İşyerinde Uyuma

Yarg. 9. Hukuk Dairesi

Esas No   :  2016/340,

Karar No : 2016/20711

Tarih       : 24.11.2016

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle, davacının 06/11/2008-29/03/2014 tarihleri arasında davalı şirket nezdinde gemi boya işçisi olarak kesintisiz olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından 26/03/2014 tarihinde 4857 sayılı iş yasasının 25/II-e maddesi uyarınca tazminatsız ve önelsiz olarak feshedildiğini, fesih gerekçesi olarak 23/03/2014 tarihinde gece 01:30 sıralarında binanın giriş katına yatak koyarak uyuduğunun tespit edildiğinin belirtildiğini, ancak olayın doğru olmadığını ve feshin haksız olduğunu iddia ederek; işe iadesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle, davacının iş akdinin 4857-25/II-e maddesi gereğince feshedildiğini, zira davacının işyerinde uyuduğunun ve çalışma yapmadığı halde kendisini fazla mesai yapıyormuş gibi gösterdiğinin tespit edildiğini ve bu nedenle iş akdinin haklı nedenle sona erdirildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davacının işverene verdiği savunmada, gece 12:30 da uyuyup sabah 05:00 sıralarında uyandığını kabul ettiğini bildirmesi, güvenlik şefi ….. ve güvenlik görevilisi …..’nin davacının uyurken yatarken görüldüğünü, bir tutanakla belirlemeleri, davacının davalı şirkette demir boya işçisi olduğu ve fazla mesai saatinde gece saat 12:30 dan sabah 05:00 e kadar işyerinde uyuduğunun ibraz edilen delille de sabit olduğu, bu deliller karşısında iş akdinin feshedilmesinin iş yasasına uygun olduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı, davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin II numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir.

Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

İşçinin eleştiri sınırları içinde kalan söz ve davranışları ise, işverene haklı fesih imkânı vermez (Y. 9. HD. 1.12.2009 gün, 2008/11819 E, 2009/32509 K).

Somut uyuşmazlıkta; dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının işyerinde mesai saatleri içinde uyuduğu gerekçesiyle iş sözleşmesi 4857 sayılı yasanın 25/II-e maddesi gereği işçinin işverenin güvenini kötüye kullanması gerekçesiyle feshedilmiş ise de, gece çalışan davacının salt uyuması, iş güvenliğini tehlikeye düşürmediği sürece ve daha önceden bu konuda işi aksattığı gerekçesiyle herhangi bir uyarı da yapılmamışsa haklı fesih nedeni olamayacaktır. Bu durumda davacının bu davranışı nedeniyle davacı uyarılmadan ve bu uyuma eyleminin işyerinde ne tür olumsuzluklara yol açtığı kanıtlanmadan, feshin haklı nedene dayandığının kabulü hatalıdır.

Davacının aynı davranışlarını bir daha tekrar edeceği de anlaşılamadığı gibi, olumsuz öngörü ilkesi gereğince fesih, geçerli nedene dayanmamaktadır.

Davacının iş sözleşmesinin feshi, geçerli nedene dayanmadığından, belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20/3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının işe İADESİNE,

3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının takdiren işçinin 5 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğine,

Kesin olarak, 24.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

TURİZM YOLCU TAŞIMACILIĞI İZİN BELGESİ (YOL BELGESİ) ALIMINDA GEREKEN ŞARTLAR, YAŞANAN SORUNLAR VE ÇÖZÜMÜ

Bu haftaki yazımızda son zamanlarda seyahat acenteleri de dahil birçok kişiyi yakından ilgilendiren bir konu olan “Turizm Yolcu Taşımacılığı İzin Belgesi” almanın şartları ve bir süredir gündemde olan vito ve benzeri araçlara yol belgesi verilmesinde yaşanan gecikmeler ve yaşanan mağduriyetler üzerinde duracağız.

Turizm Servis Aracı Kullanım İzin Belgesi için edinilmesi gereken evraklar, İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin resmi web sitesinde gerekli belgeler mevcuttur. Söz konusu izin belgesi başvuruları halihazırda internet üzerinden yapılmakta olup başvurular İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne bağlı olan Ulaşım Koordinasyon Merkezi tarafından değerlendirmeye tabi tutulmaktadır.

Konuyla ilgili gündemdeki başlıklarından biri; TÜRSAB’a dahil acentelerden olan yol belgesi alamayan acentelerin açıklamasına dair idi. Şu an UKEM (Ulusal Koordinasyon Merkezi) tarafından; söz konusu belgelerin alınması ve bu konu ile ilgili usul ve esasların yeniden belirlenmesi için belge alımı konusunda yapılan başvuru sürecinin durdurulduğunun haricen ifade edilmiş olması, konuyla ilgili birçok kuruluş ve kişi tarafından eleştirilmektedir. Bu da gündemde epey yer edinmiş durumdadır.

TÜRSAB’ın resmi internet sayfası üzerinden ‘Turizm Servis Aracı Güzergah Kullanım İzin Belgesi’ hakkında yapılan duyuruda bu süre içerisinde seyahat acentelerinin mağduriyet yaşamaması için tur veya transfer sırasında araç içerisinde Seyahat Acenteleri Yönetmeliği’nin 40. ve 41. Maddelerinde yer alan belgelerin bulundurulması gerektiği belirtilmiştir. Sayılan maddelerdeki belgelerin bulundurulmaması halinde idari para cezası uygulanma riskinin doğacağı da belirtilmiştir. Yukarıda söz edilen maddelerde belirtilen evraklar;

MADDE 40 -) Paket tur ve turlarda seyahat acentesi yetkilisinin aşağıdaki belgeleri bulundurması zorunludur.

a) Seyahat acentesi işletme belgesinin TÜRSAB tarafından onaylanmış sureti,

b) Paket tur veya tura katılan müşterilerin listesi,

c) TÜRSAB araç plakası,

ç) Araç, seyahat acentesi tarafından kiralanmış ise sözleşme sureti,

d) Başlangıç noktasının da belirtildiği paket tur veya tur programı,

e) Paket tur zorunlu sigorta poliçe sertifikası sureti.

MADDE 41 -) Seyahat acentesinin transfer faaliyetinde aşağıdaki belgelerin transfer elemanında bulunması zorunludur.

a) Seyahat acentesi işletme belgesinin TÜRSAB tarafından onaylanmış sureti,

b) Transferi yapılan yolcu listesi,

c) TÜRSAB araç plakası,

ç) Transfer elemanı kimlik kartı,

d) Araç, seyahat acentesi tarafından kiralanmış ise sözleşme sureti.

Bu konuda bazı kuruluşlar turizm yolcu taşımacılığı ile toplu taşımanın aynı olmadığını, turizm yolcu taşımacılığını gerçekleştirmek için bakanlıktan alınan yetki belgesinin yeterli olması gerektiğini ve bunun üzerine ayrıca belediyeden yetki belgesi almak gerekmediğini ve mevzuat uygulamalarında talep edilen farklı ve çelişen belgelerin oluşturduğu çıkmaz nedeniyle yasal dayanağı olmayan yaptırımlara maruz kaldıklarını belirtmişlerdir. Bakanlıklar ve ilgili kurumlar arası koordinasyon ve iletişim kopukluğunun azaltılması veya kaldırılması için tedbirler alınması gerektiği de bu kuruluşlarca belirtilmiştir.

6321 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile birlikte 2918 sayılı kanunda değişiklik yapılması hakkında olan (madde-3) ile birlikte yukarıda bahsedilen şekilde, kuruluşlar tarafından şikayet edilen durum meydana gelmiştir.

MADDE 3 –2918 sayılı Kanunun ek 2. maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“İlgili belediyeden izin veya ruhsat almaksızın, belediye sınırları dâhilinde ticari amaçlı yolcu taşıyan kişiye, araç sahibine, bağlı bulunduğu durak, işyeri ve işletmelerin sorumlularına birinci fıkrada gösterilen idari para cezası üç kat olarak, fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde tekerrürü halinde ise beş kat olarak uygulanır. Ayrıca, araç her defasında altmış gün süre ile trafikten men edilir.

Ayırıcı işareti bulunmayan üçüncü fıkra kapsamındaki araçlardan taşımacılık hizmeti alanlara da birinci fıkrada belirtilen cezanın üçte biri oranında idari para cezası uygulanır.”

Yol belgesi olarak bilinen belgenin, on dörtten az sayıda koltuk bulunan turizm araçlarına verilmesinde yaşanan bilinçli gecikme neticesinde, sektörde önemli sorunlar yaşanmaya başlanmıştır. Mevzuatta sayılan belgelerin temini ile yapılan başvurulara altmış gün içinde olumlu sonuç verilmediği takdirde, başvurunun zımnen reddedildiğinin kabulü ile idari yargıya başvurmak gerektiği kanaatindeyiz.

Av. Bilge İŞ   Av. Selçuk ENER

Yaptığı İş Nedeniyle Ölümle Tehdit Edilen Personel Müdürünün Feshi

T.C. Y. 9. HUKUK DAİRESİ

E.No : 2005/17424

K. No : 2005/34527

K. Tarihi : 25.10.2005

Mahkemece, davacının personel ve endüstriyel ilişkiler müdürü olarak çalıştığı sırada, işyerinden çıkarılan işçilerle, ücretleri ödenmeyen işçilerin davacıyı tehdit ettikleri, bunun da işçiye haklı fesih imkanı verdiği, yine ödenmeyen ikramiyeler sebebiyle feshin haklı olduğu gerekçesiyle isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre, davacı işçi ilk olarak 22.09.2002 tarihli dilekçesi ile işverene başvurarak herhangi bir neden belirtmeksizin ihbar ve kıdem tazminatları ödenmek suretiyle ayrılmak istediğini açıklamıştır. Daha sonra 17.10.2003 tarihli dilekçesinde, 22.09.2002 tarihli dilekçesinden de söz etmiş ve almış olduğu tehditler sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinin I. bendi uyarınca iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini açıklamıştır. İşverence, 21.10.2003 tarihinde düzenlenen ibranamede de, anılan kanunun 24- I. bendine göre iş akdini feshettiğini açıklamış ve kıdem tazminatını talep etmiştir.

Davacının anılan dilekçeleri ile yazılı belgelere göre, davacı işçi fesihte sadece tehdit edilmesine bağlı olarak sağlık durumunun bozulmuş olduğuna dayanmıştır. Davacı işçi bu yönde doktor raporu sunabilmiş değildir. Aynı nedenlerle Cumhuriyet Savcılığına herhangi bir suç duyurusunda da bulunulmamıştır. Dosyadaki tanık beyanları da bu yönde yeterli görülmediğinden, davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı bir nedene dayanmadığının kabulü gerekir. Böyle olunca kıdem tazminatı isteğinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına, 25.10.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

    KARŞI OY -1

Davacı, 14.08.1989’dan beri davalı işyerinde personel ve endüstriyel ilişkiler müdürü olarak çalışmakta olduğunu, 2001 yılında yurt genelinde gelişen mali kriz nedeni ile, davalı işyeri çalışanlarından yüzlerce (500 civarında) işçinin işten çıkartılması ve oluşan bu ortamdan bizzat işveren yanlısı olarak davrandığından ötürü kendisinin sorumlu tutularak, hakaret ve tehdit telefonları, faxlar aldığını, bu gelişmeler karşısında iş ortamında iç huzurunun kalmadığını, günlük yaşayış ve sağlığının, olumsuz yönde etkilendiğini, bu gerekçelerle, 4857 sayılı yasanın 24/I. maddesi gereğince iş akdini kendisinin feshettiğini, haklı nedenle feshedildiğinden de ödenmeyen kıdem tazminatı v.s. nin hüküm altına alınmasını istemektedir.

Dosya içerisindeki delillerin tümü birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece verilen hükümde isabet bulunduğu düşüncesinde olduğumdan, aşağıda belirtilen gerekçelerle Dairenin çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

Davacı, iş akdini feshederken, 4857-24/I-a maddesinde belirtildiği üzere, çalışma hayatını olumsuz yönde etkileyen olgular nedeni ile sağlığının bozulduğunu gerekçe olarak göstermiştir. Burada davacı tarafından kastedilen; ruh sağlığı ve iç huzurudur. Öte yandan, anılan maddede belirtilen sağlığın olumsuz etkilenmesi hallerini, sadece fiziksel (bedensel) rahatsızlık olarak dar manada algılamamak gerekir. İş Performansını doğrudan etkileyen koşullardan birisi de ruh sağlığıdır. Ruh sağlığının bozulması halinde de, işyerindeki verimlilik düşecektir. Bu olumsuz hal gerçekleştiğinde, iş akdini geçerli nedenle feshetmek, işveren lehine gelişen bir olgu olarak karşımıza çıkacaktır. Bu süreç henüz gerçekleşmeden, davacının olumsuz sağlık koşullarını gerekçe göstererek iş akdini kendisinin feshetmesinde ve işçilik haklarını işverenden talep etmesinde, ödenmediği için de, işbu davayı açmasında hukuki yarar mevcuttur ve zamanlaması da yerindedir.

Davacının, işyerinde, ekonomik nedenlerle işten çıkartılan işçilerce telefon ve faxla tehdit edildiği her iki tarafın gösterdiği yeminli tanık anlatımları ile doğrulanmıştır. Üstelik işçilerin, işten çıkarılma olaylarını protesto için sendikayı bastıkları yolundaki gazete haber kupürü de dosya içindedir. Kaldı ki, önemli sayıdaki işçinin işten çıkarılması, davalı işyerinin ve işverenlerinin ekonomi politikası neticesi olup, davacının buradaki rolü, sadece uygulayıcı konumunda olmasıdır. İşyerindeki görev ve sorumluluğu, tek başına karar almaya yeterli değildir. İşten çıkarma kararlarının uygulayıcısı olduğundan (işin niteliğinden) dolayı almış olduğu ölüm tehditleri nedeni ile sağlığı ve yaşamı tehlikeye girmiştir. Bu haliyle, 4857-24/I-a maddesinde belirtilen şartlar, davacı için gerçekleşmiş bulunmaktadır.

Tüm bu olgulardan, normal şartlarda, bir erişkinin, söz konusu olayın boyutunu ve vehametini sezinleyip etkilenmesi ve oluşabilecek neticeyi öngörmesi mümkündür. Bu tehlikeye maruz kalan davacının, bünyesinde oluşan korku, panik ve iç huzursuzluğuna bağlı olarak ruh sağlığının bozulması doğaldır. Ancak, davacının, aldığı tehdit ve hakaret telefonlarından ötürü, bozulan ruh sağlığının, akıl hastalığı ve/veya akıl zayıflığı derecesine ulaşmasını da beklememek gerekir. Bu nedenle, davacının ruh sağlığının bozulma derecesini tespit için adli tıp veya uzman hekime başvurmaya gerek yoktur. Akıl zayıflığı veya akıl hastalığı derecesine ulaşmayan sağlık şikâyetlerine bağlı olarak yapılacak sağlık kontrollerinde “Sağlamdır” raporu verildiğinde, davacının aldığı tehditlerden ötürü yaşamının etkilenmediği ve sağlığının bozulmadığından söz edilemez. Bu nedenle, sonucuna itibar edilemeyecek sağlık incelemesine girişmek yerinde olmayacaktır. Nitekim, Mahkemece de isabetli olarak bu yola başvurulmamıştır. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda, bilirkişi dinlenilmesine gerek bulunmamaktadır.

Dosya içeriğine göre, mahkemece yapılan araştırmaların yeterli olduğu ve ulaşılan sonuca göre mahkemece verilen hükümde isabet bulunduğu görüşünde olduğumdan, Daire çoğunluğunun eksik inceleme nedeni ile bozma kararına katılmadım.

     KARŞI OY -2

Uyuşmazlık, ölüm tehdidi altında olan işçinin ruh sağlığının bozulması nedeniyle, 4857-24/I. maddesine göre iş sözleşmesini feshedip feshedemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Ruhsal rahatsızlıkların bir hastalık olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Alman Federal İş Mahkemesinin bir kararına göre, tıbbi anlamda hastalık, bir tedaviyi gerekli kılan cismani ve ruhi durumdaki düzensizliklerdir.

Bir başka kararında da hem fiziki, hem de psikolojik hastalığı ifade etmiştir.

Somut olayda, davacının işten çıkarma nedenleriyle kendisinin ve ailesinin ölümle tehdit edildiği, oturumlarda dinlenen davacı tanıklarınca açıkça ifade edilmiş, özellikle sendika temsilcisi tarafından doğrulanmıştır.

Bu sorun İş Kanunu 24/I’de düzenlendiği gibi, aynı yasanın 83/f.4 de de ele alınmıştır.

Ortadaki somut durum karşısında, yargıcın yasa maddesinin lafzından ziyade, amacını göz önünde tutmalıdır. Katı yoruma gidilmemelidir.

İşçinin sağlığının yakın ve acil bir tehlikeyle karşılaşması durumunda, işçiye haklı fesih hakkı tanımak gerekir.

Mahkemece yapılacak iş, davacının kaldığı tehdit ve baskı karşısında ruhsal düzensizliğe uğrayıp uğrayamayacağını uzman bir tıp doktoru vasıtasıyla belirlemek, oluşacak kanaate göre bir sonuca varmaktır.

Yukarıda sayılan bu gerekçe ile Daire çoğunluğunun bozma gerekçesine katılamıyorum.

Kıdem Tazminatının Ödeneceği Konusunda İşverence Haklı Bir Güven Oluşturulan İşçinin İstifası

Y. HGK Kararı

E. No : 2010/9-39

K. No : 2010/71

Tarihi : 10.02.2010

Taraflar arasındaki “kıdem tazminatı alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 9. İş Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 25.12.2007 gün ve 2005/1412 E.-2007/725 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Y. 9. HD’nin 02.07.2009 gün ve 2008/5999 E.-2009/18523 K. sayılı ilamı ile; (…Davacı dava dilekçesinde, F… Büyükelçiliği Silahlanma Ataşeliği’nde tercüman olarak çalıştığını, işveren temsilcisinin fesihten 3-4 ay önce kadro azaltılmasına gidileceğini ve işten çıkarılacağını, bu arada iş aramasını, kıdem tazminatı ödeneceğini belirttiğini; bunalıma girdiğini, bu sebeple tazminatların ödenme koşulunu ayrılma dilekçesinde belirterek verdiğini, işverenin kıdem tazminatını ödeyeceğini sözlü olarak belirtmesine rağmen ödemediğini, 11 yıl çalışan bir işçi olarak tazminatsız ayrılmasının yaşamın olağan koşullarına aykırı olduğundan söz ederek kıdem tazminatı isteminde bulunmuştur.

Davalı taraf, davacının daha iyi koşullarda iş bulması nedeniyle ayrıldığını ifade ederek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, istifa gerekçe yapılarak dava reddolunmuştur.

Karar davacı tarafça temyiz olunmuştur. Uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshi noktasında toplanmaktadır.

Önümüze gelen bir hukuki uyuşmazlıkta güvenin meydana gelmesini sağlayacak koşullar önem taşır. Kanunun getirdiği güvenin korunmasına ilişkin ilk ayrımın ötesinde en çok tartışılan doğal öğelerdir. Doğal öğeler temelinde insan davranışını ele alır. Yazılı ve sözlü olabilir. Bu bağlamda sözlü ifadeler, çeşitli belgeler, örtülü irade davranışlarını da sayabiliriz. Burada öne çıkacak durum irade beyanın ya da zımni hallerin gerçek hak sahiplerini, gerçek durumu yansıtıp yansıtmayacağıdır. Güven sorumluluğuna yaklaşımında bir diğer yön dürüstlük kuralından doğan yükümlülüklere aykırı davranmanın söz konusu olmasıdır. Uyuşmazlığın her iki hukuki olgunun birlikte değerlendirilerek güven sorumluluğu ilkesi doğrultusunda çözümü gerekir. Davacının işverence çıkarılacağı olgusu F… Büyükelçiliğinin 08.09.2006 tarihli mektubundan anlaşılmaktadır. Anılan mektupta davalı ataşenin tercüman kadrosunun kaldırılacağının bildirildiği ifade edildikten sonra davacının kendi elçiliğinde göreve başladığı belirtilmiştir. Davacının 09.06.2005 tarihli sağlık kurulu raporunda depresyon teşhisi konmuştur. Davacının 18.04.2005 tarihli ayrılış yazısında, “tazminatı ödeyeceğinizi hatırlatırım” ifadesi bulunmaktadır. Öte yandan P’nin meslektaşına yazdığı 22.09.2005 tarihli belgede de, J’nin (F… Ataşesi), davacının tazminatları ödenmesi için gerekenin yapılacağı sözü verildiğini, ancak yasal olanakların olmadığı ifade edilmiştir.

Tüm bu delillerin güven olgusu ile birlikte değerlendirilmesinden işverenin davacı işçiyi çıkaracağı beyanı yanında tazminatlarının ödeneceği konusunda güven verildiği anlaşılmaktadır. O halde davalı tarafın, kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü güven sorumluluğu gereğidir.

Kıdem tazminatı isteğinin bir hesaplamaya tabi tutularak hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir, gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

HGK KARARI

Direnme yoluyla HGK önüne gelen uyuşmazlık; davacı işçinin, işyerinden kıdem tazminatının ödeneceği konusunda verilen güvene dayalı olarak, istifa suretiyle ayrılış şeklinin kıdem tazminatını gerektirip gerektirmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, taraflar arasındaki somut uyuşmazlığın çözümünde etkili olduğu düşünülen “güven ilkesi”, “güven kavramı” ve “güven sorumluluğu” hakkında açıklamalarda bulunulması yararlı görülmüştür.

Hukukun evrensel ve genel ilkelerinden olan “dürüstlük ilkesi” (Türk Medeni Kanunu md 2), bazı alt ilkelerin doğmasına sebep olmuştur. Bu ilkelerden birisi “ahde vefa ilkesi”, bir diğeri de “güven ilkesi”dir.

Yine dürüstlük ilkesini temel alan bir akım da, irade beyanlarının yorumunda ve dolayısıyla sözleşmelerin kurulup kurulmadığını tespitte “korunmaya layık haklı güveni” esas alan “güven ilkesi”dir. Bu güven ilkesi de, “hukuki görünüşe güvenin korunması” alt ilkesini doğurmuştur.

Güven kavramı, anlam itibariyle sadece, etik ve moral beklentilerin mevcut olduğu bir kavram değildir. O, aynı zamanda, toplum içerisindeki bireylerin iletişiminde çok ciddi rol oynayan ve bazı durumlarda eksik kalmış, tamamlanamamış ya da üstü kapalı olarak geçirilmiş, bazı irade beyanlarının yorumlanması ve tamamlanmasında önemli derecede etkisi olan psikolojik-sosyolojik bir kavramdır. Bilgilendirme gereksinimi içinde, güven kavramının, ekonomik, sosyal ve kültürel anlamları da mevcuttur. Bir görüşe göre güven kavramı, toplum içerisinde, bir bireyin diğer bireylerle olan ilişkilerini tamamlayan; bu ilişkilerin yorumlanmasında kullanılan; ya da o bireyin geleceği ile ilgili olan olaylarda yol gösterici bir rol oynayan, tamamen insanın kendi iç dünyasıyla ilgili bir davranış, bir ruh hali, bir zihniyet, bir anlayıştır.

Güven kavramının temelinde; doğruluk, dürüstlük, açık sözlülük, içtenlik, gerçeklik, haklılık gibi anlamlar yatmakta; güven kavramının anlamı da sayılan bu ilkelere dayanmaktadır. Bu anlamda güven, iki taraflıdır. Bir birey, ya karşısındakine güvenir, ya da karşısındaki, o bireye güven verir. Bir kimsenin, çevresine verdiği güven, aynı derecede bir karşılık ve hukuki olarak korunma gerektirmektedir.

Özel bir ilişkiye girmiş taraflardan biri, hukuka ve güven ihlali söz konusu olduğunda da hukukun öngördüğü yaptırıma güvenerek karşı tarafa güvenmiştir. Karşı taraf omuzlarına da bu güvenden dolayı, doğru ve dürüst davranmak ve sadakatli olmak yükümlülüğü yüklenmiştir. Kendisine güvenilen taraf da yapmış olduğu kendi davranışları ile bu güven olgusunu meydana getirdiği için, güvenen tarafa kendisine neden güvendiği hususunda bir itiraz hakkı söz konusu olmayacağı öğretide ileri sürülmüştür.

Gerçekten de, her iki tarafın menfaatlerini korumak ve dengelemek için ileri sürülen güven ilkesine göre, bir irade beyanını anlamak ve değerlendirmek için, beyan muhatabınca bilinen ve bilinmesi gereken bütün hal ve şartları Medeni Kanun m. 2’de düzenlenen dürüstlük ilkesi gereğince değerlendirmek gerekecektir. Böylece, beyana ne anlam verilmesi gerektiği ortaya çıkacaktır. Bu ilkeye göre, korunan karşı tarafın -beyan muhatabının- “haklı güveni”dir. Beyan muhatabının gerekli dikkat ve özeni göstermeksizin, beyanı nasıl anladığına bakamayacaktır. Beyan muhatabı, kendisine ulaşan beyanı, dürüstlük ilkesi gereği, bildiği veya bilmesi gereken tüm unsurları dikkate alarak anlamalıdır. Yani, onun bu beyanı o şekilde anlaması MK. m. 2 uyarınca haklı görünmelidir. İşte bu ilke, meydana gelen adaletsizliği ve taraflar arasında gerçekleşen sorunu çözmüş olmaktadır. Zira güven ilkesi “karşılıklı birbirini gözetme” ve “bağlılık” esaslarına dayanmaktadır. Bu ilkeye göre, hem beyan sahibinin hem de beyan muhatabının menfaatleri dengede tutulmuş olmaktadır. Bir yandan beyan muhatabının, dürüstlük kuralına (objektif iyi niyet) göre, bildiği ve bilebileceği bütün olguları değerlendirerek beyana vermesi gereken anlama olan haklı güveni korunmakta; diğer yandan ise, beyan sahibinin yaptığı beyanının, makul ve dürüst bir sözleşen insan tarafından anlaşılması olağan biçimde anlaşılacağına dair haklı güveni teminat altına alınmaktadır.

Güven sorumluluğunun gerçekleşebilmesi için, bir kimsede hukuken korunmaya layık bir güvenin olması, bu güvene dayanılarak bir tasarruf işleminde bulunulması, tüm bunların da bir kişiye isnat edilebilmesi gerekir.

Güven sorumluluğunun özel bir kanuni düzenlemesi bulunmamakla birlikte; Türk hukuk öğretisinde dürüstlük kuralından hareketle bir olayda güven sorumluluğunun gerçekleşebilmesi için şu şartlar aranmaktadır: Olayda bir “güven” unsuru bulunmalı, zarar gerçekleşmeli, yaratılan hukuki görünüme güvenin pozitif olarak korunması anlamında geçerlilik sonucu bağlanmamalı, zarar ile yaratılan hukuki görünüş arasında nedensellik bağı söz konusu olmalı, başka hukuki kurumların uygulama alanına giren herhangi bir durum söz konusu olmamalı, hukuki görünüşü yaratan kimse kusurlu olmalı, kişinin haklı güveni, yani olayda iyi niyeti bulunmalıdır.

Güven sorumluluğu olabilmesi için, BK. 36/2. maddesinde olduğu gibi, bir “hukuki görünüşe haklı güven olgusu” söz konusu olmalıdır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçinin istifa dilekçesi ve işverene hitaben yazdığı diğer dilekçelerin içeriğinde, işveren temsilcisinin davacı işçiye, 11 yıl çalışma süresine tekabül eden kıdem tazminatının ödeneceği konusunda taahhüdünün bulunduğunu belirtmiştir. Ayrıca F. Büyükelçisinin, İsviçre Büyükelçisine cevabi nitelikteki 22.09.2005 tarihli mektubunun içeriğinde ise, işveren temsilcisinin kişisel olarak davacının tazminatlarının ödenmesi için gerekeni yapacağına dair söz verdiğini, ancak yasal metinler ve idari dairelerin, sözlü vaatlerden daha ağır bastığını ifade etmiştir.

Dosyadaki tanık beyanlarından ve yazışma içeriklerinden, davalı işverenin, kadro azaltılmasına gidileceğinden bahisle, davacıya gelecekte mevcut işini garantileyemediğini ve bu nedenle yeni bir iş bulması gerektiğini söylediği anlaşılmaktadır. Davacı işçinin, davalı işverene ait işyerinden ayrılmak istememesine rağmen, gelecekte işsiz kalma korkusu ve işverenin sözleşmeyi fesih tehdidi altında önceki çalışmalarının karşılığı olan kıdem tazminatının ödeneceği konusunda verdiği güvene dayalı olarak istifa suretiyle, davalı işyerinden ayrılmıştır.

Görüldüğü üzere, davalı işverenin beyan ve davranışları, davacı işçide istifa ettiği takdirde kendisine kıdem tazminatının ödeneceği konusunda haklı bir güven oluşturmuştur. Davacı işçi, kendisinde uyandırılan bu haklı güven dolayısıyla işsiz kalmamak amacıyla, davalı işyerinden istifa suretiyle ayrılmak zorunda kalmış; ancak, beklemediği şekilde, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde, on bir yıl çalışmasının karşılığı olarak alacağı kıdem tazminatından mahrum edilmiş; zarara uğratılmıştır.

Dolayısıyla, davalı işverenin kıdem tazminatını davacı işçiye ödeme yükümlülüğünün kaynağı güven sorumluluğudur. Bu şekilde ortaya çıkan güven sorumluluğu ise, dürüstlük ilkesinin bir gereğidir.

Öte yandan, 11 yıl çalışan bir işçinin işyerinden ayrılmasını gerektirecek herhangi bir neden yokken, beklenmedik şekilde iş sözleşmesini feshetmesi ve bu feshin tazminatlarından vazgeçecek şekilde işten kendi isteği ile ayrılma (istifa) şeklinde gerçekleşmesi de, hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir.

Daha da önemlisi, işverenin beyan ve davranışları ile işçide yarattığı güvenle çelişki oluşturacak şekilde tazminat ödeme yükümünden kaçınması çelişkili davranış yasağını oluşturur ki, böyle bir davranışın hukuken korunması beklenemez.

Nitekim aynı ilkeler, HGK’nın 17.10.2006 gün ve 2006/9-612 E.- 622 K.; 3.05.2007 gün ve 2007/9-288 E. – 286 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Şu durumda, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı bozulmasına, 10.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İşyerinde Esaslı Değişiklikte Zımni Kabul de Mümkün

22. Hukuk Dairesi         2017/14216 E.  ,  2018/17021 K.

Davacı vekili, davalı işyerinde 16/11/2011 tarihinden itibaren tel erozyon operatörü elemanı olarak çalışmaya başladığını, iş başvurusu yaparken ve işe başlarken, formlarda vardiyalı çalışır kısmına hayır seçeneğini işaretlemesine rağmen işe kabul edilmiş olan müvekkilinin iş akdinde esaslı bir değişiklik anlamına gelen vardiyalı çalışma sisteminde çalıştırılmak istendiğini, bu çalışma şeklini kabul etmek istemediğini, açık bir şekilde ifade ettiğinde keyfi muamelelere maruz kaldığını, hatta normal mesaisine başlamak üzere işyerine geldiğinde işyeri güvenliğince işverenin talimatı üzerinde işyerine girişinin engellendiğini zorla ve usulsüz olarak gece vardiyasında çalışmaya gelmesinin sağlandığını, bu duruma direnince de müvekkili hakkında 12/03/2014, 13/03/2014 ve 14/03/2014 tarihinde tutanaklar tutulduğunu, 15/03/2014 tarihinde fesih bildirimi imzalatıldığını ve müvekkilinin iş akdinin eylemli olarak tek taraflı ve haksız olarak feshedildiğini, müvekkilinin ihbar tazminatına hak kazandığını, müvekkilinin iş akdinin haklı nedenle feshedilmediğinden kıdem tazminatı alacağına hak kazandığını, iş akdinin 15/03/2014 tarihinde haksız nedenlerle feshedildiği … 4. İş Mahkemesi’nin 2014/398 esas sayılı dosyası ile sabit olduğunu, söz konusu dosyada aynı konuda belirsiz alacak davası açıldığını, iş bu dosyada tanıkların dinlendiğini, bilirkişi incelemesi yapıldığını, tüm delillerin toplandığını, dosyanın karar aşamasına geldiğinde, dava konusu edilen alacakların gerçekte belirli alacak olmaları ve belirli alacak davası olarak, talep edilmesi gerekirken, belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu alacaklar yönünden hukuki yarar yokluğunda davanın usulden reddine karar verildiğini, iş bu dosyanın delilleri olup, dava konusu alacakları da kanıtladığını öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağı taleplerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacı tarafın 16/11/2011 tarihinde müvekkil yanında işe başladığını, davacı işe başladığında 08.00-16.00, 16.00-24.00, 24.00-08.00 saatleri arasında 3 vardiya şeklinde, bir vardiyada 7,5 saat çalışıldığını, davacı tarafın buna rağmen çok uzun süre 08.00-16.00 saatleri arasında çalıştığını, fakat ilerleyen zamanlarda müvekkil şirkette işlerin artmasıyla birlikte davacının çalıştığı bölüme yeni işçiler alındığını, ve davalıya bazı zamanlar 16.00-24.00 arasında çalışması talep edildiğini, davacının da bu çalışma şeklini aslında herhangi bir çekince ileri sürmeden kabul ettiğini ve 16.00-24.00 saatleri arasında toplamda 3 aya yakın bir sürede çalıştığını, yani davacının zımmen vardiyalı çalışmayı kabul ettiğini, ayrıca gece çalışması olan 24.00-08.00 saatleri arasında davacının hiçbir zaman çalıştırılmadığını, davacının aslında işverenin yaptığı zammı beğenmediğini fakat buna bahane olarak vardiyalı çalışmayı işe başlarken reddettiğini ama vardiyalı çalıştırılmak istendiğini ileri sürdüğünü, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının ihbar ve kıdem tazminatı hakkının olmadığını, ayrıca davacının yıllık izin ücret alacağının da olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının, iş akdinin feshinden önceki son 3-4 aylık dönemde 16:00-00:00 vardiyasında çalıştığı ancak ücretine tahmin ettiği ölçüde zam yapılmaması üzerine … çalışma düzenine dönerek 08.00-16:00 vardiyasında çalışmak istediğini beyan ettiği; davalı tarafın davacının herhangi bir itirazi kayıt ileri sürmeksizin 3-4 ay boyunca 16:00-00:00 vardiyasında çalışmasının çalışma koşullarındaki değişikliğe verilen eylemli bir onay olduğunu savunduğu ancak 4857 Sayılı İş Kanununun 22. maddesi ve konuya ilişkin Yargıtay Uygulaması birlikte değerlendirildiğinde işçinin çalışma koşullarında yapılan değişikliğe vereceği onayın yazılı olması gerektiğinin vurgulandığı, bu anlamda çalışma koşullarından yazılı olarak açıkça onay vermeyen işçinin, geçici bir süre için işverence yapılan bu değişikliğe uygun olarak çalışmasının tek başına yeterli olmadığı dolayısı ile çalışma koşullarında yapılan değişikliğe ilişkin “eylemli onay” olgusunun yargısal içtihatlarda da kabul görmediği, başlangıçtan beri 08.00-16:00 vardiyasında çalışmakta olan davacının çalışma saatlerinin değiştirilmesinin tüm yaşam temposu, ailevi ve sosyal ilişkilerini etkileyecek nitelikte olduğundan, işverenin yönetim yetkisi kapsamında değerlendirilemeyecek ölçüde esaslı bir değişiklik teşkil ettiği, bu bakımdan her ne kadar somut olayda davacının birkaç aylık dönem için fiilen bir başka vardiyada çalışması söz konusu ise de çalışma koşullarındaki bu değişikliği kabul ettiğine dair yazılı bir onay bulunmadığı gibi halin icabından sırf 16:00-00:00 vardiyasında geçici olarak çalışmasının çalışma koşullarına ilişkin olarak verilmiş kesin ve kalıcı bir onay olarak kabul edilmesini gerektirecek emareye de ulaşılamadığı, işyerine 08:00-16:00 vardiyasında çalışmak üzere gelen ve bu anlamda devamsızlık iradesi taşımayan davacı işçinin çalışma iradesini ortaya koymasına rağmen güvenlik görevlilerince işyerine sokulmaması karşısında iş akdinin davalı işveren tarafından eylemli olarak feshedilmiş sayılması gerekeceği ve bu bağlamda tutulan devamsızlık tutanaklarının da haklı ve geçerli hukuksal ve fiili nedenlere dayanmadığı bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı; davalı işveren tarafından dosyaya yıllık ücretli izin kullanıldığını gösteren bir kayıt sunulmadığı, davacı tarafça ibraz edilen 1 adet form içeriğinden davacının 2014 yılı Şubat Ayında 1 gün izin kullandığı, tarihsiz ibranamede davacıya 3 günlük kullanılmamış yıllık ücretli izin gününe mukabil 230,80 TL ödeneceği yönünde kayıt bulunduğu, davacının ibranameyi kıdem tazminatı vb alacaklara ilişkin hakları saklı kalmak üzere ve ibranamede yer alan ödemenin banka üzerinden yapılması koşulu ile kabul ettiği; Mübrez ibranamede düzenleme tarihi bulunmadığı gözetildiğinde Türk Borçlar Kanununun 420. maddesinde öngörülen 1 aylık süre koşuluna uygun olmadığı bu nedenle davacı işçi yönünden bağlayıcı bir ibra beyanı içermediği, ibranamede bahsi geçen yıllık izin ücreti vb’ nin ödendiğine dair banka kaydı, ödeme makbuzu vs sunulmamış olup, bu durumda ibraname makbuz kabilinden bile olsa hukuki işleve sahip olmadığı, davacının 16.11.2012-16.11.2013 tarihleri arasındaki 1 yıllık döneme hasren talepte bulunduğu dikkate alındığında, 14 gün karşılığı yıllık izin ücreti alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde tel erozyon operatörü elemanı olarak 2 yıl 3 ay 29 gün süre ile çalışan davacının çalışma koşullarında meydana gelen esaslı değişikliği kabul edip etmediği bu nedenle işverence yapılan feshin haklı olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.
Davalı tarafça dosyaya ibraz edilen işyeri kayıtları arasında mevcut iş başvuru formunun tetkikinde; davacının, vardiyalı çalışmayı kabul etmediği yönündeki seçeneği işaretlediği, davacının iş başvuru formundaki bu irade açıklamasına rağmen işe alındığı dolayısı ile vardiyalı olarak çalışmayacağı hususunda taraflar arasında mutabakat sağlandığı, davacının bu nedenle işe girdiği tarihten itibaren sürekli 08.00-16.00 vardiyasında çalıştığı ancak tanık anlatımları, mesai çizelgeleri ve dosya içeriğinden iş akdinin işverence feshedilmesinden önceki iki üç aylık dönemde vardiyalı çalıştığı anlaşılmaktadır.

Davacı tanığı Mehmet Sıddık, davacının vardiyalı çalışmayı ücrete zam sürecinin yakın olması ve iş yoğunluğu nedeniyle zımni olarak kabul ettiğini beyan etmiştir. Davalı tanıkları da davacının fesihten önceki iki-üç ay vardiyalı çalışmayı kabul ettiğini ancak işverence yapılan zammı beğenmemesi nedeniyle verilen ücretle vardiyalı çalışmayacağını beyan ettiğini ve vardiyası o hafta için 16.00-24.00 olmasına karşın 08.00-16.00 vardiyasına geldiği, işverence uyarılmasına rağmen 16.00-24.00 vardiyasında çalışmadığından iş akdine işverence son verildiğini beyan etmişlerdir.

Davacı vardiyalı çalıştırılmak sureti ile çalışma koşulları aleyhine esaslı tarzda değiştirilmiş ise de davacı bu nedenle 6 iş günlük süre içinde iş sözleşmesini feshetmemiş, vardiyalı çalıştırılmasına itiraz etmediği gibi tanığının beyanı ile de sabit olduğu üzere vardiyalı çalışmayı sözlü olarak ve fiilen kabul etmiş, iki – üç ay kadar süre ile vardiyalı çalıştıktan sonra işverence yapılan zammı beğenmemesi üzerine … çalışma düzenine dönmek istemiştir.
Şu halde, davacının çalışma koşullarında işverence meydana getirilen esaslı değişikliği eylemli olarak kabul ettiği ve bu kabule hukuken değer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Nitekim Dairemizin yerleşik hale gelen içtihatları da bu doğrultudadır. (Örneğin, Dairemizin 15.06.2015 tarih 2014/11287 esas ve 2015/20545 karar sayılı, 20.04.2012 tarih 2012/3251 esas ve 2012/8223 karar) Açıklanan nedenler ile davacının vardiyalı çalışma düzeninde çalışması gereken vardiyaya gelmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haklı nedene dayalı olduğu olduğu anlaşıldığından kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalı olmuştur.
3-Taraflar arasında davacının yıllık ücretli izin alacağının miktarı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dosya içeriğine göre geçersiz kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmayan ibranamede bahsi geçen yıllık izin ücreti alacağının ödendiğine dair banka kaydı, ödeme makbuzu vs sunulmadığı gerekçesiyle 14 gün yıllık ücretli izin alacağı hesaplanmış ise de; ibranamede belirtilen miktarın 20.03.2014 tarihinde ödendiğine dair dekontun dosya içerisinde bulunan usulden reddine karar verilen … 4. İş Mahkmesi’nin 2014/398 esas sayılı dava dosyasına sunulduğu anlaşılmak ile davacıya ödendiği anlaşılan 230,80 TL’nin yıllık ücretli izin alacağından mahsubu ile sonucuna göre bir gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 05.07.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASINDA DAVA ŞARTI

T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2011/51609 Karar No. 2012/1072 Tarihi: 23.01.2012

Davacı vekili, davacının Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti ile eksik ödenen kısımların tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının eda davası açması gerekirken, tespit davası açmasında hukuki yararı bulunmadğı gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davalının sendikal örgütlenmeyi engellemesine rağmen davacının TİS imzalayan Liman İş sendikasının imzaladığı Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılması için dayanışma aidatı kesilmesini talep ettiğini, dayanışma aidatı kesilmesine rağmen davacının TİS hükümlerinden yararlandırılmadığını belirterek, davacının Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti ile eksik ödenen kısımların tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, husumet itirazı yanında, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının dayanışma aidatı ödediğini ve TİS’den yararlanmak istediğini bildirmek ve istediği sonucu açacağı eda davasını sağlaması gerektiği, tespit davası açmasında hukuki yararı bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Davacı vekili, dava dilekçesinde tahsil istemlerinin olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 01.10.2011 tarihinde yürürlükte bulunan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda tespit davası olarak bir dava türüne yer verilmemiştir. Ancak bazı durumlarda tespit davasının mümkün olduğu yargı kararları ile kabul edilmiştir. Eda davası açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı kabul edilmektedir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda ise tespit davası yanında(Md. 106), belirsiz alacak ve tespit davası(Md. 107) türüne yer verilmiştir. Keza 6100 sayılı yasanın 114. Maddesinde dava şartlarına yer verilirken, hukuki yarar şartının da dava şartı olduğu, 115. Maddesinde ise “Mahkemenin, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı, taraflarca her zaman ileri sürülebileceği, dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, davanın usulden reddedilemeyeceği” açıkça belirtilmiştir. Kanunun 448. maddesinde “Bu kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı” açıklanmıştır. Somut uyuşmazlıkta dava tespit davası türüne yer vermeyen HUMK.’nun yürürlükte olduğu zaman açılmış ve karar verilmiştir. Ne var ki dava dilekçesi incelendiğinde davacı vekili toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti yanında miktar belirtmeksizin ödenmeyen farkın tahsiline de karar verilmesini talep etmiştir. Dava açıldığında mahkemece tahsil istemi de dikkate alınarak talep edilen miktarın açıklattırılması, harcın tamamlattırılması gerekirdi. Zira salt tespit istemi bulunmamaktadır. Mahkemece bu olgu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Diğer taraftan temyiz aşamasında 01.10.2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri yürürlüğe girdiğinden davacının isteminin kanunun 106, 107 ve 115. Maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Zira davada, davacının istemi tespit yanında alacağın tahsilinide kapsadığından dava şartı olan “hukuki yarar” belirsiz alacak ve tespit davası yönünden gerçekleşmiştir. O nedenle dava hakkında esas yönelik deliller toplanılarak, alınan bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verild

İŞYERİ DEVRİNDE DEVREDEN VE DEVRALAN İŞVERENLERİN İŞÇİLİK ALACAKLARINDAN SORUMLULUKLARI

T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2009/27247 Karar No. 2012/560 Tarihi: 17.01.2012

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, izin, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalılar avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17.01.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat Barış Aktaş geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendi. Duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi Ş.Çil tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı işçi, 1998 yılına kadar gerçek şahıs, sonrasında şirket yanında askerlik görevi dışında kesintisiz çalıştığını, 31.12.2006 tarihinde İş Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek Kıdem, izin, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesi istekleriyle bu davayı açmıştır. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı işveren, davacının işverene küfrederek işi terk ettiğini, kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, kıdem dışındaki tazminat taleplerinin koşullarının oluşmadığını savunarak zamanaşımından reddine karar verilmesini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davacı işçinin ödenmeyen hakları sebebiyle iş sözleşmesinin feshi haklı olarak değerlendirilmiş ve kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının kabulüne karar verilmiş, davalılar müştereken müteselsilen sorumlu tutulmuştur. D) Temyiz: Kararı davalılar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır. İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir. İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.). Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K). Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir. Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 374 devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır. 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir. İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır. Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.). İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez. İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.). Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir. Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır. Somut olayda davacı işçi 09.03. 1998 tarihine kadar davalılardan gerçek şahıs yanında çalışmış, daha sonra diğer davalı şirket işçisi olarak çalışmaya devam etmiştir. Dairemizin yukarıda da açıklanan ilkelerine göre şahıs firmasının şirkete dönüşmesi halinde işyeri devri kuralları işletilmelidir. İşyeri devrinde ise devreden işverenin devirden sonraki işçilik alacaklarından sorumlu tutulması mümkün olmaz. Davalı gerçek şahsın devirden sonraki borçlardan sorumlu tutulması hatalıdır. Bilirkişi raporunda işyeri devri kurallarına göre devreden ve devralan sorumlulukları belirlenmiş olup anılan rapor bir değerlendirmeye tabi tutularak yukarıdaki esaslar dahilinde davalıların işçilik alacaklarından sorumlulukları belirlenmelidir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

HÜKÜMLERİN YÜRÜRLÜK TARİHLERİ GÖZETİLEREK KİRA SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ HALLERİ

Kira sözleşmesi, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 299. maddesinde tanımlandığı üzere, “kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”.

Kira sözleşmesinin tanımını kısaca yaptıktan sonra bugünkü yazımızda asıl üzerinde duracağımız konu olan; konut ve çatılı işyeri kira sözleşmesinin sona erme hallerine geçebiliriz.

Konuya geçmeden hemen önce, 6098 sayılı yasanın kira sözleşmesine ilişkin bazı hükümlerinin yürürlük tarihinin 01.07.2020’ye ertelendiğini belirterek, bu yıl itibariyle yürürlüğe girecek maddelerinin hangileri olduğunu da belirtmekte fayda var.

  • MADDE 323- Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez. Kiraya veren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz. Kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur. İşyeri kiralarında devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsil sorumlu olur.
  • MADDE 325- Kiracı, sözleşme süresine veya fesih dönemine uymaksızın kiralananı geri verdiği takdirde, kira sözleşmesinden doğan borçları, kiralananın benzer koşullarla kiraya verilebileceği makul bir süre için devam eder. Kiracının bu sürenin geçmesinden önce kiraya verenden kabul etmesi beklenebilecek, ödeme gücüne sahip ve kira ilişkisini devralmaya hazır yeni bir kiracı bulması hâlinde, kiracının kira sözleşmesinden doğan borçları sona erer. Kiraya veren, yapmaktan kurtulduğu giderler ile kiralananı başka biçimde kullanmakla elde ettiği veya elde etmekten kasten kaçındığı yararları kira bedelinden indirmekle yükümlüdür.
  • MADDE 331- Taraflardan her biri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hâle getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir.
  • MADDE 340- Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi, kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa, kirayla bağlantılı sözleşme geçersizdir.
  • MADDE 342- Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmeyle kiracıya güvence verme borcu getirilmişse, bu güvence üç aylık kira bedelini aşamaz. Güvence olarak para veya kıymetli evrak verilmesi kararlaştırılmışsa kiracı, kiraya verenin onayı olmaksızın çekilmemek üzere, parayı vadeli bir tasarruf hesabına yatırır, kıymetli evrakı ise bir bankaya depo eder. Banka, güvenceleri ancak iki tarafın rızasıyla veya icra takibinin kesinleşmesiyle ya da kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak geri verebilir. Kiraya veren, kira sözleşmesinin sona ermesini izleyen üç ay içinde kiracıya karşı kira sözleşmesiyle ilgili bir dava açtığını veya icra ya da icra yoluyla takibe giriştiğini bankaya yazılı olarak bildirmemişse banka, kiracının istemi üzerine güvenceyi geri vermekle yükümlüdür.
  • MADDE 344- Tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları, bir önceki kira yılında tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir. Bu kural, bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır. (1) Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılmamışsa, kira bedeli, bir önceki kira yılının tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla hâkim tarafından, kiralananın durumu göz önüne alınarak hakkaniyete göre belirlenir. Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre değişim oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere göre değiştirilebilir. (1) Sözleşmede kira bedeli yabancı para olarak kararlaştırılmışsa 20/2/1930 tarihli ve 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla, beş yıl geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamaz. Ancak, bu Kanunun, “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138 inci maddesi hükmü saklıdır. Beş yıl geçtikten sonra kira bedelinin belirlenmesinde, yabancı paranın değerindeki değişiklikler de göz önünde tutularak üçüncü fıkra hükmü uygulanır.
  • MADDE 346- Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez. Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.
  • MADDE 354- Dava yoluyla kira sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin hükümler, kiracı aleyhine değiştirilemez.

Konut ve çatılı işyeri kavramlarının tanımı ile birlikte kapsamına nelerin dahil olacağı doktrinde uzunca tartışılmakta olup biz sözleşmenin sona erme halleri üzerinde durmakla yetineceğiz.

Konut ve çatılı işyeri kira sözleşmesinin sona erme halleri, 6098 sayılı TBK’ da bildirim yolu ve dava yolu olarak iki şekilde düzenlenmiştir.

A. Bildirim Yoluyla Sona Erme Hali:

Bildirim yoluyla kira sözleşmesinin sona ermesi, aşağıda ele alacağımız süre şartlarının oluşması kaydıyla, kira sözleşmesinin taraflarının herhangi bir sebep göstermeksizin kira sözleşmesine son vermelerini ifade eder. TBK’nun 347. maddesinde belirtilen bu sona erme hali yukarıda da belirttiğimiz üzere belirli süre şartlarını içermektedir.

İlgili kanun maddesi “Konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı, belirli süreli sözleşmelerin süresinin bitiminden en az on beş gün önce bildirimde bulunmadıkça, sözleşme aynı koşullarla bir yıl için uzatılmış sayılır. Kiraya veren, sözleşme süresinin bitimine dayanarak sözleşmeyi sona erdiremez. Ancak, on yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren, bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az üç ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla, herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verebilir. Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde, kiracı her zaman, kiraya veren ise kiranın başlangıcından on yıl geçtikten sonra, genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sözleşmeyi sona erdirebilirler” şeklindedir.

Buradaki on beş günlük süreler, nispi emredici nitelikte süreler olup, kiracı lehine sözleşmeye hüküm konulmak suretiyle uzatılabilir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki söz konusu feshin geçerliliği yazılılık koşulunun sağlanmış olmasına bağlıdır.

Dava yoluyla fesih hallerine geçmeden önce önemli bir anekdotu ilgili kanun maddesiyle birlikte yazımızda paylaşmak, sahip olduğu önem bakımından gereklilik arz etmektedir. TBK’nun 349. maddesi uyarıncaü;

“Aile konutu olarak kullanılmak üzere kiralanan taşınmazlarda kiracı, eşinin açık rızası olmadıkça kira sözleşmesini feshedemez. Bu rızanın alınması mümkün olmazsa veya eş haklı sebep olmaksızın rızasını vermekten kaçınırsa kiracı, hakimden bu konuda bir karar vermesini isteyebilir. Kiracı olmayan eşin, kiraya verene bildirimde bulunarak kira sözleşmesinin tarafı sıfatını kazanması halinde kiraya veren, fesih bildirimi ile fesih ihtarına bağlı bir ödeme süresini kiracıya ve eşine ayrı ayrı bildirmek zorundadır”.

B. Dava Yoluyla:

Dava yoluyla sona erme hali Tahliye Davası ile mümkün olup bu dava kiracı tarafından açılamamaktadır. Tahliye davasının açılmasında görevli mahkeme Sulh Hukuk Mahkemesi olup mahkemenin vermiş olduğu tahliye kararı kesinleşinceye kadar kira sözleşmesi sona ermemektedir. Buna rağmen Yargıtay’ın bu konuya ilişkin içtihatları tahliye kararlarının kesinleşmeden icraya konulabileceği, bu halde temyiz yoluna başvurulmuşsa icranın geri bırakılması için 3 aylık kira tutarında teminatın icra dairesine yatırılması gerektiği yönündedir.

Dava yoluyla sona erme hallerinin kanunda da tasnif edildiği şekliyle kısaca aktarmak gerekirse;

Tahliye davası kiraya verenden kaynaklanan ve kiracıdan kaynaklanan sebepler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

Kiraya verenden kaynaklanan sebepler gereksinim, yeniden inşa ve imar olmakla birlikte yeni malikin gereksinimleri de bu sebepler arasına eklenmiştir.

6098 sayılı TBK’nun ilgili maddesinde belirttiği üzere, “Kiraya veren, kira sözleşmesini;

Kiralananı kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişiler için konut ya da işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa, kiralananın yeniden inşası veya imarı amacıyla esaslı onarımı, genişletilmesi ya da değiştirilmesi gerekli ve bu işler sırasında kiralananın kullanımı imkânsız ise, belirli süreli sözleşmelerde sürenin sonunda, belirsiz süreli sözleşmelerde kiraya ilişkin genel hükümlere göre fesih dönemine ve fesih bildirimi için öngörülen sürelere uyularak belirlenecek tarihten başlayarak bir ay içinde açacağı dava ile sona erdirebilir.”

Burada sayılan eş, çocuk vs. kişiler sınırlı sayı ilkesine göre sayılmış olup bu kişilerin dışındaki kişilerin gereksinimi, tahliye davasını açmak için geçerli bir neden olmayacaktır.

Kiracıdan kaynaklanan nedenleri saymak gerekirse de; kiracının belirli bir tarihte taşınmazı tahliye edeceğini yazılı olarak taahhüt etmesine karşın boşaltmadıysa, bu durumda kiraya veren 1 ay içinde dava yoluyla veya icraya başvurarak sona erdirebilir.

Kiracı, bir yıldan kısa süreli kira sözleşmelerinde kira süresi içinde; bir yıl ve daha uzun süreli kira sözleşmelerinde ise bir kira yılı veya bir kira yılını aşan süre içinde kira bedelini ödemediği için kendisine yazılı olarak iki haklı ihtarda bulunulmasına sebep olmuşsa kiraya veren, kira süresinin ve bir yıldan uzun süreli kiralarda ihtarların yapıldığı kira yılının bitiminden başlayarak bir ay içinde, dava yoluyla kira sözleşmesini sona erdirebilir.

Kiracının veya birlikte yaşadığı eşinin aynı ilçe veya belde belediye sınırları içinde oturmaya elverişli bir konutu bulunması durumunda kiraya veren, kira sözleşmesinin kurulması sırasında bunu bilmiyorsa, sözleşmenin bitiminden başlayarak bir ay içinde sözleşmeyi dava yoluyla sona erdirebilir.

Bunların da dışında kiracının kira sözleşmesine aykırı davranması, komşuluk hukukundan kaynaklı veya özen yükümlülüğünü ihlal eden davranışlarında bulunması halinde, kiraya veren tarafından uyarılmasının sonuç doğurmaması durumunda kiracı yine tahliye edilebilecektir.

                                                                                Av.  Bilge İş & Av. Selçuk ENER

TAM ISLAH İLE DAVA TÜRÜ BELİRSİZ ALACAĞA DÖNÜŞTÜRÜLEBİLİR

T.C
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO.2015/10805
KARAR NO.2016/17961
KARAR TARİHİ., 16.06.2016
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR
Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirterek, müvekkilinin davalıya ait hastane işyerinde 16.03.2005-25.02.2013 tarihleri arası çalıştığını, iş sözleşmesini emeklilik nedeniyle feshettiğini beyanla kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığı vekili, davacı ile davalı idare arasında iş akdi ya da sözleşme olmadığından idareye husumet yöneltilemeyeceğini beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporuna göre yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

GEREKÇE
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 319. maddesi uyarınca, basit yargılama usulü uygulanan davalarda iddianın ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi genişletilmesi yasağı vardır ve (karşı tarafın açık muvafakati bulunmadıkça) her iki taraf da, davanın belli bir aşamasından sonra, yaptıkları usul işlemlerini, kural olarak, değiştiremezler.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176 ve devamı maddelerinde düzenlenen “ıslah” kurumu, bu yasağın istisnalarından biridir (m. 141,2)

Bilindiği üzere, ıslah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini, bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen düzeltmesine imkan tanıyan ve karşı tarafın onayını gerektirmeyen bir yoldur.
Öğretide ise ıslah, yukarıdaki tanıma benzer, taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesi olarak tanımlanmıştır. (KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt:IV, İstanbul 2001, s. 3965; ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN YILDIRIM, Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2009, s.266; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2009, s.361; ÜSTÜNDAĞ, Medeni Yargılama Hukuku, Cilt: I-II, İstanbul 1997, s.549; BİLGEN, Mahmut, Hukuk Yargılamasında Islah, Ankara 2010, s.1’de aktarılan tanımlar ve yazarlar; YILMAZ, Ejder, Medeni Yargılama Hukukunda Islah, Ankara 2010, s.49-50’de aktarılan tanımlar ve yazarlar).

Dava tamamen ıslah edilebilir. Davayı tamamen ıslah edebilecek olan davacıdır.Tamamen ıslahta davacı, davasını baştan (dava dilekçesinden) itibaren ıslah eder ve yeni bir dava dilekçesi verir. Davacı, davasını tamamen ıslah ederek talep sonucunu değiştirebilir. Mesela davacı tamamen ıslah yolu ile tazminat davasını tescil davası olarak değiştirebilir, ecrimisil (alacak) davasını müdahalenin (el atmanın) önlenmesi davası olarak değiştirebilir, tapu iptali davasını veraset ilamının (mirasçılık belgesinin) iptali davası olarak değiştirebilir.

Buna karşılık, talep sonucunun veya dava sebebinin genişletilmesi veya kısmen değiştirilmesi için başvurulan ıslah tamamen ıslah değil kısmi ıslahtır.(KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt:IV, İstanbul 2001, s. 3965)

Somut olayda, dava belirsiz alacak davası olarak açılmıştır. Davacı yargılamanın devamı sırasında, talep ettiği alacak miktarlarını arttırmak suretiyle davasını kısmen ıslah etmiştir. Ayrıca anılan kısmi ıslah dilekçesi ile dava türünü de kısmi dava olarak değiştirmiştir. Mahkemece ıslah dilekçesine itibarla dava, kısmi dava olarak kabul edilmiştir. Hal böyle iken davacının kısmi ıslah yolu ile dava türünü ve dolayısıyla talep sonucunu değiştiremeyeceği bunu ancak davasını tamamen ıslah ederek yapabileceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.06.2016 gününde oy birliğiyle karar verildi.

FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ ALACAĞINDA İSPAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ

T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2009/35292 Karar No. 2012/189 Tarihi: 16.01.2012

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ücreti, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ.Tav tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, iş sözleşmesinin haksız ve ihbarsız olarak işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, yıllık izin ücreti, hafta ve genel tatil ücret alacaklarını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, bir kısım alacakların zaman aşımına uğradığını, davacının iş akdinin şirket menfaatlerini gözetme sorumluluğunu yerine getirmediği, personel yönetmeliğine, kanun, yönetmelik ve genel müdürlük talimatlarına aykırı davranarak basiretsiz ve tedbirsiz davranarak önemli ölçüde şirket alacağının tahsil kabiliyetini kaybetmesine neden olması ve şirketi zarara uğratması nedeniyle haklı olarak feshedildiğini, davacıya nadiren yapmış olduğu fazla mesai ücretlerinin ödendiğini, genel tatillerde çalışılmadığını, çalışılmış ise ücretinin ödendiğini, kaldı ki davacının yönetici olup mesailerini düzenleme yetkisine sahip olduğunu, yıllık izinlerini kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir. Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen   satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K). Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur. Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.). Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010   2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda davacı davalı şirketin Kayseri Bölge Müdürü olarak çalışmaktadır. Davalı, davacının üst düzey yönetici olup fazla mesai ve genel tatil ücreti alamayacağını savunmuş ve dosyaya emsal mahkeme kararları ibraz etmiştir. Dosya içinde bulunan emsal kararların incelenmesine; bölge müdürü olarak çalışan başka bir işçi tarafından davalı şirket aleyhine fazla mesai ve genel tatil ücreti taleplerini de içeren bir kısım işçilik alacaklarının ödenmesi için dava açılmıştır. Mahkemece, davacının üst düzey yönetici olması nedeniyle mesailerini kendisinin belirlediği, dolayısıyla fazla mesai ve genel tatil çalışma ücretinin bulunmadığı gerekçesiyle bu taleplerin reddine karar verilmiştir. Karar dairemizce onanmıştır. Mahkemece davaya konu olayda davalı savunması üzerinde durulmamıştır. Davacının davalı şirkette üst düzey yönetici olup olmadığı araştırılarak yukarıda yazılı ilke kararı ve emsal kararlar hep birlikte değerlendirmeye tabi tutulup davacının fazla mesai ve genel tatil ücret alacakları konusunda bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 16.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

YAŞLILIK AYLIĞININ HESAPLANMA YÖNTEMİ HAKKINDA YARGITAY KARARI

T.C YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2009/8546 Karar No. 2012/8662 Tarihi: 14.05.2012

Dava, davacının yaşlılık aylığı tahsisi için gerekenden fazla yatırdığı 3201 sayılı Yasaya tabi borçlanma bedelinin faizi ile iadesi, olmadığı takdirde fazla yatırılan bedelin aylık hesabında nazara alınması ve biriken aylıkların faizi ile tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle primlerin iadesine yönelik talebin reddine, davacının aylığının başlangıçtan itibaren 735,98 TL. olduğunun tespitine ve aylık farklarının ay be ay ödenmesi gereken tarihten ödeme tarihine kadar faizi ile tahsiline karar verilmiştir. Hükmün, tarafların vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Hasan Özcan tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-3201 sayılı Yasa kapsamında yurt dışındaki çalışmalarını borçlanarak yaşlılık aylığı tahsisi talebinde bulunan davacı yönünden, anılan Yasada yaşlılık aylığının hesaplanması yöntemi ile ilgili bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, yaşlılık aylığının hesaplanması, borçlanılan Kurum sigortalıları için geçerli olan hükümlere tabi olup bu haliyle davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 61 ve geçici 82. maddeleridir. 506 sayılı Yasanın 61. maddesine göre, yaşlılık aylıklarının hesabında 31.12.1999 tarihine kadar katsayı esasına dayalı gösterge sistemi uygulanmakta iken, 4447 sayılı Yasa ile anılan maddede değişiklik yapılması sonucu, 01.01.2000 tarihinden itibaren katsayı esasına dayalı gösterge sistemi yürürlükten kaldırılmış, sigortalının her takvim yılına ait prime esas kazancı, kazancın ait olduğu takvim yılından itibaren aylık talep tarihine kadar geçen takvim yılları için, her yılın Aralık ayına göre Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki artış oranı ve gayrisafi yurt içi hasıla sabit fiyatlarla gelişme hızı kadar ayrı ayrı artırılarak bulunan yıllık kazançlar toplamının, toplam prim ödeme gün sayısına bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama günlük kazancın 360 katı, aylığın hesaplanmasına esas ortalama yıllık kazancı oluşturması esası getirilmiştir. Ancak bu sistem, 01.01.2000 tarihinden sonra sigortalı olarak çalışmaya başlayıp, emekli olanlara uygulanacağından, 506 sayılı Yasaya 4447 sayılı Yasanın 17.maddesi ile eklenen geçici 82.maddesi ile, 01.01.2000 tarihinden önce çalışmaya başlayıp, bu tarih sonrası da çalışmaya devam edenler için, eski ve yeni sistemin birleşiminden oluşan karma sisteme göre aylık bağlanacağı hükme bağlanmıştır. Somut olayda, yurt içinde 01.02.1969 tarihinden itibaren 506 sayılı Yasaya tabi 150 gün sigortalılığı bulunan davacının, 01.07.1974-11.10.1975, 12.11.1976- 08.10.1983, 01.02.1984-31.12.2003 tarihleri arasındaki Almanya’da geçen çalışmalarını 25.03.2004 tarihli talebi üzerine günlüğü 2 dolardan borçlanarak, 10116 gün karşılığı borçlanma bedeli olan 20.232 doları 12.10.2004 tarihinde ödediği, 23.05.2005 tarihli tahsis talebi üzerine davacıya 01.06.2005 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı tahsis edildiği, davacının yaşlılık aylığının eksik hesaplandığı gerekçesiyle yeniden hesaplanmasını talep ederek dava açmış olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, bilirkişi raporuna göre, davacıya ilk aylık bağlama tarihi olan 01.06.2005 tarihinde aylığının 735,98 TL. olduğunun tespitine karar verilmiştir. 506 sayılı Yasanın Geçici 82/a bendi, “ a) Sigortalının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar prim ödeme sürelerine ait aylığı aşağıdaki şekilde belirlenir. Sigortalının aylık talep tarihine kadarki toplam prim ödeme gün sayısı üzerinden, bu Kanunun yürürlük tarihi itibariyle ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki hükümlere göre hesaplanacak aylığının sigortalının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadarki prim ödeme gün sayısı ile orantılı bölümü, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren aylık başlangıç tarihine kadar geçen takvim yılları için, her yılın Aralık ayına göre Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki artış oranı ve gayrisafi yurt içi hasıla sabit fiyatlarla gelişme hızı kadar ayrı ayrı artırılarak hesaplanır. Hesaplanan yaşlılık aylığı, aylık bağlanması için yazılı başvurunun yapıldığı yılın Ocak ayı ile aylığın başladığı takvim yılının başlangıç tarihi arasında geçen her ay için Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki artış oranları kadar artırılır.” hükmünü getirmiş, 4447 Sayılı Yasa ile mülga 506 sayılı Yasanın 2422 sayılı Yasanın 7. maddesi ile değişik 61. maddesinin birinci fıkrasının A bendinin a alt bendinde 5000 günden fazla primi ödenen her 240 gün için % 60 oranına ilave olarak 1’er puan arttırılarak yaşlılık, malullük ve ölüm aylığı oranının tespit edileceği hüküm altına alınmış, ek 20. maddede de “Bu Kanuna göre gelir ve aylıkların hesaplanmasında katsayı esasına dayalı gösterge sistemi uygulanır. Göstergeler, derece ve kademeler halinde, gösterge ve üst gösterge tablolarında belirtilir. 506 sayılı Kanuna göre bağlanan gelir ve aylıkların hesaplanmasında 657sayılı Kanuna tabi Devlet memurlarının aylıklarına uygulanan katsayı uygulanır. Bu Kanun gereğince alınacak prim ve verilecek ödenekler ile bağlanacak gelir ve aylıkların hesaplanmasına esas gösterge ve üst gösterge tabloları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca tesbit edilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu çerçevede, 01.01.2000 öncesi ve sonrasında fiili çalışmaları bulunan sigortalı yönünden aylık hesabı yapılırken öncelikle, yurtdışı hizmet borçlanması yapmak suretiyle kazanılan hizmetlerde prime esas kazançların belirlenmesi için borçlanılan prime esas gün sayısı yurt dışında fiili olarak çalışmanın geçtiği aylara mal edilecek, “borçlanılan döviz kuru x günlük borçlanılan döviz miktarı x 100:20 x 30” formülü ile borçlanma karşılığı elde edilen prime esas kazanç belirlenerek, en son borçlanma tutarının ödendiği tarihteki prime esas asgari kazanca oranlanarak, söz konusu oran fiili çalışmaların geçtiği ayın asgari prime esas kazancı ile çarpılarak bulunan tutar, ilgili ayın prime esas kazancı kabul edilecektir. Ancak hesaplanan prime esas kazanç hiçbir suretle o ayın prime esas asgari kazancının altına inmeyeceği gibi azami kazancını da geçemeyecektir. Bu çerçevede prime esas kazançlar belirlendikten sonra 2000 yılı öncesi aylığı için, 2000 yılından önceki primi ödenmiş son 10 yıllık kazancı alınarak bu yılların ortalama kazancının karşılığının üst gösterge tablosunda 2000 ve daha sonraki yıllarda tahsis talebinde bulunan sigortalılar ve özel sektör için hazırlanan üst gösterge tespit tablosunda ortalama yıllık kazanca eşit ya da en yakın sayının karşılığı belirlenecek, 10 yıla bölünerek bulunan ortalama kazancın karşılığının üst gösterge tablosunda bulunmaması halinde bu defa sigortalının 2000 yılından önceki 5 yıllık kazancı alınarak özel sektör için hazırlanan 2000 yılı gösterge tespit tablosundan gösterge tespiti yapılacaktır. Sonrasında bulunan gösterge x katsayı x aylık bağlama oranı formülü ile 2000 yılı öncesi aylığı belirlenerek, 506 sayılı Yasanın 4447 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 96.maddesinin, “Bu Kanuna göre Malüllük ve Yaşlılık sigortalarından bağlanacak aylıklar ile ölüm sigortasından hak sahibi kimselere bağlanacak aylıkların hesabına esas tutulan aylığın alt sınırı, gösterge tablosundaki en düşük göstergenin katsayı ile çarpımının %70’den az olamaz” hükmü gereği, alt sınır aylığının : 9475 x 12000 x %70 = 79.590.000 TL (yeni 79,59 TL) olduğu gözetilerek, bulunan aylık miktarı 79,59 TL’den az ise öncelikle bu miktara yükseltilecek ve 2000 öncesi hizmetine oranlanarak kısmi yaşlılık aylığı belirlenerek, Türkiye İstatistik Kurumundan, celp edilecek tüketici fiyat endeksi artış oranı ile gelişme hızı oranları (ait oldukları yıllarda geçerli olan yönteme göre hesaplanan ve ait oldukları yılların akabinde yayınlanan) nazara alınarak, bulunan aylık 1999/Aralık ayı TÜFE ve Gelişme Hızı ile 2000 yılına taşınacak ve tahsis talep tarihinin Ocak ayına kadar her yıl TÜFE ve Gelişme Hızı ile çarpılmak suretiyle güncellenecektir. Yine 1999 Aralık ayında hesaplanan tam aylığı da Ocak ayına kadar TÜFE ile güncellenecektir. Davacının 01.01.2000 sonrası hizmeti ise 506 sayılı Yasanın Geçici 82.maddesinin (b) bendine göre hesap edilir. Anılan bentte, “b) Sigortalının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki prim ödeme sürelerine ait aylığı ise, sigortalının aylık talep tarihine kadar toplam prim ödeme gün sayısı üzerinden bu Kanunun 61 inci maddesi hükümlerine göre hesaplanacak aylığının, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonraki prim ödeme gün sayısına orantılı bölümü kadardır.”hükmü getirilmiştir. 4447 sayılı Yasa ile değişik 506 sayılı Yasanın 61. maddesi hükmüne göre, yukarıda açıklanan esaslar çerçevesinde 2000 ve sonrası her takvim yılına ait prime esas kazancı, tahsis talep tarihine kadar TÜFE ve Gelişme Hızı ile güncellenecektir. Ayrı ayrı güncellenen toplam miktarın ortalaması (OYK=Ortalama Yıllık Kazanç) toplam gün sayısı üzerinden tespit edilen aylık bağlama oranı çarpımının 12’de biri üzerinden (OYK X ABO / 12) üzerinden bulunan tutar, 2000 sonrası gün sayısına orantılı bölümü alınarak yeni kısmi aylık hesap edilecektir. Güncellenen kazançlar toplamı 2000 sonrası gün sayısına bölünerek günlük ve daha sonra yıllık kazanç bulunur. Aylık bağlama oranı, 4447 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeye göre, sigortalının tahsis talep tarihi itibariyle tespit edilen toplam prim ödeme gün sayısının ilk 3600 gününün her 360 günü için %3.5, sonraki 5400 günün her 360 günü için %2 ve daha sonraki her 360 gün için %1.5 oranlarının toplamı alınarak bulunmaktadır. Buna göre tahsis talep tarihi itibarıyla tam aylığı belirlendikten sonra 4447 sayılı Yasa ile değiştirilen 96.maddede belirtilen alt sınır kontrolü yapılacak, her iki aylık mukayese edilerek yüksek olan aylık belirlenerek hesaplamaya devam edilecektir. 4447 sayılı Yasa ile değişik 96.maddeye göre alt sınır ise, tahsis talep tarihi Ocak ayında geçerli günlük asgari kazancın 30 katının %35’inden az olamaz. Alt sınır kontrolü yapıldıktan sonra, kısmi aylık miktarı hesap edilerek her iki kısmi aylık toplanacak ve bulunan bu aylık iki miktar ile mukayese edilecektir. 1-İki kısmi aylığın toplamı, öncelikle sigortalının 1999 yılı tam aylığının tahsis talep yılı Ocak ayına kadar TÜFE rakamı ile güncellenerek bulunan aylığından daha az olamayacaktır. 2-Diğer bir mukayese ise, bulunan aylık, 506 sayılı Yasanın geçici 89.maddesine göre 4447 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 96.maddeye göre hesaplanıp, bu tarihten sonra gelir ve aylıklarda yapılan artışların eklenmesi sonucunda tahsis talep tarihine kadar getirilen miktarın altında olamaz. Hükme esas alınan bilirkişi raporu, denetime elverişli olmadığı gibi, maddi birtakım hatalarda içerdiği görülmektedir. Mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda alanında uzman bilirkişi yada bilirkişi heyetinden aylık hesabı yönünden denetime elverişli rapor alınıp irdelenerek varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yasal mevzuata aykırı şekilde düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 14.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/9799 Karar No. 2012/3613 Tarihi: 01.03.2012

Dava, geç ödenen yaşlılık aylıklarının ödenmesi gereken tarihlerden itibaren işleyen faizleri ile ödenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Alparslan Koçak tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 506 sayılı Kanun kapsamında (5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının ‘a’ bendi) sigortalı olan davacının, 25.05.2006 tarihli tahsis talebinin reddi üzerine açtığı dava sonunda, İzmir 7. İş Mahkemesi’nin 21.01.2008 tarih ve 1509/16 sayılı ilamı ile sigorta başlangıç tarihinin 01.04.1980 olduğunun tespitine karar verildiği ve Dairemizce onanarak kesinleştiği, anılan ilam nazara alınarak davalı Kurum tarafından davacıya 01.06.2006 tarihi itibariyle yaşlılık aylığı bağlandığı, 24.09.2009 tarihine kadar ki yaşlılık aylıkları asıllarının 25.09.2009 tarihinde ihtirazı kayıt ileri süren davacıya ödendiği anlaşılmaktadır. Davacı müddeabih belirtilmeksizin açtığı işbu dava ile; geç ödenen “…yaşlılık aylıklarına hak kazandığı tarihlerden ödeme tarihine kadar yasal faiz uygulanmasına” karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, “…davacının 01.06.2006 – 24.09.2009 dönemi için tahakkuk edip, 25.09.2009 tarihinde ödenmiş olan aylıklarına, her bir aylık için hak ediş tarihinden itibaren yasal faiz ödenmesi gerektiğinin tespitine” karar verilmiştir. Kural olarak tespit davaları bir hak ya da hukuki ilişkinin mevcudiyeti ve içeriğinin belirlenmesi, eda davaları ise; “…davalının bir şeyi yapmaya, bir şeyi vermeye veya bir şeyi yapmamaya mahkûm edilmesinin istendiği…” dava türü olarak tanımlanmakta olup, eda davaları davaya konu hakkın varlığına ilişkin bir tespiti ve buna bağlı edimin ifası hükümlerini içerir. Bu nedenle tespit davasının eda davasının öncüsü olduğu kabul edilir ve kural olarak tespit davası açılabilmesi için hukuki yarar bulunmalıdır. Zira karar tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uyarınca; Kanundaki ayrık haller dışında ancak henüz şartları tamam olmadığı için açılamayan eda davası için ilerde hukuki ilişiğinin belli edilmesi bakımından kesin delil olarak kullanılmak üzere ve bu hukuki çıkarla tespit davası açılabilir. Davacının açacağı faiz alacağı davasına temel olmak üzere bu davayı açtığı dilekçe muhteviyatından anlaşılmaktadır. Davacı eda davası açmış olsa idi; eda davası(alacak) sonucunda verilecek hükmün tespite ilişkin bölümü ile bu dava sonunda verilecek tespit hükmünün aynı olacağı, kesin hüküm etkisi bakımından da hiçbir fark bulunmayacağı muhakkaktır. Yani tespit davası ile istenen hukuki korunma, eda davası ile tamamen elde edilebilecektir. Öyle ise bu davanın açılmasında hukuki yarar yoktur. Öte yandan; 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Tespit Davası” başlıklı 106’ncı maddesiyle; “(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. (2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” hükmü getirilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca tespit davası açmak isteyen davacı yönünden eda davasından farklı olarak korunmaya değer hukuki yarar bulunduğunun ispatı şartı korunmuştur. Belirtilmelidir ki; hukuki ilişkinin henüz şartlarının tam olarak oluşmaması nedeniyle eda davasının açılamaması ya da davalının varlığını iddia ettiği hukuki ilişki nedeniyle tehdit ve tehlike altında olması gibi durumlarda açılacak tespit davası ile hukuki korunma sağlanabiliyorsa hukuki yararın varlığı kabul edilebilir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Belirsiz alacak ve tespit davası başlıklı” 107’inci maddesinde; (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” hükmü öngörülmüştür. Belirsiz alacak davası nitelik itibariyle bir tespit davasından çok eda davasına yakındır. Zira talep bir alacağın ödenmesine ilişkindir. Ancak imkânsızlık nedeniyle veya objektif kriterlere göre alacak miktarı dava tarihi itibariyle tam ve kesin olarak belirlenemediğinden, dava dilekçesinde hukuki ilişki veya tespit edilebildiği ölçüde alacağın asgari miktarı gösterilerek, bu husus mahkemeden istenmektedir. Belirsiz tespit davasında da benzer şekilde dava konusu objektif kriterlere göre tam olarak belirlenememekte, bu husus yine mahkemeden istenmektedir. Yargılamanın devamı sırasında alacak miktarı ya da değeri belirlendiğinde de davacı, iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabilecektir. Ne var ki; anılan Kanun’un “Kısmi dava” başlıklı 109’uncu maddesindeki, (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. (2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz. (3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” hükümleri nazara alınarak baştan tespit edilmesi yine objektif olarak tespiti mümkün hallerde bu yola başvurulamayacak, yani belirsiz alacak ya da tespit davası açılamayacaktır. Zira alacağın miktarının açıkça belirli olduğu, taraflarca kolayca belirlenebilir olduğu durumda ne kısmi dava ne de belirsiz alacak veya tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunduğundan bahsedilemez. Somut olayda; davaya konu geç ödenen yaşlılık aylığı miktarının, aylıkların ödenmesi gereken tarihlerin, fiili ödemenin yapıldığı tarihin, yani faiz başlangıç ve bitiş tarihlerinin ve nihayet yasal faiz oranlarının bilindiği tartışmasızdır. Yasal faiz oranlarının uygulanmasından ibaret faiz alacağı tam ve kesin olarak tespit edilebilir olduğundan ne tespit, ne belirsiz alacak ve tespit ne de kısmi dava açılması şartları bulunmadığı anlaşıldığından, 6100 sayılı Kanun sistematiği açısından da hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Kabule göre; Mahkemece sadece davacının faiz alacağı bulunduğuna hükmedilmiş olup, alacak miktarına ilişkin bir belirleme yapılmadığından, hükmün infaz kabiliyeti bulunmamaktadır. Bu durumda yeniden yargılama gideri ve vekâlet ücreti takdirine neden olacak şekilde taraflarca yeni bir alacak davası açılması gerekeceğinden, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 01.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN SÜRESİNDEN ÖNCE FESHEDİLMESİ HALİNDE İŞÇİNİN HAKLARI

Belirli süreli iş sözleşmesi nedir?

Belirli süreli iş sözleşmesinin bitimi sonucunda işçinin herhangi bir ücrete hak kazanıp kazanmayacağı hakkında çokça soru işareti mevcuttur. Bu soru işaretleri belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin sözleşme süresinin bitiminde herhangi bir ücrete hak kazanamayacağının doğal görüldüğü düşüncesinden kaynaklanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmelerinin tanımı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11/I hükmünde;

“Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi” şeklinde yapılmıştır.

Sözleşmenin kurulması sırasında sona ereceği anın bilinmesi veya öngörülmesi gerekmektedir.

İş ilişkisinin ancak objektif esaslı bir nedene bağlı olarak bir süreyle sınırlı olarak yapılmasından, belirli süreli iş sözleşmesinin istisnai bir akit olduğunu anlarız. Şekil şartı açısından süresi 1 yıl ve daha uzun olan belirli süreli iş sözleşmelerinde yazılılık koşulu aranmakla birlikte, süresi 1 yılın altında olan sözleşmelerde doktrinde farklı görüşler mevcuttur.

Belirli süreli iş sözleşmesi istisnai olması nedeniyle objektif nedenlere dayanmalıdır. Bu objektif nedenler; işin belirli süreli olması, belli bir işin tamamlanması, belli bir olgunun ortaya çıkması ve kanundan doğan iş ilişkileridir.

Objektif koşulların bulunmaması halinde, belirli süreli iş sözleşmesi belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşecektir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, belirli süreli iş sözleşmesi ancak esaslı nedenlerin varlığı halinde zincirleme olarak yapılabilir.

Belirli süreli iş sözleşmesinin bitiminde kıdem tazminatına hak kazanılabilir mi?

Yukarıda, konuyu daha iyi anlamanızı sağlamak açısından, belirli süreli iş sözleşmesi hakkında özet niteliğinde bilgilendirme yapmaya çalıştık.

Belirli süreli iş sözleşmelerinin bitiminde, kıdem tazminatına hak kazanılamayacağı yönünde doktrin görüşleri olsa da Yargıtay kararları ışığında konuya bakıldığında, aslında tam olarak böyle olmadığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/22-1443 E., 2014/958 K. sayılı ve 26.11.2016 tarihli kararında da belirtildiği üzere; hala yürürlükte olan kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı İş kanununun “bu kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinde…” şeklindeki 14. Maddesinden de anlaşılacağı üzere sözleşmenin belirli ya da belirsiz olmasının kıdem tazminatına hak kazanılması açısından önemli olmadığı anlaşılmaktadır. Burada önemli olan fesih iradesinin kim tarafından ortaya konulduğu ve kıdem tazminatına hak kazanma şartlarının oluşup oluşmadığıdır. 4857 sayılı iş kanunun 24. Maddesinde belirtildiği üzere, haklı nedenle iş sözleşmesini fesheden işçi, kıdem tazminatı koşulu oluştuğu takdirde, kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Belirli süreli iş sözleşmesi her ne kadar sürenin bitiminde kendiliğinden sona erecek olsa da sözleşme süresinin bitiminden önce taraflardan birinin yenileme talebi olmaması halinde yenilemeyen tarafın yenilememe iradesine bakılarak karar verilmelidir. İşverenin sözleşmeyi haklı bir nedene dayanarak yenilememesi ve 1 yıllık süre koşulunun da oluşması halinde, işçi kıdem tazminatı almaya hak kazanabilmektedir. Bu sonuca ulaşmada, 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesi’nin kapsamına aldığı, iş hukukuna egemen olan” işçi lehine yorum ilkesi” katkısının olduğu aşikardır.

Belirli süreli iş sözleşmesinin bitiminde bakiye süre ücretine hak kazanılma durumu hakkında:

Bakiye süre ücretinin hesaplanmasında 6098 sayılı TBK’nun 438. Maddesi belirleyici olacaktır. İlgili madde uyarınca sözleşme süresine uyulmaması durumunda işçinin bu sürelere uyması halinde kazanacağı ücreti tazminat olarak talep edebilecektir. Burada sözleşmenin devam etmesi halinde kazanılacak ücret esas alınacağı için belirlenecek ücreti geniş anlamda düşünmek gerekmektedir. Bu da bize, kalan sürede yapılacak zamlar ve ücret ekleri de hesaba katılması gerektiğini göstermektedir. Bakiye süre ücreti kazanma hakkı Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/23168 E., 2019/4776 K. sayılı ve 2.7.2019 tarihli Yargıtay kararı ve buna benzer başka kararlar ile de desteklenebilir bir haktır.

Belirli süreli iş sözleşmesi süreden önce işveren tarafından feshedilirse, kıdem tazminatına ve bakiye süre ücretine aynı anda hak kazanılabilir mi?

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, işveren tarafından yapılan feshin İş Kanunu’nun 25/2 maddesinde sayılan nedenler (ki bu nedenler işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymaması sonucu işverenin haklı feshidir.) dışında feshedilmesi halinde işçi kıdem tazminatına da hak kazanacaktır.

Dolayısıyla işçi saydığımız şartların oluşması halinde kıdem tazminatına ve bakiye süre ücretine birlikte hak kazanabilecektir. Nitekim doktrinde de yaygın görüş bakiye süre ücretinin yanı nda kıdem tazminatına da hak kazanılabileceği yönündedir.

“…İşveren tarafından yapılan feshin İş Kanunu’nun 25/II’de sayılan nedenler dışında feshedilmesi halinde işçi kıdem tazminatına da hak kazanacaktır…” (Mollamahmutoğlu, Hamdi/ Astarlı, Muhittin/ Baysal, Ulaş. (2014). İş Hukuku. 6.Bası. Ankara: Turhan Kitabevi., s.922;923; Güler, s.72.)

Görüleceği üzere, belirli iş sözleşmesi ile çalışan bir işçinin iş akdinin işveren tarafından haklı neden olmaksızın süreden önce feshi halinde, işçinin kıdem tazminatının yanında bakiye süre ücretine de hak kazanacağının kabulü gerektiği kanaatindeyiz.

                                                                             Av. Bilge İş & Av. Selçuk ENER

TEMYİZ DİLEKÇESİNDE SEBEP BELİRTİLMEMİŞ İSE, TEMYİZ İNCELEMESİ KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK YÖNÜNDEN YAPILIR

T.C YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas No. 2015/22-2319 Karar No. 2018/1333 Tarihi: 19.09.2018

DAVA: Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.07.2012 tarihli ve 2010/751 E., 2012/637 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 02.04.2013 tarihli ve 2012/19644 E., 2013/7071 K. sayılı kararı ile; “…Davacı işçi, iş sözleşmesini istifa etmek suretiyle feshettiğini ileri sürerek, fazla mesai, fazla mesai alacağının günlük %5 fazlası, ulusal bayram ve genel tatil alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacağının %5 fazlası, hafta tatili alacağı ve hafta tatili alacağının % 5 fazlası alacağının davalıdan ödetilmesini istemiştir. Davalı vekili, davacının alacak talebinin haksız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, taleplerin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir. 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. 2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Somut olayda, davacı tanıklarının beyanları arasındaki çelişki, işyeri ve yapılan işin niteliği dikkate alınarak davacının günde bir (1) saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti alacağı belirlenmeli iken, günde üç saat fazla mesai yaptığının tespiti ile alacak hesabı yapılması doğru bulunmamıştır. 3- Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, hüküm altına alınan fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatili alacaklarının yüzde 5 fazlası alacaklarına uygulanan indirim oranının yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemece, yüzde 5 fazlasına ilişkin alacaklar, davacının talebi doğrultusunda yüzde 85 oranında indirim yapılmak suretiyle hüküm altına alınmış ise de, takdir edilen indirim oranı yeterli görülmemiştir. Mahkemece, alacaklara yüzde 90’dan aşağı olmamak üzere indirim yapılmalıdır…” Gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davalı vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkilinin aylık net 1.550 TL ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin 31.05.2010 tarihi itibariyle müvekkili tarafından feshedildiğini, müvekkilinin sürekli fazla çalışma yaptığını, bu çalışmaların çoğu zaman günde 14- 15 saati bulduğunu, ödenmeyen ulusal bayram ve genel tatil alacakları ile hafta tatili alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek belirtilen alacaklar ile bu alacakların günlük % 5 fazlasının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının çalıştığı dönem boyunca fazla çalışması olmadığını, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, çalışmış ise de karşılığında izin kullandırıldığını veya ödeme yapıldığını, iş sözleşmesinde belirtildiği üzere fazla çalışma yapmayı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde, hafta tatilinde çalışmayı kabul ettiğini ve bu çalışmalarının karşılığının aylık ücrete dâhil olduğunu bildirerek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece bilirkişi ikinci ek raporuna itibarla ve % 5 gecikme fazlasına ilişkin alacaklardan Yargıtay kararları gözetilmek suretiyle %85 oranında indirim yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Mahkemece davacının ulusal yayın yoluyla habercilik yapan davalı şirketin Ankara ilinde bulunan işyerinde kameraman olarak çalıştığı, davacı tanıklarının da beyanlarında belirttikleri gibi sabah erken saatlerde çalışmaya başlayıp gece geç saatlere kadar çalışmanın sürdüğü gözetildiğinde günlük fazla çalışma süresinin 3 saatin çok üzerine çıktığı, bununla birlikte Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamaları gözetildiğinde 3 saate kadar olan sürenin bozma öncesi gibi değerlendirilerek fazla çalışma hesabına hükmedildiği, daha önce belirtildiği gibi yapılan işin yeri ve niteliği gözetildiğinde fazla çalışma yönünden verilen kararın doğru olarak değerlendirildiği, diğer yandan Yargıtay uygulamaları gözetilerek fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının %5 fazlası alacaklarına uygulanan indirim oranının da % 85 olarak takdir edildiğinden bu şekilde karar verildiği gerekçesiyle ve önceki gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamında çalıştığı somut olayda davacı tanıklarının beyanları arasında çelişki bulunup bulunmadığı, yapılan işin niteliği ve işyeri dikkate alınarak davacının günde bir saat üzerinden mi yahut üç saat üzerinden mi fazla çalışma alacağının hesaplanması gerektiği ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının % 5 fazlası alacaklarına uygulanan % 85 oranındaki indirimin yeterli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce direnme kararını temyiz eden davalı vekilinin, uygulamada “süre tutum” adı verilen dilekçe ile gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra gerekçe içeren temyiz dilekçesi vereceğini belirttiği, gerekçeli kararın tebliğine rağmen temyiz gerekçelerini içeren temyiz dilekçesi ibraz etmediği, bu duruma göre işin esasının incelenmesinin mümkün olup olmadığı hususu ön sorun olarak görüşülmüştür. Öncelikle belirtmek gerekir ki, işçilik alacakları davaları, basit yargılama usulüne tabi, temel olarak tasarruf ilkesi ve taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı davalardır. Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda, deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim, delillere kendiliğinden başvuramaz (Kuru, B./Arslan, R./ Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s.377, 378). Tasarruf ilkesi, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) ayrı bir madde başlığı altında düzenlenmemiş ise de, Medeni Usul Hukukumuzda geçerli olan temel ilkelerden birisidir. Bununla birlikte, HUMK’nın 72’nci maddesinde yer alan “Hâkim iki taraftan birinin talebi olmaksızın re’sen bir davayı tetkik ve halledemez.” hükmü ile 79’uncu maddede yer alan “Kanunen sarahat olmadıkça hiç kimse kendi lehine olan davayı ikameye veya hakkını talebe icbar olunamaz.” şeklindeki düzenlemeler tasarruf ilkesinin varlığını ortaya koymaktadır. Yine tasarruf ilkesi gereğince davacı açtığı davadan feragat edebilir (m. 91), davalı davayı kabul edebilir (m. 92) veya sulh yoluyla taraflar dava üzerinde tasarrufta bulunabilir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) geçici 3’üncü maddesi gereğince eldeki davada temyiz kanun yolu bakımından mülga 1086 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmekte ise de, diğer yönlerden 6100 sayılı HMK’nın derhal uygulanması gerekmektedir. Nitekim 6100 sayılı HMK’nın 448’inci maddesine göre “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.” 6100 sayılı HMK’nın “Tasarruf İlkesi” başlıklı 24’üncü maddesi ise; “(1) Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz. (2) Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. (3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava konusu hakkında, dava açıldıktan sonra da tasarruf yetkisi devam eder.” şeklindedir. Bu aşamada kanun yoluna başvuruda tasarruf ilkesinin ne şekilde gerçekleşeceğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır. Kanun yoluna başvuruda tasarruf ilkesi, kanun yoluna başvuru ile bağlılık, kanun yoluna başvurunun yürütülmesinde ve sona erdirilmesinde taraf tasarrufu olarak karşımıza çıkmaktadır (Meriç, N.; Medeni Yargılama Hukukunda Tasarruf ve Taleple Bağlılık İlkesinin Kapsamı ve Bazı Güncel Kararların Değerlendirilmesi, S.D.Ü Hukuk Fakültesi Dergisi, Mihbir Özel Sayısı, 2014, s. 50-52). Kanun yolu talebi ile bağlılık, kamu düzenine ilişkin hususlar ayrık olmak üzere kanun yolu incelemesinde ileri sürülen nedenlerin ve bu nedenlerden kaynaklanan taleplerin kanun yolu incelemesinin kapsamını belirlemesi anlamına gelmektedir (Meriç, s. 50). Belirtmek gerekir ki, bir davanın tarafları aleyhlerine olan bir hükmün tamamını temyiz edebilecekleri gibi yalnızca bir bölümünü temyiz edip, diğer bölümlerini temyiz etmeyebilirler. Davalıların birden çok olması durumunda temyiz etmeyen davalı taraf yönünden hüküm kesinleşmiş olur. Yukarıda ifade edildiği gibi medeni usul hukukunda kural olarak tasarruf ilkesi geçerli olduğundan, mahkeme birinin talebi olmaksızın kendiliğinden bir davayı inceleyip karar veremez (HMK m. 24). Ayrıca tarafların tasarruf yetkisi dava açıldıktan sonra ve kanun yollarına başvuru sırasında da geçerlidir. Bu nedenledir ki kanun yolu incelemesi sadece aleyhine kanun yoluna başvurulan talepler hakkındaki kararlar bakımından yapılır.

1086 sayılı HUMK’nın 428’inci maddesinde temyiz mahkemesinin hangi sebeplerden dolayı mahkeme kararını bozabileceği, aynı Kanunun 435’inci maddesinde ise temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar belirtilmiş; maddenin 1’inci fıkrasının 6’ncı bendinde de temyiz sebeplerinin temyiz dilekçesinde bulunması gerektiği düzenleme altına alınmıştır. Aynı Kanunun 439/2’nci maddesinde ise, temyiz mahkemesinin iki tarafın iddia ve savunması ile bağlı olmadığı, kanunun sarih maddesine muhalif gördüğü diğer sebeplerden dolayı da temyiz olunan kararı bozabileceği ifade edilmiştir. Yine, 6100 sayılı HMK’nın 369/1’inci maddesinde Yargıtay’ın tarafların ileri sürdükleri temyiz sebepleriyle bağlı olmayıp, kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebileceği belirtilmiştir. Ayrıca 1086 sayılı HUMK’nın 435/2’nci maddesinde temyiz dilekçesi, temyiz edenin kimliği ve imzasıyla, temyiz olunan hükmü yeteri kadar belli edecek kayıtları taşıması hâlinde diğer şartlar bulunmasa bile reddolunmayıp, temyiz incelemesi yapılacağı belirtilmiş ise de; bu temyiz incelemesinin kanunun açık hükmüne aykırı olan ve kamu düzenini ilgilendiren hususlar çerçevesinde yapılacağının kabulü gerekir. Yukarıda açıklanan bu maddi ve hukuki bilgiler ışığında, uyuşmazlık konusu olayda davalı vekilince herhangi bir somut temyiz sebebinin bildirilmediği gözetildiğinde, sadece Kanunun açık hükmüne ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu ile sınırlı olarak temyiz incelemesinin gerçekleştirilmesi gerektiği açıktır. Bu anlamda olmak üzere, kamu düzenine aykırı bir hususun da mevcut olmaması sebebiyle direnme kararına karşı sebepleri bildirilmiş olmayan temyiz itirazı yerinde değildir. O hâlde, direnme kararının onanması gerekmektedir. SONUÇ: Davalı vekilinin gerekçesi bulunmayan temyiz talebine ilişkin olarak direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19.09.2018 gününde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

T.C YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas No. 2018/22-604 Karar No. 2018/1399 Tarihi: 02.10.2018

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.03.2013 gün ve 2012/206 E.- 2013/138 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 12.06.2014 gün ve 2013/13762 E.- 2014/16981 K. sayılı kararı ile; “…Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili kesinleşen işe iade kararı üzerine davalı tarafından 14.141,51 TL ödeme yapılarak satış uzmanı olan davacının işe iade edilmediğini, iş sözleşmesinin fesih tarihinin kesinleştiği tarihin, davalının cevabi ihtarını tebellüğ ettikleri 14/03/2012 tarihi olduğunu, bu tarih itibari ile çalışan personelin en az 2.800,00 TL ücret alabileceğini, alacakların bu ücret dikkate alınarak hesaplanması gerektiğini ileri sürerek fark kıdem ve ihbar tazminatını, fark ücret alacağını ,fark işe başlatmama tazminatı, fark boşta geçen süre ücretini istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının belirsiz alacak davası açmasının mümkün olmadığını , hiç bir fark alacağı bulunmadığını, davacının işe iade isteminin kabul edilmeyerek kendisine hüküm altına alınan alacakları ile birlikte kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, davacının hizmet sözleşmesi 4.maddesinde ücretinin gösterildiğini, işe başladığı tarihte ücretinin brüt 800,00 TL olduğunu, davacının performansında düşüklük sebebiyle ne ünvanında ne de ücretinde beklenenin üzerinde bir artış gerçekleşmediğini, ödemelerin fesih tarihindeki son ücreti üzerinden yapıldığını, ücretinin 2.800 TL olması iddiasının afaki değerlendirme olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işverenlikçe dosyaya sunulan bir kısım çalışanların davacının emsali görev yapan kişiler olduğunun mevcut belge ve delillerle ispatlanamaması karşısında bu kişilerin aldığı ücretin davacının emsal ücreti olarak kabul edilemeyeceği, bu hususa ilişkin davalı savunmasının yerinde olmadığı, davacıya fesih tarihi olan 12/03/2012 tarihi itibariyle davalı tarafından yapılan ödemelerin eksik olduğu gerekçesi ile fesih sonrası yapılan ödemelerin davacının hak kazandığı alacaklardan düşülmesi suretiyle fark alacakların kabulüne karar verilmiştir Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı Kanunun 107. maddesine göre, “(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır. Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. 6100 sayılı Kanun’un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirlyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225). Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir. Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51, 56) hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir. 6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır. Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür. Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanunun 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir. Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı). 6100 sayılı Kanunun 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir. Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmî dava için söz konusudur. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede; Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Uyuşmazlık konusu kıdem – ihbar tazminatı ,ücret alacağı , işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını belirleyebilmektedir. Tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri de belirleyebilecek durumdadır. Bu halde dava konusu talepler belirsiz alacak davasına konu edilemez. Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirli bir alacak olması ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda, satış uzmanı olarak çalışan davacı işe iade kararı sonrası ücretinin enaz 2.800,00 TL olabileceğini ileri sürmektedir. Davalı işveren davacının ücretinin iş sözleşmesinde yazılı olduğunu işe başlarken 800 TL aldığını performansında düşüklük sebebiyle beklenen artışı almadığını savunmuştur. Davacıya kesinleşen işe iade kararı sonrası yapılan ödeme belgesinde 857,00 TL üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafından işe iadesinin kabul edilmediği feshin kesinleştiği 14/03/2012 tarihinde muadil emsal çalışanlara ait olduğu belirtilen ücret bordroları dosyaya ibraz edilmiştir. Mahkemece dosyaya davalı tarafuından sunulan bordrolardaki çalışanların davacının emsali görev yapan kişiler olduğunun mevcut belge ve delillerle davalı tarafından ispatlanamadığı gerekçesi ile davacı ididası 2.800,00 Tl üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulmuştur. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendika ve ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek ve gerekli araştırma yapılarak bir sonuca gidilmelidir. Eksik araştırma ve incelemeyle salt davacı beyanları esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. 4-Kabule göre de işe başlatmama ve boşta geçen süre ücretine ilişkin davalı tarafından yapılan ödemeler net olduğu halde bilirkişi tarafından brüt hesaplanan alacaklardan net ücretlerin mahsubu hatalı olmuştur…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davalı işveren vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili müvekkilinin davalı bankada çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshi üzerine açtıkları işe iade davasında feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, süresinde yapılan başvuruya rağmen davalının müvekkilini işe başlatmadığını, tazminat ve alacaklarını farklı tarih ve ücreti baz alarak eksik ödediğini, müvekkilinin çalışmaya devam etse idi işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı tarih itibari ile en az net 2.800-TL ücretle çalışacağını, bu nedenle bu ücret esas alınarak hesaplama yapılması gerektiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını, belirsiz alacak davası açma koşullarının oluşmadığını, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (6100 sayılı Kanun/ HMK) hükümleri karşısında davanın kısmi dava olarak da kabulünün mümkün olmadığını, esas açısından ise davacıya tüm haklarının son ücreti esas alınarak eksiksiz olarak ödendiğini, işe başlatılmadığı tarih itibari ile net 2.800-TL ücret alması gerektiğine ilişkin iddianın afaki olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporundaki tespit, değerlendirme ve hesaplamalar esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün davalı banka vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur. Mahkemece, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17/10/2012 tarihli ve 2012/9-838 E.-2012/715 K. sayılı kararı dikkate alındığında davaya konu fark kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret ve işe başlatmama tazminatı alacakları yönünden 6100 sayılı HMK’nın 109/2’nci maddesi anlamında talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilemeyeceğinden davanın kısmi dava veya belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının hukuki yararı bulunduğu anlaşıldığından önceki kararda direnilmesi gerektiği belirtildikten sonra davanın esasına dair önceki gerekçe tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyize getirilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davaya konu edilen fark kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı ve davacının işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı tarih itibari ile ücretinin tespiti bakımından Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle davacının dava konusu ettiği taleplerin fark kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatına ilişkin olmasına rağmen Özel Daire bozma kararında bu alacaklar yanında “ücret alacağı”ndan bahsedilip bu yönden bozma kararı verilmesinin maddi hataya dayalı olup olmadığı hususu tartışılmış ve davacının talepleri arasında “ücret” alacağı olmadığı hâlde bu yönden bozma yapılmasının maddi hataya dayalı olduğu anlaşıldığından bozma kararındaki “ücret alacağı” söz dizisinin bozma kararından çıkarılması gerektiğine oy birliği ile karar verilmiştir. I-Davanın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılamayacağına ilişkin uyuşmazlık yönünden: Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kısmi dava ve belirsiz alacak davası türlerinin hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır. Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir (HGK’nın 02.04.2003 gün ve 2003/4-260 E.-271 K. sayılı kararı; Pekcanıtez, H./Atalay, M./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz: Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286). 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (1086 sayılı Kanun/HUMK) açıkça kısmi dava düzenlenmediği hâlde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı HMK’nın 109’uncu maddesinde ise ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrası 01.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ise de, eldeki davanın açıldığı 23.03.2012 tarihinde ikinci fıkranın yürürlükte olduğu dikkate alındığında ikinci fıkra ile ilgili değerlendirme yapılması gerekmektedir. Somut olayda dava tarihinde yürürlükte olan 6100 sayılı HMK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılması mümkün değildir. Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde, açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir (Pekcanıtez, H./Atalay, M./Özekes, M.: age s.328; Kuru/Arslan/Yılmaz, age s.286). 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 107’nci maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı Kanun’un 107’nci maddesinde yer alan; “1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. 2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. 3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir. Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Madde gerekçesinde; “bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukuki korumanın ötesine geçilerek “etkin hukuki koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukuki ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukuki ilişki ile asgari bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin var olduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde var olan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir. Bu kriterler, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin; 1-Davacının kendisinden beklenememesi, 2-Bunun olanaksız olması, 3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir. Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır. İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir. Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir. Kanunun 32/2’nci maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 37’nci maddesi ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır. Kanunun 67’nci maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75’inci maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu’nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir. Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir. İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen kanuna uygun belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 gün ve 2012/9-838 E.- 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere, işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 gün ve 2015/22- 1156 E-2015/1598 K., 22.06.2016 gün ve 2016/22-874 E.-2016/824 K., 17.01.2018 gün ve 2016/22-2177 E.-2018/29 K. ve 17.01.2018 gün ve 2016/22- 2181 E.-2018/24 K, 07.03.2018 gün ve 2014/22-2350 E.-2018/439 K., 14.03.2018 gün ve 2015/22-186 E.-2018/479 K., 28.03.2018 gün ve 2015/22-127 E.- 2018/559 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir. Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay’ın iş davalarına bakan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 gün ve 2016/6 E.-2017/5 K. sayılı kararı ile “İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından, içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı” ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı yönünde karar verilmiştir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi hâlde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmadığı takdirde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır. İşçinin işe iade sonrasında başvurusu üzerine, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/3’üncü fıkrasında boşta geçen süre ücreti, “kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödeneceği” şeklinde düzenlenmiştir. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dâhil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz. Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir. Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur. Geçersiz sayılan fesih sonrası davacının işe başlatılmaması hâlinde dört aylık süre ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağını etkileyecektir. Zira dört aylık süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçinin davalı Bankada 11.02.2008-08.09.2009 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin 08.09.2009 tarihinde feshedildiği, feshin geçersizliği ve işe iadeye ilişkin davanın 05.10.2009 tarihinde açıldığı, Mahkemece davanın kabulüne 02.07.2010 tarihinde karar verildiği, bu kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 23.01.2012 tarihli ilamı ile onandığı, davacı vekilinin 16.02.2012 tarihinde kararı elden tebellüğ ederek 20.02.2012 tarihli noter ihtarı ile davacının işe başlatılmasını talep ettiği, davalı Bankaca 12.03.2012 tarihli cevabi ihtarname ile işe iade talebinin yerinde görülmediği belirtilerek aylık brüt 857,00TL ücret üzerinden hesap edilen alacakların davacı işçinin banka hesabına yatırıldığı, davanın 23.03.2012 tarihinde açıldığı görülmüştür. Bu durumda davacının işyerinden ayrıldığı 08.09.2009 tarihinden işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 12.03.2012 tarihleri arasında yaklaşık ikibuçuk yıllık bir süre geçmiş olup bu kadar süreden beri işinden ve işyerinden ayrı kalmış olan davacı işçinin, kendisindeki verilerle 12.03.2012 tarihine kadar olan süreçte işyerinde kendi pozisyonundaki işçilere ve genel olarak işyerinde çalışan işçilere ne kadar ücret artışı yapıldığını, ne gibi sosyal haklar sağlandığını bilmesi mümkün değildir. Şu hâlde dava konusu edilen alacakların hesabına esas ücret miktarı belirsiz olup, ücretteki belirsizlik alacakların miktarını etkileyeceğinden dava konusu edilen alacakların belirsiz olduğunu kabul etmek gerekir. Öte yandan dava dilekçesine bakıldığında davanın kısmi dava olarak açıldığı, bilirkişi raporundan sonra davacı vekilinin ıslah dilekçesi olarak adlandırdığı dilekçe ile dava konusu edilen bazı alacakların miktarını arttırdığı görülmektedir. Bu durumda dava, karar ve Özel Daire bozma karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre alacaklar belirsiz olduğundan davacının kısmi dava açması mümkün olup Özel Dairenin bu yöne ilişkin bozma kararı yerinde değildir. Hâl böyle olunca mahkemenin direnme kararı onanmalıdır. II-Emsal ücret araştırmasının yeterli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden: Yukarıda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21’inci maddesine ilişkin yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçi kesinleşen işe iade kararı sonrasında süresi içinde işe başlatılması için davalı işverene başvurmuş olup davalı işveren tarafından işe başlatılmamıştır. O hâlde davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatları ile işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazandığı sabittir. Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 12.03.2012 tarihindeki ücretinin en az net 2.800,00TL olması gerektiğini iddia etmiş iken, davalı vekili aylık brüt 800,00TL ücretle işe başlayan davacının 12.03.2012 tarihindeki ücretinin primlerin ortalaması da eklendiğinde brüt 857,00TL olacağını belirterek bu miktar üzerinden hesaplayarak dava konusu edilen alacakları ödemiştir. Hesaplamalara esas alınacak ücretin miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf olduğu görülmekte olup Mahkemece bu ihtilafın hâlli için emsal ücret araştırması yapılmıştır. Emsal ücret araştırması için müzekkere yazılan BASİSEN (Sendika) sendikal örgütlenme ve toplu iş sözleşmesi (TİS) düzeni bulunmayan işyerlerinde çalışan işçiler bakımından emsal ücret bildiremeyeceklerini belirtmiş; davacı vekilinin talebi üzerine yazılan ikinci müzekkereye ise davacı vasfındaki sendikalı bir işçinin aylık brüt çıplak ücretinin 1.800,00TL-2.000,00TL arasında olabileceğini bildirmiş ayrıca İş Bankası ve Yapı Kredi Bankası ile aktedilen TİS örneklerini göndermiştir. Avukat bilirkişi tarafından sendikanın bildirdiği emsal ücretin sendikal örgütlenme olan ve TİS düzeni bulunan işyerlerindeki işçiler için geçerli olduğu belirtilerek bildirilen emsal ücret ve TİS’lerdeki ücret artışlarına itibar edilmemiş; davacının bildirdiği net 2.800-TL, brüt 3.911,16 TL ücret üzerinden hesaplama yapılmıştır. Bilirkişi raporundan sonra davalı vekilince sunulan davacıya emsal olduğu belirtilen işçilere ait bordrolardaki ücret düzeyine ise davacının emsali olduğu kanıtlanmadığından itibar edilmemiş ve ek raporda değişiklik yapılmamıştır. Davalı vekili Fortisbank ile müvekkili Bankanın 14.02.2011 tarihinde birleşmesinden sonra bordrosu sunulan işçilerin aynı ünvanda kadro tanımlaması olmadığından muadili olan ve davacı ile aynı işi yapan, aynı özellikte emsal işçi tanımlaması ile işe devam ettiklerini belirterek ek rapora itiraz etmiştir Bu durumda sendikanın bildirdiği ücretin emsal ücret olamayacağı Mahkemenin ve Özel Dairenin kabulünde olduğuna göre, öncelikle davalı Banka vekilince bordroları sunulan işçilerin davacının emsali olup olmadığı ile ilgili olarak bu konuda uzman bir bilirkişiden rapor alınmalıdır. Yapılacak araştırma ve inceleme sonucu bu işçilerin davacının emsali işçi olmadıklarının anlaşılması hâlinde ise, geçersizliği tespit edilen fesih tarihi olan 08.09.2009 ile davacının işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 12.03.2012 tarihi arasındaki süreçte davalı işyerinde ücret ve ekleri yönünden genel artış yapılıp yapılmadığı sorularak varsa buna ilişkin kayıtların getirtilmesi suretiyle varılacak sonuca göre karar verilmelidir. Nitekim HGK’nın 07.03.2018 gün ve 2014/22-2128 E.-2018/441 K. sayılı kararında benzer ilkeler benimsenmiştir. Bununla birlikte geçersiz sayılan fesih tarihini izleyen dört aylık süre esas alınarak hesaplanması gereken boşta geçen süre ücreti Mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda davalının kabulünde olan aylık brüt 857,00TL üzerinden hesap edilmiş olup davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyizi olmayıp kararın Özel Dairece davalı Bankanın temyizi üzerine davalı lehine bozulduğu dikkate alındığında, yapılacak emsal ücret araştırması ile belirlenecek ücret düzeyine göre hesaplama yapılırken (yapılan araştırma sonucunda tespit edilecek ücretin davalının kabulünde olan miktarın üzerinde olması hâlinde) bu hususta davalı lehine kazanılmış hak oluştuğu gözden uzak tutulmamalıdır. O hâlde Mahkemenin direnme kararı yukarıda belirtilen nedenlerle bozulmalıdır. SONUÇ: 1- Davacının dava konusu ettiği taleplerin fark kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatına ilişkin olmasına rağmen Özel Daire bozma kararında bu alacaklar yanında “ücret alacağı”ndan bahsedilip bu yönden bozma kararı verilmesinin maddi hataya dayalı olduğu anlaşıldığından Özel Daire bozma kararındaki “ücret alacağı” söz dizisinin bozma kararından çıkarılarak maddi hatanın bu şekilde düzeltilmesine, 2-Yukarıda (I) nolu bentte yer alan nedenlerle direnme kararının bu bölümünün ONANMASINA, 3-Yukarıda (II) nolu bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 02.10.2018 gününde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

T.C YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/9799 Karar No. 2012/3613 Tarihi: 02.02.2012

Dava, prime esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, “Davanın kabulü ile, davacının, 1999/11. Dönem için 63,65 TL, 1999/III. Dönem için 336,68 TL, 2000/1. Dönem için 418,46 TL, 2000/11. Dönem için 366,52 TL, 2000/111. Dönem için 404,27 TL, 2001/1. Dönem için 523,41 TL, 2001/11. Dönem için 417,38 TL, 2001/III. Dönem için 580,10 TL 2002/1. Dönem için 433,01 TL, 2002/11. Dönem için 217,17 TL, 2002/III. Dönem için 204,95 TL, 2003/1. Dönem için 472,39 TL, 2003/11. Dönem için 68,96 TL prime esas fark kazancının olduğunun tespitine” karar verilmiştir. Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan, temyiz konusu hükme ilişkin dava 6100 sayılı HMK’nun geçici 3. Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 456 maddesi uyarınca 1086 sayılı HUMK’nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığı belirlenmekle Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davanın yasal dayanağı, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğu ve istisnalarını gösteren (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77/1. maddesidir. Anılan maddede prime esas kazançlar üç bent halinde gösterilmiştir. Buna göre; “Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödiyecekleri primlerin hesabında: Sigortalıların o ay için hakettikleri ücretlerin, Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, Brüt toplamı esas alınır.” Yasa gereğince, maddenin 2. fıkrasındaki istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen her türlü gelirden sigorta primi kesilmesi söz konusu olmaktadır. 506 sayılı Kanunda ücretin tanımı yapılmamıştır. Fakat m.77/I-a’da sözü edilen “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi ücretlerinde girdiği kabul olunmaktadır. Bu ücretlerin sigortalıya fiilen ödenmesi şart olmayıp, onun adına o ay için tahakkuk ettirilmiş olması prime esas kazanca dahil edilmesi için yeterlidir. Asıl ücretin eki niteliğinde bulunan prim ve ikramiyeler, prime esas kazançlar olarak brüt tutarları üzerinden ödendikleri aylar itibariyle prime esas tutulur. Bunların tahakkuk etmiş olması prime esas tutulmaları için yeterli olmamakta, ödenmiş olması da aranmaktadır (m.77/I-b). İdare veya kaza mercileri tarafından verilen karar uyarınca sigortalılara yapılan ödemeler (a) ve (b) bentlerinde öngörülen ücret türlerinden ayrımsızdır. Fark, bunların yönetim ve yargı mercilerince verilmiş kararlardan kaynaklanmalarıdır. İşveren ile sigortalı işçi arasında “fazla çalışma ücreti” veya “prim, ikramiye” gibi konularda uyuşmazlık çıkar ve mahkemece, bu işçilik haklarının ödenmesine karar verilir ve sigorta primlerinin ödeneceği ay içinde bu paralar sigortalıya verilirse, bu ödemelerde prim matrahına dahil edilerek, prim hesabında göz önünde tutulur. Bu tür kazançlara salt hak kazanmak, bu kazançların prime esas alınması için yeterli bulunmamaktadır (Mustafa Çemberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Olgaç Matbaası, 1985 Baskı, s.439). Davaya konu somut uyuşmazlıkta, davacı, davalı işverenlere ait işyerinde çalıştığı, emekli olması nedeniyle bu işyerinden ayrıldığını belirterek, fazla çalışma ücreti de dahil olmak üzere bir kısım işçilik alacaklarının tahsili istemli olarak açtığı Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 457 davada, fazla çalışma ücreti belirlenerek, istemin kısmen kabulüne karar verildiği, neticeten hükmün Yargıtay 9. HD’nce onanarak kesinleştiği; eldeki davada ise, davalı işverenlerin, fazla çalışma ücretini SSK’ya bildirilen prime esas kazanca dahil etmediklerini belirterek, “davalı işyerinden hak ettiği fazla çalışma ücretlerinin de bildirilen kazancına katılarak prime esas kazançlarının tespitini” istemekte olup, mahkemece, kesinleşen yargı kararıyla hak kazanılan fazla çalışma, genel tatil ücretlerini dikkate alarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna dayalı olarak, dönemler halinde prime esas fark kazancın hüküm altına alındığı görülmektedir. Yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin prime esas kazançlarına dahil edilmesi isabetsiz olup, ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dahil edilmesi; hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekir. Kabule göre; prime esas fark kazancın, hak kazanılan ayın matrahına dahil edilmesi gerekirken, dönemler halinde hesaplama yapılmış olması da isabetsizdir. Yukarıda açıklanan maddi ve yasal olgular dikkate alınarak yapılacak inceleme ile hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek hâlinde davalılardan Dilek Aydık ve Bedia Aydık’a iadesine, Üyeler; Asuman Celkan ve Çetin Şen’in muhalefetlerine karşı: Başkan Süleyman Caner, Üyeler; Fatih Arkan ve Türkşen Akdamar’ın oylarıyla ve oyçokluğuyla 02.02.2012 gününde karar verildi. KARŞI OY Davacı sigortalı, davalı işveren nezdinde geçen bir kısım hizmet sürelerinde fazla mesai yaptığından bahisle ödenmeyen fazla mesai ücretlerinin ekte bulunan kesinleşmiş dosyadaki ilamla hüküm altına aldırmıştır. Eldeki dosyada ise fazla mesai ücretlerinin bağlanan yaşlılık aylığı oranını etkileyeceğinden bahisle yaşlılık aylığının hesabında değerlendirilen aylık bağlama oranını yükselteceğinden S.P.E.K eklenerek yeniden S.P.E.K tespitine karar verilmesini talep etmektedir. Davacının istemi diğer bir anlatımla yaşlılık aylığını belirleyen ücretine fazla mesai ücretlerinin dahil edilmesi ile, 506 sayılı Yasa’nın 77. maddesinde yer alan ve S.P.E.K belirleyen unsurlar arasına fazla mesai ücretinin de bulunduğunu tespitini istemektedir. Mahkemece, isteğin kabulüne karar verilerek kesinleşen işçilik hakkı dosyasında hükmedilen fazla mesai ücretlerinin çalışılan dönemlere göre Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 458 belirlenerek ve önceki S.P.E.K eklenip yeniden hesaplama yapılarak FARK S.P.E.K tespit edildiği görülmektedir. Yüksek Daire temyiz incelemesinde fazla mesai ücretlerinin P.E.K dahil edilmesini isabetli bulmakla birlikte bu meblağın “yargı kararı ile kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin S.P.E.K dahil edilmesinin isabetsiz olduğunu, ödenmesi koşuluyla ödemenin yapıldığı ayın S.P.E.K matrahına dahil edilmesi, hizmet akdinin önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın S.P.E.K gözetilmesi gerektiğine” şeklinde hükmedilerek dönemler halinde hesaplama yapılmış olmasını isabetsiz bularak Daire çağunluğunca bozma şeklinde hüküm kurulmuştur. Önerilen bu uygulama 506/80 ve 5510/80. madde metinlerine ve kapsam olarak da 5510/82 uygun düşmez. İdarenin eksik ve yanlış tasarrufları için yanlış yapıldığı iddia olunan uygulamalarda sigortalı, haksahibine veya ilgililerce açılacak davalar 506 sayılı Yasa’nın 116. maddesi gereği 1 yılla sınırlı olup bu süre davacı tarafından geçirilmiş * olup zamanaşımı defi söz konusudur. Davalılar cevap ve temyiz dilekçelerinde ayrı ayrı olmak üzere 506/79 hükümlerinden bahisle işyeri kayıtlarının oluşmasından ileriye doğru zamanaşımı ve hak düşürücü sürenin geçtiğini beyan etmişlerdir. Aşağıda anlatılan nedenlerle sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne AYRIK GEREKÇE ile katılmamaktayım. Şöyle ki; sigortalı, davalı işveren nezdinde geçen fazla mesaiye ait ödenmeyen ücretleri için alacak davası açmış olup, tarafı sigortalı ve işverendir. Eldeki davada ise taraflar sigortalı ile işverenin yanısıra SGK Başkanlığıdır. Dolayısıyla SGK Başkanlığı alacak davasında taraf bulunmadığı halde gerçekleşen sonuçlardan bu davada sorumlu tutularak S.P.E.K yeniden belirlenmesi ile ek bordro verilmesi, ödeme emri çıkartılması, takibin yapılması yönünde edim yüklenmektedir. Neticeten gerek mahkeme gerek yüksek Dairenin bozma ilamı doğrultusunda ele alındığında, fazla mesai ücretinin fazla çalışılan ilgili aylara veya çalışılan son ayın ücretine dahil edilmediğinden bahisle eksik kazanç üzerinden prim tahakkuku yapılarak bazı aylarda eksik ortalama kazanca sebebiyet verilmiş olması nedeniyle yeniden ek prime kazançların tespiti için ek bordro işverence düzenlettirilip ve işçilik alacağı davası ilamının kesinleştiği ayı takip eden aysonundan itibaren ödemede bulunulmadığı anlaşıldığından 5510 sayılı Yasa’nın 102. maddesi gereğince işveren aleyhine idari para cezasının tahakkuk ettirileceğinin gerekeceği hususu öngörülmelidir. Bu durumda davalı taraflara sayısız maddi ve manevi külfet yüklenecek, iş hayatına dair ekonomi sarsılacaktır. Tüm bu karmaşaya neden vermeden öncelikle fazla mesai ve karşılığı olan fazla çalışma ücret kavramının üzerinde durmak gerekmektedir. SGK’nın kontrol görevinde bulunan aylık prime esas kazancın tahakkukundaki ücret içerisine hangi ödeme kalemlerinin gireceğinin belirlenmesinin yanı sıra bu ödemelerin Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 459 niteliklerinin devamlılık kazanmış karakteri ile zorunlu çalışma süresi olan 4857 sayılı Yasa’nın 41. maddesinde yer alan 7,5 saatlik çalışmanın sonucu ve gereği olan ücret ile diğer istihkaklardan oluştuğu bilinmelidir. Fazla mesai ise zorunlu çalışma saatlerinin dışında gerçekleşen çalışma halidir. Bunun bedeli ise işverence fazla mesainin yapıldığı zaman dilimi hafta sonu, resmi veya dini bayramlar, gece gündüz, esnek çalışma hallerine ayrı ayrı değerlendirilerek ödenecek meblağ da bu zaman dilimine göre (%50, 1 katı, 2 katı, esnek çalışmada izin kullandırılmak suretiyle) farklı oranda değerlendirmeye tabi tutulan ÜCRETTİR. Fazla çalışma yapılma olgusu işçi ve işverenin isteklerinin karşılıklı uzlaşılması ile gerçekleşir. Zorunlu çalışma hali olmadığı için SGK’nın bu serbest iradeye ve olguya müdahalesi gerekmemekte, iş hayatında ki kamusal düzeni sağlamakla görevli idarenin yükümlülüğüne bu nedenle girmemektedir. Yani görev ve inceleme alanı dışında kalmaktadır. Bu nedenle de bu zaman dilimi ve ücreti için prim tahakkuku yapılması gerekmemektedir. İşyerinde her işçinin veya her işverenin fazla mesai yapma ve yaptırma gibi zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu durum eşitliği veya kamu düzenini bozan bir sonuç doğurmamaktadır. 506 sayılı Yasa’nın 77. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 80. maddesinde yer alan ücret kavramına dahil edildiği vurgulanan istihkaklar içerisine fazla mesai ücreti girmemektedir. Bu kalemler öncelikle zorunlu çalışma süresi dahilindeki çalışmalar için çalışanlara ve işyeri özelliklerine göre ödenen iş kaybı tazminatı, ilave tediye, akdi ikramiye, kıdem zammı vs. gibi ödemelerdir. Niteliği gereği ya T.İ.S ya da kanun gereği hak edilmekte ne miktar ödeneceği dahi çalışanın statü ve kıdemine göre önceden ve genelde bilinmektedir. Görüleceği gibi fazla mesai ücreti ile benzerliği yoktur. Türkiye genelinde her işyerinde fazla mesai uygulaması en azından bir dönem yapılmıştır ve çalışmalara ödenen ücretler bordrolar ile işyeri dosyasında yer almıştır. Yine işyerlerinde iş veya sigorta müfettişince, kontrol memurlarınca yapılan rutin veya şikayetli incelemelerde ve teftişlerde işyeri kayıtlarında bu bordrolardan veya işçi beyanlarından ilgili aydaki fazla mesai yapıldığına muttali olunmuştur. Fazla mesai için ödenen ücretlerin S.P.E.K katılmadığı anlaşıldığında eğer zorunluluk olsaydı yapılacak iş ek ücret ve prim bordrosu ile idari para cezasının tahakkuk ve tatbik ettirilmesi yönünde işlem başlatmak olacaktır. Bu güne değin böyle bir uygulamanın gerçekleştiği tarafımca hiçbir haksahibi, işçilik alacağı veya ödeme emri konulu dava dosyalarında rastlanmamıştır. Uzun süreçte böyle bir uygulamanın idarece göz ardı edildiği veya atlandığı da ileri sürülemez. Demek ki fazla mesai ücreti aylık ücret ve istihkaklar kavramına dahil olmayıp S.P.E. Kazançlar arasında dahil edilmemelidir. Diğer yandan her dava açıldığında davacının hukuki yararının varlığı gözönünde bulundurulur. Bu dava bir tespit davası olup ancak eda hükmüne dönüşmektedir. Birinci husus fazla mesai ücretinin S.P.E.K’te değerlendirilmesi ile Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 460 rakamın yükseltilmesi halinde sigortalının prim gün sayısı artmamaktadır. 506 ve 4857 sayılı Yasalara göre bir yıl 360 gün, bir ay 30 gün, haftalık çalışma süresi 45 saat olup bu süreler zorunlu çalışma süreleridir. Daha fazlasına hükmedilemez. Bu nedende hukuki yararı yoktur. İkinci husus yine aylık bağlama oranını etkilediği ileri sürüldüğünden fark mesai ücretinin çalışılan son ayın ücretine dahil edilmesi ile tavan ücret sınırlaması da dikkate alınmak kaydıyla yıllık ortalama kazancı etkilemeyeceği de bilinmelidir. 5510/82 Daire çoğunluğunun görüşü bu doğrultuda ise de usul ve yasaya aykırıdır. Açılan bu davanın Sosyal Güvenlik Hukuku yönünden 506 sayılı » Yasa’nın 61. maddesine göre yaşlılık aylığı bağlama oranını etkilemeyeceğinden davacıya hiçbir yararı yoktur. SONUÇ:Yukarıda anlatılan nedenlerle kamu düzeninden olmayan ve yalnızca çalışan ve işveren tarafı ilgilendiren uygulaması nedeniyle fazla mesai ücretinin S.P.E.K dahil edilmesi gerekmediğinden, zorunlu çalışma süresi dışında kaldığından SGK Başkanlığını ilgilendiren bir yasal alanı bulunmadığından bu meblağlar için davacının isteğinin hüküm altına alınmasında isabet ve yasaya dayalı hukuki yarar bulunmadığından yerel mahkeme kararının tümden bozulması gerekirken yüksek Daire çoğunluğunun değişik gerekçe ile Bozma görüşüne de katılamadığımdan AYRIK GEREKÇE ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 02.02.2012 KARŞI OY Yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin prime esas kazançlarına dâhil edilmesi suretiyle kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararının, ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi; hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerektiğinden bahisle bozulması şeklindeki Dairemizin çoğunluk kararına, davanın reddi gerektiği kanaatiyle katılamamaktayım. Şöyle ki; Öncelikle davacının talebi net olarak anlaşılamamaktadır. Zira 12.03.2007 tarihli dava dilekçesinde davacı, davalılar Dilek Aydık ve Bedia Aydık’a ait işyerinde asgari ücretin üzerinde bir ücretle çalıştığını, ayrıca sürekli fazla çalışması olmasına karşın prime esas kazancının asgari ücrete göre belirlenip, buna göre prim ödemesi yapıldığını ileri sürmüş, delil olarak da Tekirdağ İş Mahkemesinin 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) esas sayılı dosyasını göstermiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin onaması ile kesinleşen, Tekirdağ İş Mahkemesinin 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) esas sayılı, işçilik alacaklarına ilişkin bu dosyasında ise kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretleri hükme bağlanmıştır. Mahkemece temyize konu iş bu dosyada hüküm altına alınan taleplere gelince, 28.06.2010 tarihli bilirkişi raporunda tespit edildiği ileri sürülen, gerçek aylık ücret, fazla mesai ve genel tatil ücretidir. Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 461 Esasen, iş bu davada güçlü delil olarak kabul edilen Tekirdağ İş Mahkemesinin 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) esas sayılı dosyasında davalılardan yukarıda da değinildiği üzere sadece Dilek Aydık ve Bedia Aydık taraftır. Diğer davalı SGK ise taraf olmadığı için 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosya hakkındaki bu davada aleyhine güçlü delil olarak kabul edilip anılan davalı SGK yönünden hükme esas kılınamaz. Taraf olmadığı davada verilen bu kararın, davalı SGK yönünden bağlayıcılığı olamaz. Ayrıca, 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosyadaki talep konuları, işçilik alacağına ilişkin olması sebebiyle ispat vasıtaları da iş bu davadakinden farklıdır. Zira Mahkeme 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosyada, tarafların dosyaya sundukları deliller ve tarafların kabulleriyle bağlıdır. İşçilik alacaklarına ilişkin olarak 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosyada kesinleşen bu hüküm, iş bu davada sadece davalılar Dilek Aydık ve Bedia Aydık yönünden güçlü delil olarak değerlendirilebilir. Davada taraf sıfatı bulunmayan SGK yönünden ise güçlü delil olmamaktadır. Oysaki görülmekte olan iş bu davada sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesi üzerindeki etkisi ve kamu düzenine ilişkin yönü gözetilerek, tarafların gösterdiği kanıtlarla bağlı kalmmayıp, gerektiğinde re’sen kanıt toplanabileceği gerçeği de gözetilerek inceleme yapılması; sosyal güvenlik hakkı yönünden hak kaybını önleyici bir karar verilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Hal böyle olunca da 2004/94 (Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosyadaki delillere itibar edip sonuca gitmek mümkün olmayacaktır. Ote yandan, davanın yasal dayanağı, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğunu ve istisnalarını gösteren, talep konusu dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77’nci maddesinin l’nci fıkrasıdır. Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır. “Prime esas ücretler” başlıklı 77’nci maddesinin l’nci fıkrasına göre” Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin, Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, Brüt toplamı esas alınır.” Bu Madde metnine göre, yaşlılık aylığı almaya başlamış olanların sonradan kaza mercilerince verilen kararlar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğindeki hak ettikleri ücretlerin artık “Prime esas ücret” olarak sayılması Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 462 mümkün bulunmayacaktır. Burada sözü edilen sigortalılara o ay içinde yapılan ödemeler, fiilen çalışması sürmekte olanlar bakımından geçerlidir. Nitekim, bu durumun yol açtığı hak kayıplarının önüne geçilmesi bakımından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Pirime Esas Kazançlar” başlıklı 80. Maddesinin l’nci fıkrasının (d) bendiyle benimsenen, “yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”şeklindeki düzenlemeyle, Dairemizin bozma kararını haklı kılacak bir uygulama kabul edilmiştir. Dolayısıyla, talep konusu dönem bakımından geçerli olan mevzuata göre davacı için 30.11.2003 tarihinde hizmet akdi sona ermiş ve bu çalışmalarından dolayı yaşlılık aylığı almaya başlamış iken sonradan kaza mercilerince verilen kararlar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğindeki hak ettikleri ücretlerin artık “Prime esas ücret” olarak sayılması mümkün bulunmayacaktır. Kaldı ki, gerek Mahkemenin kabulü, gerek Dairemizin bozma kararındaki kabul durumu halinde, davacı bakımından yeni hale göre fark kıdem tazminatı ve yaşlılık aylığı hesaplamalarını gündeme getirebilecek ki bu hal hem yeni duruma göre fark kıdem tazminatı ödemesi yükümlülüğü gündeme gelecek olan işverenler bakımından, hem de yeniden fark yaşlılık aylığı hesaplaması ve yapılacak bu hesaplamaya göre fark yaşlılık aylığı ödemesi yükümlülüğü gündeme gelecek olan davalı Kurum yönünden usul ve yasaya olup, hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Bir de bu hal, zamanında primini alıp değerlendirmediği sigortalı bakımından yeniden fark yaşlılık aylığı hesaplaması ve yapılacak bu hesaplamaya göre fark yaşlılık aylığı ödemesi yükümlülüğü altına girecek davalı Kurum açısından aktüeryal dengeyi olumsuz etkileyecektir. SONUÇ: Açıklanan sebeplerle reddi gereken davanın kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararının bozma gerekçelerini isabetli bulmadığımdan bu yönde oluşan Dairemizin çoğunluk kararına katılamıyorum.

T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2011/54617 Karar No. 2012/687 Tarihi: 17.01.2012

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, ödenmeyen maaş, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, yetkisizlik nedeniyle davanın reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi U.Ocak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, sözleşmenin haksız olarak feshedilmesi nedeniyle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, asgari geçim indirimi, yıllık izin ve ücret alacaklarını talep etmiştir. Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 367 B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının kendisine taşınmış olduğu Kadıköy adresinde çalışmadığını, ikametgah adresinin Üsküdar olduğunu Kadıköy mahkemelerinin yetkisiz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, Baro Başkanlığı’nın resmi yazısından işyerinin Kadıköy ilçesine 24/03/2011 tarihinde taşındığı, davacının daha öncesinde 15.02.2011 tarihinde işten çıkarıldığı, Kadıköy’de çalıştığının tanık beyanları ile ispat edilemeyeceği, davacının yetki hususundaki tercihini Bakırköy olarak kullanması nedeniyle mahkemenin yetkisizliğine karar vermiştir. D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Dosya içeriğine göre, yetkili mahkemenin hangi iş mahkemesi olduğu uyuşmazlık konusudur. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5 inci maddesi uyarınca, iş mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgâhı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme geçerli değildir. İş mahkemesinin görevi kapsamında bulunan bir dava, dava tarihinde davalının ikametgâhının bulunduğu veya işçinin işini yaptığı yerdeki iş mahkemesi veya iş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesinde açılmalıdır. Türk Medeni Kanununun 19 uncu maddesi uyarınca, gerçek kişi yönünden yerleşim yeri, sürekli kalma niyetiyle oturulan yerdir. Gerçek kişi işverenin başka bir yerde yerleşmek niyetiyle oturduğu kanıtlanmadığı takdirde, kural olarak nüfusta kayıtlı olduğu yerin ikametgâh olarak kabulü gerekir. Aynı Yasanın 49 uncu maddesi gereğince, tüzel kişinin yerleşim yeri, kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunmadıkça, işlerinin yönetildiği yerdir (Yargıtay 9. H.D. 23.06.2008 gün ve 2008/17468 Esas, 2008/17262 Karar sayılı ilamı). Yetkili mahkemenin belirlenmesinde önemli olan işin yapıldığı işyeri tanımına, 5521 sayılı Yasada yer verilmemiştir. İşyeri, 4857 sayılı İş Kanununun 2 inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 368 kapsamında bir bütündür. Bir yer, ancak işin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunmaktaysa, o işyerinden sayılacaktır. İş veya toplu iş sözleşmesinin tarafları, davalının yerleşim yeri ve işin yapıldığı yer dışındaki bir mahkemenin yetkili olduğuna dair düzenleme yapmaları, 5521 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin emredici nitelikteki son cümlesi gereğince geçersizdir. Deniz İş Kanununun 46 ncı maddesi uyarınca, adı geçen Yasa kapsamına giren gemiadamlariyle bunların işveren veya işveren vekilleri arasında bu Kanundan veya iş sözleşmesinden doğan davalar hakkında da, 5521 sayılı kanun hükümleri uygulanır. İş sözleşmesinde ayrıca bir hüküm yoksa dava, geminin bağlama limanında iş davalarını bakmaya yetkili mahkemede görülür”. İş mahkemesinin yetkisi kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davalı tarafça süresinde yetki itirazı yapılmamış olsa bile, mahkeme tarafından bu husus kendiliğinden göz önünde bulundurmalıdır. Bir başka anlatımla hâkim, davanın her aşamasında yetki itirazını dikkate alabileceği gibi, kendisi de resen yetkisizlik kararı verebilir (Dairemizin 26.05.2008 gün ve 2008/20378 Esas, 2008/12778 Karar sayılı ilamı). 5521 sayılı Yasanın yetkiyle ilgili bu düzenlemesi yanında, diğer bir kısım yasalarda da uyuşmazlığın çözümü için hangi iş mahkemelerinin yetkili olduğu konusunda düzenlemeler bulunmaktadır. 4857 sayılı Kanunun 79 uncu maddesinde, komisyon kararı ile iş güvenliği yönünden işin durdurulması veya işyerinin kapatılması kararına karşı, işverenin yerel iş mahkemesine, 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 28 inci maddesinde, uluslararası nitelikteki bir kuruluşa üyeliğin iptali davasında, sendika veya konfederasyon merkezinin bulunduğu iş mahkemesine, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 12 nci maddesi uyarınca, iş kolu istatistiklerine karşı Ankara iş mahkemesine, Aynı Yasanın 15 inci maddesine göre, sendika yetki çoğunluğu tespitine dair kararlara, 16 ncı madde uyarınca Toplu İş Sözleşmelerinin hükümsüzlüğü, 46 ncı maddeye göre, uygulanmakta olan bir grev ve lokavtın kanun dışı olup olmadığının tespiti, 47 nci madde uyarınca, gereği grev ve lokavtın durdurulması, 51/4 maddesi gereğince, grevin sona erdirilmesi, 60 ıncı madde uyarınca Toplu İş Sözleşmesinin yorumu istemlerinin, işyerinin bağlı olduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğünün bulunduğu yerdeki iş davalarına bakmakla görevli mahkemeye, Başvurulabileceği düzenlenmiştir. Bir dava için birden fazla (genel ve özel) yetkili mahkeme varsa, davacı bu mahkemelerden birinde dava açmak hususunda seçimlik hakka sahiptir. Davacı, davasını bu genel ve özel yetkili mahkemelerden hiç birisinde açmaz ve yetkisiz bir mahkeme de açar ise, o zaman seçme hakkı davalıya geçer. Davalının yetki itirazında birden fazla mahkemeyi yetkili göstermiş olması halinde, usulüne uygun bir yetki itirazından bahsedilemez. Bu durumda seçim hakkı tekrar davacıya geçer. Mahkemenin kendisinin yetkisiz olduğu ortaya çıkması halinde, davalının yetki itirazında belirttiği mahkemeler doğrultusunda davacıdan seçimlik hakkını hangi mahkeme için kullandığı sorulmalı ve dava dosyasının davacının seçtiği yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir. Somut olayda, davacı davalının bürosunu taşıdığı Kadıköy İlçesinde avukat olarak çalıştığını iddia etmiştir. Davalı Avcılar-Bakırköy’den 15.02.2011 tarihinde Kadıköy ilçesine taşındığını 18.10.2011 tarihli duruşmada beyan etmiştir. İstanbul Baro Başkanlığı tarafından davalının 24.03.2011 tarihinde büro adresini Kadıköy ilçesine taşıdığını dilekçe vererek bildirdiği belirtilmiştir. Aynı yazı ile 13.02.2011- 16.02.2011 tarihli avukat iş ilanları dosyaya gönderilmiştir. Dosya arasında ayrıca davalı tarafından düzenlenen Kadıköy ilçesinin adres gösterildiği 28.02.2011 tarihli yetki belgeleri de mevcuttur. İstanbul Baro Başkanlığı’nın davalının 24.03.2011 tarihinde büro adresini Kadıköy ilçesine taşıdığına İlişkin yazısı davalının beyanlarına dayanmakta olup, yazının aksi davalının duruşmada alınan beyanları, avukat iş ilanları ve yetki belgeleriyle sabittir. Mahkemenin dosya kapsamıyla doğru olmadığı anlaşılan yazıya itibar ederek açılan hizmet tespiti dosyası ve diğer delilleri araştırmadan eksik incelemeyle yetkisizlik kararı vermesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ASIL İŞVEREN, ALT İŞVERENİN İŞÇİLERİNE KARŞI KANUNDAN VEYA İŞ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERDEN ALT İŞVERENLE BİRLİKTE SORUMLUDUR

T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2009/33243 K. 2009/25652 T. 15.10.2009

KARAR : Davacı vekili, davacının Sağlık Bakanlığı’na bağlı Mersin Toros Devlet Hastanesi’nde temizlik işini üstlenen alt işverenlerde ihaleyi üstlenen işverenler değişse de iş sözleşmesi devredilerek çalışma süresi kesintiye uğramaksızın 28/02/2009 tarihine kadar çalıştığını, davacının Devrimci Sağlık İş Sendikası üyesi olduğunu, 01/01/2009 tarihinde ihaleyi alan davalı Ö. Güvenlik Sistemleri Temizlik Kurye Dağıtım Taşımacılık İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin davacının iş sözleşmesini yaşının 40’tan büyük olması ve ilkokul mezunu olmadığı gerekçeleri ile geçerli ve haklı bir neden olmaksızın feshettiğini, feshin 4857 Sayılı Yasanın 18 ve 19. maddelerinin amir hükümlerine aykırı olduğunu, T. Devlet Hastanesi Yönetimi’nin alt işverende olması gereken yönetim hakkını da üstlenerek asıl işveren konumunda etkinlik gösterdiğini, davalılar arasında davalı T. Devlet Hastanesi’nin gerçek işveren olduğu olgusunu gizleyen muvazaalı bir ilişki bulunduğunu belirterek; feshin geçersizliğine ve davacı işçinin Sağlık Bakanlığı işyerindeki işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Bakanlık vekili, husumet itirazı ile davacı ile Bakanlık arasında iş ilişkisi bulunmadığını, davalı Bakanlığın temizlik hizmetini ihale ile dışardan aldığını, ihaleyi alan şirketlerin çalıştıracakları elemanları şartname çerçevesinde kendilerinin belirlediğini, temizlik işinin ihale ile devredildiğini, Bakanlık hakkında dava açılamayacağını, ayrıca firmaların ihale süresine göre işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yaptığını, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş güvencesinden yararlanmayacağını, davacının iş sözleşmesinin de gerek işveren firma ve gerekse Bakanlık açısından haklı nedene dayandığını, 40 yaş ve eğitim durumunun eşitliğe aykırı olmadığını, davanın reddi gerektiğini, savunmuştur. Diğer davalı şirket vekili ise, asıl işverene bağlı tüm işçiler davacı gibi işe alınmasından çıkarılmasına, ücretlerinin tespitine, yapacakları işin sevk ve idaresine, çalışma koşularının belirlenmesine ve işle ilgili eğitim almalarına asıl işveren ve ona bağlı idarecilerin karar verdiğini, şirketin sadece özlük işlerini takip ettiğini, işçilerin üzerindeki yönetim hakkının hastane yönetimine ait olduğunu, davacının ihale alan firmalar değişmesine rağmen çalışmasına devam ettiğini, gerçek anlamda davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinden sözedilemeyeceğini, davacının müvekkil şirkette 01.01.2009-28.02.2009 tarihleri arasında çalıştığını, daha önceki dönemlerden şirketin sorumlu tutulamayacağını, şartnamedeki hüküm ve asıl işverenin talimatı ile davacının işten çıkartıldığını, 6 aylık kıdemi bulunmadığını, davanın müvekkili şirket yönünden reddi gerektiğini, savunmuştur. Mahkemece, Davalı Sağlık Bakanlığı’na ait Mersin T. Devlet Hastanesi’nin temizlik işlerini ihale yoluyla değişik şirketlere yaptırdığı ve son ihaleyi alan şirketin davalı Ö. Güvenlik Sistemleri Temizlik Kurye Dağıtım Taşımacılık inşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olduğu, Davacının 01/08/1994 tarihinden itibaren Mersin T. Devlet Hastanesi’nde temizlik işçisi olarak çalıştığı, işçileri belirlemek, işe almak, işten çıkarmak ve çalışma esaslarını belirlemek gibi yetkilerin temizlik işini ihale ile alan şirketlere değil Mersin T. Devlet Hastanesi idaresine ait olduğu, davacı ve diğer işçilerin ihaleyi farklı şirketler kazansa dahi işyerindeki çalışmalarının kesintisiz olarak devam ettiği ve işçilerin işyerinin değişmediği, son ihaleyi kazanan davalı Ö. Güvenlik Sistemleri Temizlik Kurye Dağıtım Taşımacılık inşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi fesih bildirim yazısında feshin asıl işveren olan Mersin T. Devlet Hastanesi’nin talimatı üzerine yapıldığını açıkça belirttiği, bu itibarla gerçek işveren davalı Sağlık Bakanlığı olup işçinin kıdeminin bu davalıya ait Mersin T. Devlet Hastanesi’ndeki çalışma süresine göre belirlenmesi ve davacının bu davalıya ait işyerindeki işine iade edilmesi gerektiği, uzun yıllar işyerinde çalışan ve iş akdi devam eden bir işçinin taraf olmadığı sözleşmeler ve ihale şartnameleri ile getirilen düzenlemeler neticesinde 40 yaşından büyük olduğu ve ilkokul mezunu olmadığı gerekçesiyle iş akdinin feshedilmesi geçerli bir nedene dayanmadığı, 5510 Sayılı Yasa gereğince emeklilik yaşının 65 olarak belirlendiği, bu hukuksal düzenleme karşısında bir işçinin 40 yaşından büyük olduğu gerekçesiyle işten çıkarılmasında korunmaya değer bir hukuki yarar bulunmadığı gerekçesi ile davacının davalı Sağlık Bakanlığına ait işyerine iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının müteselsilen sorumluluğuna karar verilmiştir. Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir. Dosya içeriğine göre temizlik işçisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin ilkokul mezunu olmadığı gerekçesi ile feshedilmesinin geçerli nedene dayanmadığının kabulü isabetli olmuştur. Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır. Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır ( Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/33977 E, 2008/28424 K. ) 4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. ( Dairemizin 09.06.2008 gün ve 2007/40942 Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı ). Somut olayda davalı Bakanlık ile davalı Ö. Güvenlik Sis.Tem.Kurye Dağ. Taş. Inş.San.Tic.Ltd.Şti. arasında yapılan 31.12.2008 tarihli hizmet alım sözleşmesine göre hastanenin temizlik işleri davalı alt işverene verilmiştir. Davalı Bakanlığın yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7.maddesi uyarınca mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı işleme dayandığını göstermez. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı Bakanlığa ait işyerine iadesi doğru olmamıştır. 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda belirtilen nedenlerle; 1-Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2- İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı Ö. Güvenlik Sis.Tem.Kurye Dağ. Taş. İnş.San.Tic.Ltd.Şti.’ne ait işyerindeki işine İADESİNE, 3- Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilin ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine, 4- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğacak olan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, 5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6- Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 575.TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, 7- Davacı tarafından yapılan ( 55.20 ) YTL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 15.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

DELİL AVANSININ KESİN SÜREDE YATIRILMAMASI DAVANIN REDDİ SEBEBİ DEĞİLDİR

T.C.
Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu

Esas No:2017/1141
Karar No:2017/641
K. Tarihi:5.4.2017
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki “şikayet” isteminden dolayı yapılan yargılama sonunda Akhisar İcra Hukuk Mahkemesince istemin usulden reddine dair 11/12/2013 gün ve 2013/239 E., 2013/303 K. sayılı karar şikayetçi borçlunun temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 06/03/2014 gün ve 2014/1688 E., 2014/6465 K. sayılı kararı ile;
“…Borçlu, çiftçi olduğunu, haczedilen gayrimenkullerden geçimini temin ettiğini ileri sürerek haczedilmezlik şikayetinde bulunmuştur.
Haczedilmezlik şikayetini ileri süren borçlunun bu iddiasını kanıtlama yönünde ispat külfeti kendisine aittir.
Dava 24.09.2013 tarihinde, 6100 Sayılı HMK yürürlükte iken açılmıştır. 6100 Sayılı HMK’nun 114. madesinin “g” bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, aynı Kanun’un 115. maddesinin 1. fıkrasında, mahkemenin bu koşulun mevcut olup olmadığını kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
HMK’nun “Harç ve Avans Ödemesi” başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.
“Delil ikamesi için avans” başlıklı HMK’nun 324. maddesinin birinci fıkrasında; “taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler” hükmü düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemeleri halinde talep ettikleri delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere HMK’nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK’nun 114. maddesinin “g” bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.
Somut olayda borçlunun haczedilmezlik şikayeti üzerine mahkemece, bu hususta keşif yapılması ve bilirkişiden rapor alınması için 26.09.2013 tarihli tensip zaptının 4 no’lu fıkrasının 2. bendinde yer alan ara kararı ile, 850,00 TL.yi iki haftalık kesin sürede yatırması için davacıya süre verilmesine, kesin süre içerisinde yatırılmaz ise HMK’nın 120. maddesi gereği davanın usulden reddedileceğinin ihtarına karar verildiği, tensip zaptının davacıya 18.11.2013 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Mahkemenin söz konusu ara kararında istenen avansın, keşif ve bilirkişi ücreti olduğu belirtildiğinden, istenen avans delil ikamesi avansı niteliğinde olup, HMK’nun 324. maddesi gereğince, bu avansın süresinde yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın o delilden vazgeçmiş sayılacağıdır.
Bu durumda mahkemece, ispat yükünün borçluda olduğu dikkate alınarak ve HMK’nun 324. maddesi hükmü de gözetilerek mevcut delillere göre haczedilmezlik şikayeti hakkında bir karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilmeden yazılı gerekçe ile davanın usulden reddi yönünde hüküm kurulması isabetsizdir…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
İstem icra memurunun işleminin şikayet yolu ile iptaline ilişkindir.
Şikayetçi (borçlu) karşı tarafça aleyhine yürütülen icra takibi üzerine 1/5 hisse itibariyle maliki olduğu taşınmazlara haciz işlemi uygulandığını, söz konusu arazilerin İcra İflas Kanunu’nun 82/4 maddesi gereğince haczi kabil olmadığını ileri sürerek haciz işleminin kaldırılmasını talep etmiştir.
Karşı taraf (alacaklı) vekili istemin süresinde olmadığını, şikayetçi borçlunun başkaca gelirinin ve kazancının olup olmadığının araştırılmasını istediğini belirterek şikayetin reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece şikayet dilekçesinde keşif ile bilirkişi incelemesine dayanıldığı, şikayete konu taşınmazların kısmen üzerinde yapı bulunan arsa ve tarım arazisi vasfında oldukları, bu durumda ziraat, inşaat ve mülk uzmanlarından oluşturulan bilirkişi heyeti ile fen memuru bilirkişi eşliğinde keşif yapılması gerektiği, 6100 sayılı HMK’nın 120. maddesine göre çıkarılan Bilirkişi Ücret Tarifesine göre bilirkişiler için İcra Mahkemelerinde 150,00-TL ücret takdir edilebileceği, bu durumda anılan tarife ile Gider Avansı Tarifesine göre keşif ücreti 245,00-TL ve dört bilirkişi için 600,00-TL olmak üzere toplam 845,00-TL tutarında gider avansının eksik yatırılmış olduğu, eksik gider avansının HMK’nın 114/1-g ve 115/1. maddeleri uyarınca iki haftalık kesin süre içinde yatırılması amacıyla verilen ara kararın şikayetçiye usulünce tebliğ edildiği, ara kararda gider avansı kalemlerinin tek tek gösterildiği, yatırılmaması halinde davanın usulden reddedilebileceği hususu ile ilgili kanun maddelerinin açıkça gösterilerek gerekli ihtaratın yapıldığı ancak şikayetçinin de duruşmada ikrar ettiği üzere verilen kesin süre içinde belirtilen eksik gider avansını tamamlamadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğundan şikayetin usulden reddine karar verilmiştir.
Hükmün şikayetçi borçlu tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan sebeplerle bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkemece önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı şikayetçi borçlu tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık 26.09.2013 tarihli tensip tutanağının “IV.Giderilmesi gerekli eksik hususlar yönünden” başlıklı bölümünün 2.bendinde kurulan ara kararı uyarınca şikayetçi borçlunun keşif ve bilirkişi için yatırması için öngörülen 850,00-TL’nin gider avansı mı yoksa delil avansımı olduğu, buradan varılacak sonuca göre belirtilen bu giderin yatırılmaması nedeniyle şikayetin usulden reddinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle belirtilmelidir ki, borçlunun haczedilmezlik şikayetine ilişkin başvurusu İİK.nun 16. maddesine dayalıdır. Şikayet İcra ve İflas Hukukuna özgü bir kanun yolu olup, dava olmadığından Medeni Usul Hukukunda düzenlenen davaya ilişkin kurallar ve bu anlamda HMK’nın gider avansına ilişkin hükümleri şikayetler hakkında uygun düştüğü ölçüde uygulanır.
Bu açıklamadan sonra gider avansına ilişkin yasal düzenleme ve ilkelerin ortaya konulmasında yarar vardır:
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
HMK’nun “harç ve avans ödenmesi” başlıklı 120. maddesinde;
“(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.”
Hükmü getirilmiştir.
Anılan maddenin gerekçesinde ise: “Madde ile, dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir.
Maddede ayrıca, 1086 sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır.
Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet Bakanlığınca ilân edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır.
Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır” ifadelerine yer verilmek suretiyle, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirildiği vurgulanmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “delil ikamesi için avans” başlıklı 324. maddesinde ise “ (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.
(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.”
Hükmü getirilmiştir.
Anılan madde gerekçesinde de: “harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125 inci maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödenmesi gereken avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “dava şartları” başlıklı 119 uncu maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır. Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125 inci madde hükmüdür…” ifadelerine yer verilmek suretiyle, gider avansının davacının dava masraflarının karşılanması amacıyla, delil avansının ise daha çok davalının delillerinin toplanması amacıyla getirildiği vurgulanmıştır.
03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde: “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.
(2) Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.
(3) Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir.
(4) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…”
Hükmü getirilmiştir.
Yönetmeliğin 45. maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.
30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1.maddesinde tarifenin amacının; dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 4 maddesinde gider avansı olarak, taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, dava dilekçesinde keşif deliline dayanılmış ise keşif harcı avansı ile birlikte 75,00-TL ulaşım gideri, dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanılmış ise Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın açıldığı mahkeme için öngörülen bilirkişi ücreti, diğer iş ve işlemler için 50,00-TL’nin davacı tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması halinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır. (Yön. m. 45/3). Bu durumda Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrası ile 4 ve 5 fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK.’nun 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir (Pekcanıtez H./Atalay O./ Özekes., M., Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 13. Bası, Ankara 2012, s.354 ).
Dolayısıyla yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümleri, 6100 sayılı Kanun’un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenleme ve 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralının birlikte değerlendirilerek dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması, tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin ise gider avansı içinde değerlendirilmemesi gerekir.
Tüm bu açıklamaların ışığında somut olaya gelince; borçlunun haczedilmezlik şikayeti üzerine başlangıçta 130,00-TL gider avansının mahkeme veznesine yatırıldığı, ardından mahkemece keşif yapılması ve bilirkişiden rapor alınması için 26.09.2013 tarihli tensip zaptının 4 no’lu fıkrasının 2. bendinde yer alan ara kararı ile, 850,00-TL.yi iki haftalık kesin sürede yatırması için şikayetçi borçluya süre verildiği ve bu paranın kesin süre içerisinde yatırılmadığı takdirde HMK’nın 120. maddesi gereği istemin usulden reddedileceğinin ihtarına karar verildiği, şikayetçi borçlunun ise verilen kesin süre içinde belirtilen masrafı yatırmaması nedeniyle şikayet isteminin usulden reddine karar verildiği anlaşılmış ise de bilirkişi ve keşif giderleri nedeniyle istenilecek giderlerin delil avansı kabul edilip, HMK’nın 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken bu masrafların gider avansı olarak kabul edilerek usulden ret kararı verilmesi doğru görülmemiştir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında Yönetmelikte gider avansının tek tek sayıldığı, gider avansının dava şartı olduğu, kanunun amacına aykırı yorum yapılamayacağı, somut olayda belirtilen keşif ve bilirkişi giderinin de gider avansı olduğu ve kesin süre içinde eksik masrafın yatırılmaması sebebiyle verilen usulden red kararının doğru olduğu, direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
O halde yukarıda belirtilen gerekçelerle Yerel Mahkemece bozma kararına uyması gerekirken, önceki kararda direnmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan direnme kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Şikayetçi borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.04.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞIOY
1-Dava, davacı borçlu aleyhine davalı alacaklı tarafından yürütülen icra takibinde, davacının geçimini sağlamak için zaruri olan 1/5 arazi hissesinin de haczedildiği iddiasıyla, yapılan haciz işleminin şikayet yoluyla kaldırılması istemine ilişkindir.
2-İcra hakimliği, haczedilen arazinin gelir durumunun incelenmesi amacıyla, davacının da delil olarak dayandığı keşif ve bilirkişi delilleriyle ilgili olarak, 6100 sayılı HMK’nın 114/1-g, 115/2 ve 120.maddeleri uyarınca, eksik yatırılan bilirkişi ile keşif ücretinin Bilirkişi Ücret Tarifesine göre tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre vermiş ve sürenin sonunda yatırılmadığı takdirde davanın usulden reddine karar verileceği ihtarına rağmen verilen süre içerisinde ücret yatırılmadığı için davanın usulden reddine karar verilmiştir.
3-Yüksek Daire, “HMK 114/1-g maddesinde belirtilen gider avansının hüküm ve sonuçları ile 324.maddesindeki delil ikamesi avansının hüküm ve sonuçlarının birbirlerinden farklı olduğu, istenen avans delil ikamesi avansı niteliğinde olup, HMK’nun 324. Maddesi gereğince, bu avansın süresinde yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın o delilden vazgeçmiş sayılması gerekirken, esasa girilmeden yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru olmamıştır” gerekçesiyle bozulmuştur.
4-Davacının başlangıçta yatırması gerekli gider avansı HMK 114/1 (g) maddesi uyarınca, dava şartları arasında sayılmıştır. Temel amaç, yargılama faaliyetinde yaşanan gecikmelerin önlenmesi ve böylelikle masraf yatırılması hususunda yaşanan gecikme sürelerinin ortadan kaldırılarak zamanında karar verilmesi sağlanmak suretiyle adil yargılanma ilkesine hizmet etmektir.
5-Gider avansının içerisine hangi kalemlerin girdiği hususu yasada açıkça sayılmamış olsa da, HMK m. 120 de “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. (2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” hükmü karşısında, kanun koyucu gider avansının neler olduğunu belirleme yetki ve görevini Adalet Bakanlığına verdiği anlaşılmaktadır.
6-Nitekim 6100 S. HMK’nın uygulanma şeklini gösteren ve Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılarak 06.06.2015 T. RG’de yayınlanan “Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin m. 45 te “Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder” şeklindeki düzenlemede, açıkça, keşif ve bilirkişi ücretinin gider avansı kalemleri arasında olduğu kabul edilmiştir.
7-Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılan 2016 yılı HMK Gider Avansı Tarifesi m. 3’de de, keşif ve bilirkişi ücreti, gider avansı kalemleri arasında sayılmıştır.
8-Her ne kadar Yüksek Daire ile HGK’nın sayın çoğunluk üyeleri, HMK m. 324’te yer alan;
“(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.
(2)Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
(3)Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”
şeklindeki düzenlemeye dayanarak, keşif ve bilirkişi ücretinin delil avansı niteliğinde olduğunu kabul etmiş ise de, maddenin gerekçesinde açıkça; “HARÇ VE AVANS ÖDENMESİ” başlıklı 125. (taslakta 125, gerçekte 120) maddesinde, davacının dava masraflarının karşılığı olarak öngörülen avansın, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsadığı, bu maddede (HMK m. 324) ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödemesi gereken avansın düzenlendiği, davacının avansı yönünden “Dava şartları” başlıklı 119. (taslakta 119, gerçekte 114) maddesinde hüküm getirildiği, davacının avansı yatırmış olmasının bir dava şartı olduğu, hatta davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması halinde de, uygulanacak hükmün, bu maddeden ziyade 125. (taslakta 125, gerçekte 120) madde hükmü olduğu ifade edilmiştir.
9- Öğretide (Pekcanıtez, Atalay, HMK, 2017 s.935 vd., 2399 vd.) ve bir kısım yargı uygulamalarında, Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılan Yönetmelik ve Tarife hükümleri eleştirilmekte ise de, söz konusu görüşlerin kanun koyucunun açık tercihlerine tezat olduğu, zira gider avansının sadece tebligatlar için değil, delillerin toplanması için de alınması gerektiğinin HMK 324.maddesi gerekçesinde açıkça ifade edildiği, tasvip edilmese dahi yargı yerlerinin pozitif düzenlemeleri uygulamak zorunda olduğu kanaatindeyim.
Anılan nedenlerle, mevcut pozitif düzenlemeler karşısında, yerel mahkeme kararının son derece yerinde olduğu düşüncesiyle Hukuk Genel Kurulu’nun sayın çoğunluğunun görüşlerine katılmıyorum.

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.