır. Fesih geçerli nedene dayanmaktadır…” (Yargıtay 9.HD’nin 2006/18364 E. 2006/26051 K. ve 9.10.2006 T.)

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan (işletmesel) sebepler ise İş Kanunu m.18 gerekçesinde işyeri dışından ve işyeri içinden kaynaklanan sebepler olarak ikiye ayrılmış; işyeri dışından kaynaklanan sebeplere; sürüm ve satış olanaklarının azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz…; işyeri içinden kaynaklanan sebeplere ise örnek olarak; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması… gösterilmiştir. İşletmesel sebeplerde özellikle dikkat edilmesi gereken husus, işverenin bu sebebi bir bahane olarak kullanamamasıdır. Bu nedenle, bu sebebe dayanarak yapılacak fesihte dürüstlük kuralına uygunluk büyük önem taşımaktadır. Yargıtay da bu konuyla ilgili kararlarında hem feshin işletmesel sebebe dayanıp dayanmadığını hem de dayanılan sebebin dürüstlüğe uygun olup olmadığını incelemektedir. Nitekim, bu konuyla ilgili Yargıtay 22.HD 2014/22981 E. 2014/26721 K. ve 1.10.2014 tarihli kararı  “…Somut olayda, dosyadaki deliller kapsamından, davalı şirketin 22.01.2013 tarihinde dava dışı E.. Tim Sağlık Ltd. Şti. ile yapmış olduğu iş sağlığı ve iş güvenliği sözleşmesi ile E.. Tim Sağlık Ltd. Şti.’nin işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı hizmetleri için görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Davalı şirket dava dışı firma ile anlaştıktan sonra 01.02.2013 tarihli fesih bildirimi ile davacının iş sözleşmesini 6331 sayılı Kanun uyarınca davacının yaptığı işi Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri aracılığı ile yaptıracak olması nedeniyle 01.03.2013 tarihi itibariyle sona erdirmiştir.. Bu anlamda davalı şirketin 6331 sayılı Kanun uyarınca ve dava dışı şirket ile yapılan sözleşme doğrultusunda davacının iş sözleşmesinin feshine yönelik kararın tutarlı, keyfilikten uzak ve ölçülülük kriterlerine uygun biçimde uygulandığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar gözetilerek feshin geçerli sebebe dayandığının kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulü hatalıdır…” şeklindedir.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde incelendiği üzere, iş güvencesine sahip işçinin iş sözleşmesi, ancak geçerli bir sebeple feshedilebilir. Ayrıca fesihten önce durumun işveren tarafından işçiye bildirilmesi gerekir ki buna fesih bildirim süresi denmektedir. İş Kanunu m.17’ye göre işçinin kıdemine göre bu süreler değişmektedir. Buna göre işi 6 aydan az sürmüş işçi için bu süre iki hafta; 6 aydan 1,5 yıla kadar sürmüş işçi için dört hafta; 1,5 yıldan 3 yıla kadar sürmüş işçi için altı hafta; 3 yıldan fazla sürmüş işçi için ise bu süre sekiz haftadır. Bu sürelerin anlamı şudur: İşveren fesih bildirimini işçiye bildirdiği zaman işçi bu bildirimden itibaren kıdemine göre 2-4-6-8 hafta daha çalışmaya devam eder. 2-4-6-8 haftalık süre sona erdiğinde ise işçinin de iş sözleşmesi sona ermiş olur. 2-4-6-8 haftalık sürelerde işçi, çalışmaya devam ettiği için bu sürelerdeki işçilik alacaklarının da işveren tarafından ödenmesi gerekir. Ayrıca işverenin, İş Kanunu m.27 uyarınca ücret kesintisi yapmadan ve günde iki saatten az olmamak üzere bu sürelerde işçiye yeni bir iş bulması için iş arama izni vermesi gerekir. İş Kanunu m.17’ye göre 2-4-6-8 haftalık bu süreler asgari nitelikte olup iş sözleşmesiyle artırılması da mümkündür. Ancak, sözleşmeyle işçi ve işveren için farklı fesih bildirim süresi öngörülmüşse TBK 432/5 ‘e göre her iki tarafa da uzun olan fesih bildirim süresi uygulanır.

Ayrıca belirtelim ki, Yargıtay’a göre taraflar bu sürelerin bitmesini beklemeden karşılıklı anlaşmak suretiyle de iş sözleşmesini sona erdirebilirler.

Eğer bildirim şartına yani yukarıdaki sürelere uyulmazsa bildirim süresine (2-4-6-8 hafta) ilişkin ücret, tazminat olarak ödenir ki uygulamada buna “ihbar tazminatı” denmektedir. İhbar tazminatı, bildirim süresine uyulmaması durumunda bir yaptırım olarak karşımıza çıkabileceği gibi İş Kanunu m.17/5’e göre işverenin bu süreyi beklemek istememesi durumunda işçiye bildirim süresine ilişkin ücreti peşin vermek suretiyle takdiri olarak da karşımıza çıkabilir. İş hayatında daha çok karşılaşılan mesele, işverenin fesih bildiriminde bulunup iş sözleşmesini derhal sona erdirmesi halidir. İşçilerin özellikle bilmesi gerekir ki, eğer işveren böyle bir yola başvuruyorsa, işçi kıdemine göre 2-4-6-8 haftalık ücreti tutarında ihbar tazminatına hak kazanır ve işverenin bunu ödemesi gerekir. Bu konuyla ilgili son olarak da şunu belirtelim ki, Yargıtay’ın da genel olarak kabul ettiği üzere, ihbar tazminatının hesabında çıplak ücret değil giydirilmiş ücret dikkate alınır. Bunun anlamı, bildirim sürelerine ilişkin yalnız ücret değil prim, ikramiye vb. ek kalemler de dikkate alınır.

Ayrıca, iş güvencesine sahip işçinin iş sözleşmesi geçerli sebebe dayanılarak feshediliyorsa İş Kanunu m.19 uyarınca işverenin fesih bildirimini işçiye yazılı olarak yapması ve bu bildirimde fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmesi, ayrıca yetersizliğinden ya da davranışlarından kaynaklanan bir sebeple fesih yapılıyorsa işçinin savunmasının alınması gerekir. Eğer bu şartlar sağlanmamışsa işçi, fesih bildirimine itiraz edebilir. İş Kanunu m.20’ye göre fesih bildiriminde sebep gösterilmemişse veya işçi, gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiasında ise fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurmalıdır. Arabulucuda anlaşılamazsa son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde işe iade davası açılabilir. Bu davada feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükü işverene; feshin gösterilen sebepten başka bir sebebe dayandığını ispat yükü ise işçiye aittir.

Davayı işçi kazanırsa işçi, kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.  İşçi başvurursa bu kez işverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatması gerekir. Aksi halde, işçiye en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bu tazminatın miktarını dava esnasında bu durumun da olabileceği ihtimalini göz önünde bulundurarak mahkeme belirler. Bunların dışında işçiye çalışamadığı dönem için en çok 4 aya kadarki ücreti ve diğer hakları da ödenir. Eğer işçiye kıdem ve/veya ihbar tazminatı ödenmiş ise mahsup yapılır.

Eğer arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflar, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşırsa bu kez; işe başlatma tarihini, işçinin çalışamadığı dönem için ödenecek ücret ve diğer hakları ve işçinin işe başlatılmaması durumunda ödenecek tazminat miktarını da belirlemeleri gerekir. Aksi halde taraflar işçinin işe başlaması konusunda anlaşmış olsalar bile anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde ise fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

İş güvencesine sahip işçilerin iş sözleşmesinin feshinde, yukarıda anlatılan hususlar uygulama alanı bulur. Her olayda yukarıdaki şartların sağlanıp sağlanmadığı ve belirtilen prosedürlere uyulup uyulmadığı büyük bir titizlikle incelenmelidir. Yargıtay’ın fesih usulüne ilişkin verdiği karar da konuya ışık tutmaktadır.

…Belirtilen bu maddi olgulara göre, davacının iş sözleşmesi 08.03.2006 tarihinde feshedilmiş olup, davacıya ibraname ve çalışma belgesi verildiği ve tebliğ edildiği tarihte, bir başka anlatımla iş sözleşmesinin feshi anında yazılı fesih bildirimi yapılmamıştır. Davalı işveren 4857 sayılı İş Kanunun 19. maddesindeki koşula uymamıştır. Fesih işleminden sonra noter kanalı ile gönderilen yazılı fesih bildirimi sonradan tanzim edildiğinden sonuca etkili değildir. Davanın reddi hatalıdır… (YARGITAY 9.HD. E.2006/23730 K.2006/31649 T. 04.12.2006)”

Yukarıda anlatılanlar ışığında şunları söyleyebiliriz: İş güvencesine sahip olan işçilerin iş sözleşmeleri ancak geçerli bir sebeple ve fesih bildirim sürelerine uyularak feshedilebilir.  Ayrıca sebebin işçiye yazılı şekilde bildirilmesi, bu bildirimde sebebin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi, işçiden kaynaklanan bir sebep varsa işçinin savunmasının alınması gerekir. Bu şartlar sağlanmamışsa, işçinin yapılan feshe itiraz ve dava açma hakkı bulunmaktadır. İşçinin böyle bir durumla karşılaşması halinde haklarını kullanması, gerekirse bu konuda uzman bir iş hukukçusuyla irtibata geçmesi gerekecektir.

 

                                                                          ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

İŞÇİNİN ÇALIŞMA ŞARTLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİK YAPILMASI VE SONUÇLARI

İŞÇİNİN ÇALIŞMA ŞARTLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİK YAPILMASI VE SONUÇLARI

İş hayatında yeri geldiğinde işveren, işçisinin çalışma şartlarında işçi adına olumlu veya olumsuz anlamda birtakım değişiklikler yapabilmektedir ki, bu durumla iş hayatında sıkça karşılaşılmaktadır. Çevremizde bu gibi durumlarla karşılaşanların sayısının hiç de az olmadığının farkındayızdır herhalde. Ücrette indirim, daha düşük bir göreve atama gibi durumları iş şartlarındaki esaslı değişikliklere örnek verebiliriz.

Öncelikle çalışma şartlarından neyin kastedildiğini izah etmekte fayda var. Yargıtay HGK’nın 2006/613 E. 2006/644 K. ve 11.10.2006 tarihli kararında belirtildiği üzere;

“ İş görme ediminin ifa edileceği, iş ilişkisinin tabi olduğu tüm koşulları ifade eder. İşin ifa yeri, ifa zamanı, ücret, çalışma süreleri, yıllık ücretli izin süreleri gibi işin ifa sürecine ilişkin hususlar çalışma koşullarını oluştururlar.”(Prof. Dr. Münir Ekonomi Çalışma Şartlarının Belirlenmesi ve Değişen İlkelere Uyumu, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara, 1997, s.158)

Peki, işçinin çalışma şartlarında yapılan her değişiklik, esaslı değişiklik olarak kabul edilebilir mi? Yargıtay kararlarını göz önünde bulundurduğumuzda cevabımız “hayır” olacaktır. Buna göre, işçinin çalışma şartlarında yapılmak istenen değişiklik, işçinin önceki durumunu ağırlaştırır nitelikteyse kısaca işçi aleyhine sonuçlar doğuruyorsa bu değişiklik, esaslı değişiklik olacaktır. Örneğin; işçinin ücretinde artırıma değil indirime gidilmesi, haftalık 40 saat olan çalışma süresinin 45 saate çıkarılması, yasal sürenin üzerinde yapılan ara dinlenmesinin yasal süreye çekilmesi, her bayram öncesi verilen ikramiyenin kaldırılması, çalışma yerinin değiştirilmesi, müdürün şef olarak atanması vb. değişiklikler işçi aleyhine sonuçlar doğurduğundan çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak kabul edilecektir.

Öyleyse, işçi aleyhine önemli sonuçlar doğuracak olan esaslı değişikliklerin hangi şartlara tabi olduğunu incelemekte yarar vardır. İş Kanunu m.22’ye göre “ İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21’nci madde hükümlerine göre dava açabilir.

Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”

Görüldüğü üzere İş Kanunu m.22 uyarınca yasa koyucu, esaslı değişiklik için birtakım şartlar öngörmüştür. Öncelikle işveren, işçinin çalışma şartlarında esaslı değişiklik yapmak istiyorsa bunu yazılı olarak işçisine bildirmelidir. İşçi de altı işgünü içinde bu değişikliği yazılı olarak kabul etmelidir. İşçi değişikliği kabul etmezse işveren, işçinin iş sözleşmesini feshetme hakkına sahiptir ancak değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka geçerli bir sebebin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak zorundadır. Örneğin, işçiyle yapılan iş sözleşmesinde işçinin gerektiğinde işverenin diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceğine ilişkin madde bulunuyorsa işveren, bu maddeye dayanarak işçinin çalışma yerini hakkaniyete aykırı olmaması şartıyla değiştirebilir. İşçi bu talebe olumlu karşılık vermezse o zaman işveren işçinin iş sözleşmesini yukarıda belirtilen şartlara uymak suretiyle fesih yoluna gidebilir. Belirtmek gerekir ki, işverenin bu yola başvurması durumunda -gerekli şartları sağlıyorsa- işçi, kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

Ayrıca, işçi ile işveren karşılıklı anlaşmak suretiyle de her zaman çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapabilirler. İşçi ile işveren arasındaki bu anlaşma herhangi bir şekle bağlı olmadan açıkça yapılabileceği gibi zımnen de yapılabilir. Örneğin, işveren, yazılı bildirimle, Kadıköy’deki işyerinde çalışan işçisinin Kartal’daki diğer işyerinde çalışmasını istemiş ve işçi de bu bildirime herhangi bir cevap vermeden işverenin bildirimine uygun olarak Kartal’daki işyerinde çalışmaya başlamışsa çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılması hususunda zımnen anlaşmış olurlar.

Ancak, tarafların zımnen anlaşması Yargıtay’a göre ücretin azaltılması konusunda geçerli değildir. Nitekim Yargıtay 22. HD, 2013/38255 E. 2014/1967 K. ve 11.02.2014 tarihli kararında bu hususu açıkça dile getirmiştir: …Davacının ikinci çalışma sezonunda ücretinin eksik ödenmesine rağmen çalışmaya devam etmesi, aylık ücret miktarının 2.750,00 TL’ye düşürülmesine onay verdiği ve fark ücret alacaklarından vazgeçtiği anlamına gelmez…

Çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılması hususu, Yargıtay tarafından büyük bir titizlikle ele alınmaktadır. Nitekim, Yargıtay 9. HD, 2009/20241 E. 2010/9324 K. ve 05.04.2010 tarihli içtihatında da benzer bir karara imza atmıştır

“ … Somut uyuşmazlıkta davacının hem işyeri hem de satış trafik elemanı iken yolcu hizmetleri elemanı olarak çalışması istenerek işin niteliği değiştirilmektedir. Yapılan bu nakli davacı kabul etmemiştir. Gerek yer değiştirme ve gerekse işin niteliğinde yapılan değişiklik iş şartlarında esaslı değişikliktir. Davalı işveren bu değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını gerek nakil yazısında ve gerekse fesih bildiriminde belirtmemiştir. Görev yeri ve işi değiştirilen davacının atamayı kabul etmemesi halinde atandığı yere gitmemesi yasal ve haklı bir mazerete dayanmaktadır. Davacının devamsızlığından söz edilemez. Fesih haksız ve geçerli bir nedene dayanmadığından davanın kabulü gerekir. Yazılı şekilde davanın reddi hatalıdır…”

Tüm bu açıklamaların ışığında özetle, işverenin işverenlik sıfatı dolayısıyla işçinin çalışma şartları hakkında istediği her türlü değişikliği yapmak gibi bir yetkisi yoktur. İşvereni bu konuda sınırlayan düzenlemeler ve Yargıtay’ın “işçi yararına yorum” ilkesiyle verdiği kararlar mevcuttur. Dolayısıyla iş hayatında karşılaşılabilecek bu gibi durumlarda işçinin de sahip olduğu hakları bilmesi ve yeri geldiğinde kullanması gerekecektir. Benzer bir durumla karşı karşıya iseniz, siz de İş Hukuku’nda uzman bir büroyla irtibata geçerek haklarınızı öğrenebilirsiniz.

                                                                                      ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

YARGITAY ARTIK İMZALI BORDROYA DA İTİBAR ETMİYOR

 YARGITAY ARTIK İMZALI BORDROYA DA İTİBAR ETMİYOR

Fazla çalışma alacakları, iş davalarının en önemli ve sorunlu alacak kalemlerinden biridir. Tabi alacağın miktarı, hem işveren hem de işçi açısından önemli olduğundan, nasıl ispat edileceği de önem kazanmaktadır. Bu yazımızda, imzalı ücret bordrolarının fazla çalışmaların ispatındaki yeri ve önemine değineceğiz.

Bilindiği üzere, haftalık yasal çalışma süresi en çok 45 saattir. Bu sürenin üzerinde yapılan çalışmalar fazla çalışma olarak nitelendirilir ve işçinin bir saatlik ücretinin %50 artırılmış şekliyle ücretlendirilerek işçiye ödenmelidir. Yapılan fazla çalışmaların izin olarak kullanılması da pek tabii mümkündür.

İş akdi sona eren işçinin, fazla çalışma alacağı talebiyle yaptığı arabuluculuk başvurusundan da olumlu bir netice alamaması üzerine yapacağı şey dava açmaktır. Açacağı bu işçilik alacakları davasında, fazla çalışma alacağını nasıl ispatlayacağı önemlidir. Zira fazla çalışma yaptığını ispat yükü işçide, ispatlanan fazla çalışma alacağını ödediğini ispat yükü ise işverendedir.

İşçi fazla çalışmasını tanık dahil her türlü delille ispat edebilir. Bu bağlamda, kamera kayıtları, iş yeri giriş-çıkış kayıtları, tanık ifadeleri, parmak izi okuyucu kayıtları, mail yazışmaları gibi her türlü delil ispat için mümkündür.

Peki ücret bordrolarının imzalı olması durumunda, imzalı bordroların aksi yine her türlü delille ispat edilebilecek midir?

İmzalı ücret bordrolarında eğer fazla çalışma alacağı tahakkuk ettirilmiş ise, yazılı delil hükmünde olduğu, aksini iddia eden işçinin daha fazla çalışma yaptığını ancak yazılı delille ispat etmesi gerektiği Yargıtay’ın yerleşik kanaati idi. Ancak Yargıtay’ın 2017 yılında verdiği bir kararda, bu içtihatından biraz uzaklaştığı görülmektedir.

                                                                                                                                 

 “… Ancak dosyada mevcut bordroların incelenmesinden; davacı işçiye asgari ücret üzerinden 2007/Ocak, Mayıs ve Haziran ayları hariç her ay 1 veya 2 saatlik sürelerle fazla mesai karşılığı ücret tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Mahkemece, davacının haftada 3 saat fazla mesai yaptığına yönelik yerinde olan tespiti dikkate alındığında işyerinde yapılan fazla mesainin tahakkuk ettirilenden çok daha fazla olduğu, tahakkukların sembolik ve kendini tekrarlayan şekilde gösterildiği anlaşılmaktadır. Gerçek durumu yansıtmadığı açık olan ücret bordrolarındaki kısmi tahakkuklara itibar edilerek ilgili aylardaki tüm fazla mesai alacaklarının işçiye ödendiği düşünülemez. Mahkemece davacının aylık net 2.000,00 TL ücret ile çalıştığı ve haftada 3 saat fazla mesai yaptığı kabulüyle hesaplama yapılarak, imzalı olan ve ihtirazi kayıt içermeyen bordrolarda tahakkuk ettirildiği anlaşılan fazla mesai ödemelerinin (veya işçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda bankadan yapılan ödemeler) hesaptan mahsup edilmesi, 2007/Ocak, Mayıs ve Haziran aylarının ise hesaplamada dışlanması ve oluşacak sonuca göre davacının fazla mesai alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…” (YARGITAY 9. HD. 2017/5183 E. 2017/10623 K. 15.6.2017 T.)

                                                                                                                                 

Görüleceği üzere, Yargıtay, ihtirazi kayıt konulmamış imzalı ücret bordrosunda gösterilenden çok daha fazla çalışma yapıldığı ortada ise, bordroya itibar edilmemesini, bordroda yer alan tahakkukun, toplam alacaktan ancak mahsup edilebileceğini içtihat etmektedir.

Kanaatimizce de, Yargıtay’ın içtihatı yerindedir. Çünkü artık yerleşik içtihatlar ile kabul edildiği üzere, imzalı bordroda fazla mesai tahakkuku yok veya ilgili sütunda “0” yazıyor ise, işçi fazla çalışmasını her türlü delille ispat edebilmesine karşın, imzalı bordroda fazla çalışma tahakkuku var ise, işçi aksini yazılı delille ispatlayabilmektedir. Bunu bilen işverenler de, işçinin maaşını eksik göstermek suretiyle eksiklik kadar fazla mesai tahakkuk ettirmekte, bu sayede işçiyi yazılı ispat külfeti altına sokmaktadır. Ancak yukarıda paylaşılan Yargıtay kararı, bu kötü niyeti bertaraf eder mahiyettedir. İşçinin iş yargılamasında korunması gerektiği zaten izahtan varestedir. Çünkü iş ilişkisinde tüm yetki ve deliller işverende bulunmaktadır. İşçiyi delil ve ispat noktasında sınırlamak haksız ve hakkaniyetsiz olur. Bırakın işçinin bordoya ihtirazi kayıt koyması ya da imzalamaktan imtina etmesini, fazla çalışma yapmak istemeyen işçinin işverene bunu söylemesi bile uygulamada pek mümkün değildir. Hal böyle olunca, muhasebesel işlemleri tamamen kendi kontrolünde yapan işverenin hazırladığı bordodaki ücret dağılımına işçinin itiraz etmesi mümkün müdür?

İş davaları özellikli davalardır. Mutlaka kazanılacağını düşünmek, kaybetmenin ilk adımıdır. Her dava gibi, iş davalarında da alanında uzman bürolarla çalışmanızı tavsiye ederiz.

Av. Selçuk ENER

“AVUKAT KİMDİR” ANLATSANA ALLAH AŞKINA RAHATLAYALIM

 “AVUKAT KİMDİR” ANLATSANA ALLAH AŞKINA RAHATLAYALIM

Avukatın ne iş yaptığını bilen kaç kişi var ki memlekette?

Avukatın emeği neyle ölçülür, paraya ne zaman hak kazanır desem, 5365 popüler cevap alırız herhalde.. Muhtemelen de en popüler cevap; “hiçbir zaman” olur.. 😊

Avukat, adaletin olmazsa olmaz 3 sac ayağından biridir. Savunma olmazsa adalet olmaz.. Avukatı çıkarırsan sistemden, onun adı hukuk da olmaz… Ama kastettiğim bu değil aslında…

Müvekkil gözünde avukat kimdir?… Dert ortağı, sırdaşı, vekili, müdafisi, yeri gelince ablası abisi….

Avukatın ne iş yaptığını bilmediğimizden herhalde, her şeyi bilsin istiyoruz.. Beyin cerrahına gidip kalbe stent takar mısın diyebiliyor muyuz?

Ama ceza hukukunda uzman bir avukata gidip, “benim kayınvalidem bütün malı mülkü bedelsiz kaynıma verdi.. geri alsana” diyebiliyoruz.. “Uzmanlığım değil” diye cevap verince de, “e avukat değil misiniz siz?” diyoruz…

Doktora gideriz, parayı öder öyle muayene oluruz, ama avukata gelince parayı iş bitince vermek isteriz. O da eğer istediğimiz sonucu alırsak.. Doktor bile tedavi eder, şifa Allah’tan derken, avukattan sonuç garantisini nasıl bekleyebiliriz? Hiçbir avukat sonuç garantisi vermez, veremez.. Karar veren avukat değil hakimken, avukat nasıl sonuç garantisi versin?  10 Mahkemenin evet dediğine, 11. mahkeme hayır derken, neyin garantisinden bahsediyoruz? Hukukta tek doğru mu var? Okulda sınavlarda bile, cevabınız istenilenden farklı da olsa yeter ki gerekçeniz mantıklı olsun, yine puan alırsınız demedi mi hocalar? Ben Su Ürünleri Fakültesi’nde miydim o ara?

Doktor derdine çözüm bulur ya da bulmaya çalışır ve reçeteyi yazar gönderir. Ama avukatlıkta öyle mi? Müvekkilin derdiyle dertleniyorsunuz. Kötü geçen bir duruşmadan ya da aleyhe çıkan bir karardan sonra rahat uyuyabilen var mı? Ben uyuyamıyorum şahsen.. İçimden konuşurken farkında olmadan dudağımı oynatmaktan dayak yiyeceğim bir gün. Sen bana öpücük mü atıyorsun diye saldıracak birisi en sonunda 😊😊

(Bu arada doktor arkadaşlarım beni affetsin 😊 Örneği hep sizin üzerinizden verdim ama teşbihte kusur olmaz.. Allah sizi yanı başımızdan eksik etmesin. Böylesine kutsal bir mesleğe benzetebildiğim bir mesleğim olduğu için çok şanslıyım 😊)

Çok dertliyim bugün.. 😊 Her iş zor tabi ama bizimkisi de çok zor be Sebastian… O kadar hukukçu milletvekili var mecliste.. Biri de çıkıp avukatlar için erken emekliliği gündeme getirmiyor 😊 Yaşar emicemin dediğu gibi, “bıktum bu hayattan” 😊😊😊

Hepinize gülümseme dolu bir hafta sonu 😊😊

Çınar Efe’nin babası

“İŞ HUKUKU UZMANI” OLMAK

 

“İŞ HUKUKU UZMANI” OLMAK!

Herkesin her işten anlamasına çok alışığız. Bilmiyorum demek ne kadar zor bu memlekette. Kimse bir alanda uzmanlaşmanın derdinde değil. Bir alana kanalize olmaya çalışırken diğer alanda gelecek işleri kaçırırsam korkusu, bir şey olmak yerine hiçbir şey olmamaya itiyor insanları.

Biz avukatlar açısından da durum farklı mı sanki? Her işten anlarım diyen meslektaşlar yok mu hiç etrafımızda bir düşünün. Başımdan geçen bir olayı anlatmak istiyorum. Bir davasına baktığım müvekkilim bir suçtan dolayı gözaltına alınmış. Aradılar, yardım istediler. Gelmesine geleyim ama ceza hukuku uzmanlığım değil. Bir ceza avukatına danışsanız daha uygun olur sanki dedim. Yok, ille de gelin Selçuk Bey deyince kıramadım gittim. Aslında teselli vermekten öte bir katkım olmayacağını da bilmeme rağmen. Yeri gelmişken; avukatlık çok nevi şahsına münhasır bir meslek. Her meslek önemlidir tabi ama bizimki bir başka. Müvekkilin derdiyle dertleniyorsunuz. Her zaman hukuki bir şeyler yapmanız da şart değil. Bazen sadece müvekkilinizin yanında olmanız bile onun için kafi..

Gittim, ifadeye katıldım. İfadeden çıktıktan sonra bir kadın meslektaşım daha geldi. Ceza hukuku uzmanlığınız mı diye sordum. Tam benim uzmanlığım değil baştan belirteyim dememe kalmadan, “ben her işe bakıyorum” dedi. Sanki onu küçümsemek için sormuşum da savunmaya geçmişçesine. Peki dedim.. “Benim uzmanlığım değil” de…

İfadeden sonra tutukluluğa sevk, tutuklama duruşması derken bütün süreci beraber yürüttük. Ama sağ olsun meslektaşıma katılıyorum demekten öte bir beyanda bulunmadı.. Müvekkilin hangimizin daha çok bilgisi olduğunu anlaması da uzun sürmedi zaten.. Kızıyorum böyle olunca işte.. Neden? Ne gerek var her işle ilgilenmeye? Siz hiçbir kbb doktorunu omurilik ameliyatı yaparken gördünüz mü? Ya da bir jinekoloğun kalbe stent taktığını?

Ben böyle olmayayım dedim. Birkaç alan seçtim kendime ve o alanlarda ilerledim. En önemlisi de “İŞ HUKUKU” tabi. Aslında her avukat anlar biraz iş hukukundan. Hemen her avukatın iş davası da vardır az çok. Ama İş Hukuku hiç de öyle göründüğü gibi basit bir alan değil. Zaten işçinin kazandığı, bilirkişinin hesaplamasıyla alacağın ortaya çıktığı, her işçi alacağının talep konusu edildiği, elbet 100-200 bir şeylerin çıktığı bir kısmi dava türü değildir aslında.

Bir konu hakkında ne kadar araştırma yaparsanız, o kadar az şey bildiğinizi anlıyorsunuz. Her araştırmada öğrendiğiniz yeni şeyler, önceki davalarınızda yaptığınız hataları ortaya çıkarıyor. Böyle olunca, daha hızlı ve daha çok araştırmaya başlıyorsunuz ki yeni hatalar yapmayasınız.

Bazı dava oluyor, iki sayfada anlatıyorsunuz meramınızı. Ama bazı davalar da oluyor ki, haftalarca araştırıp, kütüphanelere kapanıp yüzlerce sayfa kitap okuyup, tüm içtihatları tarayıp onbeş yirmi sayfa dilekçe yazıyorsunuz ve yine de emin olamıyorsunuz acaba anlatabildik mi derdimizi diye…

Bir davayı kazanmak için sadece dava dilekçesi yazmak yeterli değildir. Davayı açacağınız Mahkeme İstanbul’da mı, yoksa 3. bölge bir Anadolu adliyesinin her işe bakan Asliye Hukuk Mahkemesi mi öğrenmek lazım.. İstanbul İş Mahkemesi hakimine bir sayfada anlatabileceğiniz bir vakıayı, Kavak Asliye Hukuk Mahkemesi’ne ancak onbeş sayfada anlatabiliyorsunuz. Neden mi? Çünkü hakimin yaşı daha yirmilerde… Tecrübe desen yok.. İş Hukuku falan Hak getire.. Böyle bir Mahkemede iş davası açıyorsanız ve açtığınız dava İŞVEREN VEKİLİNİN İŞE İADE DAVASI ise, kılı kırk yarmanız, iş hukukunu sil baştan anlatmanız, mevzuatı, Yargıtay’ın bu konuya bakışını, tüm ihtimalleri, karşı taraftan hangi itirazların gelebileceğini ve bu itirazları nasıl bertaraf edeceğiniz dahil tüm detayları koymak lazım dilekçeye.. Yoksa geçmiş olsun.. Bir içtihada dayanan bir gerekçeli karara kurban gidersiniz ve kaybedersiniz davayı… Bu arada hakimin de suçu yok tabi.. Daha mesleğin başında ve tecrübesiz oluşu kusuru değildir. Varsa kusur, onu vaktinden evvel ve belli bir süre avukatlık yapmadan kürsüye koyan sistemdedir.

Dava dilekçenizi ve delillerinizi böyle kazuistik hazırladığınızda, bir kere maça 1-0 önde başlıyorsunuz. Çünkü hazırsınız ve hazır olduğunuzu önce hakime gösteriyorsunuz, sonra karşı tarafa. Hakimin saygısını kazanıyorsunuz çünkü dilekçenizle ona yardımcı oluyorsunuz. Oturup da sayfalarca kitabı okuyup içtihadı inceleyip vakit kaybettirmiyorsunuz. Siz zaten kılavuzu dava dilekçesi ile eline vermişsiniz hakimin. İkincisi, davalı taraf da dilekçeyi görünce, mücadelenin zorluk katsayısını görüyor ve çeki düzen veriyor kendine… Sonuçta kaliteli bir hukuk savaşı başlıyor.. Ve nasıl başlarsa öyle bitiyor dava… Yani eğer gidişatı siz yönetiyorsanız, maçı da siz kazanıyorsunuz…

Diyeceğim o ki, hiçbir iş göründüğü kadar basit değildir. İş Hukuku da öyle.. “İş Hukuku Uzmanı”yız diyoruz demesine ama bunu derken duvara dayanmıyoruz. İyi ki buradan mezunum dediğim “İstanbul Hukuk” diplomasına, yine oradan aldığımız “İş Hukukunda Arabuluculuk Uzmanlık Eğitimi”ne, okuduğumuz onlarca kitaba, binlerce sayfaya, incelediğimiz yüzlerce içtihat ve kazandığımız onlarca davaya güveniyoruz… Dava kaybetmeyi de sevmiyoruz tabi ama kaybedilen güvenin telafisi olmadığını çok iyi biliyoruz…

 

                                                                                                                      Av. Selçuk ENER

 

İCRA İFLAS KANUNUN’DA YAPILAN SON DEĞİŞİKLİKLER

 İCRA İFLAS KANUNUN’DA YAPILAN SON DEĞİŞİKLİKLER

7101 sayılı Kanun ile 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nda bazı önemli değişiklikler yapıldı. Avukatlara elektronik tebligat yapılmasından iflas erteleme kurumunun kaldırılmasına kadar bir çok değişiklik resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi.

İşte göze çarpan değişiklikler:

-İflasın ertelenmesi kurumu kaldırıldı.

– TTK 4. maddesi kapsamında yapılan değişiklikle miktar veya değeri 100 bin Türk lirasını geçmeyen ticari davalar basit yargılama usulü kapsamına alınmıştır.

-Tebligat Kanunu 7/a maddesi kapsamında yapılan değişiklikle avukatlara, noterlere, sicile kayıtlı arabulucu ile bilirkişilere ve maddede sayılan diğer tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunlu hale getirildi. E-tebligat, muhatabın elektronik posta adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacak. Bu kapsamda elektronik tebligat adresleri PTT tarafından oluşturulacaktır.

-İcra ve iflas kanunu 208. maddesinde yapılan değişiklikle artık iflas dairesi, iflas kararının kendisine tebliğinden itibaren en geç üç ay içinde değil, 2 AY İÇİNDE tasfiyenin adi veya basit şekilde yapılacağına karar vermek zorundadır.

-İflas idaresi, yapılan değişikliklerle iflas masasına kabul edilen alacaklılara talep halinde iflas tasfiyesinin seyri ile bunu takip eden işlemler hakkında bilgi vermekle sorumlu hale gelmiştir.

-Yapılan değişiklikle eklenen 308/a maddesi uyarınca konkordato hakkında verilen karara karşı maddede belirtilen ilgililer, maddede belirtilen ilandan/tebliğden itibaren 10 GÜN içinde istinaf yoluna başvurabilirler.

– 309/a maddesinde yapılan değişiklikle artık konkordato tasfiye memuru icra mahkemesinin değil ASLİYE TİCARET mahkemesinin, seçime ilişkin kararı onaylamasından sonra göreve başlar.

Yasa ile birçok değişiklik yapılmış ise de, kanımızca en göze çarpanları yukarıda saydıklarımız. Bunlar arasında da, e tebligat yapılacak kişilerin arasında avukat, noter, bilirkişi, arabulucu gibi sürekli tebligat yapılan kimselerin eklenmesi bir hayli olumlu gelişme. Hem PTT’yi iş yükünden kurtarmak, hem usulsüz tebligatların bir nebze önüne geçmek, hem de kağıt ve para israfını önlemek adına çok faydalı olacağı kanaatindeyim. Yargının hantallığını atmak için daha çok değişikliğe ihtiyacımız var.

Av. Selçuk ENER

YARGITAY HİZMET(ÜCRET) TESPİTİ DAVALARINDA SONUNDA ÇARK ETTİ

 

 YARGITAY HİZMET(ÜCRET) TESPİTİ DAVALARINDA

SONUNDA ÇARK ETTİ

Büyük kurumsal şirketler haricinde, sigorta primlerinin gerçek maaşlar üzerinden ödendiğine pek şahit olmayız. Öyle alışmışız ki asgari ücret üzerinden sigorta primi ödenmesine, yadırgamayız bile. 5510 sayılı yasada sigorta primine esas kazançların neler olduğu kalem kalem sayılmış. Bırakın para ile ölçülebilen menfaatleri, çıplak ücret üzerinden bile yatırılmıyor sgk primleri. Ama bu alışılagelmiş uygulamanın temelinde Yargıtay’ın uzun yıllardır süregelen içtihatlarının yattığını da atlamamak lazım.

Sigorta primlerinin usulüne uygun yatırılması gerektiğinde hemfikiriz. Onu bir kenara koyalım. Ancak ülke gerçeği haline gelen eksik sigorta bildirimi sebebiyle açılan davalarda; davanın kabulü halinde, geriye dönük işverenin eksik bildirdiği beher ay başına 2 asgari ücret tutarında idari para cezasından başka bir de eksik primleri ödemek zorunda kalması, işverenin ekonomik olarak mahvına sebep olabilir. İşçi ise davayı kazandığını ancak emekli olduğunda anlar. Bu sebeple menfaat dengesinde işveren ağır bastı bu zamana kadar. İşçi alacakları davasında, emsal ücret araştırması, tanık anlatımları derken her türlü delille gerçek maaşın tespitini kabul ederken, hizmet tespiti davalarında yazılı delili şart koştu Yargıtay. Ta ki 2017’nn sonlarına kadar…

Hizmet tespiti davalarında; süre tespitini her türlü delille ispatlayabilirsin diyen Yargıtay, ücret tespiti yönünden yazılı delil şartını aramaktaydı. Tabi senetle ispat sınırının üzerindeki ücret tespiti taleplerinde. Zaten kayıt dışı bir ödemeden bahsediyoruz. Neyin ispatını yazılı delille yapacağız? Hangi işveren “senin maaşın aslında bu” diyerek yazılı belge verir işçiye. Hayatın olağan akışına aykırı bu durumu görmezden gelen Yargıtay, kanaatini değiştireceğinin sinyallerini aslında yakın zamanda işçilik alacaklarına ilişkin bir kararında göstermişti. “Vasıflı bir işçi asgari ücretle çalışmaz” dedi. Doğru da dedi. “Ne var canım bunda, sözleşme serbestisi diye bir şey var. Alan razı veren razı”ya artık itibar etmiyorum dedi.

Asıl bir devri bitiren kararını yakın zamanda şahsen takip ettiğim bir hizmet tespiti davasında verdi.

“…davacının mağaza müdürü olup mağaza müdürünün asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu nazara alınmaksızın davacının prime esas kazancının reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir…” (Yrg. 21. HD. 2016/6299 E. 2017/7954 K. 17.10.2017)

Nihayet! dedirtti dedirtmesine ama yine de helal olsun demekten kendimi alıkoyamadım. İşverenlerin yüksek maliyetlerinin denge tankı değildir işçinin sigorta primleri. Artık göze alıyorum dedi Yargıtay.. Göz göre göre hukuka aykırı kararları onamaktan belli ki o da bıktı bizim gibi…

Av. Selçuk ENER

SİGORTA PRİMLERİNİN EKSİK ÖDENMESİ VE ÜCRET TESPİTİ DAVASI

SİGORTA PRİMLERİNİN EKSİK ÖDENMESİ VE ÜCRET TESPİTİ DAVASI

Günümüzde artık o kadar normal hale geldi ki, sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden ödenmesi, gerçek ücret üzerinden ödenmesini bir lütuf olarak görmeye başladık.Yaptığınız iş nitelikli de olsa, 5-10 bin TL maaş da alsanız, sigorta primlerini asgari ücret üzerinden ödüyor işveren.Peki yasa ne diyor ve bu durumda işçinin ne gibi hakları var?

5510 sayılı Kanun’un 80. Maddesi ile sigorta primine esas kazançlar açıkça sayılmıştır.Buna göre;

Prime esas kazançların hesabında;

1) Hak edilen ücretlerin,

2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,

3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır

Görüldüğü üzere, işçinin aldığı çıplak ücretin dışında, para ile ölçülebilir bazı menfaatlerin de sigorta primine esas tutulduğu görülmektedir.

Yüksek  Mahkeme yakın zamana kadar yerleşik içtihatlarında, ücret tespiti için yazılı delil aramakta, yazılı delil ile ispat edilemeyen hallerde ücret tespitine ilişkin taleplerin reddine karar vermekteydi.Ancak son zamanlarda içtihadında değişikliğe giderek, işçi alacakları davalarında öngördüğü ücret araştırması yönteminin, sigorta primine esas gerçek ücretin tespiti davalarında da uygulanması gerektiğini belirtmektedir.

Nitekim bu yönde verdiği 17.10.2017 tarihli kararında;

“…Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Yasa’nın 80. maddesinde ( 506 sayılı Yasanın 77. maddesi)prime esas gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, meslek durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 01.01.2010- 9.10.2011 arası 1197374 sicil numaralı, 10.10.2011- 29.07.2013 tarihleri arasında1214215 sicil numaralı davalıya ait işyerlerinde sigortalı olarak çalıştığı,davalı ve bordro tanıklarının dinlendiği, davacının mağaza müdürü olduğunu beyan ettikleri, bordro tanıklarının davacının maaşına ilişkin bilgileri olmayıp davalı tanığı ve davacı tanıkları ile davalı işverenin davacının son ücretinin davacının dava dilekçesinde belirttiği gibi 1500 TL olduğunu beyan ettikleri, TÜİK’ ten yapılan emsal ücret araştırmasına cevabında perakende hizmet müdürü meslek grubunda 2010/11. ay aylık ortalama brüt ücreti 2203 TL olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

 Somut olayda, davalı işveren ile davalı tanığı ve aynı zamanda bordro tanığı olan davacı tanıklarının beyanlarına göre davacının en son 1500 TL ücret aldığı, bu ücretin TÜİK’ in belirlediği emsal ücret miktarından yüksek olduğu ve davacının mağaza müdürü olup mağaza müdürünün asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu nazara alınmaksızın davacının prime esas kazancının reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir…” (Yargıtay 21. HD., E. 2016/6299, K. 2017/7954)

Şeklindeki ifadelere yer verdiği görülmekte, bu davalarda yerleşik kanaatinden caydığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak; eğer nitelikli bir işte çalışan tecrübeli bir işçiyseniz ve sigorta primleriniz asgari ücret üzerinden ödeniyorsa, dava yoluyla gerçek ücretinizin tespitini ve eksik sigorta primlerinizin tamamlanmasını talep edebilirsiniz.

ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

İŞVEREN VEKİLLERİNİN İŞ GÜVENCESİ SORUNU

İŞVEREN VEKİLLERİNİN İŞ GÜVENCESİ SORUNU

İş Kanunumuzda tanımlanan işveren vekili ve yardımcıları, kendisine sağlanan haklar ve işverene yakın konumda bulunması bakımından, iş güvencesinden yararlanamamaktadır. Peki kimdir bu işveren vekilleri? Her halükarda iş güvencesinden yani işe iade davası açma hakkından mahrum mudur? Tabii ki hayır ancak iş güvencesinden yararlanmak için bazı şartların oluşması gerekir. Neler mi?

İş Kanunumuzun 2. Maddesinde işveren vekili şu şekilde tanımlanmıştır: “İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir.” Bu tanımdan yola çıkarak değerlendirmemiz gereken iki kavram göze çarpmaktadır. Kanun koyucu tarafından çoğu zaman birbiri yerine kullanılan ve toplumda çokça karıştırılan bu iki kavram; işyeri ve işletmedir.

Yine 4857 sayılı İş Kanunumuzun 2. maddesinde işyeri “işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim” olarak tanımlanmıştır. Maddenin devamında, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler(işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçların da işyeri kapsamında değerlendirileceği belirtilmiştir.

İşletme ise kanunumuzda tanımlanmamakla birlikte her şeyden önce iktisadi bir kavram olarak kendisini göstermektedir. İşletme, işyerinden daha geniş ve işyerlerini kapsayan bir kavramdır. Bazı hallerde işletme tek işyerinden oluşabileceği gibi işletme başlığı altında birden fazla işyeri bulunabilir. Örneğin, bir işverenin tek fabrikası varsa bu fabrika hem işyeri hem de işletme durumundadır. Bu hususlar göz önünde bulundurularak işletme, “iktisadi bir amacın gerçekleştirilmesi için işverene ait bir veya birden fazla işyerinin bağlı olduğu organize edilmiş bir bütün” olarak tanımlanmaktadır.

İşveren vekili ile işyeri-işletme ayrımı arasındaki ilişkiye gelecek olursak; İş Kanunumuzun 18. Maddesi feshin geçerli sebebe dayandırılması başlığı altında şu ifadeler yer vermiştir:

İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.”

Burada dikkat etmemiz gereken husus; kanun koyucunun işyerindeki ve işletmedeki işveren vekilleri ile yardımcılarını yetki kapsamına göre ayırmış olmasıdır. Şöyle ki kanun koyucu işletme açısından o işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekillerinin 19 ve 21. maddeleri ile 25. maddesinin son fıkrasından yararlanamayacağını belirtirken; işyeri kapsamında yukarıda saydığımız şarta ek, işçi alma ve çıkarma yetkisine sahip olan işveren vekilleri ile yardımcılarının sayılan maddelerden yararlanamayacağını belirtmiştir.

Yani işletmenin tümünü sevk ve idare eden işveren vekilleri ve yardımcıları sebep gösterilmeden işten çıkarılabileceği gibi işe iade davası da açamayacaktır. İşletme açısından ise işyerinin tümünü sevk ve idare eden AYRICA işçi alma ve çıkarma yetkisine de sahip olan işveren vekilleri ile yardımcıları sebep gösterilmeden işten çıkarılabileceği gibi bu iki yetkiye de sahip ise işe iade davası açamayacaktır. Yerleşik uygulama ve Yargıtay kararları da işyeri açısından iki yetkiyi birlikte aramakta, eğer işveren vekili veya yardımcısı konumunda olan kişi, işyerinin tümünü sevk ve idare edebiliyorken tek başına işçi alımı ya da çıkarımı yapamıyor ise işveren vekili veya yardımcısı olarak kabul edilemeyecek buna binaen de iş akdi sebepsiz yere feshedilemeyeceği gibi işe iade davası açma hakkını da elinde bulundurmaya devam edecektir:

“…İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci grubunu, işletmenin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre, işletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütününü sevk ve idare edenlerin 18. madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. İşyerinin sevk ve idare ile işçiyi alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak, birlikte aranır. Dolayısıyla bir banka şubesi müdürü ile fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz…” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 10.11.2008 tarih 2008/5920 E. 2008/30467 K.)

Sonuç olarak belirtmek isteriz ki; bir çalışanın ünvanının müdür, genel müdür, icra kurulu üyesi olması iş güvenesinden yararlanamaması için tek başına yeterli değildir. Kişinin işyerindeki ya da işletmedeki pozisyonuna, yetkilerine, tek başına karar alıp alamadığına bakmak gerekir. Yine de şüpheden arınamıyor iseniz, tercihinizi dava açmaktan yana kullanmanızı tavsiye ederiz. Nitekim işe iade davasının maktu harca tabi olması sebebiyle davanın reddi ihtimalinde dahi kişiye külfeti 3-5 bin TL’den fazla olmayacaktır. Ancak davanın kabulü ve işe başlatmama halinde en az 4+4=8 maaş tutarında tazminat alabileceğinizi unutmayın.

 

                                                                             ENER AVUKATLIK BÜROSU

ARABULUCULUK GELDİ DE NE DEĞİŞTİ PEKİ?

ARABULUCULUK GELDİ DE NE DEĞİŞTİ PEKİ?

Hali hazırda çiçeği burnunda uzman bir arabulucuyum ben. Aktif olarak arabuluculuk yapmadım henüz ama taraf olarak 2-3 dosyada arabuluculuk görüşmelerini sürdürüyorum. Farklı bir müessese tabi. Amaç yabancı değil ama süreç biraz garip geliyor şimdilik. Arabuluculuk eğitimi almışsınız ama aynı zamanda avukatlık kimliğiniz de var. Bir yandan arabulucuyu test ediyorsunuz işini nasıl yapıyor diye, bir yandan habire araya girme isteği 😊

Dosyalarımda uzlaşmaya olan merakım zaten yıllar içerisinde beni arabulma konusunda uzmanlaştırdı. Kişisel gelişime olan ilgimi ve bu yönde okuduğum kitaplardan edindiğim bilgileri de harmanlayınca ben zaten eğitimden önce de arabulmada uzman olmuştum. 😊

Müessesenin amacı, ihtilafı çözme sürecinin kısalığı, taraflara taviz vermeyi öğretmesi ve her iki tarafın da tatmin olmuş şekilde ayrılması takdire şayan. Her şeyde olduğu gibi belki de; arabuluculuğu da işler kılacak şey bizim isteğimiz ve sürece olan inancımız olacak..

Zor olan anlaşamamak değil aslında. Karşındakini anlamak zor. Çünkü anlamak için dinlemek gerekir. Ama konuşmak ve haklı olduğun yönleri gündemde tutmak varken, dinleyip de çıkmaza girmek pek tercih edilen bir davranış değil maalesef. Dalailama ne güzel demiş: “Konuşursan sadece bildiklerini tekrar edersin, ama dinlersen yeni şeyler öğrenebilirsin…” Dinlemeyi öğretmediler bize.. Ya hep konuşturdular ya da hep susturdular ama bugüne dek kimse dinle demedi… En fazla “dinleyeceksin” dedi.

Empatiyi bir kez daha öğrettiler eğitimlerde. Hatta sempatiyi de.. Aslında her uzlaşmanın temeli değil midir empati? Onun gibi düşünmek, onun yerinde olduğunu hayal etmek anlamak için yeterlidir. Ön yargılardan sıyrılmak gerek. Kendi doğrularından taviz vermek, doğru bildiğin yanlışlarda diretmemek gerek.

Tabii ki eleştirilerim var sisteme karşı. Edim serbestliğine karşı. Uzlaşmak olsun amaç evet ama taraflara yüklenen edimler çiçek sulamak gibi, çocuğun eğitim masrafların karşılanması gibi ucu açık, vadeli ve soyut yükümlülükler olmasın. İcra kabiliyeti olan edimlerle sınırlamak gerekirdi bence. En azından başlangıç için. İşçi alacakları için uzlaşırken; istenen ve verilen sadece para ya da eş değerinde kıymetli evrak olsaydı. Devrim değil de evrimle otursaydı bazı şeyler. Taraflar isterse, bir tarafın diğerinin çiçeklerini bile sulayabileceğini kararlaştırabilir dediler arabuluculuk anlaşmasında. 2+1 sıkışık bir apartman dairesinde oturan işçinin çiçeklerini hangi işveren sulasın Allah aşkına? Avrupalı bahçeli, möbleli triplekste oturuyor. Adamın bahçe, peysaj gibi derdi var. Aylık maliyetlerinin içinde bahçıvan gideri var. Bizde bahçıvan mı kaldı?

Tabii ki eleştireceğiz ama daha iyisini bulabilmek adına ve yapıcı olarak.. Yoksa hayır demek, tutmaz bu iş demek kaçış olur.. Hayır demek bir bilinçaltı davranışıdır. İnsanı yeni olan bir şeye karşı savunma amacıyla bilinçaltı hayır dedirtir. Çünkü bilinmeyen korkulandır. Ancak bilinci devreye sokarsak, yani kafayı çalıştırırsak ölçüp tartarak bir şeyin faydalı olup olmayacağını anlayabiliriz.

Herkese bilinçaltının esiri olmaktan kurtulduğu, konuşmayı değil dinlemeyi tercih ettiği günler ve esenlikler dilerim..

Av. Selçuk ENER

HAKSIZ YERE TUTUKLANAN KİŞİLER DEVLETTEN MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT TALEP EDEBİLİR

 

HAKSIZ YERE TUTUKLANAN KİŞİLER DEVLETTEN MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT TALEP EDEBİLİR

Sonradan beraat ettiği bir dava sebebiyle tutuklu kalmış olanlar!!

24 saat içinde hakim önüne çıkarılmayanlar!!

Kanuna uygun tutuklandığı halde makul sürede hakim huzuruna çıkarılmayanlar!!

Kanuna uygun yakalanmasına veya tutuklanmasına rağmen sonradan hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilenler!!

Bu sebeplerle Devletten tazminat isteyebileceğinizi biliyor muydunuz??

Kanunun aradığı şartların tamamı bulunmadan uygulanan bir tutuklama, haklı bir koruma tedbiri değildir.

Kanun dışı yakalanan ve tutuklanan kişilere tazminat ödenmesi hakkında 466 sayılı Kanun, 15 Mayıs 1964 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 466 sayılı Kanun’un 01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmasıyla, onun yerini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141-144 maddeleri almış olup, 141.maddede “haksız tutuklama nedeniyle tazminat davası” açma koşulları, 142.maddede dava açma süresi, görevli mahkeme ve dilekçenin şekli ile kanıtların neler olacağı açıklanmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 141. maddesine göre haksız tutuklama nedeniyle tazminat isteminde bulunabilecek kişiler; Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,  Kanuni gözaltı süresi içinde hakim önüne çıkarılmayan, Kanuna uygun olarak tutuklandığı halde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen, Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen, yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen ve benzeri muamelelere maruz kalanlardır. Bu kişiler maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilirler.

 

Haksız olarak yakalanan ve tutuklanan kişiler karar veya hükümlerin kesinleştiğinin kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde ve her halde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir”

 

Tazminat isteminin görülüp karara bağlanacağı görevli ve yetkili mahkeme ise zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesi ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesidir. Mahkeme, bu husustaki kararını duruşmalı olarak verir.

 

Peki tazminatın konusunu oluşturacak kalemler nelerdir? Kişi

* Maddi zarar olarak;

  1. a) Tutuklu kaldığı sürede çalışamamaktan ve işyerinin kapalı kalmasından dolayı kazanç kayıplarını;
  2. b) Uzun süreli tutuklanma nedeniyle işten çıkarılmışsa, işverenden alamadığı ücreti, ikramiye ve sosyal yardımları ile yoksun kaldığı kıdem tazminatını;
  3. c) Haksız tutuklanan kişinin herhangi bir işi ve kazancı olmasa bile, tutuklu kaldığı süreye göre asgari ücretten hesaplanacak tazminatını;
  4. d) Ceza mahkemesinde avukatla temsil edilmişse, avukata ödediği vekalet ücretini;
  5. e) Tutuklu kaldığı sürede cezaevinde yaptığı masrafları;
  6. f) Ve maddi anlamda “her türlü zararlarını” isteyebilecektir.

 

* Manevi zarar olarak ise; kendisinin veya yakınlarının bu olay nedeniyle duyduğu acı, elem ve üzüntüyü karşılayacak bir miktar parayı talep edebilecektir.

 

            Önemli bir hususa daha değinmek isteriz ki; tutuklu kaldığı sürede çalışamamaktan ve işyerinin kapalı kalmasından dolayı kazanç kayıpları maddi tazminatın konusu yapılabilmektedir. Ancak çalışmayan veya sigortalı olarak gösterilmeden çalışan birisinin kazanç kaybı nasıl hesaplanacaktır:

“…Dava, 466 sayılı kanun uyarınca maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Herhangi bir işte çalışmayan şahısların maddi tazminat hesabında asgari ücret esas alınmaktadır…” (Yargıtay 8. CD. E. 2001/13893, K. 2001/17507) Yargıtay kararından da görüleceği üzere bu kişilerin hesapları asgari ücret üzerinden yapılacaktır.

 

Manevi tazminatın miktarı belirlenirken ise dikkat edilmesi gereken hususlar şu Yargıtay kararı ile hükme bağlanmıştır:

“…466 Sayılı Yasaya göre manevi tazminat talebinde bulunan davacı hakkında, objektif bir kriter olmamakla birlikte hükmedilecek manevi tazminatın davacının sosyal ve ekonomik durumuna hal ve mevkiin icabına, tutuklu kaldığı süre ve benzeri hususlar gözetilmek suretiyle, zenginleşme sonucu doğurmayacak şekilde hak ve mesafet kurallarına uygun makul ve makbul bir miktar olarak tayin ve tespiti gerekir…” (Yargıtay 11.CD. E. 2004/4610, K. 2005/1116)

 

Ayrıca “…Haksız tutuklama nedeniyle 466 sayılı Yasa uyarınca hükmedilen maddi ve manevi tazminatlara, sorumluluk hukukunda faiz zarar kapsamına dahil olduğundan ve istem halinde zararı doğuran fiil ya da işlem gününden başlayarak faizin hükme bağlanması zorunlu bulunduğundan, ayrıca faize hükmedilmesini yasaklayıcı bir kural bulunmadığından, istem halinde yasal faiz yürütülmelidir.” (Yargıtay CGK. E. 2005/1-88, K. 2005/98) kararına binaen haksız olarak yakalanan ve tutuklanan kişi faiz isteminde de bulunabilecektir.

 

                                                                                                        ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

 

           

 

 

İŞ DAVALARINDA ARABULUCULUK

           İŞ DAVALARINDA ARABULUCULUK

İş mahkemelerinin görev, yetki ve yargılama usulü gibi birçok alanda değişiklikler yapan, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 25.10.2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlandı. Bu kanunla birlikte,  işçi ve işveren arasında yaşanan sorunları dostane yöntemlerle çözmek amacıyla arabuluculuk kurumu iş davaları açısından dava şartı haline getirilmiş oldu.

Nitekim kanunun 3. Maddesi hangi hallerde arabuluculuğa başvurulmasının zorunlu olduğunu düzenlemiştir:

“Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.”

Söz konusu maddenin devamında İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” denilmek suretiyle iş kazası ve meslek hastalıklarıyla ilgili taleplerde arabuluculuğa başvurunun dava şartı olmadığı belirtilmiştir.

Yani  iş kazası ve meslek hastalıkları dışında kalan kıdem-ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, sendikal tazminat, ücret, prim, ikramiye, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, milli bayram ve genel tatil ücreti ile benzeri işçilik alacaklarının söz konusu olması halinde arabulucuya başvurulması zorunlu olarak düzenlenmiştir. Ancak arabuluculuk esnasında tarafların uzlaşması zorunlu değildir. Bu durumda arabulucuya başvuruda bulunan kişi görevli ve yetkili mahkemede dava açabilecektir. Peki bu dava şartının yerine getirilmeden dava açılması halinde ne olacaktır? Eğer kişi, arabuluculuğun kapsamına giren hallere dayanarak doğrudan dava açmış ise mahkeme dava şartının yerine getirilmediğinden bahisle davanın usulden reddine karar verecektir. Bu durumda süreç daha da uzamış olacaktır.

7036 sayılı kanunun 11. maddesinde iş sözleşmelerinin feshinde, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulması zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

İş Mahkemeleri Kanunu ile getirilen bir diğer önemli değişiklik ise zamanaşımı sürelerinin kısaltılmasıdır:

“İş sözleşmesinden kaynaklanmak kaydıyla hangi kanuna tabi olursa olsun, yıllık izin ücreti ve aşağıda belirtilen tazminatların zamanaşımı süresi beş yıldır:

  1. a) Kıdem tazminatı.
  2. b) İş sözleşmesinin bildirim şartına uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminat.
  3. c) Kötüniyet tazminatı.
  4. d) İş sözleşmesinin eşit davranma ilkesine uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminat.” Yani arabuluculuğun zorunlu sayıldığı bu hallerde 5 yıl içerisinde arabuluculuğa başvurulabilecektir. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra sona eren sözleşmeler için yeni zamanaşımı süresi geçerli olacaktır. Kanunun yürürlüğe girmesinden önce sona ermiş sözleşmelerden dolayı işlemeye başlayan zamanaşımı süreleri, bu yasayla öngörülenden fazla ise, bu kanundaki süre ile(5yıl) sınırlı olacaktır.

 

Arabulucu görevlendirildikten sonra üç hafta içerisinde karar verilmelidir. Bu süre zorunlu hallerde en fazla bir hafta süreyle uzatılabilmektedir. Eğer taraflar arabuluculuk sürecinde anlaşmaya varırlar ise; üzerinde anlaşılan her husus tutanağa geçirilmelidir.  Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır. Ayrıca üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda işçi ve işveren tarafının işe iade konusunda anlaşmaya varamamaları halinde, arabulucu tarafından son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilecektir. Davacı dava dilekçesinin ekine arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini eklemek zorundadır. Aksi halde mahkeme, eksikliğin giderilmesi adına davacı yana 1 haftalık kesin süre verir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

 

İşçi-işveren alacaklarıyla ilgili yenilen bu süreç hakkında daha ayrıntılı bilgi almak amacıyla İş Hukuku alanında uzman büromuz ile irtibata geçebilirsiniz.

                                                                                                    ENER AVUKATLIK BÜROSU

 HİZMET TESPİTİ DAVASINDA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE

Zonguldak'ýn Devrek ilçesinde bulunan tekstil fabrikalarý iþçi bulamamaktan yakýnýyor. Ýlçenin Eðerci beldesinde tekstil alanýnda 12 yýldýr hizmet veren Emirhan Tekstil, yeni iþ talepleri karþýsýnda iþçi kapasitesini 2 katýna çýkartma kararý aldý. Ancak çalýþtýracak kalifiye eleman bulamýyor.

 HİZMET TESPİTİ DAVASINDA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE

         Hizmet tespit davası; sigortalı sayılan bir işte çalışmasına rağmen, işçinin Sosyal Güvenlik Kurumun’a bildirilmediği veya eksik bildirildiği, işverence işe giriş bildiriminde bulunulmasına rağmen hiç prim ödemesi yapılmadığı hallerde açılan davadır.

 

Öncelikle işveren, işçinin işe başladığını 1 ay içerisinde kuruma bildirmekle yükümlüdür. İşçi, işe başladığını kuruma bildirmese bile bu durum işçi adına aleyhe delil teşkil etmez.

 

            HİZMET TESPİTİ DAVASININ ŞARTLARI

Hizmet akdinin bulunması, sigortalı kişilerden olabilmek, çalışılan işyerinin 506 sayılı kanun(Sosyal Sigortalar Kanunu) veya 5510 sayılı kanun(Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu) kapsamında olması, uzun vadeli sigorta türleri için davanın açılmış olması, işverenin işçinin işe başladığına dair belgeleri kuruma vermemiş olması, sigortasız hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde dava açması ve tespiti istenen sürenin başka işyerinde geçen çalışma süresi ile çakışmaması gerekir.

 

PEKİ SİGORTALI SAYILABİLECEK KİŞİLER KİMLERDİR?

506 Sayılı Kanunun 2. Maddesine göre ve 5510 Sayılı Kanunun 4. maddesine göre:

1- Hizmet akdi ile işveren tarafından çalıştırılanlar,

2- İşveren tarafından çalıştırılan sanatçılar, yazarlar ve düşünürler,

3- 657 sk m. 4/c bendi kapsamında çalıştırılan 4/c’li denilen geçici personel,

4- Köy bekçileri,

5- Kamu idarelerince ders ücreti karşılığı görev verilenler,

6- Milli eğitim bakanlığı tarafından düzenlenen kurslarda, “usta” öğretici çalıştırılanlar,

7- Genel ev kadınları,

8- Yabancı uyruklu kişilerden, hizmet akdi ile çalışanlar sigortalı sayılırlar.

 

HİZMET TESPİTİ DAVASININ TARAFLARI

Hizmet tespiti davasının davacılarını; çalışan sigortalı, işveren, sigortalının ölümü halinde hak sahipleri oluşturur. Vasi ise sulh hukuk mahkemesinden izin alarak, hizmet tespiti davası açabilir. Hizmet tespiti davasının davalıları ise; işveren, Sosyal sigortalar kurumu, işveren ölmüş ise mirasçıları, adi şirketin ortakları, iflas işlemleri devam eden şirkette iflas idaresidir.

 

Görevli mahkeme iş mahkemeleridir. Eğer o yerde iş mahkemesi yok ise asliye hukuk mahkemeleri görevlidir. Yetkili mahkemeler ise:

1- Davanın açıldığı tarihte, davalının ikametgâhının bulunduğu yer mahkemesi,

2- İşçinin işini yaptığı yer mahkemesi,

3- Davalılardan herhangi birinin ikametgâhının bulunduğu yer mahkemesi. (Yargıtay 10. HD. 2002/5244 E., 2002/5810 K. nolu ilamında: “…ssk genel müdürlüğünün bulunduğu Ankara’da veya işlemlerin yapıldığı şubenin bulunduğu yerde HUMK 9 ve 17. maddeleri gereğince dava açılabilir” denilmiştir..)

 

PEKİ HİZMET TESPİTİ DAVASINDA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE NEDİR? Hizmet tespiti davalarında hak düşürücü süre 5 yıldır. Mahkeme hak düşürücü sürenin geçip geçmediğini taraflar ileri sürmese bile resen dikkate alabilir. Bu 5 yıllık süre, işçinin hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlar. Eğer işçi, farklı işverenlere ait işyerlerinde çalışıyor ise hak düşürücü süre, her işyerindeki ayrılış tarihinden itibaren başlamış olur.  Ancak bazı hallerde hak düşürücü süre söz konusu olmaz. Bu haller şu Yargıtay kararı ile hükme bağlanmıştır:

“…Davacı, davalı işveren nezdinde çalıştığının tespiti ile işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir. İşverenin, sigortalılara ilişkin hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanunun 79/1. maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde, işverence Kuruma verilecek belgeler; işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu vs. şeklinde sıralanmıştır. Bu belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca, fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir…” (Yargıtay 21. HD. 2008/9842 E., 2009/7830 K.)

 

Görülmektedir ki; işveren tarafından işe giriş belgesi, sigorta primi bildirgesi, dönem bordrosu gibi belgelerden biri kuruma verilmiş ise, hak düşürücü süre işlemez. Eğer eksi hizmetinizin eklenmesi ile emeklilik şartlarını tamamlamış oluyor iseniz, emeklilik başvurusu için Sosyal Güvenlik Kurumun’na başvurmanız, talebinizin reddi üzerine de, iş mahkemelerinde hizmet tespiti davası açmanız gerekmektedir.

 

                                                                                 ENER AVUKATLIK BÜROSU

 İŞÇİNİN İŞVERENİ YANILTMASI, HAKLI FESİH SEBEBİ OLUR MU?

 İŞÇİNİN İŞVERENİ YANILTMASI, HAKLI FESİH SEBEBİ OLUR MU?

İş kanunumuz, gerek işvereni gerekse işçiyi iş yaşamı sırasında ahlak ve iyi niyet kurallarına uymakla yükümlü tutmuştur. Bu durum sadece hizmet sözleşmesinin devamı esnasında değil, sözleşmenin kurulması sırasında ve öncesinde yapılan görüşmelerde de geçerlidir.

İş Kanunumuzun 24. ve 25. maddelerinde düzenlenen haklı fesih hallerinden bir tanesi olan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymama, hem işveren açısından hem de işçi açısından haklı fesih sebebi sayılmaktadır.

Bu maddelerde öncelikle dikkatimiz çeken husus; işçinin işvereni sözleşmenin yapıldığı sırada veya iş ilişkisinin devamı sırasında çeşitli hususlarda yanıltmış olmasıdır. Bunların neler olduğu hususu, doğal olarak her sözleşme için ayrı ayrı ele alınarak, somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir.

Uygulamada işçinin işvereni yanıltması, değişik biçimlerde ortaya çıkmaktadır. İşçinin kimliğinden bir önceki işine, sağlık durumundan sabıka kaydına ve inançlarına kadar birçok alanda yanıltma mümkün olabilir. Örneğin işçinin işvereni “üniversite mezunuyum” diyerek yanıltmış olması, söz konusu işe sağlık durumu el vermediği halde “herhangi bir sağlık sorununun olmadığını” beyan etmesi, …:

25. Madde(İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı): Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

Görüleceği üzere işçi, işvereni iş sözleşmesinin yapımı ve devamı esnasında önemlilik arz eden konularda yanıltırsa bu durum işveren açısından haklı fesih sebebi yapılabilecektir. Fesih hakkı işçinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu işverenin öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.

Aynı durumlar işçi açısından da geçerlidir. Şöyle ki işveren işçiye yemek verileceği, lojmanda konaklanmasının sağlanacağı ya da ücretin miktarı vb. konularda yanıltırsa yukarıda belirttiğimiz fesih sürelerine uyarak işçi haklı fesih hakkını kullanabilecektir. Nitekim iş kanunumuzun öncelikli hedefi işçiyi güçlü konumda olan işverene karşı korumaktır:

“24. Madde(İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı): Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa.

            Haklı nedenle feshin konusu oluşturan ve daha birçok alanda kendini gösteren ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık halleriyle ilgili sorularınıza cevap bulmak için bir iş hukuku uzmanına danışmanızı tavsiye ederiz.

 

                                                                                     ENER AVUKATLIK BÜROSU

ZORUNLU VE İHTİYARİ DAVA ARKADAŞLIĞI

Bir davanın birden fazla kişi tarafından veya birden fazla kişi aleyhine açılabilmesi için, aynı tarafta yer alanlar arasında hukuksal bir bağlantının bulunması gerekir. Hukukumuzda, bu bağlantıya dava arkadaşlığı denilmektedir.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzun 57 vd maddelerinde düzenlenen dava arkadaşlığı; zorunlu ve ihtiyari dava arkadaşlığı olmak üzere iki ana başlık altında toplanmaktadır. Zorunlu dava arkadaşlığı da, yine kendi içinde maddi ve şekli  dava arkadaşlığı olmak üzere ikili ayrımla düzenlenmektedir.

6100 Sayılı Kanunumuz 57. maddesinde hangi hallerde ihtiyari dava arkadaşlığının oluşabileceğini düzenlemiştir:

“Birden çok kişi, aşağıdaki hâllerde birlikte dava açabilecekleri gibi aleyhlerine de birlikte dava açılabilir:

  1. a) Davacılar veya davalılar arasında dava konusu olan hak veya borcun, elbirliği ile mülkiyet dışındaki bir sebeple ortak olması.
  2. b) Ortak bir işlemle hepsinin yararına bir hak doğmuş olması veya kendilerinin bu şekilde yükümlülük altına girmeleri.
  3. c) Davaların temelini oluşturan vakıaların ve hukuki sebeplerin aynı veya birbirine benzer olması.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere yukarıda sayılan haller mevcut olduğu durumlarda davacılar davalı aleyhine birlikte dava açabileceği gibi davacı birden fazla davalı aleyhine de tek bir dava açabilir. Ancak ihtiyari dava arkadaşlığında, mecburi dava arkadaşlığında olduğu gibi zorunluluk mevcut değildir. Yani davacılar ayrı ayrı dava açabileceği gibi; davacı birden fazla davalı adına ayrı ayrı dava açabilir.

Kanunumuzun 58. maddesi ise ihtiyari dava arkadaşlığında, davaların birbirinden bağımsız olduğunu ve dava arkadaşlarının her birinin, diğerinden bağımsız olarak hareket ettiğini belirtmektedir.

Mecburi dava arkadaşlığında durum biraz farklıdır. Şöyle ki 59. Madde mecburi dava arkadaşlığının tanımını yapmaktadır:

Maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hâllerde, mecburi dava arkadaşlığı vardır.” Örnek olarak; elbirliğiyle mülkiyetin söz konusu olduğu durumlarda birlikte dava açılması veya aleyhlerine karşı tek bir dava açılması, kiracıların kiralanan taşınmazdan tahliyesinin talep edildiği davada tüm kiracıların davalı olarak belirtilmiş olması, TMK 286. maddeye göre açılan nesebin reddi davası anne ile çocuğa karşı birlikte açılması, adi ortaklıkta ortaklık tarafından açılan davaların bütün ortaklar tarafından birlikte açılması, asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişiye karşı açılacak davanın bu kişilere karşı birlikte açılması…

Dava konusu olan hak, birden fazla kişi arasında ortak olup da, bu hukuki ilişki hakkında mahkemece bütün ilgililer için aynı şekilde ve tek bir karar verilmesi gereken hallerde dava arkadaşlığı maddi bakımdan zorunludur. Zorunlu dava arkadaşlığında; dava arkadaşları arasındaki ilişki çok sıkı olduğundan, davada birlikte hareket etmek durumundadırlar. Mahkeme ise, dava sonunda zorunlu dava arkadaşlarının hepsi hakkında tek bir karar verecektir. Zorunlu dava arkadaşlığında dava konusu olan hak tektir ve dava arkadaşı sayısı kadar müddeabbih bulunmamaktadır.  

Bazı hallerde ise, birden fazla kişiye karşı birlikte dava açılmasında maddi bir zorunluluk olmadığı halde kanun; gerçeğin daha iyi ortaya çıkmasını, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin doğru sonuca bağlanmasını sağlamak için, birden fazla kişiye karşı dava açılmasını usulen zorunlu kılmıştır ki, bu durumda şekli bakımdan zorunlu dava arkadaşlığı söz konusudur. Böyle bir davada, dava arkadaşları hakkında tek bir karar verilmesi veya dava arkadaşlarının hep birlikte ve aynı şekilde hareket etme zorunluluğunun varlığından söz edilemez.

Bu hususlarda Yargıtay’ımızca verilmiş kararlar şu şekildedir:

“…takip kredinin asıl borçlusu olan … takipte borçlu olarak gösterilmemiş olup asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi arasında şekli bakımdan zorunlu takip arkadaşlığı olduğundan bu hususun mahkemece re’sen gözetilmesi, alacaklının talebi halinde HMK 124. maddesine göre bu borçlunun takibe dahil edilmesi için alacaklıya süre verilmesi sonucuna göre hüküm tesisi gereklidir. Ayrıca asıl borçlu ve ipotek veren şikayetçiye hesap kat ihtarının gönderildiği dosya arasındaki noter belgesinden anlaşılıyor ise de bu borçlulara hesap kat ihtarının usulünce tebliğ edilip edilmediği de araştırılmamış olup bu husus İİK 150/ı maddesine göre ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibinde icra emri gönderilmesi için zorunlu bir şarttır…” (Yargıtay 12HD. E 2017/437, K. 2017 4106)

 

“…davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığı açıktır. Ancak işveren tek bir işlemle, “Başvuruya Davet” bildirimi ile tüm davalılardan iş sözleşmelerini 27.06.2011 tarihine kadar yenilemelerini istemiş, davalılar ise birlikte aynı gün aynı noterden ihtarnameler çekerek iş akitlerini yenilemeyeceklerini bildirdiklerinden davalıların ortak işlemle yükümlülük altına sokuldukları; dolayısıyla davaların temelini oluşturan vakıalar ve hukuki sebeplerin aynı olduğu, buna göre davalılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunduğu, ayrıca davaların ayrılmasına karar verilmesi gerektiği yönünde emredici düzenleme bulunmayıp, mahkemenin takdirine bırakılmış olması ve iş mahkemelerinin kuruluş amacının işçilerin hakkını yargı yerleri olan mahkemelerden daha çabuk, kolay ve ucuz bir yolla alabilmelerini, davaların çabukluk ve kolaylıkla yürütülmesi sağlamak olduğu da dikkate alındığında, her davalı açısından ayrı ayrı yargılama yapılmasının usul ekonomisine de uygun düşmeyeceği ve direnme kararını temyiz edenler gözetildiğinde mahkemenin davaların birlikte görülmesi gerektiği yönündeki kabulünün isabetli olduğu sonucuna varılmıştır…” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2013/22-1565, K.2015/1092)

                                                                                                                  ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

 AYRIMCILIK TAZMİNATINA DAİR BİLİNMEYENLER

 AYRIMCILIK TAZMİNATINA DAİR BİLİNMEYENLER

İş yerinde bana ayrımcılık yapılıyor? Ona zam yapıldı bana neden yapılmıyor? Bu gibi sorulara sıkça muhatap oluyoruz iş hayatında. Tüm bunların temelinde AYRIMCILIK yatıyor olabilir. Ayrımcılık yasağının temeli; yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanunumuzun 5. maddesindeki “eşit davranma ilkesi”dir. Bu ilke doğrultusunda işveren, işçileri arasında ayrım gözetmeksizin onlara eşit muamelede bulunma yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülüğün ihlali, ayrımcılık tazminatını doğurur.

 

AYRIMCILIK TAZMİNATININ ÖN ŞARTLARI

            Ayrımcılık tazminatını talep edebilmek için, öncelikle işyerinde çalışan ve “işçi” olarak nitelendirilebilen birden fazla işçi bulunmalıdır. Tabi birden fazla işçi bulunması yetmez. Kıyaslanan davranışlar arasında zaman bütünlüğü olmalıdır. Yıllar önce işverence gerçekleştirilen bir davranışın şimdi gerçekleşmemesini çoğu zaman ayrımcılık olarak nitelendirmek mümkün olamayacaktır.

 

HANGİ DAVRANIŞLAR AYRIMCILIK OLARAK NİTELENDİREBİLİR?

SAĞCI-SOLCU, ALEVİ-SÜNNİ, BEYAZ-ZENCİ VS. AYRIMI

  • İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. (İşveren, işçilerine karşı İş Kanunumuzun yanında Anayasamızın 10. Maddesince de güvence altına alınan eşitlik ilkesine aykırı davranışlarda bulunursa bu muameleye maruz kalan işçi ayrımcılık tazminatı talep edebilmektedir.)

 

TAM ZAMANLI-PART TIME AYRIMI

  • İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. (Örnek olarak: Farklı yeteneklere sahip işçiler arasında ücretler yönünden, işçilerin nitelikleri göz önünde tutularak ayrım yapılabilir. Yargıtay işyerinde çalışan işçiler için farklı fesih bildirimi süreleri öngören sözleşme hükümlerini (kıdemli işçiler için artırılmış, buna karşılık belirli bir tarihten sonra işe giren daha az kıdeme sahip işçiler için yasal fesih bildirimi sürelerinin uygulanması) eşitlik ilkesine aykırı bulmamıştır.)

 

HAMİLELİK AYRIMCILIK SEBEBİ DEĞİLDİR

  • İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. (Biyolojik açıdan veya iş koşulları açısından bir sorun olmadığı halde işçinin sadece hamile olması; işe alınmamasına veya işten çıkarılmasına sebep olamaz. Aynı şekilde iş akdi devam ederken hamilelik sebebiyle feshe zorlanması da mobbing olarak nitelendirilecektir. Tabi bu sebeple iş akdini fesheden işçi, ayrımcılık tazminatına da hak kazanacaktır.)

 

KADIN-ERKEK AYRIMI

  • Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. (Benzer ya da aynı değerde işlerde çalıştırılacak olan erkek veya kadın işçi arasında cinsiyete bağlı olarak ücret ayrımı yapılamaz.)

 

AYRIMCILIK TAZMİNATI NASIL HESAPLANIR?

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.” Yani görüleceği üzere işçinin dört aya kadar ücret tutarı bunun yanında varsa yoksun bırakıldığı haklarının toplamı ayrımcılık tazminatının konusun oluşturmaktadır.

 

AYRIMCILIK YAPILDIĞINI İŞÇİ İSPATLAMALIDIR.

İspat yükü ise 20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işçinin üzerindedir. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.

 

AYRIMCILIK TAZMİNATI İŞE İADE İLE BİRLİKTE TALEP EDİLEBİLİR Mİ?

“…Hamilelik nedeniyle yapılan fesih işlemi, işe iade davasında İş Kanunu’nun 18/3-d maddesi uyarınca geçersiz sayılıp, işçinin işe iadesi ile işe başlatılmaması halinde 21. madde uyarınca iş güvencesi tazminatına hükmedilmiştir. İşverenin yaptığı fesih işlemi, ayrıca ayrımcılık yasağını ihlal etse bile, yine de sonuç değişmeyecek ve feshin geçersizliği ile işçinin işe iadesine karar verilecektir. Yasa’nın 21. maddesindeki özel düzenleme nedeniyle işe iade davasına bakan mahkeme, feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iade ile işe başlatmama tazminatına hükmedecek, işe başlatmama tazminatı yanında ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedemeyecektir. Üstelik 21. maddedeki tazminat en az dört aya kadarki ücret tutarında, 5. maddedeki tazminat ise en çok 4 aya kadarki ücret tutarında olup 21. madde işçi lehinedir. Aksinin kabulü halinde, ayrımcılık yasağının gündeme geldiği her işe iade davasında, davayı kabul eden mahkeme, hem iş güvencesi tazminatına hem de ayrımcılık tazminatına hükmetmek zorunda kalacaktır…” (Yargıtay 9. HD:, E. 2010/13065 K. 2012/23353)

                                                                                                                                             

 

BAZI İŞÇİLERE ZAM YAPILMAMASI AYRIMCILIK OLUŞTURUR MU?

“…ücret artışı yapılan ve yapılmayan sürücü olarak çalışan işçilerin performansları karşılaştırılarak bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve performanslar belirlenerek gerçekten ücret artışı yapılan sürücü olarak çalışan işçilerin performanslarının davacıdan ve ücret artışı yapılmayan diğer sürücü işçilerden daha yüksek olduğunun anlaşılması halinde fark alacak talepleri ile şimdiki gibi ayrımcılık tazminatı isteminin reddine karar vermektir. Ancak ücret artışlarının performansa dayalı yapılmadığı anlaşılır ise ayrımcılık tazminatı talebi ile şimdiki gibi fark alacak taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmektedir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…”(Yargıtay 7. HD. 2014/12859 E. 2014/19854 K.)

                                                                                                                                             

 

EŞİTLİĞİN, AYNI STATÜDEKİ İŞÇİLER ARASINDA GÖZETİLMESİ GEREKİR.

 “…Somut uyuşmazlıkta davalı işveren emsal gösterilen iki işçi dışında tüm işçilere % 9 oranında, emsal gösterilen iki işçiye ise % 25 oranında zam uygulamıştır. Davacı ile % 25 zam uygulanan işçiler dosya içeriğine göre aynı konumda ve eşil değildirler. İki işçi dışında davacı dahil diğer işçilere bir hak sınırlandırılması getirilmemiştir. % 25 zam uygulanan işçiler farklı konumda olup, bu uygulama işverenin yönetim hakkı kapsamında kaldığından, davalının eşit işlem borcuna aykırı davrandığından söz edilemez. Mahkemece davanın reddi yerine hangi haklı ya da yasal gerekçe ile % 9 zam uygulandığı olgusunun açıklanamadığı ve objektif bir nedenin varlığı ispatlanamadığı gerekçesi ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” (Yargıtay 9.HD. 2012/22794 E. 2014/22459 K.)

                                                                                                                                             

Ayrımcılık tazminatı, iş hukukunun önemli konularından biridir. Ancak tespiti ve hukuki nitelendirmesi uzmanlık gerektirir. Benzer bir durumla karşılaşmanız halinde, bu konuda uzman hukukçulara danışmanız haklarınızın zayi olmaması açısından önemlidir.

 

                                                                                              ENER AVUKATLIK BÜROSU

İŞVERENİN İŞÇİDEN ALDIĞI TEMİNAT SENEDİNİN GEÇERLİLİĞİ

İŞVERENİN İŞÇİDEN ALDIĞI TEMİNAT SENEDİNİN GEÇERLİLİĞİ

            İşverenin bazen işçinin vereceği olası zararlara karşılık kimi zamanda gayet kötü niyetli olarak işçiden daha iş akdi imzalanırken teminat amaçlı senet aldığına rastlanmaktadır. Bu senetler teminat senedi adı altında alınmasına karşın iş ilişkisi sona erdiğinde işverence icra takibine konu edilebilmektedir. Peki işverence icraya konu edilen bu senetler geçerli midir?

            İşçiye nazaran daha güçlü ve sağlam konumda bulunan işverene karşı işçinin korunması ve gözetilmesi amacıyla hareket eden İş mevzuatımız, işçiyi kendine karşı dahi koruma amacı güden bir yapıya sahiptir.

Diğer taraftan, işçi – işveren ilişkisinde, işverenin sosyal ve ekonomik bakımdan güçlü olması, işçinin korunmasını gerektirmektedir. Bu bağlamda da iş sözleşmeleri, klasik sözleşme hukukundan ayrılmış ve işçi lehine yorum prensibinden hareketle farklı kurallar getirerek gelişmiştir. İşçinin hem kendisine hem de işveren karşı korunması gereği, işçiden senet alınması halinde de vücut bulur ve işçi ile işveren arasında iş ilişkisinden başka bir ilişkinin varlığı kanıtlanmadıkça senet geçerlilik kazanamaz.

Ancak çoğu zaman işverenler, işçinin hak kazandığı kıdem, ihbar ve diğer işçilik alacaklarını ödememek adına söz konusu senetleri doldurarak işçi aleyhine takibe girişebilmektedir. Ancak işverenin bu kötü niyeti, aşağıdaki Yargıtay kararında da görüleceği üzere engelle karşılaşmaktadır. Ancak gerçekten işçi işveren büyük bir maddi zarar vermiş ve işveren bunu işçiden tazmin edememiş ise elindeki bu senedi kullanabilmekte ve o şekilde zararını giderebilmektedir. Burada bahsedilen zararı işveren ispatlamalıdır. Teminat niteliğinde alınan bu senetler işverenin zararını veya alacağını kanıtlamadığı sürece geçersiz sayılmaktadır.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/466 E. 2017/1079 K. Ve 26.01.2017 tarihli kararı da bu yöndedir:

                                                                                                                                             

İşçiden teminat olarak alınan senet sebebiyle işçinin borcu, işverene verdiği zarar veya yedindeki nakit miktarı ile sınırlıdır. Zararı ve davacı işçiden alacağı olduğunu işveren ispatlamalıdır. Teminat niteliğinde alınan bu senetler işverenin zararını veya alacağını kanıtlamadığı sürece geçersiz sayılmalıdır.

Dosya kapsamı, tanık anlatımı, hayatın olağan akışı ve emsal işyerlerinde yapılan uygulamalar dikkate alındığında; takibe konu senedin, davacıdan işe girerken boş olarak alınan senet olduğu anlaşılmaktadır.

Dairemizin ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre teminat senedi olarak alınan senedin icraya konulması durumunda işverenin bir zararı var ise ispat etmesi gerekir. İşveren buna dair herhangi bir delil sunmamıştır. Yine, davalı taraf davacı ile aralarındaki borç ilişkisinin nedenine dair her hangi bir savunma yapmamış, delil de sunmamıştır

                                                                                                                                             

Kambiyo senetlerinin mücerret olduğu, asıl ilişkiden bağımsız olarak hüküm ifade ettiği şekkindeki genel kaide, işveren tarafından işçiden alınan senetler açısından geçerli değildir. İşverenin işçiden aldığı teminat amaçlı bu senetlerin takibe konu edilmesinde, işveren iddia ettiği zararını kanıtlamalıdır. Aksi halde senedin geçerli olmadığından bahisle borcun iptali cihetine gidilmelidir.

 

                                                                                                    ENER AVUKATLIK BÜROSU

İCRA TAKİBİNE İTİRAZ EDERKEN BİR DAHA DÜŞÜNÜN!!

 İCRA İNKAR TAZMİNATI VE ŞARTLARI

 

İcra takipleri ilamlı ve ilamsız olarak ikiye ayrılır. İlamlı icra takiplerinde, borçlunun takibe itiraz etme hakkı yok iken, ilamsız icra takiplerinde durum farklı olup ilamsız icra takibi borçlunun 7 gün içerisinde icra dairesine yapacağı itiraz ile durur. Yeri gelmişken ve karışıklığa meydan vermemek adına; kambiyo senetlerine dayanan ilamsız icra takibinin itiraz usulünün farklı olduğunu da belirtmekte fayda var. İlamsız icra takibinin ilamlı takipler gibi ilama veya belgeye dayanma zarureti de yoktur. Bu sebeple borçlunun korunması gerektiğinden bahisle; İİK 66. Maddesinde; “Müddeti içinde yapılan itiraz takibi durdurur. İtiraz müddetinde değilse alacaklının talebi üzerine icra memuru takip muamelelerine alacağın tamamı için devam eder. Borçlu, borcun yalnız bir kısmına itirazda bulunmuşsa takibe, kabul ettiği miktar için devam olunur.” Denmekle, ilamsız icra takiplerine karşı borçlu tarafın yaptığı itirazın takibi durduracağı hükme bağlamıştır.

           

Hakkında başlatılmış ilamsız icra takibine itiraz etmek isteyen borçlunun, ödeme emrinin tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde dilekçe ile veya sözlü olarak icra dairesine itirazını bildirmesi gerekir. Böylece hakkında başlatılan takip durmuş olacaktır. Takibin durmasını müteakip alacaklı, takip İİK. 68. Maddesindeki belgelere dayanıyor ise, icra mahkemesinde itirazın kaldırılması davasını açabileceği gibi; isterse genel mahkemede itirazın iptali davasını da açabilecektir. Burada şu farka dikkat etmek gerekmektedir: İtirazın iptali genel hükümlere göre görülen bir dava iken, itirazın kaldırılması İİK 68. maddesinde belirtilen belgeleri takibe dayanak yapan alacaklının başvurabileceği ve daha yüzeysel incelemenin yapıldığı bir davadır. Bu nedenle kanunda belirtilen belgelere sahip olmayan alacaklıların gidebileceği tek yol genel mahkemelerde görülmekte olan itirazın iptali davasıdır.

 

İcra İflas Kanunu borçluya itiraz hakkı vermiş ise de, bu hak kimi zaman hukuki süreci uzatmak, mal kaçırmak gibi amaçlarla kötü niyetli olarak kullanılabilmektedir. Hal böyle olunca alacaklı zor duruma düşmekte, alacağın tahsili güçleşmekte hatta imkansızlaşmaktadır. Bu noktada da İcra İflas Kanunumuz itirazın iptali davasında alacaklıyı koruyan düzenlemeyi 67. maddesinde düzenlemiştir.

                                                                                                                                             

Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. Görüldüğü üzere borçlunun itirazında haksız ve kötü niyetli olması durumunda ve alacaklının talebi doğrultusunda mahkeme icra inkar tazminatına hükmedecektir.

                                                                                                                                             

Borçlunun itirazını bertaraf edebilmek amacıyla alacaklıya tanınan bir diğer hak olan itirazın kaldırılması davasında da haksız itiraz eden borçluya veya haksız yere itirazın kaldırılması davasını açan alacaklıya karşı İİK 68. maddesinde tazminat yaptırımı öngörülmüştür:

 

                                                                                                                                             

İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü hâlinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi hâlinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde yirmiden aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilir. Borçlu, menfi tespit ve istirdat davası açarsa, yahut alacaklı genel mahkemede dava açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar.Maddede dikkatimizi çekmesi gereken husus, borçlunun ya da alacaklının; mahkemenin borçlunun yapmış olduğu itiraz hakkındaki kabul veya ret kararına göre icra inkar tazminatına mahkum edilebileceğidir.

 

Peki icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için bu şartlardan farklı olarak başkaca aranan şartlar var mıdır? Gözden kaçırılmaması gereken bir diğer şart ise icra inkar tazminatı talebinde bulunabilmek için alacağın likit ve belirlenebilir olması gerekmektedir. Borçlu ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğu kabul edilmektedir. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.

                                                                                                                                             

İcra inkar tazminatı ve şartları hakkında Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 2017 tarihli bir kararında;

 “…Davacının icra inkar tazminatına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra – inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada borçlunun kötü niyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir…” (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/6822 Karar No: 2017/8367)

 

Demekle esasen icra inkar tazminatına hangi şartla hükmedileceğini açıklamıştır.

 

Sonuç olarak; icra takibine itiraz borçluya tanınmış bir hak olup, haksız yere kullanılması da tazminatla cezalandırılmıştır. Her itirazda icra inkar tazminatına hükmedileceği düşünülemez. Buradaki kriter, itirazın haksız alacağın da borçlu tarafından belirlenebilir olmasıdır. Bu şartları taşıyan itirazların, alacağın %20 si kadar tazminatla ve alacağın %10 u kadar para cezası ile yaptırıma bağlandığını unutmamak gerekir.

 

Av. Selçuk ENER

BORÇ VERENLER DİKKAT!

BORÇ PARANIN BANKADAN AÇIKLAMASIZ GÖNDERİLMESİ HALİNDE İSPAT SORUNU

Yeni Borçlar Kanunumuzda ödünç sözleşmeleri başlığı altında düzenlenen ariyet(Kullanım Ödüncü) ve karz(Tüketim Ödüncü)  akdi günlük yaşamda karşımıza sıkça çıkmaktadır. Ariyet sözleşmeleri TBK 379. maddesinde tanımlanmıştır: “Ödünç sözleşmesi, ödünç verenin bir şeyin karşılıksız olarak kullanılmasını ödünç alana bırakmayı ve ödünç alanın da o şeyi kullandıktan sonra geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir.” Kullanma sözleşmeleri rızai bir sözleşme olup ödünç verilen şeyin herhangi bir ücret alınmadan kullanımının esas olduğu sözleşmelerdir.

Bir diğer ödünç sözleşmesi olan karz sözleşmeleri ise TBK’ nın 386. maddesinde tanımlanmıştır: “Tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir şeyi ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir.” Madde metninden anlaşılacağı üzere karz akdi sözleşmelerinin temelini ödünç verilen para veya tüketilebilen bir şey oluşturmaktadır. Ayrıca ticari olmayan bir karz akdinde taraflar kararlaştırmamış ise faiz istenemeyecektir. Eğer faiz kararlaştırılmış ise ancak taraflar faizin oranını belirlememiş ise kural olarak ödünç alma zamanında ve yerinde bu tür ödünçlerde geçerli olan faiz oranı uygulanacaktır. Söz konusu faiz yıllık olarak ödenir.

Her iki sözleşme de karşılıksız olarak yapılmaktadır. Bu nedenle eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olarak nitelendirilmektedir. Şekil serbestisi ilkesinin geçerli olduğu ödünç sözleşmelerinin ispat kolaylığı açısından yazılı şekilde yapılması faydalı olacaktır. Ödünç verilen şeyin geri istenilmesi için taraflar arasında belirli bir ödeme günü, ihbar süresi veya istenildiği zaman muaccel olacağı kararlaştırılmış ise borç o günden itibaren muaccel olur; eğer taraflar böyle bir gün kararlaştırmamış ise, ödünce konu şeyin, ilk istemden başlayarak altı hafta içinde geri verilmesi gerekir. Yani borç altı hafta sonra muaccel olacaktır. Ödünç sözleşmelerinde istem hakkı diğer tarafın bu konuda temerrüde düşmesinden başlayarak altı ayın geçmesiyle zamanaşımına uğramaktadır.

Karz akitleri açısından önemli olan bir diğer husus da; ödünç olarak verilecek paranın karşı tarafa havale yoluyla gönderilmesi sırasında, açıklama kısmına açıkça BORÇ olarak verildiğinin belirtilmesi gerektiğidir. Aksi halde, dekontta herhangi bir açıklama bulunmazsa, hukuk sistemimizde kabul gören “havale bir ödeme vasıtasıdır” karinesi uygulama alanı  bulacaktır. Böylelikle gönderilen para borç ödemesi olarak kabul edilecek ve daha sonradan ödünç veren parasını geri istediğinde verilen para Hukuk Muhakemeleri Kanunu 200. Maddesinde belirtilen 2.500 TL’lik sınırı aşıyor ise; ödünç verenin elinde madde metninde belirtilen uyuşmazlığın konusunu gösterir yazılı bir belge bulunmayacaktır. Hal böyle olunca ödünç veren kişi parayı vermiş olduğunu ispat etse bile asıl önemli olan hususu yani aradaki ilişkiyi ispat edemeyecektir  ve vermiş olduğu parayı geri isterken ispat sorunuyla karşılaşacaktır. Bu nedenle bu şekilde havale yoluyla ödünç para göndermek isteyen kişilerin açıklama kısmına ödünç alan ile aralarındaki mevcut ilişkiyi belirtmeleri her zaman kendi yararlarına olacaktır.

Yargıtay da bu hususa ilişkin;

                                                                                                                                             

“…Dava, karz akdine dayalı Olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali isteğine ilişkindir. Davacı, iki adet banka dekontu ile davalıya toplam 9.700TL borç para gönderdiğini, davalının geri ödemediğini, başlattığı icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, icra takibine vaki itirazın iptalini istemiştir. Davacının 18.11.2008 tarihli dekontla 5.000TL,24.10.2008 tarihli dekontla 4.700TL olmak üzere toplam 9.700TL parayı davalının banka hesabına havale yaptığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı, bu paranın kendi alacağının ödenmesine ilişkin bir ödeme olduğunu savunmuştur. Davalının bu savunması gerekçeli inkardır. Havale, kural olarak bir borç ödeme vasıtasıdır. Dekontlarda başka amaçla havale yapıldığına ilişkin bir açıklama da bulunmadığına göre ispat külfeti davacıdadır. Davacı, dosya kapsamındaki delillerle iddiasını ispatlayamamıştır. Öyle olunca mahkemece, varsa davacıya yemin delili hatırlatılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile ispat külfeti ters çevrilerek yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir…” (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2013/11284, K. 2013/24182)

                                                                                                                                             

Demekle açıklamanın ispat gücüne vurgu yapmıştır.

 

Sonuç olarak; borç para verirken dikkat etmediğiniz çok küçük bir ayrıntı, ileride borcun tahsilatını güçleştirebilmekte hatta imkansız hale getirebilmektedir. Siz siz olun, parayı bankadan gönderin ve açıklamasına mutlaka borç için verildiğini yazın.

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.