Belki de aradığınız cevabı yazılarımızda bulabilirsiniz.

Yardıma mı ihtiyacınız var?

HUKUKİ BİLGİLER

GAYRİMENKUL ALIMI ŞARTINA BAĞLI VATANDAŞLIĞIN KAZANILMASI PROSEDÜRÜ VE ŞARTLARI

 

GAYRİMENKUL ALIMI ŞARTINA BAĞLI

VATANDAŞLIĞIN KAZANILMASI PROSEDÜRÜ VE ŞARTLARI

250.000 $ değerinde taşınmaz satın alarak vatandaşlık kazanılmasını mümkün hale getiren Cumhurbaşkanı kararı ile vatandaşlık başvurularına ilgi arttı. Peki düzenlemenin detayları neler?

–           18.09.2018 tarihinde 106 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararıyla Türk Vatandaşlığı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’ in 20. maddesinde değişiklik yapılarak, 250.000 USD tutarında taşınmazı tapu kayıtlarına 3 yıl satılmaması şerhi koyulmak şartıyla satın aldığı Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca tespit edilenlerin vatandaşlık alabilmesinin yolu açılmıştır.

–           Taşınmazın edinilme tarihinin 12.01.2017 den önce ve sonra olması şeklinde bir ayrım vardır. Eğer bu tarihten sonra edinilmiş bir taşınmaz söz konusu ise tapu resmi senedinde belirtilen bedel esas alınır. Aynı zamanda SPK lisanslı bir gayrimenkul değerleme uzmanından değer tespiti raporu alınır ve rapordaki değer resmi senetten düşük çıkarsa rapor dikkate alınır. Taşınmazlar 12.01.2017 tarihinden önce alınmış ise SPK lisanslı bir gayrimenkul değerleme uzmanından taşınmazları edindiğiniz tarihteki değerlerinin tespiti için kıymet takdiri raporu alınır. Edinme tarihindeki Merkez Bankası döviz kuru ile kıyas edilerek 250.000 USD ye ulaşıp ulaşmadığı belirlenir.

–           Taşınmazların kaydında ipotek ve haciz şerhi bulunması durumunda, tapu müdürlükleri bu şerhi işleme talebini reddetmektedirler. Sonuç olarak ipotek ve hacizli bir taşınmazda bu haktan yararlanamazsınız.

–           İstisnai olarak Türk Vatandaşlığının kazanılması 5901 Sayılı Vatandaşlık Kanunu’nun 12.maddesinde yer almaktadır. “Millî güvenlik ve kamu düzeni bakımından engel teşkil edecek bir hali bulunmamak şartıyla Cumhurbaşkanı kararı ile aşağıda belirtilen yabancılar Türk vatandaşlığını kazanabilirler,… a) Türkiye’ye sanayi tesisleri getiren veya ……, ekonomik, …… alanlarda olağanüstü hizmeti geçen ya da geçeceği düşünülen ve ilgili bakanlıklarca haklarında gerekçeli teklifte bulunulan kişiler”

–           Gayrimenkulün niteliğinin arsa/bağımsız bölüm vasıflı olması başvuru açısından farklılık teşkil etmez. Başvuruya engel değildir.

–           Başvuru yapacak olan kişinin birden fazla gayrimenkulü var ise tüm gayrimenkullerin toplam değerinin 250.000 USD tutarında olması başvuru için yeterlidir,

–           Başvuru, bu hakkın kullanılmasına ilişkin özel vekâletname ile yapılır. (vekaletname bilgilerini ayrıca göndereceğiz)

–           İstisnai olarak Türk Vatandaşlığını kazanmak isteyen yabancının başvurusu ile ilgili Bakanlık’tan yazılı talimat geldikten sonra dosyası hazırlanır.

–           SPK tarafından kabul edilen, geçerli bir lisansa sahip değerleme uzmanı tarafından, değerleme standartlarına uygun olarak hazırlanmış, piyasa değerini gösterir taşınmaz değerleme raporu alınır.(Raporun ücreti m2 bazlı değişmekte olup yaklaşık olarak 900-1200 TL (+KDV) tekabül etmektedir.)

–           Sunulan değerleme raporlarının işlemin yapıldığı yıla ait olması gerekmekte olup; yıl sonunda yapılan ve devam eden başvurulara ilişkin işlemlerin başvuru yılında tamamlanmamış olması halinde sunulan raporlara Maliye Bakanlığınca ilan edilen yeniden değerleme oranı uygulanır.

–           Piyasa değerini gösterir taşınmaz değerleme raporunda yer alan meblağ esas alınarak taşınmaz/taşınmazların Amerikan Doları cinsinden değeri, işlemin yapıldığı tarihteki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının efektif satış kuru üzerinden hesaplanır.

–           Yönetmelik değişikliğinin yapıldığı 12.01.2017 tarihi ile bu talimatın yürürlük tarihi arasında olmak kaydıyla, aynı kişi tarafından değerleri toplamı ilgili maddede belirtilen veya üstündeki bir bedele karşılık gelen birden fazla taşınmaz edinilmesi halinde her bir taşınmazın satış tarihindeki resmi senedinde yer alan bedelin efektif satış kuruna göre hesaplanan değeri esas alınır.

–           Aynı tarih ve yevmiye numarası ile olmak kaydıyla, aynı kişi tarafından değerleri toplamı ilgili maddede belirtilen veya daha üst bir meblağa karşılık gelen birden fazla taşınmaza yönelik talepte bulunulmuş ise her bir taşınmazın beyanlar hanesine “Türk Vatandaşlığı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 20’nci maddesi kapsamında edinim tarihinden itibaren üç yıl içerisinde satılmayacağı taahhüdü vardır” ibaresi ile belirtme yapılması gerekmektedir. İlgi (b) Yönetmelik değişikliğinin yapıldığı tarih olan 12.01.2017 tarihi ile bu talimatın yürürlüğe girdiği tarih aralığında edinilmiş olan taşınmaz/taşınmazlar için ise aynı yevmiye ile satın alınmış olması şartı aranılmayacaktır.

–           Türk vatandaşlığının kazanılmasına ilişkin kararlar, karar tarihinden itibaren hüküm ifade eder. Bu kazanımdan eş yararlanmaz, ancak velayet altındaki çocuklar eşin izni ile vatandaşlık kazanımından yararlanabilir. Ana veya babanın Türk vatandaşlığını kazandığı tarihte kendileri ile birlikte işlem görmeyen çocukları, ergin olduktan sonra Türk vatandaşlığını kazanmak üzere başvurdukları takdirde TVK 11. Maddedeki genel yetkili makam kararıyla vatandaşlığı kazanma şartları aranır.

 

Av. Meltem KANDEMİR & Av. Selçuk ENER

 

 

6 EKİM 2018 TARİHLİ TEBLİĞ IŞIĞINDA DÖVİZLE MAAŞ ALAN İŞÇİLERİN DURUMU

 

DÖVİZLE MAAŞ ALAN HANGİ İŞÇİLERİN SÖZLEŞMELERİ TL’YE DÖNECEK? 

6 EKİM 2018 TARİHLİ TEBLİĞ IŞIĞINDA DÖVİZLE MAAŞ ALAN İŞÇİLERİN DURUMU

 

Bu konuda bir yazı kaleme almamız konusunda çokça talep geldi. Malum geçtiğimiz Ağustos ayında dövizde yaşanan dalgalanma, akabinde 85 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ve son olarak 6 Ekim’de yayımlanan tebliğ ile dövize endeksli sözleşmeler sorunu hepten karmaşık bir hal aldı.

 

Biz yazımızda sadece iş ve hizmet sözleşmeleri açısından dövizle sözleşme yapma yasağı ve mevcut sözleşmelerin TL’ye uyarlanması konusuna değindik.

 

Peki bundan sonra ne olacak? Türkiye’de çalışan yabancı işçiler de TL’ye mi dönecek? Peki ya Türk firmasının işçisi olarak yurtdışında çalışan Türk işçiler için de yasak geçerli mi?

 

O kadar çok ihtimal var ki… Mümkün olduğunca hepsini incelemeye ve yasağın kimler açısından geçerli olduğunu anlatmaya çalışacağız.

 

İşçilerle ilgili sözleşme türü, çalıştıkları yer, vatandaşlık durumları ve Türkiye’de yerleşik olup olmamalarına göre birden fazla ihtimal ortaya çıkıyor.

 

1TÜRKİYE’DE YERLEŞİK OLAN TÜRK VATANDAŞLARININ TÜRKİYE’DE İŞ SÖZLEŞMESİ İLE ÇALIŞMALARI

Çoğunluğu ilgilendiren bu gruptaki kişiler Türkiye’de yerleşik kişilere ait işyerlerinde çalışmaları halinde dövizle sözleşme yapamayacak ve mevcut sözleşmelerini Türk parası üzerinden belirleyecek.

 

“Türkiye’de yerleşik kişiler; yurt dışında ifa edilecekler dışında kalan, kendi aralarında akdedecekleri, iş sözleşmelerinde sözleşme bedelini ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerini döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştıramazlar.”

 

Bu işçiler yurt dışında yerleşik kişilerin Türkiye’deki işyerlerinde çalışmaları halinde ise, dövizle sözleşme yapabilecek ve mevcut sözleşmelerini devam ettirebilecekler. Düzenlemenin son haline göre;

 

Dışarıda yerleşik kişilerin Türkiye’de bulunan; şube, temsilcilik, ofis, irtibat bürosu, doğrudan veya dolaylı olarak yüzde elli ve üzerinde pay sahipliklerinin bulunduğu şirketler ile serbest bölgedeki faaliyetleri kapsamında serbest bölgelerdeki şirketlerin taraf olduğu iş ve hizmet sözleşmelerinde, sözleşme bedelinin ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılması mümkündür.”

 

 

2-TÜRKİYE’DE YERLEŞİK OLAN TÜRK VATANDAŞLARININ TÜRKİYE’DE DANIŞMANLIK, ARACILIK VE TAŞIMACILIK DAHİL HİZMET SÖZLEŞMESİ İLE ÇALIŞMALARI

İş Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre çalışan bu gruptaki işçiler Türkiye’de yerleşik kişilerin işyerlerinde çalışmaları halinde dövizle sözleşme yapamayacak ve mevcut sözleşmelerine döviz üzerinden devam edemeyecekler.

 

“Türkiye’de yerleşik kişiler; kendi aralarında akdedecekleri, aşağıda belirtilenler dışında kalan danışmanlık, aracılık ve taşımacılık dâhil hizmet sözleşmelerinde, sözleşme bedelini ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerini döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştıramazlar.

  1. a) Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan kişilerin taraf oldukları hizmet sözleşmeleri,
  2. b) İhracat, transit ticaret, ihracat sayılan satış ve teslimler ile döviz kazandırıcı hizmet ve faaliyetler kapsamında yapılan hizmet sözleşmeleri,
  3. c) Türkiye’de yerleşik kişilerin yurt dışında gerçekleştirecekleri faaliyetler kapsamında yapılan hizmet sözleşmeleri,

ç) Türkiye’de yerleşik kişilerin, kendi aralarında akdedecekleri, Türkiye’de başlayıp yurt dışında sonlanan ve yurt dışında başlayıp Türkiye’de sonlanan elektronik haberleşme ile ilgili hizmet sözleşmeleri.”

 

Bu işçiler dışarıda yerleşik kişilerin Türkiye’deki işyerlerinde çalışmaları halinde ise dövizle sözleşme yapabilecek ve mevcut sözleşmelerine devam edecekler.

 

Buraya bir parantez açmakta fayda var. Tebliğde kafa karışıklığı yaratan hususlardan biri de, iş ve hizmet sözleşmelerinin bir arada bulunması ile ne amaçlandığı idi. Bilindiği üzere, İş Kanunu’na tabi olmayan (aynı zamanda Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu’na da) kişiler, Borçlar Kanunu’na tabidir. Borçlar Kanunu’nda da, iş sözleşmeleri “Hizmet Sözleşmesi” olarak kaleme alınmıştır. Bu sebeple, pilot, kabin memuru gibi İş Kanunu’na tabi olmayıp Borçlar Kanunu’na tabi olanlar açısından da yasağın geçerli olduğunu göstermek için, İş ve Hizmet Sözleşmeleri bir arada kullanılmıştır.

 

Tebliğde yer alan; “Türkiye’de yerleşik kişiler; kendi aralarında akdedecekleri, aşağıda belirtilenler dışında kalan danışmanlık, aracılık ve taşımacılık dâhil hizmet sözleşmelerinde” ifadesi ile esasen Bakanlık, kötü niyetli kimselerin mevzuatı dolanarak yasak kapsamı dışına çıkmasını önlemek istemiştir. Şöyle ki; esasen bir iş akdine bağlı olarak çalışarak döviz ile maaş aldığı için yasak kapsamındakiler, sözleşmenin diğer tarafı ile anlaşarak iş akdini sona erdirip danışmanlık ya da aracılık sözleşmesi ile çalışmaya devam edebilir ve bu sayede yasak kapsamı dışına çıkabilir. Bunun farkında olan Bakanlık maddeye; “danışmanlık, aracılık ve taşımacılık dahil” ifadelerini de ekleyerek bu olası kötü niyetin önüne geçmiş oldu.

 

3-TÜRKİYE’DE YERLEŞİK OLAN TÜRK VATANDAŞLARININ YURTDIŞINDA İŞ SÖZLEŞMESİ VEYA DANIŞMANLIK, ARACILIK VE TAŞIMACILIK DAHİL HİZMET SÖZLEŞMESİ İLE ÇALIŞMALARI

Düzenleme ile yurtdışında çalışacak bu gruptaki kişilerin dövizle sözleşme yapması ve mevcut sözleşmelerine döviz üzerinden devam etmesi kabul edildi. 13 Eylül 2018’de yayımlanan Cumhurbaşkanı Kararı’nda bu kişiler için sözleşme yapılamayacağı kararlaştırılmıştı. Son düzenlemeye göre;

 

Türkiye’de yerleşik kişiler; yurt dışında ifa edilecekler dışında kalan, kendi aralarında akdedecekleri, iş sözleşmelerinde sözleşme bedelini ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerini döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştıramazlar.”

 

Bu madde ile Bakanlık; Türk işçilerin Türk işverenin işçisi olarak özellikle inşaat sektöründe yurtdışındaki çalışmalarını kapsam dışı bıraktı. Yurtdışında çalışıp orada harcayan işçilerin, tabiiyetine bakılmaksızın kapsam dışı bırakılmasının, yerinde bir düzenleme olduğu kanaatindeyiz.

 

4-TÜRKİYE’DE YERLEŞİK OLAN YABANCILARIN DURUMU

Türk vatandaşı olmayan yabancıların Türkiye’de Türk veya yabancı şirketlerle yaptığı iş veya hizmet akitleri için yasak geçerli değildir.

 

Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan Türkiye’de yerleşik kişilerin taraf olduğu iş sözleşmelerinde, sözleşme bedelinin ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılması mümkündür.”

 

HAVAYOLU ŞİRKETLERİ İÇİN AYRICA DÜZENLEME YAPILDI

Tebliğin 17. Fıkrası ile havayolu şirketleri için ayrıca bir düzenleme öngörüldü. Düzenlemeye göre;

 

Türkiye’de yerleşik yolcu, yük veya posta taşıma faaliyetinde bulunan ticari havayolu işletmeleri; hava taşıma araçlarına, motorlarına ve bunların aksam ve parçalarına yönelik teknik bakım hizmeti veren şirketler; sivil havacılık mevzuatı kapsamında havalimanlarında yer hizmetleri yapmak üzere çalışma ruhsatı alan veya yetkilendirilen kamu ya da özel hukuk tüzel kişiliği statüsündeki kuruluşlar ile söz konusu kuruluşların kurdukları işletme ve şirketler ile doğrudan veya dolaylı olarak sermayelerinde en az %50 hisse oranına sahip olduğu ortaklıkların Türkiye’de yerleşik kişilerle döviz cinsinden veya dövize endeksli bedeller içeren gayrimenkul satış, gayrimenkul kiralama ve iş sözleşmeleri haricindeki sözleşmeleri akdetmeleri mümkündür.”

 

Görüleceği üzere, yabancı işçinin en sık görüldüğü sektörlerden birisi de havayolu sektörüdür. Havayolu şirketleri için dövize endeksli sözleşme yapma imkanı verilmesine karşın iş sözleşmeleri yine yasak kapsamına alındı. Buna göre; havayolu şirketleri Türk işçilerle (pilot olsun, kabin memuru olsun) dövizle sözleşme yapamayacak ve mevcut sözleşmeler de TL’ye çevrilecek.

 

Burada değinmek istediğim nokta; düzenlemenin 4. Fıkrasının ( c ) bendi ile yasak kapsamı dışında bırakılan Türkiye’de yerleşik kişilerin yurt dışında gerçekleştirecekleri faaliyetler kapsamında yapılan hizmet sözleşmeleri” nin kokpit ve kabin personeli açısından geçerli olup olmayacağıdır. Tespiti gereken husus, kokpit ve kabin personelinin işini nerede ifa ettiğidir. Ülke kavramına, hava ve kıta sahanlığı ile açık deniz üzerindeki hava araçları da dahil ise de, yabancı ülke kara sularına ve kara parçasına girdiği anda artık ülkesellikten bahsedilemeyecektir. İstisna kapsamında tutulan “yurtdışında gerçekleştirilecek faaliyet”in kısmen veya tamamen olmasının sonuca bir etkisi olmadığı kabul edilirse, Türk kabin ve kokpit personelinin de istisna kapsamında kaldığını kabul etmek gerekir.

 

TÜRK PARASI ÜZERİNDEN YAPILACAK SÖZLEŞMELERDE HANGİ KUR ESAS ALINACAK?

Tebliğ’de yapılan son düzenlemeye göre döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak yapılan sözleşmelerin bir kısmı Türk parası üzerinden devam edecek. Düzenlemeye göre;

 

Bu madde uyarınca sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılması mümkün olmayan sözleşmelerde yer alan bedeller Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararın Geçici 8 inci maddesi kapsamında Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenirken mutabakata varılamazsa; akdedilen sözleşmelerde döviz veya dövize endeksli olarak belirlenen bedeller, söz konusu bedellerin 2/1/2018 tarihinde belirlenen gösterge niteliğindeki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası efektif satış kuru kullanılarak hesaplanan Türk parası cinsinden karşılığının 2/1/2018 tarihinden bedellerin yeniden belirlendiği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumunun her ay için belirlediği tüketici fiyat endeksi (TÜFE) aylık değişim oranları esas alınarak artırılması suretiyle belirlenir.”

 

2/1/2018 tarihli efektif satış kuru;

Dolar: 3,7776

Euro: 4,5525

Sterlin: 5,1252 şeklindeydi.

 

Sözleşme tarafları esas alınacak kur bakımından anlaşamazlarsa yukarıda belirtilen kur esas alınarak bu miktara TÜFE Aylık Değişim Oranı üzerinden arttırma yapılacaktır. Eylül ayında bedellerin yeniden belirlenmesi halinde kur üzerinde %18-20 arasında bir artış uygulanacaktır.

 

1000 dolar maaş alan bir işçinin ücreti eylül ayında 4.500 TL civarında olacaktır. Eylül ayı boyunca dolar kurunun 6 TL’nin üzerinde seyreden bir grafik çizmesi karşısında 1000 dolar üzerinden ücret alan kişinin 6.000 TL değerinde bir para yerine eline 4.500 TL geçecektir. Yine Eylül ayında 1.000 Euro alan bir çalışanın yeni düzenlemeye göre 5.450 TL civarında ücret alması öngörülüyor. Eylül ayından günümüze 7,00 TL düzeyinde seyreden kura göre 1.000 Euro alan çalışan 7.000 TL yerine 5.450 TL alacaktır.

 

Tebliğ ile getirilen düzenleme bu şekilde. Asıl önemli olan soru şu…

 

İŞÇİ ALEYHİNE OLAN BU DEĞİŞİKLİĞİN, CUMHURBAŞKANI KARARI (KARARNAMESİ DEĞİL) VE TEBLİĞ İLE GETİRİLDİĞİ DÜŞÜNÜLÜRSE, BAĞLAYICILIĞI VAR MIDIR VEYA İPTALİ MÜMKÜN MÜDÜR?

Kanaatimizce düzenlemenin asıl tartışılması gereken yanı da bu… Cumhurbaşkanı kararının hukuk hiyerarşisindeki yeri, tebliğ ile böyle bir düzenleme yapılıp yapılamayacağı konularını da ayrı bir yazıya bırakmak zorunda kaldık…

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

 

GEÇİCİ HUKUKİ KORUMALAR

 

 

 

GEÇİCİ HUKUKİ KORUMALAR

İKİNCİ BÖLÜM

 

Geçen hafta geçici hukuki korumalar konu başlığı altında İhtiyati Tedbir ve İhtiyati Haciz konularından bahsetmiştik. Bu hafta;

 

-Delil Tespiti

-Özel Hükümlerle Öngörülen Geçici Hukuki Korumalar

-Aile Hukukuna Özgü Düzenlemeler konularına değineceğiz.

 

3-DELİL TESPİTİ

İhtiyati haciz ile ihtiyati tedbir gibi uyuşmazlık konusuna ilişkin tedbirlerden farklı olarak delil tespiti ispata ilişkin bir geçici hukuki korumadır. Delil tespitinde amaç iddiaları ispata yarayabilecek delillerin muhafaza edilmesidir. Koruma talep edilebilmesi için gerekli şartlar sağlanmış olmalıdır. HMK m.400’e göre;

 

“(1) Taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebilir.

(2) Delil tespiti istenebilmesi için hukuki yararın varlığı gerekir. Kanunda açıkça öngörülen hâller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi hâlinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilinde bulunuyorsa hukuki yarar var sayılır.

Öncelikle kanunda uyuşmazlığa taraf olan herkesin delil tespitini talep edebileceği ifade edilmiştir. Talep edecek olanın bu işlemde hukuki yararının bulunması şarttır. Ancak delil tespiti derhal yapılmaz ise;

 

-Delilin kaybolacağı

-Delilin ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimallerinden herhangi biri söz konusu olursa kanunun açıkça belirlediği haller dışında hukuki yarar vardır. Talepte bulunan bu durumlardan birinin varlığı halinde hukuki yarar koşulunu sağlamış olacaktır.

Delil tespiti talebi bir dilekçeyle yapılmalıdır. Dilekçede delil tespiti sebepleri, tespit edilmesi istenen delile ilişkin bilgiler, varsa tanıklara sorulacak sorular, bilirkişi görevlendirilmesi isteniyorsa bilirkişiye sorulacak sorular, biliniyorsa aleyhine delil tespiti istenen kişinin kimliği ve adresi gibi konulara yer verilmelidir.

Delil tespiti halihazırda devam eden bir davada ileri sürülebileceği gibi henüz bir dava açılmadan önce de talep edilebilir. Dava açılmadan önce talep edilecek ise;

 

-Esas hakkında davaya bakacak olan mahkemeye,

-Bir yerde veya bir eşya üzerinde keşif veya bilirkişi incelemesi yapılacak ise oradaki sulh mahkemesine,

-Tanık dinlenecek ise dinlenecek kişinin oturduğu yerdeki sulh mahkemesine dilekçeyle başvurularak işlem yapılmalıdır.

Devam etmekte olan bir dava ile ilgili delil tespiti henüz inceleme sırası gelmemiş deliller için söz konusu olur. İncelemesi tamamlanan delillerde bu tedbire başvurulamayacaktır. Mevcut davada delil tespiti talebi sadece davanın görüldüğü mahkemeden istenebilir.

Talep dilekçesi üzerine işlem yapılabilmesi için mahkemece belirlenen giderler avans olarak ödenmelidir.

Mahkeme, delil tespiti için aranan şartların bulunup bulunmadığını inceler. Talep şartları sağlıyorsa karşı tarafa tebligat yapılarak varsa itirazlarını tebliğden itibaren 1 hafta içinde bildirmesi istenir. Mahkeme gerekli görürse karşı tarafı dinlemeden de delil tespitine karar verebilir. Bu durumda da karşı tarafa itirazlarını bildirmesi için tebliğden itibaren 1 haftalık süre tanınır.

Delil tespiti kararına karşı kanun yoluna başvuru imkanı tanınmamıştır.

 

4-ÖZEL HÜKÜMLERLE ÖNGÖRÜLEN GEÇİCİ HUKUKİ KORUMALAR

İhtiyati tedbir, delil tespiti gibi geçici hukuki korumaların yanında HMK m.406’da mahkemece mal veya hakkın korunması adına defter tutulması ya da mühürleme işlemi yapılması düzenlenmiştir. Gerekli hallerde mahkeme bu tedbirlerin uygulanmasına karar verebilir.

 

Maddenin devamında geçici hukuki korumalara ilişkin diğer kanunlarda yer alan özel düzenlemelerin saklı olduğu ifade edilmiştir. Türk Ticaret Kanunu, İcra-İflas Kanunu, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu gibi birçok kanunda bu tip düzenlemeler bulunmaktadır.

 

-Türk Ticaret Kanunu’nda tasfiye halinde bulunan şirketlerde tasfiye memurları eliyle yapılan geçici ödemeler,

-İcra İflas Kanunu’nda müflisin defterinin tutulması ve iflas halinde uygulanan muhafaza tedbirler, Konkordato sürecinde uygulanan tedbirler

-Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda fikir ve sanat eserlerinin korunması adına bir işin yapılmasının yasaklanması, işyerinin kapatılması ve sahte nüshaların toplatılması tedbirleri, HMK dışındaki kanunlarda öngörülen tedbirlere örnek olarak verilebilir.

 

5-AİLE HUKUKUNA ÖZGÜ DÜZENLEMELER

Toplumun temel yapıtaşı olan ailenin korunması ve aile içinde yaşanan şiddet vb. durumların en kısa süre içerisinde önüne geçilmesi amacıyla Türk Medeni Kanunu ile Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun bünyesinde önemli tedbirlere yer verilmiştir.

 

-TMK 169. Maddeye göre;

Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır.”

  1. Maddede ise;

“Nafaka davası açılınca hâkim, davacının istemi üzerine dava süresince gerekli olan önlemleri alır. Soybağı tespit edilirse, davalının uygun nafaka miktarını depo etmesine veya geçici olarak ödemesine karar verilebilir.”

Düzenlemeleri ile çeşitli koruma tedbirlerine yer verilmiştir.

Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’da hakim tarafından;

-Korunan kişilerin işyerinin değiştirilmesine

-Kişilerin evli olması halinde müşterek yerleşimden ayrı bir yerleşim yeri belirlenmesine

-Şartların varlığı ve talep halinde TMK hükümlerine göre tapu kütüğüne “Aile Konutu” şerhi konulmasına karar verilebileceği düzenlenmiştir.

Geçen haftaki yazımızla birlikte geçici hukuki korumaları tamamlamış olduk. Hukukta kişinin hakkına kavuşması için dava açması yetmez. Davanın sonunda hakkına ulaşması da gerekir. Bu amaca ulaşabilmek için daha davanın başında başvurmak gereken geçici hukuki çareleri bilmek bunları hayata geçirmek gerekir. Yoksa açtığınız davanın hakka ulaşmayı sağlamayacağını hatırlatmak isteriz.

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

GEÇİCİ HUKUKİ KORUMALAR-PART 1

 

GEÇİCİ HUKUKİ KORUMALAR

İLK BÖLÜM

Günlük hayatta yaşanan uyuşmazlıkları gidermek için çeşitli yöntemlere başvururuz. Bunlar arasında hukuki yollar ise en çok başvurulan seçenek olarak karşımıza çıkıyor. Hukuksal çözüm yolu olarak da öncelikle akla dava açmak geliyor. Ancak bazı durumlarda dava ile elde edilmek istenen sonuca varmak için, daha davanın başında veya davadan önce bazı tedbirlere başvurmak gerekir. Bir evin ya da arabanın mülkiyetini almak için dava açsak da, devrin önlenmesi adına tedbir kararı verilmedikçe malın satışı engellenemez. Sonrasında davayı kazanmış olmanın da hiçbir anlamı kalmaz maalesef.

İşte tam da burada devreye geçici hukuki koruma mekanizmaları giriyor. Kişiler kendilerine karşı İdare tarafından bir işlem yapılması durumunda dava sürecinde “Yürütmenin Durdurulması” yoluyla telafisi güç zararların önüne geçilmesini sağlayabilirler. Keza boşanma davası boyunca maddi güçlükler yaşama ihtimali olan eş ve çocuklar için tedbir nafakasına hükmedilmesi yine kişileri korumaya ve zarar görmelerini önlemeye yöneliktir.

Geçici hukuki korumalar açısından bilinmesi gereken özellikler;

-Koruma geçici nitelik taşır, asıl talep hakkında kesin sonuç doğurmaz.

-Davanın her iki tarafı da koruma talep edebilir.

-Geçici hukuki koruma için yargı organlarınca karar verilmelidir.

-Talep doğrultusunda yapılan yargılamada kural olarak yaklaşık ispat yeterlidir.

-Yargılamada verilen kararlar bağlayıcı ve zorlayıcıdır.

 

GEÇİCİ HUKUKİ KORUMALAR

1- İhtiyati tedbir (HMK 389-399 maddeleri)

2- İhtiyati Haciz (İİK 257. vd. maddeleri)

3- Delil Tespiti (HMK 400-405 maddeleri)

4- Özel Hükümlerle Öngörülen Geçici Hukuki Korumalar (HMK 406. madde)

5- Aile Hukukuna Özgü Düzenlemeler (TMK)

 

1-İHTİYATİ TEDBİR

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusu olan mal veya hakkın hukuki koruma altına alınması, ihtiyati tedbir talebinin ana konusunu oluşturur. Kararın verilmesi için belirli şartların oluşması gerekir. HMK M. 389’a göre;

“Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.”

Bir önceki usul kanunu HUMK’ tan farklı olarak yürürlükteki kanun HMK’ da ihtiyati tedbir açısından tek tek tüm şartlar sayılmamış, bunun yerine tedbir için genel bir çerçeve çizilerek hakime takdir yetkisi tanınmıştır. Kanun maddesindeki “karar verilebilir” ifadesi bu durumun bir yansımasıdır.

İhtiyati tedbirin dava açılmasıyla birlikte talep edilmesinin yanında dava açılmadan önce de talep edilmesi mümkündür.

-Dava açılmadan önce esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden,

-Dava açılırken veya dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden

İhtiyati tedbir talep edilebilir.

Tedbir talebinin dilekçe ile yapılması gerekir. Dilekçede özellikle tedbir talebinin dayanağı olan hak açıkça belirtilmeli, gerekçeler somut olarak ifade edilmelidir. Karar için yaklaşık ispat gerektiğinden lehe kanaat oluşturacak delil ve dayanakların sunulması şarttır.

Talep üzerine mahkeme ihtiyati tedbir uygulanmasına karar verebilir. Bu durumda kural olarak tedbiri talep edenden teminat alınır (HMK m.392). Tedbiri tamamlayacak bazı işlemlerin yapılması gereklidir. Kararın verilmesinden itibaren 1 hafta içerisinde tedbirin uygulanması talep edilmelidir. Karar dava açılmadan önce verilmiş ise tedbirin uygulanması talep edilir, ardından 2 hafta içerisinde dava açılır. Davanın açıldığı memura bildirilerek evraklar ilgili dosyaya konulur. Tedbir aksi kararlaştırılmamışsa nihai karar kesinleşinceye dek devam eder.

Mahkeme tedbir talebini yerinde bulmazsa talebi reddeder. Bu karara karşı İstinaf kanun yoluna başvurulabilir (HMK m.341,391). Başvuru süresi, taraflardan her biri için kararın kendilerine tebliği tarihinden başlayarak 2 haftadır. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun verdiği karar (E:2013/1 K:2014/1) ve HMK m.362 gereğince Temyiz yoluna başvurulamaz.

 

2-İHTİYATİ HACİZ

İhtiyati tedbirden farklı olarak ihtiyati hacizde talep konusunu para alacağı oluşturur. Alacağı korumak adına borçlunun herhangi bir malvarlığı üzerine alacağı karşılayacak düzeyde haciz konularak hakkın korunmasına hizmet eden bir tedbirdir.

İhtiyati haciz için kanun belirli şartlar aramaktadır. İİK m.257’ye göre;

“Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.”

Bu şartlar;

-Alacak rehinle temin edilmemiş olmalıdır. Alacak rehinle temin edilmişse artık ihtiyati haciz söz konusu olmayacaktır.

-Kural olarak alacağın vadesi gelmiş olmalıdır. İstisnai olarak:

1)Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa veya

 

2) – Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisi kaçmaya hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa, alacak muaccel hale gelmemiş olsa dahi ihtiyati haciz konulabilir.

İhtiyati hacze HMK hükümlerine göre yetkili olan mahkemece karar verilir. Alacaklı alacağının varlığını ve neden ihtiyati haciz konulması gerektiğini gösteren delillerini mahkemeye sunmalıdır. Mahkeme tarafları dinlemeden de bir karara varabilir. İhtiyati tedbirden farklı olarak ihtiyati haciz için borçludan teminat alınması zorunludur. Ancak mahkeme ilamına dayanan alacaklarda teminat şartı yoktur. İlam niteliğinde belgelere dayanan alacak açısından takdir mahkemeye aittir, mahkeme teminat isteyebileceği gibi teminata lüzum olmadığına da karar verebilir.

İhtiyati haciz talebinin reddi halinde İstinaf kanun yoluna başvuru mümkündür. Bu başvurular öncelikle incelenerek kesin karara bağlanır. (İİK m.258/3)

İhtiyati haciz talebinin kabulü halinde alacaklı kararın verildiği tarihten itibaren 10 gün içinde kararı veren mahkemenin yargı çevresinde bulunan icra dairesinden kararın yerine getirilmesini istemelidir. Bu süre içerisinde kararın uygulanması talep edilmezse ihtiyati haciz ortadan kalkar.

Geçici hukuki korumaların oldukça geniş bir konu olması sebebiyle yazıyı iki parçaya ayırmanın daha uygun olacağını düşünerek kalan hususlara önümüzdeki haftaki yazımızda yer vermeyi uygun gördük. Haftaya yazını devamında buluşmak üzere…

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

 

 

DÖVİZE ENDEKSLİ SÖZLEŞMELERİN CUMHURBAŞKANI KARARINA GÖRE TL’YE UYARLANMASI

DÖVİZE ENDEKSLİ SÖZLEŞMELERİN CUMHURBAŞKANI KARARINA GÖRE TL’YE UYARLANMASI

Önceki hafta yazımızda dövizle yapılan sözleşmelerin belirli koşulların varlığı halinde uyarlanarak ifa edilebileceğinden bahsetmiştik. Geçen hafta başlayan ve bu hafta devam eden süreçte bu konu yoğun bir gündem oluşturdu. Önce 13 Eylül 2018 tarihli Resmi Gazete’de 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı yayımlandı. Karar Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar’da yapılan değişiklikleri içeriyor. Karar’a göre;

Türkiye’de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dâhil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz.”

TBK M.138’de düzenlenen aşırı ifa güçlüğü sebebiyle sözleşmelerin değişen koşullara uyarlanmasına ilişkin hükümde aranan “Olağanüstü Koşul”un, son Cumhurbaşkanlığı kararı ile gerçekleştiğini iddia edenlerin sayısı hiç de azımsanacak seviyede değil. Uyarlama davalarında yargı makamları, dövizdeki dalgalanmaların ülkemiz ekonomik koşulları açısından gayet normal olduğu ve tacirler açısından öngörülebilmesi gerektiğinden bahisle, uyarlama taleplerini reddetmekte idi. Ancak yayımlanan bu Karar ile birlikte, 13 Ekim’den itibaren, sözleşmenin uyarlanması konusunda karşı tarafla anlaşamadığı için mahkemeye yapılacak uyarlama taleplerinin kolay kolay reddedilemeyeceğini söyleyebiliriz.

Konuyla ilgili belirsizliğini koruyan nokta ise, bakanlıkça belirlenecek ve kapsam dışı bırakılacak alanların hangileri olduğu. Hazine ve Maliye Bakanlığı sitesinde yayımlanan basın duyurusu ile; özellikle döviz cinsinden kredi alarak yükümlülük altına giren Türkiye’de yerleşik kişilerin durumunun dikkatte alınacağı ifade edildi. Önümüzdeki günlerde bu durumun netleşeceğini öngörüyoruz.

 

ARTIK DÖVİZLE SÖZLEŞME YAPILAMAYACAK!

Kararın yayımlanmasından itibaren belirli alanlarda döviz cinsinden sözleşmeler yapılamayacak. Türkiye’de yerleşik kişiler arasında;

-Menkul ve Gayrimenkul Alım-Satım Sözleşmeleri

-Taşıt ve Finansal Kiralama dahil Her Türlü Menkul ve Gayrimenkul Kiralama ve Leasing Sözleşmeleri

– İş, Hizmet ve Eser Sözleşmeleri

Döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamayacaktır. Sadece sözleşme bedelleri değil aynı zamanda sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin de dövize göre belirlenmesi engellenmiştir.

Türkiye’de yerleşik kişiler ifadesinden ne anlaşılacağı da önemli esasen. 32 sayılı Karar’ın tanımlar bölümünde;

“… b) Türkiye’de yerleşik kişiler: Yurtdışında işçi, serbest meslek ve müstakil iş sahibi Türk vatandaşları dahil Türkiye’de kanuni yerleşim yeri bulunan gerçek ve tüzel kişileri”

Olarak ifade edilmiştir.

Cumhurbaşkanı Kararı’nda mevcut sözleşmelerde yapılacak değişiklik için de bir geçici madde yayımlandı. Karara göre;

Geçici Madde 8- Bu Kararın 4’üncü maddesinin (g) bendinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde, söz konusu bentte belirtilen ve daha önce akdedilmiş yürürlükteki sözleşmelerdeki döviz cinsinden kararlaştırılmış bulunan bedeller, Bakanlıkça belirlenen haller dışında; Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenir.”

Karar’ın 13 Eylül 2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanması ile birlikte 30 günlük bu süre de başlamış oldu. Sözleşmelerin uyarlanması için verilen süre 13 Ekim 2018 tarihinde dolmuş olacak. Bu süre içerisinde sözleşmelerin Türk lirası üzerinden taraflarca kararlaştırılması mümkün. Ancak kararlaştırılacak miktarın hangi tarihteki kur üzerinden belirleneceği tartışmalı. Zira önceki aylarda 4,6 TL olan Dolar kuru bugünlerde 6,00 TL üzerinde seyrediyor. Peki taraflar hangi kura sabitleneceği hususunda anlaşamazlarsa ne olacak?

 

SON KARARI MAHKEMELER VERECEK

13 Ekim 2018 tarihine kadar sözleşme bedelinin taraflarca belirlenmemesi halinde, 1567 Sayılı Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkında Kanun’un 3. Maddesi’ne göre idari para cezası verilmesi öngörülüyor. Anılan hüküm;

“Cumhurbaşkanının bu Kanun hükümlerine göre yapmış̧ bulunduğu genel ve düzenleyici işlemlerdeki yükümlülüklere aykırı hareket eden kişi, üç bin Türk Lirasından yirmi beş̧ bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası ile cezalandırılır.”

Amerikan Merkez Bankası (FED) kararları ve siyasi gündem sebebiyle yaşanan kur artışı ve ardından devam etmekte olan enflasyon-faiz artışları sebebiyle birçok önlem alınmaya çalışılıyor. Dövize endeksli sözleşmelerin TL’ye tahvil edilmesine ilişkin karar da bu tedbirlerden biri. Ancak çoğu hukukçu, kararın sözleşme özgürlüğüne aykırı olduğu görüşünde.

 

13 EKİM’E KADAR TL’YE ÇEVRİLMEYEN SÖZLEŞMELERİN GEÇERLİLİĞİ NE OLACAK?

BBC kanalında yayınlanan bir haberde, ilginç bir iddia ortaya atıldı. 13 Ekim’e kadar dövize endeksli sözleşmelerin TL’ye dönüştürülmesi gerektiği kaçınılmaz. Bu demek oluyor ki, tarafların, sözleşme bedelinin hangi kura sabitleneceği hususunda anlaşmak için önlerinde sadece 30 günleri (bugünden itibaren 22 gün) var. Eğer 13 Ekim’e kadar bir consensus sağlanamaz ise, sözleşmeyi ayakta tutmak için mahkemeye başvurmak da kaçınılmaz. Zira 13 Ekim itibariyle dövize endeksli sözleşmelerin geçerliliği de tartışılır hale gelecek. Asıl sorun, sözleşme gereğini ifa etmeyen döviz borçlusuna karşı, döviz alacağı üzerinden icra takibi yapılıp yapılamayacağı.. Geçerli olmayan bir talebin icraya konulamayacağını iddia eden icra müdürüne de şahit olunabilir, dövize dayalı alacak talebini, ille de TL’ye çevir öyle gel dendiğine de..

 

KANAATİMİZ

Türk Borçlar Kanunu’nun 138. Maddesinde yerini bulan uyarlama davalarının, 32 sayılı kararda değişiklik yapılmasına ilişkin Cumhurbaşkanı Kararı ile yeniden hortlayacağı kuşkusuzdur. Mühim olan, sözleşmenin tarafları arasında eşitsizliğe neden olacak bir uyarlamadan kaçınmaktır. Nitekim, bugünkü en yüksek kurdan sabitlemek, yasanın kastettiği anlamda bir uyarlama olmayacaktır. Bununla birlikte ekonomideki dalgalanmadan önceki 4 TL seviyelerine kuru sabitleme şeklindeki uyarlama da, sözleşmenin döviz alacaklısını önemli ölçüde zarara uğratacaktır. Türk Lirası’nın alım gücü, son 2 ay içerisinde önemli ölçüde azalmış olacaktır. Kanaatimizce, alanında uzman bilirkişiler marifetiyle yapılacak hesaplamalar sonucu, bugünkü kurdan az fakat çok da aşağı olmayan bir kura sabitlenerek çözüme gidileceği kanaatindeyiz.

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

HACZE İŞTİRAK PROSEDÜRÜ VE ŞARTLARI

 

HACZE İŞTİRAK PROSEDÜRÜ VE ŞARTLARI

 

Alacaklısı olduğunuz bir borçluya karşı sizden önce bir başkası haciz yoluyla takip yapmışsa, belirli şartların varlığı halinde, siz de ayrıca fiili haciz ve masraf yapmadan bu hacze katılabilirsiniz. Nasıl mı?

Konuyla ilgili yasal düzenlemeler 2004 sayılı İcra İflas Kanunu 100 ve 101. Madde ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 21 ve 69. Maddelerinde bulunmaktadır.

 

Uygulanacak kanunu belirlemek açısından önemli olan, önce haciz konulan alacağın kamu alacağı mı yoksa özel alacak mı olduğudur. Çünkü ilk haciz eğer kamu alacağına ilişkin ise, iştirak söz konusu olmayacak ve 6183 sayılı kanun uygulama alanı bulacaktır. M. 69/2’ye göre;

“…Hacze iştirak halinde, hacizli malın bedelinden ilk önce haczi yapan dairenin alacağı tahsil olunur. Artanı hacze iştirak tarihi sırası ile alacaklarına mahsup edilmek üzere, hacze iştirak eden dairelere ödenir.”

Yani önce idare tarafından kamu alacağı için haciz konulmuş ise kamu alacağının tamamı karşılanmalı, ardından bir para artarsa bu durumda özel alacaklıların alacağı için işlem yapılmalıdır.

İLK HACİZ ÖZEL ALACAĞA İLİŞKİN İSE;

Bizim için önemli olan ve uygulamada sıkça karşılaşacağımız diğer ihtimal ise, ilk haczin özel alacağa ilişkin olması halidir. Bu durumda İcra İflas Kanunu uygulanacaktır. Kanunda 100 ve 101. Maddelerde hacze iştirak için iki farklı yol öngörülmüştür. 100. maddede “Adi iştirak” olarak kabul edilen icra takibi yapmak suretiyle gerçekleştirilmesi gereken yol düzenlenmişken, 101. Maddede “İmtiyazlı iştirak” olarak ifade edilen ve belirli kişilere icra takibi yapmaksızın durumu icra dairesine bildirerek hacze katılma imkânı sağlayan düzenleme bulunmaktadır. Uygulamada daha çok görülen adi iştirak kanunda şöyle ifade edilmektedir;

Madde 100– İlk haciz üzerine satılan malın tutarı vezneye girinceye kadar aynı derecede hacze iştirak edebilecek alacaklılar:

İlk haciz ilamsız takibe müstenitse takip talebinden ve ilama istinat ediyorsa dava ikamesinden mukaddem yapılmış̧ bir takip üzerine alınan aciz vesikasına,

Yukarıdaki fıkrada yazılı tarihlerden önce açılmış̧ bir dava üzerine alınan ilama,

Aynı tarihlerden mukaddem tarihli resmi veya tarih ve imzası tasdikli bir senede,

Aynı tarihlerden mukaddem tarihli resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri- dahilinde ve usulüne göre verdikleri makbuz veya vesikaya istinat eden alacaklılardır.

Bu suretle iştirak halinde icra dairesi müracaat üzerine aynı derecedeki alacaklıların bütün alacaklarına yetecek nispette ilave suretiyle hacizler yapar.

Bunların haricindeki alacaklılar ancak, evvelki dereceden artacak bedeller için hacze iştirak edebilirler.

 

Kanunda açıklanan şartları daha iyi anlama açısından gruplandırarak inceleyebiliriz. Hacze katılabilmek için Takip şartı, Öncelik şartı, Belgelendirme şartı ve Süre şartı olarak belirtebileceğimiz koşulların yerine getirilmesi gerekir.

1-İcra Takibi Yapılmış Olmalıdır

Hacze katılmak isteyen alacaklı, borçluya karşı icra takibinde bulunmuş olmalı ve bu takibinin kesinleşmesi sebebiyle kendisine haciz istemek yetkisi (İİK m. 78/1) tanınmış olmalıdır.

2-Alacaklının Alacağı İlk Haczi Başlatan Alacaklıdan Önce Doğmuş Olmalıdır

Hacze katılmak isteyen alacaklının alacağı ilk haczi koydurmuş̧ olan alacaklıdan önce doğm̧ olmalıdır. Bunun için de hacze katılmak isteyen alacaklının alacağı;

  1. İlk haciz ilamsız bir takibe dayanıyorsa; takip talebinden önce,
  2. İlk haciz ilamlı bir takibe dayanıyorsa; bu ilâmın verildiği davanın açıldığı tarihten önce doğmuş̧ olmalıdır.

Kanunda belirtilen “İlk haciz” ile ifade edilmek istenen Kesin hacizdir. Ne “ihtiyati haciz” ne de “geçici haciz” ilk haciz olamaz. Çünkü, İİK m. 100/1’ de “satılan malın tutarı vezneye girinceye kadar…” denilmiştir. Bu tür hacizlerde ise alacaklının satış isteminde bulunma hakkı yoktur.

Yine ilk haciz ifadesi “ilk uygulanan haciz” olarak anlaşılmalıdır. Yargıtay dairelerinin çeşitli içtihatlarında da haczin “talep tarihi” değil uygulanma tarihinin esas alınacağı belirtilmiştir. Keza ilk haczin, kanun hükümlerine uygun olarak konulmuş̧ bir haciz olması gerekir. Gerçekten, haciz İİK m. 78 gereğince; ödeme (icra) emrindeki süre geçtikten ve ilamsız takibe karşı borçlu itirazda bulunmuşsa, bu itiraz kaldırıldıktan sonra alacaklının istemi üzerine konulabilir. Kanunun öngördüğü bu koşullar gerçekleşmeden konulan haciz hükümsüzdür.

3-Alacak Kanunda Sayılan Belgelerden Birine Dayanmalıdır

Hacze katılmak isteyen alacaklının alacağı 100. Maddenin 1-4. bentlerinde sayılan belgelere dayanmalıdır. Bu belgeler şunlardır:

a) İlk haciz ilamsız takibe dayanıyorsa, takip talebinden, ilâma dayanıyorsa, dâva açılmasından önce yapılan takip üzerine alınan (kesin) aciz belgesi

Burada aciz belgesinin de takip veya dâva tarihinden önce alınmış̧ olması gerekli değildir. Sadece, o aciz belgesinin alınmış̧ olduğu icra takibinin, ilk haciz sahibi alacaklının takip veya dâva tarihinden önce yapılmış̧ olması gerekli ve yeterlidir. Kesin aciz belgesinden farklı olarak “geçici aciz belgesi” (İİK m. 105/II), hacze katılma olanağı sağlamaz. Çünkü, İİK m. 105/2’de bu belgenin sadece “alacaklıya İİK m. 277’ye göre tasarrufun iptali davası açma hakkını vereceği” öngörülmüştür.

b) Aynı tarihlerden (takip talebi veya dava açılması) önce açılmış̧ bir dava üzerine alınmış̧ ilâm

İlamın verildiği davanın, ilk haczi koyduran alacaklının takip veya dava tarihinden önce açılmış̧ olması yeterlidir, ayrıca ilamın da ilk haczi koyduran alacaklının takip veya dava tarihinde önce alınmış̧ olması gerekli değildir.

c) Aynı tarihlerden (takip talebi veya dâva açılması) önceki tarihli resmî veya tarih ve imzası tasdikli bir senet

“Resmi senetler” ile ifade edilen, tapu memurları tarafından düzenlenen tapu ve ipotek senetleri ile noterler tarafından re’sen düzenlenen borç ikrarını içeren senetlerdir.

“Tarih ve imzası tasdikli senetler” ise ilgililerce dışarıda hazırlanıp notere imza ve tarihinin onaylanması için sunulan senetlerdir.

d) Aynı tarihlerden (takip talebi veya dâva açılması) önceki tarihli resmî dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belge

Bu belgeler, resmi daireler veya yetkili makamlar tarafından verilmiş̧ olduklarından, bunlarda alacaklı ve borçlunun imzası bulunmaz. Rehin açığı belgesi Bu belgelere örnek olarak gösterilebilir.

4-Haciz Üzerine Satılan Malın Bedeli Vezneye Girmeden Önce Hacze Katılmak İçin Başvurulmalıdır

Haczedilen para veya ilk haciz üzerine satılan malın tutarı vezneye girdikten sonra ileri sürülen katılma istemleri –süre bakımından– kabul edilemeyecektir.

Maddede sayılan ve buraya kadar açıklanan dört koşulu sağlayan alacaklılar, konulan ilk hacze aynı derecede katılırlar. Koşulları sağlayamayan alacaklılar ise ilk haczi koyduran alacaklının derecesinde, onunla birlikte hacze katılamazlar. Bu alacaklılar ancak önceki dereceden artacak bedeller için hacze katılabilirler. Yani hacze katılmada ikinci dereceyi teşkil ederler (m. 100/son).

Haczedilen şeyin kıymeti hacze katılan bütün alacaklıların alacaklarına yetmezse, icra memuru alacaklıların istemi üzerine, “ilave hacizler” yapar (m. 100/II).

“İlave haciz”, bağımsız bir haciz olmayıp asıl hacze bağlıdır ve onun akıbetine tâbidir. Asıl haciz düşerse, ilave haciz de düşecektir. Eğer satış bedeli hacze katılmış bütün alacakları ödemeye yetmezse, bu durumda sıra cetveli düzenlenmesi gerekecektir.

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

DÖVİZLE BORÇLANANLAR! DOLAR VE EURODA AĞUSTOS-2018 DE YAŞANAN ARTIŞ SEBEBİYLE UĞRADIĞINIZ ZARARDAN DOLAYI DAVA AÇABİLİRSİNİZ

SÖZLEŞMELERDE EMPREVİZYON İLKESİ VE DÖVİZLE BORÇLANMALARA ETKİSİ

Aslolan ahde vefadır. Yani sözleşmenin kurulduğu andaki haliyle devam etmesi ve tarafların karşılıklı borçlarını sözleşmedeki gibi yerine getirmesidir. Ama özellikle uzun süreli sözleşmelerde öyle olaylar meydana gelir ki, bu olayların önceden öngörülebilmesi pek de mümkün değildir. Savaş gibi, devalüasyon gibi, Rahip Brunson’un iade edilmemesi gibi ekonomiye önemli ölçüde etki eden olayları bunlara örnek verebiliriz.

Emprevizyon ilkesi, diğer bir deyişle öngörülemezlik ilkesi, sözleşme kurulduğu sırada öngörülemeyen ve öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü durumların ortaya çıkması halinde, sözleşmesel ilişkilerde ahde vefa gereğince edimlerin yerine getirilmesi kuralının istisnasıdır. Borçlar Kanunu^’nda da konuya ilişkin TBK M.138’de düzenleme yapılmıştır. Buna göre;

“MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”

Maddenin ikinci fıkrasında, emprevizyon ilkesinin yabancı para borçlarında da uygulanacağı açıkça düzenlenmekle, dövizle borçlananların da bu haktan yararlanabileceği anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin öngörülemezlik sebebiyle değişen şartlara uyarlanmasını isteyebilmek için, bazı şartların gerçekleşmesi gerekir. Bu şartlar;

  1. Sözleşme yapıldıktan sonra ortaya çıkan, olağanüstü bir durumun varlığı,
  2. Uyarlama talebi olan tarafın sözleşmeyi yaparken olağanüstü durumu öngörmemiş olması ve öngörmesinin beklenmemesi,
  3. Uyarlama hakkından feragat edilmemiş olması,
  4. Uyarlama isteyen tarafın uyarlamaya konu borcunu ifa etmemiş yahut ihtirazi kayıt ile ifa etmiş olması.(İhtirazi kayıt ile ifa edilmiş borç için de uyarlama talep edilemeyeceği yönünde görüşler doktrinde savunulmaktadır.)
  5. Borçlunun aşırı ifa güçlüğüne düşmüş olması,
  6. Borcun ifasının beklenmesinin ve ahde vefa ilkesine öncelik tanınmasının somut olayda MK 2’ ye aykırılık teşkil edecek olması, gerekmektedir.

Yukarıda sayılan şartların gerçekleşmesi halinde, dava açarak hakimden sözleşmeye müdahalesini, döviz kurunun sabitlenmesini veya mevcut halinden aşağı indirmesini, ihtirazi kayıt koyarak ödenen bedellerin sözleşmenin uyarlanmış haline göre fazlasının iadesini talep edebilirsiniz.

Peki Yargıtay bu  konuda ne diyor:

“…Davacı, 22/05/2008 tarihinde İsviçre Frangı’na (CHF) endeksli konut finansman kredisi kullandığını, krediyi kullandığı tarih ile gelinen tarih arasında aşırı derece kur farkı oluştuğunu bu nedenle kredi taksitlerini ödemede zor duruma düştüğünü ileri sürerek öncelikle sözleşmenin geçerli olup olmadığının tespitini, şayet geçerli olduğu tespit olunur ise sözleşme şartlarının mevcut duruma uyarlanmasını istemiştir.

Dava tarihi itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlükte bulunup, dövizle borçlanmalarda uyarlama istenebileceği gözetilmelidir. Mahkemece, dövizle borçlanmalarda Türk Lirasının değer kaybettiğinin kolayca bilinebilecek ve öngörülebilecek bir husus olduğu vurgulanmıştır. Ancak, bu sonucu varılırken, hangi objektif kriterlerin bulunduğu açıklanmamış, sadece önceki krizler gösterilmiştir.

Yukarıda anlatılanlardan da anlaşılacağı üzere talep halinde, sözleşme şartlarının bir taraf aleyhine, öngörülemez şekilde, aşırı derece değişmesi durumunda hakime sözleşmeye müdahale etme görevi yüklenmiştir. Bu nedenle hakim, bu koşulların bulunup bulunmadığını araştırmakla yükümlü olup, gerekirse bilirkişi incelemesi yapmalı ve uzman bilirkişilerden görüş almalıdır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.nun 266. maddesinde de, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” düzenlemesi ile eski HUMK.nun 275. maddesine paralel bir düzenleme bulunmakta idi. Bu husus aslında “adil yargılanma” hakkının bir unsuru olan “hukuki dinlenilme hakkı”nın da gereğidir. Bir başka deyişle, hakim tarafların iddia ve savunmalarını dinlemeli, iddia ve savunmalar doğrultusunda taraf delillerini toplamalı, bu delilleri tartışıp değerlendirerek, uyuşmazlığın çözümünde hangi delili neden kabul edip, neden kabul etmediğini gerekçelendirmek suretiyle kararını vermelidir.

Mahkemece yapılması gereken iş, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda tarafların iddia ve savunmalarına ilişkin tüm deliller toplanıp, uzman bir bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınarak, tüm dosya kapsamı belge ve kanıtlar birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir…” (Yargıtay 13. HD, 2013/16898 E., 2014/18895 K. ve 13.06.2014 Tarih)

                                                                                                                                             

AKSİ YÖNDE;

“…Somut olayda; taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca davalı banka davacıya aylık % 0,55, yıllık % 6,6 akdi faizli, 5.850.000,00 Japon Yeni (JPY) tutarında 63.022,00 TL, 84 ay (7 yıl) vadeli ödemeleri 11.09.2008 başlayan 11.08.2015 tarihinde sona ermek üzere aylık 87.153 JPY geri ödemeli kredi kullandırmıştır. Davacı dava tarihine kadar 40 ay, dava açıldıktan sonra ise 7 ay toplam 47 ay süreyle kredinin 76.489,00 TL lik kısmını düzenli ödemiştir. 11.07.2012 tarihi itibariyle kalan borcu 100 JPY=2.291 TL den 66.705, 00 TL dir. Sözleşme tarihinde 100 JPY 1.07 TL, dava tarihinde ise 2.46 TL olmuştur.

Davacı sabit faizli TL kredisi çekseydi; aylık %1.36, yıllık % 16.32 faiz oranıyla en son ödenen tarih itibariyle ödenen toplam borç 59.107,61 TL kalan ise 36.374,16 TL olacaktı.

Dolar, sözleşme tarihinde 1.8510 TL iken dava tarihinde 1.9008 TL olmakla 40 aylık artış oranı ise %60 oranındadır. En son ödeme tarihinde ise 1.8126 TL ye inmiştir.

Euro ise 1.7085 TL den 2.4593 TL ye çıkmakla 40 ayda % 38.12 oranında artmıştır. Bilirkişi incelemesinin yapıldığı tarihte ise Euro TL kuru 2.2246 TL ye inmiştir.

Ülkemizde 1994 ve 2000 yıllarında yaşanan ekonomik krizlerden sonra yabancı para kurlarındaki değişkenlik herkesçe bilinir ve öngörülebilir bir hale gelmiştir. Esasen ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da toplumun büyük çoğunluğu tarafından bilinen bir olgudur. Ortalama bir tüketici için kurdaki dalgalanma öngörülemez değildir. Türkiye’de belli aralıklarla milli paranın döviz karşısında değer kaybettiği, son 10 yılda en çok kullanılan Dolar ve Euro karşısında toplumun tüm kesimlerinin katlanamayacağı bir devalüasyon yaşanmadığı kabul edilmekte olup diğer ülkelerde dahi döviz paritelerinin günlük değiştiği de keza herkesçe bilinmektedir. Kaldı ki son yıllarda ekonomi uzmanlarının milli paraya güven telkin eden yaklaşımlarına itibar edilmeyerek sözleşme tarihinde TL ile konut kredisi kullanmak yerine uzun süredir kur artışı yaşamayan JPY1 ne endeksli konut kredisine yönelmek, sözleşmede yer alan “kur artışının müşteriye ait olacağı” yolundaki kaydın haksız şart olmadığı gerçeği karşısında davacının dövizdeki dalgalanmayı öngörmeyeceği söylenemez. Davacı yukarıdaki tablodaki riski önceden tahmin edecek durumda olmasına rağmen riski yüksek 7 5 ay vadeli dövizle kredi kullanmıştır. Bu nedenle uyarlama şartlarından olan “öngörülmezlik” şartı olayda gerçekleşmediği gibi, kur artışları sebebiyle kalan borç miktarının nimet külfet dengesi açısından katlanılması gerektiği, kredi ile alınan evin değerinin de artacağı, yendeki yıllık ortalama % 25 e denk gelen artışın da fahiş olmadığı, dava süresince Japon yeninin değer artış oranının gün geçtikçe azaldığı göz önüne alındığında davacıya gelen yükün katlanılamaz nitelikte olduğundan da söz etmek mümkün değildir.

Bu bakımdan az yukarıda açıklandığı üzere dövizde günlük artışların yaşandığı bir ortamda davacının başlangıçta seçme özgürlüğü varken serbest iradesiyle kredi türünü belirleyerek yasak olmayan döviz ile borçlanmayı tercih ettiği ve uzun süreli bir sözleşmeyi imzaladığı anlaşılmakta olup, davalı bankanın davacıyı yönlendirdiği iddiası da ispatlanamamıştır. Öte yandan dava kredi geri ödemesinin başladığı tarihten yaklaşık 3 yıl 7 ay sonra açılmış olup, ödenen taksitler yönünden talep edenin temerrüde düşmediği de dikkate alındığında davacının sözleşmeyi benimsediğinin de kabulü gerekir. Sözleşmenin kuruluşundan sonra değişen hal ve şartların olağanüstü ve objektif nitelikte olmayan nispi bir oransızlığın, tek başına sözleşmenin uyarlanması için yeterli olmadığı sözleşme tarihinde ödenen taksitler ile ülkemizdeki yatırım enstrümanlarının özelliğine göre TL bazında olan borçlanma arasında fahiş bir farkın oluşmadığı, risk aralığında kaldığı kabul edilmeli, sözleşme şartlarının gelinen noktada davacı için tahammül edilemez olmadığı ve uyarlama şartlarının oluşmadığı gözetilmeden davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” (Yargıtay 13. HD, 2013/11149 E., 2013/26086 K. ve 28.10.2013 Tarih)

                                                                                                                                             

Dövizdeki her dalgalanmada, hakimden uyarlama talep etmek tabii ki mümkün değildir. Zaten dövizle borçlanmanın fıtratında artışları peşinen kabul vardır. Ancak bahsettiğimiz husus, dövizdeki olağan olmayan ve ani yükselişin önceden öngörülememesidir. Güncel bir örnekle açıklamak gerekirse, Türkiye’nin bir soruşturma kapsamında gözetim altında bulundurduğu rahip Brunson’un Amerika’ya iade edilmemesi sebebiyle Amerika’nın Türkiye’ye yönelik ambargosu ve dolardaki artış, öngörülebilir bir olay değildir. Bu sebeple, dolar ile borçlanan birinin, dolardaki ani yükseliş sebebiyle yaşadığı mağduriyetin giderilmesi için hakimden uyarlama talep etmesinin önünde, (eğer yukarıdaki şartlar mevcutsa) bir engel bulunmadığı kanaatindeyiz. Daha detaylı bilgi için konuya hakim uzman hukukçularla gecikmeksizin iletişime geçmek zararınızı azaltabilir.

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

DANIŞTAY HESAP İŞLETİM ÜCRETİNİ İPTAL ETTİ

Danıştay, uzun süren yargılama sonunda, yürütmesini durdurduğu hesap işletim ücretine ilişkin yönetmelik hükmünün iptaline karar verdi. Geriye dönük 10 yıllık kesilen ücretler iade alınabilecek.

Danıştay kararına ulaşmak için;

DANIŞTAY-HESAP-İŞLETİM-ÜCRETİ-KARARI

Eğer geriye dönük hesap işletim ücretlerinizi almak istiyorsanız, sürecin nasıl işlediğine, neler yapmanız gerektiğine, örnek dilekçeye ve kafanıza takılan tüm soruların cevaplarına ulaşmak için; www.selcukener.av.tr adresindeki ödeme yap butonundan kredi kartınızla veya havale ile 100 TL danışmanlık ücretini gönderdikten sonra mail ile bilgilerinizi tarafımıza ulaştırabilir, tüm süreci ve ihtiyaç duyacağımız dilekçe örneklerini mail ile bizden temin edebilirsiniz.

AŞIRI YARARLANMA (GABİN) HÜKÜMLERİNİN UYGULANMA ŞARTLARI

 

AŞIRI YARARLANMA (GABİN) HÜKÜMLERİNİN UYGULANMA ŞARTLARI

 

Gündelik hayatta akdedilmiş olan sözleşmelerin bir kısmında, sözleşmenin iki tarafının ifa edeceği borçlar arasında büyük veya ufak çapta eşitsizlikler olabilir. Bu eşitsizliklerin varlığı durumunda hangi hallerde aşırı yararlanma (gabin) hükümleri uygulanarak zarara uğrayan taraf korunacaktır? Cevabı, bugünkü yazımızda…

Bir sözleşmedeki iki tarafın borçları arasında eşitsizliklerin bulunduğu tüm durumlarda aşırı yararlanma hükümleri uygulanmaz. Bunun için bazı şartların varlığı gerekir. Şartların tespiti için konuya dair mevzuat ve içtihatlar beraber incelenecektir.

Aşırı yararlanmayı düzenleyen Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 28/1’e göre : “Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.”

 

İlgili hükümden çıkarılan şartlar şunlardır:

 

1- Edimler arasında açık bir oransızlık bulunmalıdır:

Yukarıda, edimler arasındaki her eşitsizlikte aşırı yararlanma hükümlerinin uygulanmayacağını belirtmiştik. Nitekim gabinin ilk şartı olan “açık oransızlık” da belirttiğimiz hususu doğrulamaktadır. Dolayısıyla, aşırı yararlanma hükümleri, bir sözleşmedeki edimler arasında herhangi bir oransızlığın bulunduğu hallerde değil; açık, bariz yani aşırı bir oransızlığın bulunduğu durumlarda uygulanacaktır. Akıllara şu sorunun geldiğini hisseder gibiyiz. Peki, bunun sınırı nasıl belirlenecek; açık, aşırı oransızlık hangi kriterlere göre tespit edilecek? Bu sorunun cevabında da yardımımıza Yargıtay içtihatları yetişmektedir. Yargıtay, kararlarında edimler arasındaki oransızlığın en az %50 olması durumunda aşırı yararlanmanın bulunduğunu kabul etmekte, edimler arasındaki oransızlığın en fazla %25 olduğu durumlarda ise aşırı yararlanmanın bulunmadığını kabul etmektedir. Yargıtay, %25 ve daha az oransızlıklarda aşırı yararlanmanın bulunmadığını; %50 ve daha fazla oransızlıklarda ise aşırı yararlanmanın bulunduğunu kabul etmekte; %25 ila %50 arasındaki oransızlıklarda ise aşırı yararlanmanın bulunup bulunmadığının tespitini örtülü olarak hakime bırakmaktadır. (YARGITAY 1.HD E:1969/391 K:1969/1133 T:04.03.1969 ve E:1976/10791 K:1976/12751 T:27.12.1976) Örneğin; 800.000 TL’lik bir gayrimenkulun sözleşmede değeri 400.000 TL veya daha düşük bir bedel olarak kararlaştırılmışsa, edimler arasında açık oransızlık olacaktır. Son olarak belirtelim ki, edimlerin değeri için sözleşmenin yapıldığı tarih dikkate alınır, sonraki değer eksilmelerine bakılmaz.

 

2- Edimler arasındaki açık oransızlık, zarar görenin zor durumundan, düşüncesizliğinden veya deneyimsizliğinden kaynaklanmalıdır.

Edimler arasında açık oransızlığın bulunması yetmez, ayrıca bu oransızlığın zarar görenin zor durumda kalmasından, düşüncesizliğinden veya deneyimsizliğinden istifade etmek suretiyle ortaya çıkmış olması gerekir. Zor durumda kalmadan kasıt; zarar görenin açık oransızlığın varlığını idrak etmesine rağmen, paraya ihtiyacı olduğundan bu hususa ses çıkarmaması olarak açıklanabilir. Düşüncesizlik, zarar görenin sözleşmeyi hazırlarken rahat, detaylı bir inceleme yapmadan hareket etmesini ifade eder. Deneyimsizlikten kasıt ise; çoğu zaman zarar görenin sözleşme ve/veya konusu hükümleri hakkında yeterli bilgiye sahip olmamasıdır. Bu üç durumdan biri varsa, sözleşmedeki edimlerin arasındaki açık oransızlık; aşırı yararlanma hükümlerinin uygulanması sonucunu doğurur.

 

Bu iki şartın varlığı halinde aşırı yararlanma var demektir ve aşırı yararlanma hükümleri uygulanır. Bu hükümlere göre de zarar gören, durumun özelliğine göre sözleşmeyle bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ifa ettiği edimin geri verilmesini isteyebilir veya sözleşmeyle bağlı kaldığını bildirerek edimlerin arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Zarar gören, bu iki talepten birisinde bulunmak konusunda tercih hakkına sahiptir. Ancak, bu hakkı kullanmak için belli süreler öngörülmüştür. TBK 28/2’ye göre: “Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.”

 

Belirtelim ki, sözleşme yapma teklifinin zarar gören kişiden gelmiş olması, zarar gören kişinin bu hakkını kullanmasına engel olmaz. Karşı tarafın aksi beyanlarına zarar gören kişilerin itibar etmemesi gerekir.

 

Aşırı yararlanma ile ilgili pek çok Yargıtay kararı da bulunmaktadır. Bunlardan bir tanesi şu şekildedir: “…gabinden (aşırı yararlanmadan) söz edilebilmesi, objektif unsur olan edimler arasındaki aşırı oransızlık yanında bir tarafın darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik (hafiflik) hallerinin bulunması, diğer yanın ise yararlanmak, sömürmek kastını taşıması biçiminde iki subjektif unsurun dahi gerçekleşmesine bağlıdır. G…(aşırı yararlanmanın) varlığı zarar görene (sömürülene), sözleşme tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirerek iptal davası açıp iddiasını her türlü delille kanıtlama ve verdiğini geri isteme hakkı verir.

Hemen belirtmek gerekir ki, gabin (aşırı yararlanma) davasında öncelikle edimler arasındaki, aşırı oransızlık üzerinde durulmalı, objektif unsur ispatlandığı takdirde mutazarrırın kişiliği, yaşı, sağlık durumu, toplumdaki yeri, ekonomik gücü psikolojik yapısı gibi maddi, manevi yönler yani sübjektif unsur derinliğine araştırılıp incelenmelidir.

Mahkemece yukarıda açıklanan ilke ve olguları kapsar biçimde bir araştırma ve inceleme yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile davanın hak düşürücü süre yönünden reddine karar verilmesi doğru değildir.” (YARGITAY 1. HD. E: 2013/8716 K: 2013/12288 T: 10.09.2013)

 

Aşırı yararlanma meselesi, uygulamada çokça karşılaşılan bir meseledir. Gerek Yargıtay gerekse de bölge adliye mahkemeleri ve yerel mahkemelerin önüne bu konuyla ilgili pek çok uyuşmazlık gelmektedir. Bu nedenle bu konunun sözleşmeye taraf olacak kişilerce bilinmesi, gerektiğinde gerek sözleşme kurulmadan önce danışma amacıyla, gerek de sözleşme kurulduktan sonra böyle bir problemle karşılaşılması durumunda sonuç bulmak adına uzman bir büroyla iletişime geçilmesi oldukça yararlı olacaktır.

 

                                                                                                  (Stj. Av. Batuhan AKKOL)

                                                                                                ENER AVUKATLIK BÜROSU

BEDELLİ ASKERLİKTEN YARARLANACAKLARIN KIDEM TAZMİNATI SORUNU

 BEDELLİ ASKERLİKTEN YARARLANACAKLARIN KIDEM TAZMİNATI SORUNU

Hepimizin bildiği gibi, bedelli askerliğe ilişkin yasa teklif TBMM Genel Kurulu’ndan geçerek Cumhurbaşkanının onayına sunuldu. Cumhurbaşkanı, teklifi henüz onaylamadı; ancak bu düzenlemeyle ilgili olarak kafalarda pek çok soru oluşmuş durumda. Bu soruların ağırlığı da işçi-işveren ilişkileriyle ilgili. Biz de bugünkü yazımızda, Cumhurbaşkanı onayına sunulan yasa teklifinin aynen kabul edilerek yasalaştığı ihtimalinde; cevabı merak edilen bu soruları ele alıp meseleyi açıklığa kavuşturmaya çalışacağız.

 

Teklife göre; doğum tarihi, 1 Ocak 1994 ve daha önce olanlar 15.000 TL karşılığında 21 gün askerlik yapmak şartıyla askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacaklar. Yani, düzenlemenin özünde 25 yaş, 21 gün, 15.000 TL unsurları var. Bu unsurları yerine getiren, askerlik hizmetini yapmış sayılacak. Yurt dışında yaşayanlar ise bu yeni düzenlemeye göre en az 3 yıldır yurt dışında bulunmak şartıyla 2.000 Avro ödemek ve Milli Savunma Bakanlığı tarafından verilecek uzaktan eğitimi almak suretiyle askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacak.

Bedelli askerlik için başvuru süresi ise, teklifin Cumhurbaşkanı tarafından onaylanması halinde Resmi Gazete’de yayınlandığı tarihten itibaren 3 ay olacak.

 

Peki bedelli askerlik düzenlemesinden faydalanmak isteyen işçilerin durumu nasıl olacak?

Bedelli askerlik sebebiyle işçilerin sahip olduğu hakları ihtimallere göre değerlendirmekte fayda olduğu kanaatindeyiz.

 

İŞÇİ İŞTEN ÇIKMAK İSTEMİYORSA;

Teklifte; bu düzenlemeden faydalanmak isteyen işçilerin 21 günlük temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri, kurum veya kuruluş tarafından aylıksız ya da ücretsiz izinli sayılacakları belirtilmektedir. Buna göre, bedelli askerlik düzenlemesinden faydalanmak için başvuran işçiler, başvurunun ardından alacakları 21 günlük temel askerlik eğitimi süresince işverenlerince aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacaklardır. Bu dönemde işçilere herhangi bir aylık ya da ücret ödenmeyeceği gibi sigorta primleri de yatırılmayacaktır. Ayrıca, bu dönemde işçi yalnızca izinli sayıldığından dolayı işten ayrılmadığı için kıdem tazminatı da ödenmeyecektir. Yalnızca bu dönemde sağlık primleri ödenmeye devam edilecektir.

Bu şekilde aylıksız ya da ücretsiz izinli sayılan işçi, 21 günlük eğitimi tamamladıktan sonra tekrar işine dönmek isterse bu kez teklifte aksine bir hüküm bulunmadığı için İş Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanacaktır.

 

İŞÇİ İŞTEN AYRILIP KIDEM TAZMİNATINI ALMAK İSTERSE;

İşçi, dilerse, 21 günlük askerlik eğitimi süresince aylıksız ya da ücretsiz izinli sayılmak istemediğini belirterek 1475 sayılı yasanın 14. Maddesine göre kıdem tazminatını da işverenden talep edebilir. Burada akla gelen soru, bedelli askerliğin de hükümdeki muvazzaf askerliğin kapsamına girip girmeyeceğidir. Gerek kanun maddesinin konuluş amacı gerek Yargıtay’ın muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle işten ayrılıp kıdem tazminatı alma noktasında kabul ettiği temel husus, işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle fiilen bir gün dahi olsa askere gidip askerlik yapmasıdır. İşçi, eğer bir gün dahi olsa fiilen askerlik yapmak durumunda kalıyorsa muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla kıdem tazminatı alma hakkını kazanmaktadır. Bedelli askerlik düzenlemesinde de işçi, 21 günlük temel askerlik hizmetini almak üzere fiilen askerlik yapmak durumunda olduğundan işçi, muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle iş akdini sona erdirip kıdem tazminatı alma hakkına sahip olmaktadır. Ancak, işçinin işten bedelli askerlik sebebiyle ayrıldığını “askerlik sevk belgesi” ile ispatlaması gerekir. Aksi halde kıdem tazminatı alamaz. Ayrıca, işçinin kıdem tazminatı almak için Kanunun aradığı diğer şartlara da sahip olması gerekir.

 

İŞÇİNİN ASKERDE İKEN İŞ AKDİNE SON VERİLEMEZ. AKSİ HALDE İŞE İADE DAVASI AÇILABİLİR.

İşçi, iş akdini sonlandırmayıp bedelli askerlikten yararlanmak üzere 21 günlük askerlik eğitimini almak için işten ayrıldığında işveren bunu haklı sebep olarak sayıp iş akdini haklı sebeple sonlandıramaz. Eğer işveren böyle bir yola gidiyorsa, bu kez işçinin işe iade davası açma hakkı saklıdır ve açtığı davayı da kuvvetle muhtemel işçi kazanacaktır.

 

PEKİ İŞÇİ BEDELLİ ASKERLİĞİNİ, BİRİKMİŞ YILLIK İZİNLERİNİ KULLANARAK YAPABİLİR Mİ?

İşçilerin iş akdini devam ettirip bedelli askerliğe başvurduklarında 21 günlük temel askerlik eğitimi süresince aylıksız ya da ücretsiz izinli sayılacaklarını yukarıda belirtmiştik. Peki işçiler bu 21 günlük dönemi ücretsiz değil de ücretli olarak yapmak isterlerse ne yapmaları gerekir? Bu durumda akla ilk gelen husus herhalde bu 21 günlük askerlik eğitimini yıllık izin dönemleri içinde almak olacaktır. Peki, işçilerin böyle bir yola başvurması hukuken mümkün müdür? İş Kanunu’nun yıllık ücretli izne ilişkin hükümlerine bakıldığında işçinin yıllık izin süreleri içinde başka bir işte ücret karşılığı çalışması yasaklanmıştır. Ancak bu düzenleme, 15.000 TL verilerek yapılan bedelli askerlikte uygulanacak değildir. Zira, bedelli askerlik, ücret karşılığı çalışılan bir iş değil, 21 gün de olsa bir vatan hizmetidir.  Dolayısıyla İş Kanunu ve konuya ilişkin sair mevzuatta yıllık izin süreleri içinde bedelli askerliğin yapılmasına engel bir durum yoktur. Ancak bu durumda işverenin rızasını almak gerekir. Çünkü, yıllık iznin ne zaman verileceğine karar verme yetkisi işverendedir. Dolayısıyla 21 günlük askerlik eğitimi yıllık ücretli izin içinde kullanılmak isteniyorsa bu husus, işverene bildirilmeli ve işverenin konuya ilişkin rızası alınmalıdır. Temel askerlik eğitiminin 21 gün olduğu düşünüldüğünde kıdemi beş yıl ve daha az olanlar için yıllık izin süresinin (14 gün) askerlik eğitimi için yeterli olmadığı görülecektir. Bu durumda avans(ek) izin gündeme gelecektir. Eğer işveren buna da rıza gösterirse yine ücretli olacak şekilde avans izin döneminde de kalan askerlik eğitimi süresinin tamamlanması mümkündür.

 

DEĞERLENDİRMEMİZ

Cumhurbaşkanı onayına sunulan yasa teklifinde;

“Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.”

Hükmü bulunmaktadır. Esasen basında ve medyada yer alan farklı görüşlerin ve oluşturduğu karmaşanın tek sebebi budur. Çünkü ilgili düzenlemedeki, “….. sayılır” ibaresi emredici olup aksinin kararlaştırılamaması sonucunu doğuracaktır. Hatta bedelli askerlik başvurusu yapacak işçiler için iş akdini haklı sebeple sona erdirme imkanını da ortadan kaldıracağı şeklinde yorumlanabilir. Bedelli askerliğe başvuranların işten ayrılarak kıdem tazminatı alamaz şeklindeki görüşü destekleyenlerin de kanaatimce gerekçesi budur.

 

Ancak bizim de katıldığımız ikinci görüşe göre; yasa teklifindeki “…sayılır” ifadesi emredici olmayıp, işçiye ek bir seçimlik hak getirmektedir. Buna göre işçi dilerse, işten ayrılarak kıdem tazminatını talep edebilir, dilerse yasa teklifinde yer alan ücretsiz izin hakkını kullanabilir. Aksinin kabulü, işçi aleyhine bir sonuç doğurur ve işçiyi kıdem tazminatı alma hakkından mahrum bırakır ki, kabulü kanaatimizce mümkün değildir.

Aslında yasa koyucu tarafından;

“Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.”

Şeklindeki hüküm;

“Bu madde hükümlerinden yararlananlar, talepleri halinde temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar. Bu fıkra, işçinin 1475 sayılı yasanın 14. Maddesi uyarınca fesih hakkını ortadan kaldırmaz.”

Şeklinde düzenlense idi, konu tamamen açıklığa kavuşturulmuş olacaktı.

 

Bedelli askerlik düzenlemesi henüz resmiyet kazanmadığından dolayı, işçilerin karşılaşacağı durumlar, ihtimallere göre ve mevcut düzenlemeler dikkate alınarak açıklanmaya çalışılmıştır.

 

                                                                                               ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

 

SÖZLEŞMELERDE CEZAİ ŞART VE TÜRLERİ

 SÖZLEŞMELERDE CEZAİ ŞART VE TÜRLERİ

Hepimiz mutlaka bir sözleşmenin alacaklısı ya da borçlusu olmuşuzdur. Bu sözleşmelerde yer alan hükümler dikkatlice incelendiğinde, borcun hiç ya da sözleşmede belirtilen şartlarda ödenmemesi durumu için belli bir yaptırım hükmünün de yer alması ihtimali hiç de küçük değildir. Bu gibi durumlarda sözleşmede yer alan bu yaptırım hükümlerine genel olarak “ceza koşulu (cezai şart)” denmektedir. Bugünkü yazımızın konusunu da bu bahsettiğimiz ceza koşulu oluşturacaktır.

Ceza koşulu, borçlunun borcunu ihlal etmesi durumunda alacaklıya ödemeyi kabul ettiği bir cezadır. Gündelik hayatta akdedilen sözleşmelerde ceza koşulu çoğunlukla para olarak kararlaştırılmaktadır. Fakat para dışındaki bir şeyin de, örneğin bir taşınırın, bir aracın, başka bir alacağın, belirli bazı hakların vs. ceza koşulu olarak alacaklıya verilmesinin kararlaştırılması mümkündür. Hatta belli bir davranışın, belli bir işin yapılması veya yapılmaması dahi ceza koşulu olarak kararlaştırılabilir. Bu konuda takdir yetkisi – emredici hükümlere, kamu düzenine, ahlaka, kişilik haklarına aykırı olmamak kaydıyla- tamamen sözleşmenin taraflarına aittir. Cezanın miktarını yine yukarıda saydıklarımıza aykırı olmaması şartıyla taraflar serbestçe kararlaştırabilir.

Ceza koşulunun her türlü borç için kararlaştırılması mümkündür. Hatta borcun zamanaşımına uğraması ihtimali için dahi borçlunun ceza koşulu ödeyeceği kararlaştırılabilir. Ancak, ceza koşulu kararlaştırılmış borcun zamanaşımına uğraması durumunda bu borç için ceza koşulunun istenmesi mümkün değildir. Bu iki durumun ayrımına dikkat etmek gerekir.

Hakkında ceza koşulu kararlaştırılan sözleşme bir geçerlilik şekline tabi ise, ceza koşulunun da aynı şekilde düzenlenmesi gerekir. Bu durumda ceza koşulu ister asıl sözleşmenin bir hükmü olarak ister asıl sözleşmeyle aynı şekilde ayrı olarak düzenlenebilir. Örneğin araç satışına ilişkin olarak noterde düzenleme şeklinde yapılan bir sözleşmede borç( aracın teslimi ya da araç karşılığındaki paranın ödenmesi borcu fark etmez) ceza koşuluna bağlanacaksa bu ceza koşulunun da araç satışına ilişkin noterce düzenlenen sözleşmede yer alması ya da noterlikçe ceza koşulu için ayrı bir sözleşme düzenlenmesi gerekir.

Ceza koşulu hakkındaki temel yasal düzenlemeler Türk Borçlar Kanunu (TBK) 179-182. Maddeleri arasında ye almaktadır. İlgili yasal düzenlemeleri incelemeye başladığımızda ilk olarak TBK 179’un ilk iki fıkrasında ceza koşulunun iki çeşidinin ( 3.fıkradaki hususa az sonra değinceğiz) yer aldığını görüyoruz:

“Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.(f.1)

Ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.(f.2)

Öncelikle, iki fıkradaki durumları açıklamak gerekecektir:

İlk fıkradaki borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hususunu, ikinci fıkradaki borcun belirlenen yerde veya zamanda ifa edilmemesi durumu ile karıştırmamak gerekir. Borcun belirlenen yerde veya zamanda ifa edilmemesi durumunda borçlu borcunu ifa etmiştir ancak sözleşmede kararlaştırılan yerden başka bir yerde ya da sözleşmede kararlaştırılan tarihten başka bir tarihte ifa etmiştir. Borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda ise; borçlu borcunu hiç ifa etmemiştir ya da belirlenen yerde ve zamanda ifa etmekle beraber ifası başka açıdan sözleşmeye aykırıdır –örneğin 10 ton portakal teslim etmesi gerekirken 5 ton teslim etmiştir ya da portakal yerine elma teslim etmiştir-. Özellikle borcun gereği gibi ifa edilmemesinin borcun belirlenen yerde veya zamanda ifa edilmemesi dışındaki tüm aykırılıklar olarak düzenlendiğine dikkat etmek gerekir.

İlk fıkrada borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda alacaklının ya borcun ifasını ya da kararlaştırılan cezayı isteyebileceği düzenlenmiştir. Bu durumda alacaklı, borçlunun borcunu belirlenen yerde veya zamanda ifa etmemesi hallerinin dışındaki tüm durumlarda ya ifayı ya da cezayı isteyebilecektir. Alacaklı, bu ikisinden birini seçtiği takdirde sonradan kararını değiştiremez. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde alacaklının cezayı istemesi için TBK 125’te düzenlenen seçimlik haklardan “ifadan vazgeçip olumlu zararın tazminini isteme hakkı”nı kullanması gerekir.

İkinci fıkrada, borçlunun belirlenen yerde veya zamanda borcu ifa etmemesi durumu düzenlenmiştir. Bu durumda esasen borç ifa edilmiştir ancak yer ve/veya zaman bakımından sözleşmeye uyulmadığı için alacaklının –borç ifa edilmiş olmasına rağmen- ayrıca cezayı da talep etme hakkı vardır. Ancak hükme göre alacaklı, eğer bu hakkından açıkça feragat etmişse veya borçlunun yer ve/veya zaman bakımından sözleşmeye aykırı olan ifasını aykırılığı ileri sürmeden yani çekincesiz olarak kabul etmişse artık cezayı isteyemez. Bu durumdaki alacaklıların cezayı da talep etmek için bu hususlara dikkat etmeleri gerekir.

TBK 179/3’te düzenlenen “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.”  Hükmü aslında bir ceza koşulu değildir. Burada, bir dönme cezası düzenlenmiştir. Borçlunun bir sözleşmeyle bağlı olmak istememesi durumunda sözleşmede belirtilen cezayı ödemek suretiyle sözleşmeyi sona erdirme hakkını düzenlemektedir.

Ceza koşulunun ifası bakımından herhangi bir zarar şartı aranmamaktadır. Dolayısıyla borçlu, alacaklının zarara uğramadığını ileri sürerek cezayı ödemekten kurtulamaz. Şunu da belirtelim ki, alacaklının cezayı talep etmesi için borçlunun kusurunu ispat etmesine gerek yoktur, çünkü Kanun, karine olarak borçluyu sözleşmeye aykırı davrandığı için kusurlu kabul etmiştir. Ancak alacaklının zararı, ceza koşulundan fazlaysa bu kez alacaklı, borçlunun kusurunu ispat etmek şartıyla cezayı aşan kısmı isteyebilir. Borçlu ise eğer kusursuzluğunu ispat ederse bu kez gerek cezayı gerek de cezayı aşan kısmı ödemekten kurtulur.

Ceza koşulu, fer’i bir nitelik taşır. Dolayısıyla TBK 182/2’de düzenlendiği üzere asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hale gelmişse, cezanın ifası da istenemez. Ancak tersi durumda yani cezanın geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hale gelmesi durumunda asıl borç sona ermez, talep edilebilir.

Son olarak belirtelim ki, taraflar gerek cezanın türü gerek miktarı gerek de edimi bakımından serbestliğe sahip iseler de TBK 182/3’e göre “Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” Hakimin bu yetkisini kullanabilmesi için önce asıl borcun borçlu tarafından ihlal edilmesi gerekir. Henüz bir ihlal yokken hakim doğrudan bu yetkisini kullanamaz. Ayrıca borçlu fahiş de olsa bu cezayı sağlıklı bir iradeyle alacaklıya ödemişse artık hakimin cezayı indirmesi doktrindeki baskın görüşe göre mümkün değildir.

Ceza koşulu, oldukça sık rastlanılan ve kullanılan bir müessese olduğu için bu konuyla ilgili çok fazla uyuşmazlık çıkmakta ve mahkemelerin önüne gelmektedir. Konuya ilişkin bir Yargıtay kararı; “Somut olayda hem zarar hem de cezai şart birlikte istenmiş olup, mahkemece, BK.nun 159/2(Yeni TBK 180/2). maddesi hükmü gereğince davalının cezai şart ile birlikte zararın da tazmininin istenemeyeceğine ilişkin savunması değerlendirilmemiştir. O halde mahkemece davalının bu savunması üzerinde durulup sonucuna göre karar vermek gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.” (YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E:2003/8790, K:2004/3622, T:06.04.2004) şeklindedir.

Ceza koşulu günlük hayattaki sözleşmelerde oldukça sık karşılaşılan bir müessese olduğu için gerek alacaklıların gerek borçluların bu müessese ile ilgili hususlara dikkat etmeleri gerektiğinde bu konuda uzman bir büroyla irtibata geçmeleri sonradan hak kaybı yaşamamaları adına elzem olacaktır.

 

                                                                          ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

İŞÇİ ALACAKLARINDA DEĞİŞEN ZAMANAŞIMI SÜRELERİ

İŞÇİ ALACAKLARINDA DEĞİŞEN ZAMANAŞIMI SÜRELERİ

İşçiler, iş sözleşmeleriyle üstlenmiş oldukları iş görme borcunu yerine getirmeleri karşılığında birtakım alacakları elde etmeye hak kazanırlar. Bu alacaklara genel olarak işçilik alacakları denilmekle birlikte içerisinde çeşitli alacak kalemlerini barındırır. Maaş yani ücret, fazla çalışma alacağı, yıllık izin ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı … gibi. Söz konusu alacak kalemlerinin işçi tarafından talep edilebilme süreleri yani zamanaşımı süreleri incelenmesi gereken önemli bir konudur. Bugünkü yazımızda, geçtiğimiz Ekim ayında değişen İş Kanunu’nda yer alan zamanaşımı süreleri ele alınacaktır.

İşçilik alacakları içerisinde yer alan ücret yani maaş, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ücreti, hafta tatili ücreti, prim, ikramiye vb. ücret ekleri gibi işin görülmesiyle doğrudan ilgili olan alacak kalemleri için zamanaşımı süresi beş yıldır. Bu husus İş Kanunu m.32/son’da “ Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi beş yıldır.” şeklinde ifade edilmiştir. Beş yıllık zamanaşımı süresi, -sıklıkla karıştırıldığı gibi- iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren değil her alacak için ne zaman muaccel olmuşsa o zamandan itibaren işlemeye başlayacaktır. Örneğin; Mart 2017 maaşı ödenmeyen işçinin Mart 2017 maaşı için zamanaşımı süresi Mart 2017 tarihinden itibaren; Nisan 2017 maaşı için ise Nisan 2017 tarihinden itibaren; 23 Nisan, 19 Mayıs gibi bir ulusal bayram gününde çalıştırılan işçinin çalıştırıldığı güne ilişkin ulusal bayram ücreti, çalıştırıldığı günden itibaren; fazla mesai yapmışsa fazla mesai yaptığı günden itibaren;  her yıl belli bir günde verilen yılbaşı ikramiyesi o yılbaşı için verilmemişse verilmesi gereken o günden itibaren işlemeye başlar. Kısacası ilgili alacak, ne zaman ödenecekse o zamandan itibaren zamanaşımı işlemeye başlar. Ayrıca belirtelim ki, işçinin iş sözleşmesinin devam ediyor olması, yukarıda sayılan alacak kalemleri için zamanaşımının işlemesine engel olmaz. Bunun anlamı, iş sözleşmesi devam ederken ödenmeyen bir alacak kalemi için zamanaşımının dolma ihtimalinin bulunmasıdır. Bu gibi durumlara işçilerin dikkat etmesi gerekir.

 

YILLIK İZİN ALACAKLARINDA ZAMANAŞIMI SÜRESİ

İşçilerin yıllık ücretli izin alacaklarında zamanaşımı süresi ve sürenin işlemeye başlayacağı an bakımından farklı açıklamalar yapmak gerekecektir. Öncelikle sürenin ne zaman işlemeye başlayacağına ilişkin olarak İş Kanunu m.59’a göre: “ İş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücreti, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Bu ücrete ilişkin zamanaşımı, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işlemeye başlar.Buna göre, yıllık ücretli izin alacağında zamanaşımı süresi, yukarıdaki alacaklardan farklı olarak iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Yıllık ücretli izin alacağının zamanaşımı süresi konusunda ise işten çıkış tarihine göre farklı süreler uygulanacaktır. Buna göre; Türk Borçlar Kanunu (TBK)’ nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce işten ayrılanlar için zamanaşımı süresi, 818 sayılı eski Borçlar Kanunu’nun 126/3 maddesi uyarınca 5 yıl olarak uygulanacaktır. Yeni TBK’nın yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra işten ayrılanlar için ise zamanaşımı süresi Yargıtay 9. HD’nin yerleşik uygulamasına göre 10 yıl olarak uygulanacaktır. 9. Daire, burada aksine hüküm bulunmadıkça tüm alacakların 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğuna ilişkin TBK 146 hükmünü kıstas olarak görmektedir. Ancak, 25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı Kanunla İş Kanunu’na ek 3. Madde eklenerek, yıllık ücretli izin alacağının beş yıl olacağı belirtilmiş ve yine aynı Kanunla eklenen ek 8. Maddeye göre de bu sürenin maddenin yürürlüğe girdiği 25.10.2017 tarihinden sonra işten çıkanlar için uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre yıllık ücretli izin alacaklarında zamanaşımı süresi 01.07.2012 tarihinden önce işten çıkanlar için 5 yıl, 01.07.2012-25.10.2017 tarihleri arasında işten çıkanlar için 10 yıl, 25.10.2017 tarihinden sonra işten çıkanlar için 5 yıl olarak uygulanacak ve bu süreler, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır.

 

KIDEM VE İHBAR TAZMİNATINDA ZAMANAŞIMI SÜRESİ

İş sözleşmesinden kaynaklanan birtakım tazminatların (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, denkleştirme tazminatı) zamanaşımı süreleri için de 7036 sayılı Kanunla eklenen ek 3. ve ek 8. maddenin yürürlüğe girdiği 25.10.2017 tarihinden önce ve sonra iş sözleşmesi sona erenler için ayrı sonuçlara ulaşılacaktır. Söz konusu tazminatlar için İş Kanunu ek madde 3 ve ek madde 8 öncesinde zamanaşımı süreleri bakımından herhangi bir özel düzenleme bulunmuyordu. Bu nedenle, ek madde 3 ve ek madde 8’in yürürlüğe girdiği 25.10.2017 tarihinden önce iş sözleşmesi sona erenler için TBK 146’daki genel zamanaşımı süresi olan 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanacaktır. 10 yıllık süre, sözleşmenin sona erdiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. 25.10.2017 tarihinden sonra ise İş Kanunu ek madde 3’e göre söz konusu tazminatlar için zamanaşımı süresi 5 yıl olmuştur. Buna göre, 25.10.2017 tarihinden sonra iş sözleşmesi sona erenlerin tazminat alacakları için zamanaşımı süresi 5 yıldır ve bu süre yine iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işlemeye başlaycaktır.

25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren ek madde 3 ve ek madde 8 hükümlerinin yıllık ücretli izin alacakları ile kıdem, ihbar, kötüniyet ve denkleştirme tazminatları için uygulanacağını yukarıda belirttik. Ayrıca ek madde 8/2 hükmü uyarınca da “ Ek 3 üncü maddede belirtilen yıllık izin ücreti ve tazminatlar için bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan zamanaşımı süreleri, değişiklikten önceki hükümlere tabi olmaya devam eder. Ancak, zamanaşımı süresinin henüz dolmamış kısmı, ek 3 üncü maddede öngörülen süreden uzun ise, ek 3 üncü maddede öngörülen sürenin geçmesiyle zamanaşımı süresi dolmuş olur.25.10.2017 tarihinden önce işten ayrılanlar için yıllık izin ücreti ve tazminatlar için zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğunu belirtmiştik. Ancak, bu kuralın yukarıda altı çizili hükümle beraber uygulanması gerekecektir. Hüküm, ilk bakışta biraz karışık gibi geldiği için konuyu örnek vererek açıklamak daha anlaşılır olacaktır.

 

ÖRNEK VERMEK GEREKİRSE;

25.10.2017 tarihinden önce örneğin 01.09.2016 tarihinde işten ayrılan bir işçimiz olsun. Bu işçinin – hak kazanmışsa- yıllık izin ücreti ve kıdem, ihbar gibi yukarıda belirtilen tazminatları için iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerekir. Buna göre söz konusu alacaklar için zamanaşımının 01.09.2026 tarihinde dolması gerekecektir. Ancak, ek madde 8/2 hükmü bunu sınırlandırmaktadır. Buna göre, örneğimizdeki işçinin alacakları için belirttiğimiz zamanaşımı süresinin 25.10.2017 tarihinden sonraki kısmı dikkate alınmakta ve eğer bu kısım 5 yıldan uzunsa, bu kısım doğrudan 5 yıl olarak dikkate alınmaktadır. Bu nedenle, 25.10.2017 tarihine 5 yıl eklenerek 25.10.2022 tarihine ulaşılmakta ve örneğimizdeki işçinin alacakları için zamanaşımı süresinin 01.09.2026 tarihinde dolması gerekirken, ek madde 8/2 gereği 25.10.2022 tarihinde dolacaktır.

Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında işçilerin maaş vb. ücretleri için ayrı, yıllık izin ücretleri için ayrı, kıdem, ihbar, denkleştirme, kötü niyet tazminatları için ayrı zamanaşımı sürelerinin bulunduğu sonucuna ulaşılacaktır. Ücret alacaklarında zamanaşımı için yıllardır aynı kural uygulanmakta ancak yıllık izin ücreti ve tazminatlar için kural değişikliklerine gidilmiştir. Hal böyle olunca işçilerin söz konusu alacakları için zamanaşımı sürelerine dikkat etmeleri, gerektiğinde bu konuda uzman bir bürodan yardım almaları oldukça faydalı olacaktır.

                        ENER AVUKATLIK BÜROSU

PARA BORÇLARINDA AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ VE BAŞVURULACAK ÇARELER

PARA BORÇLARINDA AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ VE BAŞVURULACAK ÇARELER

Herkesin mutlaka önceden veya halihazırda tarafı olduğu bir sözleşme vardır. Tarafı olunan bu sözleşmelerde kimi zaman alacaklı, kimi zaman da borçlu durumda bulunulabilir. Borçlu taraf olunması durumunda da bazen sözleşme uyarınca ifa edilmesi gereken borç miktarında ciddi artışlar meydana gelebilmektedir. Bu gibi durumlara, uzun süreli veya uzayan sözleşmelerde ya da sözleşme borcunun döviz cinsinden olması durumunda -şu günlerde olduğu gibi- oldukça sık rastlanmaktadır. Hal böyleyken bu durumdaki borçlunun borcu ciddi oranda artmış olacaktır. Peki, borçlunun herhangi bir etkisi olmaksızın borç miktarında yaşanan bu artış karşısında borçlunun sahip olduğu herhangi bir imkan var mıdır?

1 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu(TBK)’ndan önceki Borçlar Kanunu’nda sırf bu konuya ilişkin özel bir düzenleme bulunmamakta idi. Tarafların yaptığı sözleşmenin türü ne ise(örneğin satış sözleşmesi) o sözleşme için kanunda bu duruma uygulanabilir bir hüküm varsa o hükmün uygulanması yoluna gidiliyordu. Ayrıca tarafların bu gibi durumları önceden öngörmeleri halinde sözleşmeye altın değeri kaydı( borcun miktarı, belli bir miktar -örneğin 1 külçe- altın değeri olarak kararlaştırılır), yabancı para(döviz) değeri kaydı( borcun miktarı sağlam ve değeri istikrarlı olan bir yabancı paraya göre belirlenir) gibi kayıtlar koymaları da mümkündü.

Yukarıda anlatılan hususlar, 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK döneminde de geçerli olmakla birlikte yeni TBK’da, borç miktarında meydana gelen ve ilk paragrafta da dikkat çekilen ciddi artış problemlerine ilişkin olarak yeni bir hüküm de getirilmiştir. “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı TBK 138 hükmüne göre;

“ Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır(f.1). Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır(f.2).”

Hükme göre, kendi etkisi olmaksızın ifa edeceği borç miktarı ciddi oranda artan yani kısaca aşırı ifa güçlüğü yaşayan borçlunun hakimden sözleşmenin uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde de sözleşmeden dönme, sürekli edimli sözleşmelerde sözleşmeyi feshetme hakkı bulunmaktadır. Ancak borçlunun bu hakkını kullanmasında da sınırsız yetkisi yoktur. Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, borçlu bu hakkını bazı şartların varlığı halinde kullanabilir:

1- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun sonradan ortaya çıkmış olması gerekir. Buna “işlem temelinin çökmesi” de denmektedir.

2- Bu durum, borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.

3- Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olan olguları, borçludan ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek şekilde borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.

4- Borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması gerekir.

Eğer bu dört şart sağlanmışsa, bu durumda ifası aşırı ölçüde güçleşen borçlu, sözleşmenin uyarlanmasını hakimden isteyebilir. Önemle belirtelim ki, borçlunun bu şartların varlığı durumunda doğrudan dönme veya fesih hakkını kullanma imkanı yoktur. Öncelikle mahkemeye başvurarak sözleşmenin uyarlanmasını talep etmek zorundadır. Yine önemle belirtelim ki, borçlu, sözleşmenin uyarlanmasını mahkeme dışı beyanda bulunmak suretiyle de isteyemez, mutlaka mahkemeye başvurmak zorundadır. Öncelikle mahkemeye başvurarak uyarlama talep etmenin zorunlu tutulmasının sebebi, bu konuda hakim denetiminin de sağlanmak istenmesidir. Hakim, eğer uyarlama mümkünse takdir ettiği tedbirleri uygulatarak uyarlamayı gerçekleştirir. Uyarlama mümkün olmuyorsa bu kez borçlu, sözleşmeden dönme; sürekli edimli sözleşmelerde fesih hakkını kullanabilir.

Ancak, aşırı ifa güçlüğü meselesi, sözleşmeler üzerinde önemli sonuçlar doğurduğundan hatta gerekiyorsa sözleşme ilişkisini sona erdirdiğinden her somut olay bakımından ayrı ayrı ve özenle incelenmesi gereken bir meseledir. Bu nedenle Yargıtay, sözleşme hükümlerini sonuna kadar ayakta tutmaktan yana tavır takınmakta; bu nedenle öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğini, aşırı ifa güçlüğü kurumuna ise ancak dürüstlüğün açık bir şekilde gerektirdiği istisnai hallerde başvurulabileceğini kabul etmektedir. Konuya ilişkin bir Yargıtay kararı şu şekildedir: “…Davacıların, davalı bankadan 07.06.2007 tarihinde 120.000 İsviçre Frangı tutarında aylık 1.158,73 İsviçre Frangı tutarında taksitle 120 ay vadeli konut kredisi kullandıkları ve ilk taksidin 07.07.2007 tarihinde başladığı hususları tartışmasız olup, davacılar İsviçre Frangı’nın TL karşısında aşırı değer kazandığını ve bu suretle işlem temelinin çöktüğünü ileri sürerek uyarlama talebinde bulunmuşlardır. Hemen belirtmek gerekir ki, taraflar arasında düzenlenmiş bulunan sözleşmeye bağlılık esas olup, sözleşmenin uyarlanması ise uyarlama koşullarının varlığı halinde başvurulması gereken istisnai bir durumdur. Her şeyden önce sözleşmenin imzalanmasından sonra beklenmeyen olağanüstü durumların gerçekleşmesi, sözleşmenin uzun süreli olması, beklenmeyen olağanüstü durumların herkes için geçerli, objektif ve önceden belirlenemeyecek nitelikte bulunması, değişen koşulların sözleşmeyi çekilemeyecek hale getirmesi, bu suretle işlem temelinin çökmesi zorunludur. Dava konusu olayda davacının başlangıçta seçme özgürlüğü varken TL yerine döviz bazında kredi kullandığı, bir başka deyişle serbest iradesiyle kredi türünü belirlediği anlaşılmaktadır. Öte yandan ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından bilinen bir olgudur. Davacı, bu riski önceden öngörebilecek durumda olmasına rağmen dövizde kredi kullanmış bulunmaktadır. Kaldı ki, eldeki dava kredi geri ödemesinin başladığı tarihten üç yıl sonra açılmış olup, bu durumda davacıların sözleşmeyi benimsediğinin kabulü gerekir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde dava konusu olayda uyarlama koşullarının bulunmadığı anlaşılmaktadır… (Yargıtay 13. HD. E:2014/13642, K:2015/7195, T:10.03.2015)”

Söz konusu kararda Yargıtay’ın borçlunun borcu TL cinsinden seçebilecek iken döviz cinsinden seçmesi sebebiyle, dövizdeki dalgalanmaları da sözleşme kurulurken öngördüğünü kabul ederek uyarlama şartlarının bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Aşırı ifa güçlüğü sebebiyle sözleşmenin uyarlanmasını isteme, uyarlamanın mümkün olmaması durumunda da dönme veya sürekli edimli sözleşmelerde fesih yoluna gidebilmek için yukarıda saydığımız dört şartın sağlanması gerekmektedir. Ancak Yargıtay, bu konuya oldukça hassas yaklaşmakta ve bu şartları dar yorumlayarak yerel mahkemelerden de bu şekilde hareket etmesini beklemektedir. Hal böyle olunca, özellikle döviz cinsinden ya da uzun süreli sözleşme yaparken oldukça dikkatli davranılmalı, bu gibi bir sözleşme kurulurken ya da kurulduktan sonra aşırı ifa güçlüğü ile karşılaşılması durumunda bu meseleye ilişkin olarak uzman hukukçulara danışılması borçlu yararına olacaktır.

                                                                                              ENER AVUKATLIK BÜROSU

 İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN FESHEDİLMESİ VE İŞE İADE HAKKI

 İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN FESHEDİLMESİ VE İŞE İADE HAKKI

İşçi ve işveren arasındaki iş ilişkisi, taraflardan birinin isteği ile sona erebilir. Kimse çalışmaya zorlanamayacağı gibi, çalıştırmaya da zorlanamaz. Ancak iş ilişkisinin sona erme nedeni ve sona erme biçimine göre, işçinin ya da işverenin sahip olduğu bazı haklar bulunmaktadır. Fesih ya işçi tarafından ya da işveren tarafından yapılır. İşveren feshinde, fesih eğer haklı nedene dayanıyorsa, İş Kanunu m.25 uygulama alanı bulacaktır. Ancak bugünkü yazımızın konusunu, 25. Madde kapsamına girmeyen haller yani geçerli sebeple(haklı değil fakat geçerli) fesih oluşturmaktadır.

İşverenin İş Kanunu m.25’te düzenlenmiş haklı nedenlerden biri dışında bir sebeple veya sebep dahi göstermeden işçinin iş sözleşmesini sona erdirmesi, İş Kanunu’nda “süreli fesih” başlığı altında düzenlenmiştir. İşverenin işçinin iş sözleşmesini süreli fesih bildirimiyle sona erdirmek istemesi halinde işçinin iş güvencesine sahip olup olmamasına göre farklı sonuçlara ulaşılacaktır. Bu nedenle, süreli fesih bildirimiyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesini, işçinin iş güvencesine sahip olup olmamasına göre ikiye ayırarak incelemek gerekir.

İş Kanunu m.18 de dikkate alındığında, işçinin iş güvencesine sahip olması için beş şartı taşıması gerekir:

1-  4857 sayılı İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu’na tabi olup İş Kanunu m.4 ve Basın İş Kanunu m.2 ‘deki istisnaların kapsamına girmemek. İş Kanunu’na tabi işçiler için öngörülen 18.,19., 20. Ve 21. Maddeler, Basın İş Kanunu’nun 6/son fıkrası uyarınca, Basın İş Kanunu’na tabi çalışan işçiler için de geçerlidir.

2- Belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışıyor olmak. Bu şartın tek istisnası, TBK 430/3 hükmüdür. Hükme göre, eğer belirli süreli iş sözleşmesi, on yılı aşkın bir süredir devam ediyorsa, bu kez 6 aylık fesih bildirim süresine uymak gerekecektir ve fesih, bu süreyi izleyen aybaşında hüküm ifade edecektir.

3- İşyerinde 30 veya daha fazla sayıda işçinin çalışıyor olması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyeri varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı dikkate alınır. İşverenin işyerleri farklı iş kollarının kapsamındaysa her işyerindeki işçi sayısı ayrı olarak dikkate alınır. Son olarak belirtelim ki, taşeron işçiler maalesef bu sayının hesabında dikkate alınmamaktadır.

4- İşçinin en az 6 aylık kıdeminin bulunması gerekir. Kanunda bu sürenin kesintisiz olarak geçmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından işçinin aynı işyerinde farklı zamanlarda çalışması veya aynı işverene ait değişik işyerlerinde (işkollarının farklı olması problem oluşturmaz) çalışması durumunda buralardaki toplam süreler dikkate alınır. Ayrıca, İş Kanunu m.66’da belirtilen “çalışma süresinden sayılan haller” de kıdem hesabında dikkate alınır. Yer altı işlerinde çalışan işçilerde ise kıdem şartı aranmaz.

5- İş Kanunu m.18/son’a göre işçinin, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili/yardımcısı veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda olmaması gerekir.

İşçi, yukarıda saydığımız bu beş şartı taşıyorsa iş güvencesine sahiptir. İş güvencesine sahip olan işçinin iş sözleşmesinin süreli fesih yoluyla sona erdirilmesi için işverenin bazı şartları yerine getirmesi gerekir. İlk olarak, işveren, iş güvencesine sahip olan işçinin iş sözleşmesini ancak geçerli bir sebeple sona erdirebilir. İş Kanunu m.18’de geçerli sebebin; işçinin yeterliliğinden, işçinin davranışlarından veya işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanması gerektiği belirtilmiştir.

İş Kanunu m.18 gerekçesi dikkate alındığında işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebeplere örnek olarak; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama, uyum yetersizliği … gibi sebepler öngörülmüştür. Yargıtay’ın da bu konuyla ilgili çeşitli kararları mevcuttur.

Yargıtay 9.HD’nin 2014/30616 E. 2015/503 K. ve 14.01.2015 tarihli kararı, bu duruma örnek olarak verilebilir.

“…Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının 21/01/2013 tarihinden başlayan ve değişik süreler içeren toplam 71 gün rapor aldığı, işyerinde ürün müdürü olarak çalışan davacının kimi peş peşe olan raporlu hali nedeniyle iş akışının bozulduğu, ve bu halin işyerinde olumsuzluklara yol açtığı ve fesih geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından davacının işe iade talebinin reddi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…”

İşçinin davranışlarından kaynaklanan sebeplerde dikkat edilmesi gereken, bu davranışın İş Kanunu m.25’teki haklı sebeplerden birini oluşturmamasıdır. Aksi halde İş Kanunu m.25 uyarınca haklı sebeple derhal fesih yapılır. İş Kanunu m.25’in kapsamına girmemek kaydıyla İş Kanunu m.18 gerekçesinde işçinin davranışlarından kaynaklanan sebeplere örnek olarak; işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliği yaratmak, işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak, sık sık işe geç gelmek, amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek … gibi sebepler öngörülmüştür.

“… Somut olayda, tıbbi tanıtım sorumlusu olarak davalı işverene hizmet veren ve davalının tahsis ettiği aracı, iş görme edimini yerine getirme sırasında kullanan davacı, amiri konumundaki işçi ile birlikte, tanıtım yapılan doktorlarla yemek yediği, bu yemek sırasında alkol alan davacının, trafiğe alkollü şekilde çıktığı, alkol kontrolü sonrası güvenlik kuvvetlerince hakkında tutanak tutulduğu ve ehliyetine 6 ay süre ile el konduğu, davacının bu olay nedeni ile savunmasının alındığı ve iş sözleşmesinin bu nedenlerle feshedildiği anlaşılmaktadır. Esasen bu konu mahkemenin de kabulündedir. Davacıya tahsis edilen araç, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/3 maddesi uyarınca işyeri kavramı içerisindedir. Davacı işçi davranışı ile, işverence tahsis edilen aracı alkollü kullanmış ve ehliyetine 6 ay süre ile el konulması nedeni ile araç kullanarak yerine getirdiği tanıtım görevini de aksatmış bulunmaktadır. Davacı işçinin davranışından kaynaklanan bu neden işyerinde olumsuzluklara yol açmıştır. Fesih geçerli nedene dayanmaktadır…” (Yargıtay 9.HD’nin 2006/18364 E. 2006/26051 K. ve 9.10.2006 T.)

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan (işletmesel) sebepler ise İş Kanunu m.18 gerekçesinde işyeri dışından ve işyeri içinden kaynaklanan sebepler olarak ikiye ayrılmış; işyeri dışından kaynaklanan sebeplere; sürüm ve satış olanaklarının azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz…; işyeri içinden kaynaklanan sebeplere ise örnek olarak; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması… gösterilmiştir. İşletmesel sebeplerde özellikle dikkat edilmesi gereken husus, işverenin bu sebebi bir bahane olarak kullanamamasıdır. Bu nedenle, bu sebebe dayanarak yapılacak fesihte dürüstlük kuralına uygunluk büyük önem taşımaktadır. Yargıtay da bu konuyla ilgili kararlarında hem feshin işletmesel sebebe dayanıp dayanmadığını hem de dayanılan sebebin dürüstlüğe uygun olup olmadığını incelemektedir. Nitekim, bu konuyla ilgili Yargıtay 22.HD 2014/22981 E. 2014/26721 K. ve 1.10.2014 tarihli kararı  “…Somut olayda, dosyadaki deliller kapsamından, davalı şirketin 22.01.2013 tarihinde dava dışı E.. Tim Sağlık Ltd. Şti. ile yapmış olduğu iş sağlığı ve iş güvenliği sözleşmesi ile E.. Tim Sağlık Ltd. Şti.’nin işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı hizmetleri için görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Davalı şirket dava dışı firma ile anlaştıktan sonra 01.02.2013 tarihli fesih bildirimi ile davacının iş sözleşmesini 6331 sayılı Kanun uyarınca davacının yaptığı işi Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri aracılığı ile yaptıracak olması nedeniyle 01.03.2013 tarihi itibariyle sona erdirmiştir.. Bu anlamda davalı şirketin 6331 sayılı Kanun uyarınca ve dava dışı şirket ile yapılan sözleşme doğrultusunda davacının iş sözleşmesinin feshine yönelik kararın tutarlı, keyfilikten uzak ve ölçülülük kriterlerine uygun biçimde uygulandığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar gözetilerek feshin geçerli sebebe dayandığının kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulü hatalıdır…” şeklindedir.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde incelendiği üzere, iş güvencesine sahip işçinin iş sözleşmesi, ancak geçerli bir sebeple feshedilebilir. Ayrıca fesihten önce durumun işveren tarafından işçiye bildirilmesi gerekir ki buna fesih bildirim süresi denmektedir. İş Kanunu m.17’ye göre işçinin kıdemine göre bu süreler değişmektedir. Buna göre işi 6 aydan az sürmüş işçi için bu süre iki hafta; 6 aydan 1,5 yıla kadar sürmüş işçi için dört hafta; 1,5 yıldan 3 yıla kadar sürmüş işçi için altı hafta; 3 yıldan fazla sürmüş işçi için ise bu süre sekiz haftadır. Bu sürelerin anlamı şudur: İşveren fesih bildirimini işçiye bildirdiği zaman işçi bu bildirimden itibaren kıdemine göre 2-4-6-8 hafta daha çalışmaya devam eder. 2-4-6-8 haftalık süre sona erdiğinde ise işçinin de iş sözleşmesi sona ermiş olur. 2-4-6-8 haftalık sürelerde işçi, çalışmaya devam ettiği için bu sürelerdeki işçilik alacaklarının da işveren tarafından ödenmesi gerekir. Ayrıca işverenin, İş Kanunu m.27 uyarınca ücret kesintisi yapmadan ve günde iki saatten az olmamak üzere bu sürelerde işçiye yeni bir iş bulması için iş arama izni vermesi gerekir. İş Kanunu m.17’ye göre 2-4-6-8 haftalık bu süreler asgari nitelikte olup iş sözleşmesiyle artırılması da mümkündür. Ancak, sözleşmeyle işçi ve işveren için farklı fesih bildirim süresi öngörülmüşse TBK 432/5 ‘e göre her iki tarafa da uzun olan fesih bildirim süresi uygulanır.

Ayrıca belirtelim ki, Yargıtay’a göre taraflar bu sürelerin bitmesini beklemeden karşılıklı anlaşmak suretiyle de iş sözleşmesini sona erdirebilirler.

Eğer bildirim şartına yani yukarıdaki sürelere uyulmazsa bildirim süresine (2-4-6-8 hafta) ilişkin ücret, tazminat olarak ödenir ki uygulamada buna “ihbar tazminatı” denmektedir. İhbar tazminatı, bildirim süresine uyulmaması durumunda bir yaptırım olarak karşımıza çıkabileceği gibi İş Kanunu m.17/5’e göre işverenin bu süreyi beklemek istememesi durumunda işçiye bildirim süresine ilişkin ücreti peşin vermek suretiyle takdiri olarak da karşımıza çıkabilir. İş hayatında daha çok karşılaşılan mesele, işverenin fesih bildiriminde bulunup iş sözleşmesini derhal sona erdirmesi halidir. İşçilerin özellikle bilmesi gerekir ki, eğer işveren böyle bir yola başvuruyorsa, işçi kıdemine göre 2-4-6-8 haftalık ücreti tutarında ihbar tazminatına hak kazanır ve işverenin bunu ödemesi gerekir. Bu konuyla ilgili son olarak da şunu belirtelim ki, Yargıtay’ın da genel olarak kabul ettiği üzere, ihbar tazminatının hesabında çıplak ücret değil giydirilmiş ücret dikkate alınır. Bunun anlamı, bildirim sürelerine ilişkin yalnız ücret değil prim, ikramiye vb. ek kalemler de dikkate alınır.

Ayrıca, iş güvencesine sahip işçinin iş sözleşmesi geçerli sebebe dayanılarak feshediliyorsa İş Kanunu m.19 uyarınca işverenin fesih bildirimini işçiye yazılı olarak yapması ve bu bildirimde fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmesi, ayrıca yetersizliğinden ya da davranışlarından kaynaklanan bir sebeple fesih yapılıyorsa işçinin savunmasının alınması gerekir. Eğer bu şartlar sağlanmamışsa işçi, fesih bildirimine itiraz edebilir. İş Kanunu m.20’ye göre fesih bildiriminde sebep gösterilmemişse veya işçi, gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiasında ise fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurmalıdır. Arabulucuda anlaşılamazsa son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde işe iade davası açılabilir. Bu davada feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükü işverene; feshin gösterilen sebepten başka bir sebebe dayandığını ispat yükü ise işçiye aittir.

Davayı işçi kazanırsa işçi, kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.  İşçi başvurursa bu kez işverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatması gerekir. Aksi halde, işçiye en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bu tazminatın miktarını dava esnasında bu durumun da olabileceği ihtimalini göz önünde bulundurarak mahkeme belirler. Bunların dışında işçiye çalışamadığı dönem için en çok 4 aya kadarki ücreti ve diğer hakları da ödenir. Eğer işçiye kıdem ve/veya ihbar tazminatı ödenmiş ise mahsup yapılır.

Eğer arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflar, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşırsa bu kez; işe başlatma tarihini, işçinin çalışamadığı dönem için ödenecek ücret ve diğer hakları ve işçinin işe başlatılmaması durumunda ödenecek tazminat miktarını da belirlemeleri gerekir. Aksi halde taraflar işçinin işe başlaması konusunda anlaşmış olsalar bile anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde ise fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

İş güvencesine sahip işçilerin iş sözleşmesinin feshinde, yukarıda anlatılan hususlar uygulama alanı bulur. Her olayda yukarıdaki şartların sağlanıp sağlanmadığı ve belirtilen prosedürlere uyulup uyulmadığı büyük bir titizlikle incelenmelidir. Yargıtay’ın fesih usulüne ilişkin verdiği karar da konuya ışık tutmaktadır.

…Belirtilen bu maddi olgulara göre, davacının iş sözleşmesi 08.03.2006 tarihinde feshedilmiş olup, davacıya ibraname ve çalışma belgesi verildiği ve tebliğ edildiği tarihte, bir başka anlatımla iş sözleşmesinin feshi anında yazılı fesih bildirimi yapılmamıştır. Davalı işveren 4857 sayılı İş Kanunun 19. maddesindeki koşula uymamıştır. Fesih işleminden sonra noter kanalı ile gönderilen yazılı fesih bildirimi sonradan tanzim edildiğinden sonuca etkili değildir. Davanın reddi hatalıdır… (YARGITAY 9.HD. E.2006/23730 K.2006/31649 T. 04.12.2006)”

Yukarıda anlatılanlar ışığında şunları söyleyebiliriz: İş güvencesine sahip olan işçilerin iş sözleşmeleri ancak geçerli bir sebeple ve fesih bildirim sürelerine uyularak feshedilebilir.  Ayrıca sebebin işçiye yazılı şekilde bildirilmesi, bu bildirimde sebebin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi, işçiden kaynaklanan bir sebep varsa işçinin savunmasının alınması gerekir. Bu şartlar sağlanmamışsa, işçinin yapılan feshe itiraz ve dava açma hakkı bulunmaktadır. İşçinin böyle bir durumla karşılaşması halinde haklarını kullanması, gerekirse bu konuda uzman bir iş hukukçusuyla irtibata geçmesi gerekecektir.

 

                                                                          ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

İŞÇİNİN ÇALIŞMA ŞARTLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİK YAPILMASI VE SONUÇLARI

İŞÇİNİN ÇALIŞMA ŞARTLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİK YAPILMASI VE SONUÇLARI

İş hayatında yeri geldiğinde işveren, işçisinin çalışma şartlarında işçi adına olumlu veya olumsuz anlamda birtakım değişiklikler yapabilmektedir ki, bu durumla iş hayatında sıkça karşılaşılmaktadır. Çevremizde bu gibi durumlarla karşılaşanların sayısının hiç de az olmadığının farkındayızdır herhalde. Ücrette indirim, daha düşük bir göreve atama gibi durumları iş şartlarındaki esaslı değişikliklere örnek verebiliriz.

Öncelikle çalışma şartlarından neyin kastedildiğini izah etmekte fayda var. Yargıtay HGK’nın 2006/613 E. 2006/644 K. ve 11.10.2006 tarihli kararında belirtildiği üzere;

“ İş görme ediminin ifa edileceği, iş ilişkisinin tabi olduğu tüm koşulları ifade eder. İşin ifa yeri, ifa zamanı, ücret, çalışma süreleri, yıllık ücretli izin süreleri gibi işin ifa sürecine ilişkin hususlar çalışma koşullarını oluştururlar.”(Prof. Dr. Münir Ekonomi Çalışma Şartlarının Belirlenmesi ve Değişen İlkelere Uyumu, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara, 1997, s.158)

Peki, işçinin çalışma şartlarında yapılan her değişiklik, esaslı değişiklik olarak kabul edilebilir mi? Yargıtay kararlarını göz önünde bulundurduğumuzda cevabımız “hayır” olacaktır. Buna göre, işçinin çalışma şartlarında yapılmak istenen değişiklik, işçinin önceki durumunu ağırlaştırır nitelikteyse kısaca işçi aleyhine sonuçlar doğuruyorsa bu değişiklik, esaslı değişiklik olacaktır. Örneğin; işçinin ücretinde artırıma değil indirime gidilmesi, haftalık 40 saat olan çalışma süresinin 45 saate çıkarılması, yasal sürenin üzerinde yapılan ara dinlenmesinin yasal süreye çekilmesi, her bayram öncesi verilen ikramiyenin kaldırılması, çalışma yerinin değiştirilmesi, müdürün şef olarak atanması vb. değişiklikler işçi aleyhine sonuçlar doğurduğundan çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak kabul edilecektir.

Öyleyse, işçi aleyhine önemli sonuçlar doğuracak olan esaslı değişikliklerin hangi şartlara tabi olduğunu incelemekte yarar vardır. İş Kanunu m.22’ye göre “ İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21’nci madde hükümlerine göre dava açabilir.

Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”

Görüldüğü üzere İş Kanunu m.22 uyarınca yasa koyucu, esaslı değişiklik için birtakım şartlar öngörmüştür. Öncelikle işveren, işçinin çalışma şartlarında esaslı değişiklik yapmak istiyorsa bunu yazılı olarak işçisine bildirmelidir. İşçi de altı işgünü içinde bu değişikliği yazılı olarak kabul etmelidir. İşçi değişikliği kabul etmezse işveren, işçinin iş sözleşmesini feshetme hakkına sahiptir ancak değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka geçerli bir sebebin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak zorundadır. Örneğin, işçiyle yapılan iş sözleşmesinde işçinin gerektiğinde işverenin diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceğine ilişkin madde bulunuyorsa işveren, bu maddeye dayanarak işçinin çalışma yerini hakkaniyete aykırı olmaması şartıyla değiştirebilir. İşçi bu talebe olumlu karşılık vermezse o zaman işveren işçinin iş sözleşmesini yukarıda belirtilen şartlara uymak suretiyle fesih yoluna gidebilir. Belirtmek gerekir ki, işverenin bu yola başvurması durumunda -gerekli şartları sağlıyorsa- işçi, kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

Ayrıca, işçi ile işveren karşılıklı anlaşmak suretiyle de her zaman çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapabilirler. İşçi ile işveren arasındaki bu anlaşma herhangi bir şekle bağlı olmadan açıkça yapılabileceği gibi zımnen de yapılabilir. Örneğin, işveren, yazılı bildirimle, Kadıköy’deki işyerinde çalışan işçisinin Kartal’daki diğer işyerinde çalışmasını istemiş ve işçi de bu bildirime herhangi bir cevap vermeden işverenin bildirimine uygun olarak Kartal’daki işyerinde çalışmaya başlamışsa çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılması hususunda zımnen anlaşmış olurlar.

Ancak, tarafların zımnen anlaşması Yargıtay’a göre ücretin azaltılması konusunda geçerli değildir. Nitekim Yargıtay 22. HD, 2013/38255 E. 2014/1967 K. ve 11.02.2014 tarihli kararında bu hususu açıkça dile getirmiştir: …Davacının ikinci çalışma sezonunda ücretinin eksik ödenmesine rağmen çalışmaya devam etmesi, aylık ücret miktarının 2.750,00 TL’ye düşürülmesine onay verdiği ve fark ücret alacaklarından vazgeçtiği anlamına gelmez…

Çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılması hususu, Yargıtay tarafından büyük bir titizlikle ele alınmaktadır. Nitekim, Yargıtay 9. HD, 2009/20241 E. 2010/9324 K. ve 05.04.2010 tarihli içtihatında da benzer bir karara imza atmıştır

“ … Somut uyuşmazlıkta davacının hem işyeri hem de satış trafik elemanı iken yolcu hizmetleri elemanı olarak çalışması istenerek işin niteliği değiştirilmektedir. Yapılan bu nakli davacı kabul etmemiştir. Gerek yer değiştirme ve gerekse işin niteliğinde yapılan değişiklik iş şartlarında esaslı değişikliktir. Davalı işveren bu değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını gerek nakil yazısında ve gerekse fesih bildiriminde belirtmemiştir. Görev yeri ve işi değiştirilen davacının atamayı kabul etmemesi halinde atandığı yere gitmemesi yasal ve haklı bir mazerete dayanmaktadır. Davacının devamsızlığından söz edilemez. Fesih haksız ve geçerli bir nedene dayanmadığından davanın kabulü gerekir. Yazılı şekilde davanın reddi hatalıdır…”

Tüm bu açıklamaların ışığında özetle, işverenin işverenlik sıfatı dolayısıyla işçinin çalışma şartları hakkında istediği her türlü değişikliği yapmak gibi bir yetkisi yoktur. İşvereni bu konuda sınırlayan düzenlemeler ve Yargıtay’ın “işçi yararına yorum” ilkesiyle verdiği kararlar mevcuttur. Dolayısıyla iş hayatında karşılaşılabilecek bu gibi durumlarda işçinin de sahip olduğu hakları bilmesi ve yeri geldiğinde kullanması gerekecektir. Benzer bir durumla karşı karşıya iseniz, siz de İş Hukuku’nda uzman bir büroyla irtibata geçerek haklarınızı öğrenebilirsiniz.

                                                                                      ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

YARGITAY ARTIK İMZALI BORDROYA DA İTİBAR ETMİYOR

 YARGITAY ARTIK İMZALI BORDROYA DA İTİBAR ETMİYOR

Fazla çalışma alacakları, iş davalarının en önemli ve sorunlu alacak kalemlerinden biridir. Tabi alacağın miktarı, hem işveren hem de işçi açısından önemli olduğundan, nasıl ispat edileceği de önem kazanmaktadır. Bu yazımızda, imzalı ücret bordrolarının fazla çalışmaların ispatındaki yeri ve önemine değineceğiz.

Bilindiği üzere, haftalık yasal çalışma süresi en çok 45 saattir. Bu sürenin üzerinde yapılan çalışmalar fazla çalışma olarak nitelendirilir ve işçinin bir saatlik ücretinin %50 artırılmış şekliyle ücretlendirilerek işçiye ödenmelidir. Yapılan fazla çalışmaların izin olarak kullanılması da pek tabii mümkündür.

İş akdi sona eren işçinin, fazla çalışma alacağı talebiyle yaptığı arabuluculuk başvurusundan da olumlu bir netice alamaması üzerine yapacağı şey dava açmaktır. Açacağı bu işçilik alacakları davasında, fazla çalışma alacağını nasıl ispatlayacağı önemlidir. Zira fazla çalışma yaptığını ispat yükü işçide, ispatlanan fazla çalışma alacağını ödediğini ispat yükü ise işverendedir.

İşçi fazla çalışmasını tanık dahil her türlü delille ispat edebilir. Bu bağlamda, kamera kayıtları, iş yeri giriş-çıkış kayıtları, tanık ifadeleri, parmak izi okuyucu kayıtları, mail yazışmaları gibi her türlü delil ispat için mümkündür.

Peki ücret bordrolarının imzalı olması durumunda, imzalı bordroların aksi yine her türlü delille ispat edilebilecek midir?

İmzalı ücret bordrolarında eğer fazla çalışma alacağı tahakkuk ettirilmiş ise, yazılı delil hükmünde olduğu, aksini iddia eden işçinin daha fazla çalışma yaptığını ancak yazılı delille ispat etmesi gerektiği Yargıtay’ın yerleşik kanaati idi. Ancak Yargıtay’ın 2017 yılında verdiği bir kararda, bu içtihatından biraz uzaklaştığı görülmektedir.

                                                                                                                                 

 “… Ancak dosyada mevcut bordroların incelenmesinden; davacı işçiye asgari ücret üzerinden 2007/Ocak, Mayıs ve Haziran ayları hariç her ay 1 veya 2 saatlik sürelerle fazla mesai karşılığı ücret tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Mahkemece, davacının haftada 3 saat fazla mesai yaptığına yönelik yerinde olan tespiti dikkate alındığında işyerinde yapılan fazla mesainin tahakkuk ettirilenden çok daha fazla olduğu, tahakkukların sembolik ve kendini tekrarlayan şekilde gösterildiği anlaşılmaktadır. Gerçek durumu yansıtmadığı açık olan ücret bordrolarındaki kısmi tahakkuklara itibar edilerek ilgili aylardaki tüm fazla mesai alacaklarının işçiye ödendiği düşünülemez. Mahkemece davacının aylık net 2.000,00 TL ücret ile çalıştığı ve haftada 3 saat fazla mesai yaptığı kabulüyle hesaplama yapılarak, imzalı olan ve ihtirazi kayıt içermeyen bordrolarda tahakkuk ettirildiği anlaşılan fazla mesai ödemelerinin (veya işçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda bankadan yapılan ödemeler) hesaptan mahsup edilmesi, 2007/Ocak, Mayıs ve Haziran aylarının ise hesaplamada dışlanması ve oluşacak sonuca göre davacının fazla mesai alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…” (YARGITAY 9. HD. 2017/5183 E. 2017/10623 K. 15.6.2017 T.)

                                                                                                                                 

Görüleceği üzere, Yargıtay, ihtirazi kayıt konulmamış imzalı ücret bordrosunda gösterilenden çok daha fazla çalışma yapıldığı ortada ise, bordroya itibar edilmemesini, bordroda yer alan tahakkukun, toplam alacaktan ancak mahsup edilebileceğini içtihat etmektedir.

Kanaatimizce de, Yargıtay’ın içtihatı yerindedir. Çünkü artık yerleşik içtihatlar ile kabul edildiği üzere, imzalı bordroda fazla mesai tahakkuku yok veya ilgili sütunda “0” yazıyor ise, işçi fazla çalışmasını her türlü delille ispat edebilmesine karşın, imzalı bordroda fazla çalışma tahakkuku var ise, işçi aksini yazılı delille ispatlayabilmektedir. Bunu bilen işverenler de, işçinin maaşını eksik göstermek suretiyle eksiklik kadar fazla mesai tahakkuk ettirmekte, bu sayede işçiyi yazılı ispat külfeti altına sokmaktadır. Ancak yukarıda paylaşılan Yargıtay kararı, bu kötü niyeti bertaraf eder mahiyettedir. İşçinin iş yargılamasında korunması gerektiği zaten izahtan varestedir. Çünkü iş ilişkisinde tüm yetki ve deliller işverende bulunmaktadır. İşçiyi delil ve ispat noktasında sınırlamak haksız ve hakkaniyetsiz olur. Bırakın işçinin bordoya ihtirazi kayıt koyması ya da imzalamaktan imtina etmesini, fazla çalışma yapmak istemeyen işçinin işverene bunu söylemesi bile uygulamada pek mümkün değildir. Hal böyle olunca, muhasebesel işlemleri tamamen kendi kontrolünde yapan işverenin hazırladığı bordodaki ücret dağılımına işçinin itiraz etmesi mümkün müdür?

İş davaları özellikli davalardır. Mutlaka kazanılacağını düşünmek, kaybetmenin ilk adımıdır. Her dava gibi, iş davalarında da alanında uzman bürolarla çalışmanızı tavsiye ederiz.

Av. Selçuk ENER

“AVUKAT KİMDİR” ANLATSANA ALLAH AŞKINA RAHATLAYALIM

 “AVUKAT KİMDİR” ANLATSANA ALLAH AŞKINA RAHATLAYALIM

Avukatın ne iş yaptığını bilen kaç kişi var ki memlekette?

Avukatın emeği neyle ölçülür, paraya ne zaman hak kazanır desem, 5365 popüler cevap alırız herhalde.. Muhtemelen de en popüler cevap; “hiçbir zaman” olur.. 😊

Avukat, adaletin olmazsa olmaz 3 sac ayağından biridir. Savunma olmazsa adalet olmaz.. Avukatı çıkarırsan sistemden, onun adı hukuk da olmaz… Ama kastettiğim bu değil aslında…

Müvekkil gözünde avukat kimdir?… Dert ortağı, sırdaşı, vekili, müdafisi, yeri gelince ablası abisi….

Avukatın ne iş yaptığını bilmediğimizden herhalde, her şeyi bilsin istiyoruz.. Beyin cerrahına gidip kalbe stent takar mısın diyebiliyor muyuz?

Ama ceza hukukunda uzman bir avukata gidip, “benim kayınvalidem bütün malı mülkü bedelsiz kaynıma verdi.. geri alsana” diyebiliyoruz.. “Uzmanlığım değil” diye cevap verince de, “e avukat değil misiniz siz?” diyoruz…

Doktora gideriz, parayı öder öyle muayene oluruz, ama avukata gelince parayı iş bitince vermek isteriz. O da eğer istediğimiz sonucu alırsak.. Doktor bile tedavi eder, şifa Allah’tan derken, avukattan sonuç garantisini nasıl bekleyebiliriz? Hiçbir avukat sonuç garantisi vermez, veremez.. Karar veren avukat değil hakimken, avukat nasıl sonuç garantisi versin?  10 Mahkemenin evet dediğine, 11. mahkeme hayır derken, neyin garantisinden bahsediyoruz? Hukukta tek doğru mu var? Okulda sınavlarda bile, cevabınız istenilenden farklı da olsa yeter ki gerekçeniz mantıklı olsun, yine puan alırsınız demedi mi hocalar? Ben Su Ürünleri Fakültesi’nde miydim o ara?

Doktor derdine çözüm bulur ya da bulmaya çalışır ve reçeteyi yazar gönderir. Ama avukatlıkta öyle mi? Müvekkilin derdiyle dertleniyorsunuz. Kötü geçen bir duruşmadan ya da aleyhe çıkan bir karardan sonra rahat uyuyabilen var mı? Ben uyuyamıyorum şahsen.. İçimden konuşurken farkında olmadan dudağımı oynatmaktan dayak yiyeceğim bir gün. Sen bana öpücük mü atıyorsun diye saldıracak birisi en sonunda 😊😊

(Bu arada doktor arkadaşlarım beni affetsin 😊 Örneği hep sizin üzerinizden verdim ama teşbihte kusur olmaz.. Allah sizi yanı başımızdan eksik etmesin. Böylesine kutsal bir mesleğe benzetebildiğim bir mesleğim olduğu için çok şanslıyım 😊)

Çok dertliyim bugün.. 😊 Her iş zor tabi ama bizimkisi de çok zor be Sebastian… O kadar hukukçu milletvekili var mecliste.. Biri de çıkıp avukatlar için erken emekliliği gündeme getirmiyor 😊 Yaşar emicemin dediğu gibi, “bıktum bu hayattan” 😊😊😊

Hepinize gülümseme dolu bir hafta sonu 😊😊

Çınar Efe’nin babası

“İŞ HUKUKU UZMANI” OLMAK

 

“İŞ HUKUKU UZMANI” OLMAK!

Herkesin her işten anlamasına çok alışığız. Bilmiyorum demek ne kadar zor bu memlekette. Kimse bir alanda uzmanlaşmanın derdinde değil. Bir alana kanalize olmaya çalışırken diğer alanda gelecek işleri kaçırırsam korkusu, bir şey olmak yerine hiçbir şey olmamaya itiyor insanları.

Biz avukatlar açısından da durum farklı mı sanki? Her işten anlarım diyen meslektaşlar yok mu hiç etrafımızda bir düşünün. Başımdan geçen bir olayı anlatmak istiyorum. Bir davasına baktığım müvekkilim bir suçtan dolayı gözaltına alınmış. Aradılar, yardım istediler. Gelmesine geleyim ama ceza hukuku uzmanlığım değil. Bir ceza avukatına danışsanız daha uygun olur sanki dedim. Yok, ille de gelin Selçuk Bey deyince kıramadım gittim. Aslında teselli vermekten öte bir katkım olmayacağını da bilmeme rağmen. Yeri gelmişken; avukatlık çok nevi şahsına münhasır bir meslek. Her meslek önemlidir tabi ama bizimki bir başka. Müvekkilin derdiyle dertleniyorsunuz. Her zaman hukuki bir şeyler yapmanız da şart değil. Bazen sadece müvekkilinizin yanında olmanız bile onun için kafi..

Gittim, ifadeye katıldım. İfadeden çıktıktan sonra bir kadın meslektaşım daha geldi. Ceza hukuku uzmanlığınız mı diye sordum. Tam benim uzmanlığım değil baştan belirteyim dememe kalmadan, “ben her işe bakıyorum” dedi. Sanki onu küçümsemek için sormuşum da savunmaya geçmişçesine. Peki dedim.. “Benim uzmanlığım değil” de…

İfadeden sonra tutukluluğa sevk, tutuklama duruşması derken bütün süreci beraber yürüttük. Ama sağ olsun meslektaşıma katılıyorum demekten öte bir beyanda bulunmadı.. Müvekkilin hangimizin daha çok bilgisi olduğunu anlaması da uzun sürmedi zaten.. Kızıyorum böyle olunca işte.. Neden? Ne gerek var her işle ilgilenmeye? Siz hiçbir kbb doktorunu omurilik ameliyatı yaparken gördünüz mü? Ya da bir jinekoloğun kalbe stent taktığını?

Ben böyle olmayayım dedim. Birkaç alan seçtim kendime ve o alanlarda ilerledim. En önemlisi de “İŞ HUKUKU” tabi. Aslında her avukat anlar biraz iş hukukundan. Hemen her avukatın iş davası da vardır az çok. Ama İş Hukuku hiç de öyle göründüğü gibi basit bir alan değil. Zaten işçinin kazandığı, bilirkişinin hesaplamasıyla alacağın ortaya çıktığı, her işçi alacağının talep konusu edildiği, elbet 100-200 bir şeylerin çıktığı bir kısmi dava türü değildir aslında.

Bir konu hakkında ne kadar araştırma yaparsanız, o kadar az şey bildiğinizi anlıyorsunuz. Her araştırmada öğrendiğiniz yeni şeyler, önceki davalarınızda yaptığınız hataları ortaya çıkarıyor. Böyle olunca, daha hızlı ve daha çok araştırmaya başlıyorsunuz ki yeni hatalar yapmayasınız.

Bazı dava oluyor, iki sayfada anlatıyorsunuz meramınızı. Ama bazı davalar da oluyor ki, haftalarca araştırıp, kütüphanelere kapanıp yüzlerce sayfa kitap okuyup, tüm içtihatları tarayıp onbeş yirmi sayfa dilekçe yazıyorsunuz ve yine de emin olamıyorsunuz acaba anlatabildik mi derdimizi diye…

Bir davayı kazanmak için sadece dava dilekçesi yazmak yeterli değildir. Davayı açacağınız Mahkeme İstanbul’da mı, yoksa 3. bölge bir Anadolu adliyesinin her işe bakan Asliye Hukuk Mahkemesi mi öğrenmek lazım.. İstanbul İş Mahkemesi hakimine bir sayfada anlatabileceğiniz bir vakıayı, Kavak Asliye Hukuk Mahkemesi’ne ancak onbeş sayfada anlatabiliyorsunuz. Neden mi? Çünkü hakimin yaşı daha yirmilerde… Tecrübe desen yok.. İş Hukuku falan Hak getire.. Böyle bir Mahkemede iş davası açıyorsanız ve açtığınız dava İŞVEREN VEKİLİNİN İŞE İADE DAVASI ise, kılı kırk yarmanız, iş hukukunu sil baştan anlatmanız, mevzuatı, Yargıtay’ın bu konuya bakışını, tüm ihtimalleri, karşı taraftan hangi itirazların gelebileceğini ve bu itirazları nasıl bertaraf edeceğiniz dahil tüm detayları koymak lazım dilekçeye.. Yoksa geçmiş olsun.. Bir içtihada dayanan bir gerekçeli karara kurban gidersiniz ve kaybedersiniz davayı… Bu arada hakimin de suçu yok tabi.. Daha mesleğin başında ve tecrübesiz oluşu kusuru değildir. Varsa kusur, onu vaktinden evvel ve belli bir süre avukatlık yapmadan kürsüye koyan sistemdedir.

Dava dilekçenizi ve delillerinizi böyle kazuistik hazırladığınızda, bir kere maça 1-0 önde başlıyorsunuz. Çünkü hazırsınız ve hazır olduğunuzu önce hakime gösteriyorsunuz, sonra karşı tarafa. Hakimin saygısını kazanıyorsunuz çünkü dilekçenizle ona yardımcı oluyorsunuz. Oturup da sayfalarca kitabı okuyup içtihadı inceleyip vakit kaybettirmiyorsunuz. Siz zaten kılavuzu dava dilekçesi ile eline vermişsiniz hakimin. İkincisi, davalı taraf da dilekçeyi görünce, mücadelenin zorluk katsayısını görüyor ve çeki düzen veriyor kendine… Sonuçta kaliteli bir hukuk savaşı başlıyor.. Ve nasıl başlarsa öyle bitiyor dava… Yani eğer gidişatı siz yönetiyorsanız, maçı da siz kazanıyorsunuz…

Diyeceğim o ki, hiçbir iş göründüğü kadar basit değildir. İş Hukuku da öyle.. “İş Hukuku Uzmanı”yız diyoruz demesine ama bunu derken duvara dayanmıyoruz. İyi ki buradan mezunum dediğim “İstanbul Hukuk” diplomasına, yine oradan aldığımız “İş Hukukunda Arabuluculuk Uzmanlık Eğitimi”ne, okuduğumuz onlarca kitaba, binlerce sayfaya, incelediğimiz yüzlerce içtihat ve kazandığımız onlarca davaya güveniyoruz… Dava kaybetmeyi de sevmiyoruz tabi ama kaybedilen güvenin telafisi olmadığını çok iyi biliyoruz…

 

                                                                                                                      Av. Selçuk ENER

 

İCRA İFLAS KANUNUN’DA YAPILAN SON DEĞİŞİKLİKLER

 İCRA İFLAS KANUNUN’DA YAPILAN SON DEĞİŞİKLİKLER

7101 sayılı Kanun ile 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nda bazı önemli değişiklikler yapıldı. Avukatlara elektronik tebligat yapılmasından iflas erteleme kurumunun kaldırılmasına kadar bir çok değişiklik resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi.

İşte göze çarpan değişiklikler:

-İflasın ertelenmesi kurumu kaldırıldı.

– TTK 4. maddesi kapsamında yapılan değişiklikle miktar veya değeri 100 bin Türk lirasını geçmeyen ticari davalar basit yargılama usulü kapsamına alınmıştır.

-Tebligat Kanunu 7/a maddesi kapsamında yapılan değişiklikle avukatlara, noterlere, sicile kayıtlı arabulucu ile bilirkişilere ve maddede sayılan diğer tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunlu hale getirildi. E-tebligat, muhatabın elektronik posta adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacak. Bu kapsamda elektronik tebligat adresleri PTT tarafından oluşturulacaktır.

-İcra ve iflas kanunu 208. maddesinde yapılan değişiklikle artık iflas dairesi, iflas kararının kendisine tebliğinden itibaren en geç üç ay içinde değil, 2 AY İÇİNDE tasfiyenin adi veya basit şekilde yapılacağına karar vermek zorundadır.

-İflas idaresi, yapılan değişikliklerle iflas masasına kabul edilen alacaklılara talep halinde iflas tasfiyesinin seyri ile bunu takip eden işlemler hakkında bilgi vermekle sorumlu hale gelmiştir.

-Yapılan değişiklikle eklenen 308/a maddesi uyarınca konkordato hakkında verilen karara karşı maddede belirtilen ilgililer, maddede belirtilen ilandan/tebliğden itibaren 10 GÜN içinde istinaf yoluna başvurabilirler.

– 309/a maddesinde yapılan değişiklikle artık konkordato tasfiye memuru icra mahkemesinin değil ASLİYE TİCARET mahkemesinin, seçime ilişkin kararı onaylamasından sonra göreve başlar.

Yasa ile birçok değişiklik yapılmış ise de, kanımızca en göze çarpanları yukarıda saydıklarımız. Bunlar arasında da, e tebligat yapılacak kişilerin arasında avukat, noter, bilirkişi, arabulucu gibi sürekli tebligat yapılan kimselerin eklenmesi bir hayli olumlu gelişme. Hem PTT’yi iş yükünden kurtarmak, hem usulsüz tebligatların bir nebze önüne geçmek, hem de kağıt ve para israfını önlemek adına çok faydalı olacağı kanaatindeyim. Yargının hantallığını atmak için daha çok değişikliğe ihtiyacımız var.

Av. Selçuk ENER

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.