İŞYERİ NAKLİ, İŞÇİ BAKIMINDAN İŞÇİ ALEYHİNE ESASLI DEĞİŞİKLİK OLARAK KABUL EDİLMESİ GEREKÇESİYLE İŞÇİ BAKIMINDAN HAKLI FESİH NEDENİDİR.

Yargıtay 22. HD. E. 2017/11252 K. 2018/5151

T. 27.2.2018

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, davacının davalı bankanın Zonguldak Merkez İlçesinde görev yapmakta iken, hiçbir gerekçe gösterilmeden bir başka şubede görevlendirilmesine karar verildiğini, yapılan değişikliğin objektif şartlara uygun olmadığını, ayrıca görevlendirme yapılan şubede eleman ihtiyacı veya mevcut şubede eleman fazlalılığı da bulunmadığını, bu sebeple çalışma şartlarındaki esaslı değişikliği kabul etmeyerek iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş sözleşmesinde, toplu iş sözleşmesinde, personel yönetmeliği ve İK uygulama esaslarında yer alan düzenlemeler ile işverene nakil yetkisi tanındığını, bu düzenlemeler karşısında nakil işleminin hukuku uygun olduğunu ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, yasal süresi içinde tarafların vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-)Taraflar arasında uyuşmazlık çalışma şartlarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı ve iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı sebeple feshedilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesindeki, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma şartlarındaki değişikliğin kanuni dayanağını oluşturur.

İşin nerede ve ne zaman görüleceği çalışma şartları arasında yer alır. İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma şartlarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma şartlarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir

4857 Sayılı Kanun’un 22. maddesinde, çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma şartlarının değiştirilmesi aynı zamanda şartlarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Kanun’un 24. maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih sebepleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir

Somut olayda, davacı davalı bankanın Zonguldak merkez ilçe şubesinde gişe yetkilisi olarak görev yapmakta iken, davalı işveren tarafından taraflar arasındaki iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesi, Personel Yönetmeliği ve İK Uygulama Esaslarında öngörülen nakil yetkisi çerçevesinde Karadeniz Ereğli şubesinde aynı görev ünvanı ile görevlendirilmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesindeki nakil yetkisine işaret edilerek, davacının çalıştığı mevcut şube ile görevlendirmenin yapıldığı şube arasındaki mesafe, sosyal ve ekonomik hayat bütün olarak değerlendirildiğinde, şube değişikliğinin esaslı değişiklik olarak kabul edilemeyeceği, davacının Ereğli’ye taşınması için gerekli yol giderlerinin ödeneceğinin belirtilmesi karşısında, davacının iş sözleşmesini haksız feshettiği kanaatiyle kıdem tazminatı alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 1. Maddesinde ” çalışan bankanın aynı il sınırları içerisindeki başka bir işyerinde veya başka bir ildeki iş yerinde geçici yahut sürekli görevlendirilebilir. Çalışan görevlendirildiği iş yerinde çalışmayı kabul eder” düzenlemesi yer almaktadır. Ancak sözleşmedeki bu nakil yetkisi, işverene görevin makul sınırları aşar nitelikte bir yetki tanındığı anlamında yorumlanamaz.

Ayrıca işverene tanınan nakil yetkisi sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin objektif olarak ve dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerekir. Somut olayda, davacı önceki işyerine yaklaşık 50 Km. uzaklıktaki başka bir şubeye nakledilmiştir. İşveren nakil gerekçesini ispatlayamadığı gibi, nakil yetkisini objektif olarak kullandığını da ortaya koyamamıştır. Davacı bakımından, bu naklin çalışma şartlarında esaslı değişiklik olduğu ve işverence yukarıda ifade edilen ilkelere uygun davranılmadığı açıktır. Hal böyle olunca iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından 24. maddesine göre, haklı sebeple feshedildiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, mahkemece kıdem tazminatı yönünden davanın kabulü gerekirken, davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-)Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık yıllık izin ücreti konusundadır.

Davalı vekilinin dosyaya sunduğu yıllık izin fişlerinin bir kısmı imzasız olmaları sebebiyle bilirkişi tarafından dikkate alınmamıştır. Davalı vekili daha sonra, bu belgelerin imzalı olanlarını temin ederek mahkemeye sunmuştur. Davacının imzasını taşıyan izin belgeleri dikkate alınarak, yıllık izin ücreti talebinin yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgililere iadesine, 27.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞE İADE DAVASI SONUCUNDA İŞVERENE MÜRACAAT TARİHİ SIRASINDA İŞÇİNİN BAŞKA BİR YERDE ÇALIŞIYOR OLMASI,İŞİNİN DAVA SÜRECİNİ ÇALIŞMADAN GEÇİRECEĞİ BEKLENEMEYECEĞİNDEN DOLAYI, İŞÇİNİN İŞE İADE TALEBİ REDDEDİLEMEZ.

Yargıtay HGK

E. 2015/7-1828 K. 2018/1093 T. 16.5.2018

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bursa 7. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 06.02.2014 gün ve 2013/50 E.- 2014/58 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 02.06.2014 gün ve 2014/3181 E.- 2014/11189 K. sayılı kararı ile;

“…1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı vekili, davacının sözleşmesinin 18/02/2010 tarihinde feshedildiğini haksız fesih üzerine Bursa 4. İş Mahkemesi’nin 2010/197 Esas sayılı dosyası ile açtığı işe iade davasında, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, bu kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından onandığını, ardından yasal başvuru süresi içinde mahkeme kararın ifası ve müvekkilinin eski işine iadesi için başvuruda bulunmasına rağmen, davalı şirketin yasal süresi içinde müvekkilini işe davet etmediğini ve hak ettiği alacaklarını da ödemediğini iddia ederek 4 aylık ücret ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının işe davet edildiğini, bu tarihte başka bir yerde çalıştığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının işe davet edildiğine dair delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık usulüne uygun olarak işe başlatılıp başlatılmadığı konusunda toplanmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir ( Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9 232E, 2009/278K. ).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi ( 1 ) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı Kanun’un 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen s-üreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini ( 1 ) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 Sayılı Kanun’un 56. maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Somut olayda yukarıdaki ilkeler doğrultusunda işe başlatmama ve boşta geçen süre alacaklarına hak kazanılabilmesi için davacı işçinin işe başlama talebinde samimi olması gerekir.

İşe iade davası kesinleşip 10.04.2012 tarihinde davacıya kararın tebliği üzerine davacı 17.04.2012 tarihinde işe başlatılması için müracaat etmiş işveren de 24.04.2012 tarihinde davacıya on gün içerisinde işe başlaması konusunda davet e-maili göndermiştir. Taraflar arasında olayın bu gelişimine kadar ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaflı konu davacının 06.04.2012 tarihinde işverene müracaat edip etmediği konusundadır. Davacı müracaat ettiğine dair babası ve kardeşiyle tuttuğu bir tutanak ibraz etmiş ise de Dairemizce bu tutanak davacının müracaat ettiğinin ispatı için yeterli görülmemiştir. Davacı işe başlatılması için yazılı başvuru ve icabında işe başlatılmadığına dair iş yerinde çalışan kişilerin tanıklığı veya noter tespiti isteyebilirdi. Kaldı ki SGK kayıtlarına göre davacının müracaat ettiği tarihte ve işe başlamak için iş yerine gittiğini iddia ettiği tarihte başka bir iş yerinde çalıştığı görülmektedir. İşe başlamak üzere değil de sırf işe başlatmama tazminatı almak amacıyla işe başvurup işe başlanılmadığı durumlarda ilk fesih geçerli hale geleceğinden mahkemece işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin feshi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını, işe iade kararının kesinleşmesi üzerine süresinde işe iade edilmesi için davalı işverene ihtarname gönderildiğini, davalının gönderdiği ihtarname ile davacının işe başlatılacağını ve 10 gün içinde İnsan Kaynaklarına müracaat etmesini istediğini, bunun üzerine davacının babası ve kardeşi ile birlikte İnsan Kaynaklarına başvurduğunu ancak yetkililerin böyle bir şeyden haberlerinin olmadığını, avukatın bilgi vermediğini, gitmelerini, kendilerine bilgi verileceğini, avukatının da haberdar edileceğini belirterek davacıyı işe başlatmadıklarını, işe başvuru talebinin dahi kabul edilmediğini, davacının bir saat bekletilip hiçbir işlem yapılmadan geri gönderilmesi üzerine 26.04.2012 tarihli tutanağı düzenlediğini iddia ederek işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının işe başlatılması için başvuru yapmadığını, bu hususu ispat etmesi gerektiğini, kaldı ki aynı günlerde başka bir yerde çalışmakta olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının yasal süre içinde iş başvurusunda bulunmasına rağmen usulüne uygun biçimde işe davet edilmediği, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalının temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarda başlık bölümünde açıklanan sebeple bozulmuştur.

Mahkemece, davacının süresinde işe başlatılması için işverene müracaat ettiğini tutanak ve tutanakta ismi bulunan babası ve kardeşinin tanıklığı ile ispat ettiği, davacının sağlık, ekonomik ve sosyal durumu dikkate alındığında noter tespiti yaptırması ya da aynı işyerinden davalı ile menfaat birliği içinde olan işçilerden tanık temin etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bunun haklarını elde etmesini kendisinden beklenemeyecek derecede zorlaştıran bir uygulama olduğu, işe iade davasının kesinleşmesine kadar geçen süre dikkate alındığında yeni bir yerde çalışmasının işe başlama başvurusunun samimi olmadığı anlamına gelmeyeceği gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: davacının işe başlatılması için süresinde işverene başvurduğunu kendisinin, babasının ve kardeşinin imzası bulunan tutanak ile ispat edip etmediği; bu hususta işyerinde çalışan işçilerin tanıklığı ya da noter tespiti yaptırmasının gerekip gerekmediği, başvuru tarihinde başka bir yerde çalışmasının işe başlama başvurusunun samimi olmadığı anlamına gelip gelmeyeceği; burada varılacak sonuca göre işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle Özel Daire bozma kararının “…İhtilaflı konu davacının 06.04.2012 tarihinde işverene müracaat edip etmediği konusundadır…” bölümündeki tarihin “26.04.2012” olmasına rağmen maddi hata sonucu “06.04.2012” olarak yazıldığı anlaşıldığından “06.04.2012” tarihinin “26.04.2012” olarak düzeltilmesine, maddi hatanın bu şekilde giderilmesine karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Öncelikle “İş güvencesi”, “İşçi lehine yorum” ve “tanıklık” kavram ve kurumları üzerinde kısaca durmakta fayda vardır.

I. “İşçi lehine yorum” ilkesi:

Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” Bu hüküm gereğince kanunun sözünden çıkan anlam ile özünden çıkan anlam birbirine uygun değilse, bu durumda kanunun özüne uygun anlamın tespit edilmesi gerekir. Kanunun özüne uygun anlamın tespiti bakımından ise, onun amacının belirlenmesi şarttır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22.02.1997 gün ve 1996/1 E.1997/1 K. sayılı kararında da “…Kanunun yorumu, kanun metninin anlamı ve ruhudur. Bu ruh, kanun kuralının izlediği gayeden çıkarılır. Buna gai ( amaçsal ) yorum ve kanun kuralının amacına göre yorumu denilir. Bir kanun hükmünün, kanunun konuluş amacına aykırı bir sonuç doğuracak şekilde yorumlanması, hukuk ilkelerine ve kanunun hem sözü ile hem de özü ile uygulanmasını öngören Türk Medeni Kanun’un 1.maddesine uygun düşmez.” şeklinde kanunun özüne ( amacına ) uygun yorumlanması gerektiği belirtilmiştir.

Bu sebeple iş yasalarının yorumu gereği ortaya çıktığında da esas itibariyle amaca uygun yorum yöntemi uygulanmalıdır. Çünkü hukuk normları toplumsal yaşamın ihtiyaçlarını karşılamak amacı ile öngörülmüşlerdir. Hukuk, bu toplumsal amaca ulaşabilmek için kabul edilmiş bir araçtır. Hukukçunun görevi hukuk kurallarını toplumsal amaçlarına en uygun bir biçimde yorumlamak ve uygulamaktır. Bu itibarla, yorum yapılırken doğru sonuca ulaşılabilmesi için iş yasası kuralının toplumsal amacının ( ratio legis ) araştırılması gerekir. İş yasası hükmünün amacına ( özüne ) bakarak, hükmün lafzını ( sözünü ) genişleten veya daraltan, onu sınırlayan bir yorum yapılabilir ( Süzek, S: İş Hukuku, Genişletilmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s. 23, 24 ).

İş mevzuatı kurallarının bir çoğu ekonomik bakımdan güçlü olan işverene karşı geçimini emeği ile sağlayan zayıf durumdaki işçiyi koruma amacı ile konulmuşlardır. Bu tür kuralların yorumunda başvurulan “işçi lehine yorum” yöntemi, amaçsal yorum ile örtüşür. Başka bir anlatımla “işçi lehine yorum”, “amaçsal yorumun” iş hukukunda işçiyi korumak için konulan kurallar yorumlanırken büründüğü biçimdir.

Nitekim 18.06.1958 tarih ve 1957/20 E.-1958/9 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da “…İş Kanunlarının ve işçi sigortaları kanunlarının kabulündeki ilk gaye işçinin menfaatlarını korumak olmasına,…” şeklindeki açıklama ile işçi lehine yorum ilkesine vurgu yapılmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki, İş Hukuku esas itibari ile işçiyi koruma amacı gütmekte ise de, iş mevzuatındaki bütün kurallar işçiyi korumak için konulmamıştır. Bu itibarla bir kanun hükmü yorumlanırken hükmün somut amacına uygun yorum yapılmalıdır. Amaçsal yorum yöntemi ile yine de sonuca ulaşılamamış, tereddüt giderilememiş ise, bu durumda “işçi lehine yorum” ilkesine başvurulmalıdır.

II. İş güvencesi hükümleri:

4857 Sayılı İş Kanunu ( İş Kanunu /Kanun )’nun 18 ve devam eden maddelerinde iş güvencesi sistemi düzenlenmiştir. İş güvencesi sisteminin normatif dayanağa kavuşması ile birlikte bu kapsama giren iş ilişkileri bakımından işverenin fesih serbestisi sınırlandırılmış, süreli fesih hakkının doğumu Kanunda belirtilen “geçerli nedenlerin” varlığına bağlandığı gibi, geçerli nedenlerin varlığını ispat yükü işverene yüklenmiştir. İlaveten geçerli nedenler gerçekleşmeden yapılan fesihlerde işçinin işe iadesini veya iş güvencesi tazminatı ( işe başlatmama tazminatı ) ve boşta geçen sürelere dair olarak işçinin en çok dört aya kadar ücretinin ödenmesi öngörülmüştür.

İş Kanunu ile 5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun ( Basın İş Kanunu ) kapsamında kalan ve 30 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan, işveren vekili konumunda olmayan ve işyerindeki kıdemi en az 6 ay olan işçinin iş sözleşmesi ancak işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak feshedilebilir. Ayrıca işveren işçinin yeterliliği veya davranışları nedeni ile iş sözleşmesini feshedecekse işçinin savunmasını almak zorunda olduğu gibi, her hâlde işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshedildiği bir durumda işçi İş Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren bir aylık hak düşürücü süre içinde fesih bildiriminde sebep gösterilmediği ya da gösterilen sebebin geçerli sebep olmadığı iddiası ile dava açabilir.

Mahkemece işverence yapılan feshin Kanun’un 18 vd. maddelerine uygun ve geçerli bir fesih olmadığı tespit edildiği takdirde Kanunun 21. maddesine göre feshin geçersizliğine karar verilir. Bu kararda aynı zamanda işçinin süresinde başvurmasına rağmen işverence işe başlatılmaması hâlinde ödenmesi gereken en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarındaki iş güvencesi ( işe başlatmama ) tazminatının ve en çok 4 aya kadar olan boşta geçen süre ücreti ve diğer hakların ödenmesi gerektiğinin tespitine de hükmedilir.

Her ne kadar İş Kanununun 21. maddesinde işverence yapılan feshin geçersizliğinden söz ediliyorsa da, mahkeme tarafından bu konuda verilen karar mutlak anlamda, genel hükümlere uygun, yargının karar vermesiyle hemen devreye giren bir geçersizlik değildir. İK 2’de mahkeme kararından sonra tarafların davranışlarına göre etkili olabilecek, yasada özel olarak düzenlenmiş deyim yerindeyse kendine özgü bir geçersizlik öngörülmüştür ( Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s, 652 ).

Zira İş Kanunu’nun 21. maddesinde getirilen düzenlemede, mahkemece işe iadeye karar verildiğinde, işçi 10 iş günü içinde işe başlamak üzere başvuruda bulunmazsa işverence yapılan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun sonuçları ile sorumlu olur. Aksine işçi 10 iş günü içinde işe başlatılmasını işverene bildirmiş ise bu durumda işveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Ancak bu zorunluluk mutlak bir zorunluluk olmayıp, Kanun işverene bu noktada seçim hakkı tanımıştır. İşveren işçiyi işe başlatabileceği gibi, işe başlatmak yerine iş güvencesi tazminatı ödeme seçeneğini tercih edebilir.

Bu durumda işveren kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde başvurması hâlinde işçiyi kendisine tanınan bir aylık süre içinde işe başlatmak zorundadır. İşveren işçiyi işe başlatmazsa en az 4, en fazla 8 aylık ücreti tutarında tazminat ( işe başlatmama tazminatı ) ödemekle yükümlü olur. Ayrıca süresinde işe başlatılması için işverene başvuruda bulunan işçiye işe başlatılsın ya da başlatılmasın en çok 4 aya kadar olan boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının ödenmesi gerekecektir.

III. Tanıklık:

İşçilik alacakları davalarında ispat açısından yoğun olarak başvurulan bir delil olan tanık delili üzerinde de durmak gerekmektedir.

Tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Davada üçüncü kişi olması şartıyla, yaşına, hukuki durumuna, taraflarla akrabalık derecesine bakılmaksızın, kural olarak davada herkes tanık olarak dinlenebilir. Dolayısıyla davanın tarafları tanık olarak dinlenemez.

Tanık gösteren taraf, dinleteceği tanıkların ad soyadı ile ( tebligat ) adreslerini içeren listeyi ( bu listeyi içeren dilekçesini ) mahkemeye verir ve her bir tanığı hangi vakıa hakkında dinleneceğini de dilekçesinde bildirir ( HMK m. 240/2 ). Bu hüküm 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ( HMK )’nun 194. maddesinde düzenlenen somutlaştırma yükünün de bir gereğidir. Ayrıca maddede belirtildiği üzere ikinci bir tanık listesi verilmesi de mümkün değildir.

Öte yandan, 6100 Sayılı HMK’nın 254. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ( HGK’nın 24.12.2014 gün ve 2013/2-1417 E.- 2014/1090 K. sayılı kararı ).

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin kesinleşen işe iade kararının tebliği üzerine süresinde davalı işverene işe başlatılması için başvuruda bulunmasına rağmen işe başlatılmadığını, buna dair 26.04.2012 tarihli babasının ve kardeşinin de imzası bulunan tutanağı düzenlediğini iddia ederek işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Taraf vekillerinin dayandığı deliller arasında yer alan işe iade dava dosyası içeriği ve karşılıklı olarak gönderilen ihtarnamelerden; davacı işçinin iş sözleşmesinin 10.02.2010 tarihinde feshedilmesi üzerine Bursa 4. İş Mahkemesi’nin 2010/197 Esas sırasına kayden açtığı davada Mahkemece feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine, süresinde başvurmasına rağmen işe başlatılmaması hâlinde ödenmesi gereken işe başlatmama tazminatının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine ayrıca 4 aya kadar boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının davalıdan tahsiline karar verildiği, davalı işveren vekilinin temyizi üzerine kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 19.03.2012 gün ve 2011/10193 E.-2012/4796 K. sayılı kararı ile onandığı, onama kararının 10.04.2012 tarihinde tebliğini takiben davacı vekilinin Bursa 10. Noterliğinin 17.04.2012 gün ve 104810 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile süresinde davalı işverene müvekkilinin işe başlatılması için başvuruda bulunduğu, ihtarnamenin 19.04.2012 tarihinde davalı tarafa tebliğinden sonra davalı vekilinin davacı vekiline hitaben yazdığı 24.04.2012 tarihli yazı ile bu yazının faksından itibaren 10 gün içinde davacının iş başı yapmak üzere Hastane İnsan Kaynaklarına müracaat etmesi gerektiğinin bildirildiği, davacıya bu yazının vekili tarafından tebliğinden sonraki aşamada davacının işe başlatılmadığına dair 26.04.2012 tarihli tutanağın tanzim edildiği, davacı vekilinin 04.05.2012 tarihli ihtarname ile davacının süresinde işe başlatılması için başvuruda bulunmasına rağmen işe başlatılmadığını belirterek, mahkeme kararında hüküm altına alınan alacakların ödenmesine yönelik talebine cevaben davalı vekilinin 07.05.2012 tarihli ihtarname ile davacının belirtilen süre içinde başvurusunun olmadığı gibi bugüne kadar herhangi bir bildirimde bulunmadığı, bu sebeple işe başlatılmadığı, işe başvurmamış ise bu ihtarın tebliğinden itibaren 3 gün içinde Hastane İnsan Kaynaklarına işe başlatılmak üzere başvurması gerektiğinin tekraren belirtildiği, davacı vekilinin ise 18.05.2012 tarihli noter ihtarı ile müvekkilinin süresinde başvurmasına rağmen işe başlatılmadığının 04.05.2012 tarihli ihtarname ile bildirildiğini, ayrıca alacakların ödenmesinin talep edildiğini, bugüne kadar müvekkilinin haklarının ödenmediğini belirterek alacakların ödenmesini talep ettiği görülmüştür.

Davacı vekilinin delil olarak dayandığı ve delilleri arasında sunduğu 26.04.2012 tarihli “Tutanaktır” başlıklı belgede davacı ile birlikte babasının ve kardeşinin imzasının bulunduğu; tutanak içeriğinde davacının 26.04.2012 tarihinde iş başı yapmak için Hastane İnsan Kaynakları bölümüne saat 11.00 civarında müracaat ettiği, kendilerine “insan kaynakları sorumlusu burada yok, mahkeme kararından bizim haberimiz yok, sizinle görüşemeyiz, sizi işe başlatamayız, bize telefon numaranızı bırakın, biz sizi ararız veya bir kaç gün sonra tekrar uğrayın” gibi sözler sarfedilerek ilgilenilmediği, orada bir saat kadar bekleyip tekrar ne olduğunu sorduklarında “beklemeyin sizinle şu an ilgilenemeyiz, herhangi bir değişiklik olursa sizi ararız, ayrıca avukatınıza da bilgi veririz, daha fazla beklemeden gidin” denildiği, bu sebeple hastaneden ayrıldıkları hususlarının yazılı olduğu tespit edilmiştir.

Davacı vekilinin tanık olarak isimlerini bildirdiği ve davacının babası ve kardeşi olduğu anlaşılan tanıklar Mahkemedeki beyanlarında tutanak içeriğini doğrular yönde beyanda bulunmuşlardır.

Öte yandan davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde sunduğu ve deliller arasında yer alan kişi bazında giriş çıkış raporu ve personel kartlarından davacının çalıştığı işyerinden 26.04.2012 günü 09.30-12.27 saatleri arasında izinli olduğu görülmüştür.

Şu hâlde mevcut delil durumu “işçi lehine yorum” ilkesi çerçevesinde değerlendirildiğinde: davacı işçinin kesinleşen mahkeme kararının tebliği üzerine 10 iş günlük süre içinde işe başlatılması için davalı işverene müracaat ettiğini 26.04.2012 tarihli tutanak ve bu tutanakta isim ve imzaları bulunan kişilerin Mahkemedeki tanıklıkları ile ispat ettiğini kabul etmek gerekir. Her ne kadar tutanağı düzenleyen ve tanık olarak beyanlarına başvurulan kişiler davacının yakın akrabaları ise de bu durum tek başına tanıklıklarının geçersiz olduğu, beyanlarına itibar edilmemesi gerektiği sonucunu doğurmayacağı gibi davalı işveren tutanağın aksini gösteren hiç bir delil de ibraz etmemiştir.

Bunun gibi işe başvurunun noter aracılığıyla yapılması gerektiğine dair yasal düzenleme bulunmadığı gibi, davalı işyerinde çalışmakta olan işçilerden tanık temin etmesi gerektiği yönünde bir mecburiyetin davacıya yükletilmesi de usulsüzdür.

Bununla birlikte davacının işe başlatılması için işverene müracaat ettiği 26.04.2012 tarihinde başka bir işyerinde çalıştığı sabit ise de, iş sözleşmesinin feshinden, işe iade kararının kesinleşmesine kadar 25 aylık bir sürenin geçtiği dikkate alındığında, bu kadar uzun süre işe iade kararını çalışmadan geçirmesi davacıdan beklenemez.

O hâlde Mahkemenin davacının süresinde işverene işe başlatılması için müracaat ettiğine dair kabulü ve bu kabul çerçevesinde davaya konu edilen alacakları hüküm altına alması doğru olmuştur.

Bu sebeple direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre hüküm altına alınan alacakların miktarlarına dair temyiz incelemesi yapılmadığından bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Özel Daire bozma kararının “…İhtilaflı konu davacının 06.04.2012 tarihinde işverene müracaat edip etmediği konusundadır…” bölümündeki tarihin “26.04.2012” olmasına rağmen maddi hata sonucu “06.04.2012” olarak yazıldığı anlaşıldığından “06.04.2012” tarihinin “26.04.2012” olarak düzeltilmesine, maddi hatanın bu şekilde giderilmesine, direnme uygun bulunduğundan hüküm altına alınan alacakların miktarlarına dair temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.05.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.

BORÇLUNUN MUVAFAKATİ HALİNDE EMEKLİLİK MAAŞINDAN KESİNTİ YAPILABİLİR

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2016/9395 K. 2019/6461

T. 22.5.2019

DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, davalı Bankadan tüketici kredisi çektiğini, 5-6 taksit ödedikten sonra hastalanması sebebi ile taksitleri ödeyemez duruma geldiğini,taksitleri ödeyememesi üzerine davalının Haziran 2015 tarihinden itibaren haksız bir şekilde emekli maaşının tamamına el koyduğunu, davalının bununla da yetinmeyip çalıştığı iş yerine de maaş haczi yazdığını, davalının geçinmesi için asgari oranları aşıp haksız bir biçimde emekli maaşının hepsine el koyduğunu, şu an hasta olup emekli maaşını alamadığını, yasal mevzuat gereği emekli maaşına haciz konulmasının mümkün olmadığını ileri sürerek, emekli maaşının üstüne konan blokenin kaldırılmasına ve kesinti yapılarak tahsil edilen 3.600,00 TL’nin iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüyle davacı tüketici ile davalı banka arasında imzalanmış olan tüketici kredisine istinaden, davacının emekli maaşına konulan blokenin, yapılan sözleşme uyarınca, emekli maaşının tamamına bloke konulmasına dair davacının tam ve açık bir rızası ile muvafakatının alınmamış olması, kredi sözleşmesi ekindeki beyanların, henüz muaceel olmamış alacaklar için alınmış olması, davacının rızasının, kredi taksidi kadar var ve mevcut olduğunun kabulü ile, davacının emekli maaşına konulan blokenin, kredi sözleşmesi uyarınca ödenmesi kararlaştırılan aylık 1.444,63-TL üzerinden devamına, bakiye kısım yönünden konulan blokenin iptaline, Bu doğrultuda davacının istirdatanı talep ettiği, Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarına ait emekli maaşlarının toplamı olan 3.600,00-TL’nin, kredi sözleşmesi uyarınca ödenmesi kararlaştırılan aylık 1.444,63-TL olmak üzere ( 1.444,63 * 3 ay = 4.333,89-TL) toplam 4.333,89-TL’yi aşmaması sebebi ile, davacının istirdat talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının davalı bankadan kullandığı kredi borcunun muaccel hale gelmiş kredi taksitlerinin maaşından alınıp alınamayacağı, bu yönde bloke konulup konulmayacağına ilişkindir. Mahkemece, davacı tüketici ile davalı banka arasında imzalanmış olan tüketici kredisine istinaden, davacının emekli maaşına konulan blokenin, yapılan sözleşme uyarınca, emekli maaşının tamamına bloke konulmasına dair davacının tam ve açık bir rızası ile muvafakatının alınmamış olması, kredi sözleşmesi ekindeki beyanların, henüz muaccel olmamış alacaklar için alınmış olması, davacının rızasının, kredi taksidi kadar var ve mevcut olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda, yargılama tarihi itibariyle davacının davalı banka nezdinde 05.09.2014 tarihinde 40.000,00 TL tutarında tüketici kredisi sözleşmesi bulunduğu görülmüştür. Dosyanın incelenmesinde; davacı tarafından imzalanan sözleşme ,05.09.2014 tarihli taahhütnamede ve Emekli Maaş Taahhütnamesi Formunda krediye ilişkin ödemelerinin banka nezdinde bulunan emekli maaşı hesabından tarafına ihbarda bulunmaksızın virman-takas-mahsup yapılarak tahsil edilmesine muvafakat etmiş olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmede bankaya hesaptan tahsilat yetkisi de verilmiştir. Davacı sözleşmeden dönmediğine göre borcu ne şekilde ödeyeceğini açıklamamıştır. Banka da bu taahhüde inanarak başka teminat istemeden davacıya krediyi kullandırmıştır.

Öte yandan davalı banka, kesintileri kredi sözleşmesine istinaden yapmıştır. İcra müdürü tarafından yapılmış bir haciz de bulunmamaktadır. Bu durumda, borcun ödenmemesi üzerine bankanın, davacının maaşına bloke konulacağına dair hükmüne dayanarak kesinti ve tahsilat yapmasında hukuka aykırılık bulunmadığının kabulü gerekir.

Hemen belirtilmelidir ki, davacının bankadan aldığı kredi borcunu sözleşme şartlarına uygun olarak ödememesi halinde sözleşme gereğince kullandırılan kredinin teminatı olarak maaşından kesinti yapılmasını kabul etmesi ve diğer teminat öngören hükümlerin sözleşmeye konulmasına rıza göstermesinin haksız şart olarak kabulü de mümkün değildir. Zira davacı yürürlükteki bu yasaları bilerek sözleşmenin her sayfasını ayrı ayrı imzalamış olup, serbest iradesi ile sözleşme şartlarına uygun olarak kredi borcu taksitlerinin bankadan aldığı maaşından kesilmesi için talimat verdiğine göre artık sözleşmenin söz konusu hükmünün müzakere edilerek kararlaştırılmadığı söylenemez.

Ayrıca bankanın yaptığı işlemin sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerin dürüstlük kuralına aykırı düşecek şekilde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olduğu kabul edilemez. Davacının bankadan kullandığı kredi borcunu sözleşme şartlarına uygun olarak ödemesi zorunludur. Davacının taksitlerin maaşından ödenmesini ihtirazı kayıtsız kabul edip daha sonra dava açıp blokenin kaldırılmasını istemesi hakkın kötüye kullanılması olup iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz (TMK m.2). Tüketici haklı bir sebep olmadan sözleşmeyi tek taraflı feshedemez, ifası yapılmış bedellerin iadesini isteyemez, bu şekilde edimin tek taraflı geri istenmesi de hukuken himaye göremez. Aksi halde, kredi isteyen kişinin mali durumu ve maaş gelirine göre borcunun ödenebileceği güvencesiyle kredi veren bankanın alacağının imkânsızlaşması, kötü niyetli bir kredi borçlusunun borcunu hiç ödememesi gibi bir sonuç doğacaktır.

Hal böyle olunca, mahkemece uyuşmazlığın sözleşmeye bağlılık, ahde vefa ilkesi ve tarafları bağlayan sözleşme hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenle hükmün BOZULMASINA, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 22.05.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ÖNALIM DAVALARINA DAİR TÜM MERAK EDİLENLER

Önalım davasını anlamak açısından öncelikle bu dava anlatılırken kullanılacak kavramları açıklamak gerekmektedir.

“Mülkiyet” kavramını açıklayarak başlanabilir. Türk Medeni Kanunu’nun 683. Maddesinin 1. Fıkrasında göre bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yaralanma ve tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. Mülkiyet hakkı mutlak haklardan olup herkese karşı ileri sürülebilir. Mutlak haklar sahibine maddi ve maddi olmayan bütün mallar üzerinde en geniş yetkileri veren ve herkese karşı ileri sürülebilen haklarıdır. Mutlak hakların dışında bir de nispi haklar vardır ki nispi haklar da herkese karşı değil, belirli kişilere karşı ileri sürülebilen haklardır. Eşyaya bir kişi malik ise müstakil mülkiyet, birden fazla kişi malik ise birlikte mülkiyet söz konusu olur. Birlikte mülkiyet ise eğer malikler belli paylara sahip iseler paylı mülkiyet, belli payları olmaksızın ortaklık şeklinde malik iseler elbirliği mülkiyeti söz konusu olur.

(TMK-688): “Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir. Başka türlü belirlenmedikçe paylar eşit sayılır. Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczettirilebilir.”

“Tapu kütüğüne bakıldığında paydaşların isimlerinin karşılığında pay oranları belirtilmişse bu paylı(müşterek) mülkiyettir” (Ahmet Cemal RUHİ-Önalım Davaları s.14).

Paydaşlar taşınmazın tamamı üzerinde payları oranında hak sahibidirler.

(TMK-701): “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.

Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.”

Düzenlemeye göre malikler paydaş değil, ortaktırlar. Mal üzerinde ayrılmış payları bulunmamaktadır. Ortaklar birlikte hareket etmek zorundadır. “Tapu kütüğüne bakıldığında paydaşların isimlerinin karşılığında belirtilmemiş yerine verasette iştirak yazılmış ise bu elbirliği (iştirak halinde) mülkiyettir” (Ahmet Cemal RUHİ-Önalım Davaları s.14).

(TMK-731): “Taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamaları, tapu siciline tescil edilmeksizin etkili olur.

Bu kısıtlamaların ortadan kaldırılması veya değiştirilmesi, buna ilişkin sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesine ve tapu kütüğüne şerh verilmesine bağlıdır.

Kamu yararı için konulan kısıtlamalar kaldırılamaz ve değiştirilemez”.

Yukarıdaki maddeye açıklık getirmek gerekirse taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamaları önalım, alım ve gerialım hakları olarak karşımıza çıkar.

Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir şahsa satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir. Önalım hakkı kanundan doğan ve sözleşmeden doğan önalım hakkı olarak ikiye ayrılır.

Kanundan Doğan Önalım Hakkı:

(TMK-732): “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.”

“Önalım davasının konusu taşınmazlardır. Taşınır mallarda önalım hakkı kullanılamaz. Kanuni önalım hakkı, paylı mülkiyete tabi olan bir taşınmazda paydaşlardan birinin payını bir üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payı satın alma yetkisi veren yenilik doğuran bir haktır. Bu hak kişiye değil paya bağlı olan bir haktır. Kim paydaş olursa bu hakka o sahip olur.” (Ahmet Cemal RUHİ-Önalım Davaları s.14).

Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı:

Önalım sözleşmesi genellikle noterde yapılmaktadır. Fakat taraflar arasında adi yazılı şekilde yapılan önalım sözleşmesi de geçerlidir. Önalım sözleşmesi yapılması ile taşınmaz mal sahibi, önalım hakkı tanınan kişiye, önalım sözleşmesine konu olan taşınmazdaki payını devretme borcu altına girer. Yapılan önalım sözleşmesi tapuya şerh verilmemiş ise, sadece sözleşmenin tarafları olan malike ve külli haleflerine karşı ileri sürülebilir. Tapu siciline şerh verilmiş ise şerhte belirtilen süre içinde sonraki maliklere karşı da ileri sürülebilir. Önalım sözleşmesi yapılmasına rağmen taşınmaz payı üçüncü bir kişiye satılmış ise üçüncü kişiye karşı ileri sürülemez. Sadece sözleşme ile yükümlülük altına girmiş kişiye karşı tazminat davası açılabilir. Lehine sözleşme yapılmış olan kişinin tapuya şerh verebilmesi için noterde yapılan sözleşmede bu hususun açıkça belirtilmesi ve şerh bu kişiye tapu şerh yetkisinin verilmesi gerekir. Tapu siciline şerh verilmesi halinde bu kişisel hak etkisi kuvvetlendirilmiş kişisel hak haline gelir. Tapuya şerh verilen önalım hakkı herkese karşı ileri sürülebilir hale gelir. Önalım hakkının tapuya şerh verilmesi taşınmaz payının satışına engel olmaz fakat satın alan kişilere karşı ileri sürülme imkanı sağlar.

Önalım hakkı paylı mülkiyete konu olan taşınmazlar için söz konusu olur. Elbirliği mülkiyetine konu olan taşınmazlarda önalım hakkı söz konusu olmaz.

O halde, davanın görülebilirlik koşulu itibariyle davacının eldeki davayı kendi adına sürdürebilmesi için tapu kaydında iştirakın çözülmesi, başka bir ifadeyle anılan elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete çevrilmesine dair ilamın infazının sağlanması gerektiği açıktır. Aksi halde davanın tereke adına sürdürülmesi zorunluluğu gözetilerek TMK’nun 640. maddesi uyarınca işlem yapılması gerektiği kuşkusuzdur.

Mahkemece, elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete çevrilmesine dair kararın tapu kaydına yansıtılması için davacı tarafa uygun bir süre verilmesi, verilen süre içerisinde kararın tapu kaydına yansıtılıp yansıtılmadığı güncel tapu kayıtlarının getirtilmesi suretiyle denetlendikten başka bir ifadeyle, yukarda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle davanın görülebilirlik koşulu yerine getirildikten sonra işin esasına girilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken noksan inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

Önalım davası satışın paydaşlar dışında üçüncü kişiye satılması gerekmektedir. Aksi takdirde önalım davası açılamaz.

(Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E. 2018/1272 K. 2018/5005 T. 3.7.2018)

Önalım davasında görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir; yetkili mahkeme önalım davasına konu taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir.

Kanuni önalım hakkı kişiye değil paya bağlı bir haktır. Önalım hakkı payın 3. Bir kişiye satılması halinde söz konusu olur. Paydaşlar arasında yapılan satışlarda önalım hakkı söz konusu değildir. Önalım davası sırasında paydaş paydaşlığını herhangi bir nedenden dolayı kaybederse dava reddedilir, davaya devam olunamaz. Payın kaybedilmesi satım, trampa, bağışlama, cebri icra vb. şekillerde olabilir.

(TMK-734)’e göre önalım hakkı alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Bu maddeden de anlaşıldığı üzere önalım hakkı ancak dava yoluyla kullanılabilir. Bu düzenlemeden ayrıca davanın taraf ehliyetine de değinmek gerekir ki o da söz konusu davada davacının önalım hakkını kullanmak isteyen paydaş veya paydaşlar olduğu ve davalının da tapuda payı satın alan paydaş olmayan alıcı olduğudur. Bu davada payını satan paydaşın artık herhangi bir sıfatı bulunmamaktadır. Önalım davasını bir paydaş açabileceği gibi birden fazla paydaş da açabilir. Davanın birden fazla paydaş tarafından açılması halinde, paydaşların payları ne olursa olsun dava konusu pay eşit olarak paydaşlar adına tescil edilir. Tek bir paydaşın önalım davası açması halinde ise dava konusu edilen payın tamamı bu kişi adına tescil edilir ev önalım bedeli bu kişi tarafından depo edilir.

Paylı mülkiyet şeklinde tapuda kayıtlı bir taşınmazın paydaşı payını üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlar önalım hakkını kullanmak amacı ile birlikte veya ayrı ayrı dava açabilirler. Ayrı ayrı açılan davalar talep üzerine birleştirilir.

“Önalım hakkının önlenmesi için gerçekte satış olduğu halde işlem tapuda trampa veya bağışlama şeklinde gösterilmiş olması halinde, kısaca tapuda edinme sebebi olursa olsun tapuda malik olarak görünen kişiye karşı dava açılır. Açılan bu davada işlemin gerçekte satış olduğu davacı tarafından kanıtlanmalıdır”. (Ahmet Cemal RUHİ-Önalım Davaları s.92)

Paydaşlardan birinin vefatı halinde o paydaşın miraşçıları elbirliği halinde malik olurlar ve elbirliği halinde malik olanların arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunması sebebiyle mirasçıların tamamı birlikte dava açabilirler veya mirasçılardan biri tarafından açılan davaya müdahil olarak katılabilirler veyahut da miras ortaklığına mümessil tayine ederek bu mümessil vasıtası ile dava açabilirler. Miraşçıların her biri tek başına dava açamaz. Tek başına açmaları halinde yukarıda belirtilen şartlar gerçekleştirilmeden karar verilemez.

Önalım davası açılırken aynı zamanda dava dilekçesi ile birlikte, dava konusu payın el değiştirmesinin önüne geçilmesi amacıyla, dava konusu pay üzerine ihtiyati tedbir konulması talep edilmelidir.

Önalım davası devam ederken dava konusu pay başka bir şahsa satılırsa davacı yeni malik aleyhine de harcını vermek suretiyle yeni bir dava açılabilir ve bu dava ile birleştirilerek birlikte görülebilir. Önalım davası devam ederken dava konusu pay başka bir kişiye satılırsa davacı isterse ilk davalıya karşı davasını tazminat davasına dönüştürebilir.

(TMK-733/3)’a göre “Yapılan satış alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir.”

Aynı şekilde bu maddenin 4. Fıkrasına göre ise “Önalım hakkı satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve herhalde satışın üzerinden 2 yıl geçmekle düşer”.

Önalım davası ile ilgili olarak kanunda öngörülen süreler hak düşürücü sürelerdir. Hak düşürücü sürelerin de hakim tarafından re’sen incelenmesi nedeniyle davanın süresinde açılıp açılmadığı yargılamanın her aşamasında hakim tarafından dikkate alınır.  

Paydaşlardan biri vefat ettiyse noter aracılığı ile yapılacak olan bildirim vefat eden kişinin yasal mirasçılarının tümüne yapılmalıdır.

Önalım hakkının tapudaki satış bedelinin harç ve masraflar tutarı üzerinden tanınması gerekir.

“Türk Medeni Kanunu’nun 733. Maddesinde yapılan satılın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi yükümlülüğü getirilmiştir. Davalı alıcı, satış noter aracılığıyla davacıya bildirilmemişse, satış tarihi ile dava tarihi arasındaki sürenin geçmesine kendisi sebebiyet verdiğinden gerçek bedel belirlenerek bu değer üzerinden önalım bedelinin tespitini isteyemez.” (Ahmet Cemal RUHİ-Önalım Davaları s.281)

Bu görüşü destekleyen Yargıtay kararından bir kesit aşağıda sunulacaktır.

“…Davalı alıcı, satışı noter aracılığıyla davacıya bildirmediğine göre satış tarihi ile dava tarihi arasındaki sürenin geçmesine kendi eylemiyle sebebiyet verdiğinden objektif esaslara göre taşınmazın değerinin belirlenmesini isteyemez. Önalım bedelinin tapudaki satış bedelinin harç ve masraflar bedeli üzerinden tanınması gerekmektedir…”

(Y. 6. HD., 12.11.2009, E. 2009/5920, 2009/9794)

Satımın yapıldığı tarihte taşınmaz tapuya kayıtlı değilse önalım hakkı kullanılamaz. Harici satımdan sonra yapılan kadastro çalışması neticesinde taşınmazın tapuya kaydedilmesi bu kaideyi değiştirmez.

“Önalım hakkı sahibi paylı taşınmazdaki payını üçüncü kişiye satıştan önce, satıştan sonra veya dava açıldıktan sonra feragat edebilir. Önalım hakkını kullanmaktan feragatin geçerli olabilmesi için yazılı şekilde yapılması gerekir. Dava açıldıktan sonra yapılan feragat, açılan davadan vazgeçme niteliğindedir.” (Ahmet Cemal RUHİ-Önalım Davaları s.366)

(TMK-733/2): Önalım hakkından feragatin resmî şekilde yapılması ve tapu kütüğüne şerh verilmesi gerekir. Belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme, yazılı şekle tâbidir ve satıştan önce veya sonra yapılabilir.

Özetle son 2 paragrafı açıklamak gerekirse;

Önalım hakkından feragat eden kişi önalım hakkını tamamen kullanmaktan vazgeçmektedir ve bu beyan tapu kütüğüne şerh verilerek payını satan paydaş ve alıcı konumundaki üçüncü kişiyi satış işleminin bu paydaşa bildirilmesi yükümlülüğünden kurtarmaktadır.

Belli bir satış işleminde önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme ise yazılı şekle tabidir. Satıştan önce veya sonra yapılması mümkündür. Burada paydaş önalım hakkından feragat etmemektedir. Önalım hakkının kullanılmasından vazgeçilen satış işlemi dışında, herhangi bir paydaş payını satarsa, bu satış, payını satan paydaş veya alıcı tarafından önalım hakkı sahibine yine bildirilmelidir. Vazgeçme feragat niteliğinde bir şey olmadığından tapu kütüğüne şerh verilmesi gibi bir durum söz konusu değildir.

Önalım gerçek satış işleminde söz konuş olacağı için, satış vaadi sözleşmesi kurulduktan sonra önalım davası söz konusu olamaz. Satış vaadi taşınmazın satışı olarak kabul edilemez. Satış vaadi hukuki niteliği bakımından bir ön akittir. Satış vaadi sözleşmesi ile bir taşınmazın mülkiyetinin başkasına geçememesi nedeniyle satış vaadi sözleşmesine istinaden önalım davası açılamaz.

“Satış vaadi sözleşmesine istinaden daha sonra satış gerçekleşirse veya satış vaadine dayanılarak açılan cebri tescil davası neticesinde mahkeme kararına dayanılarak bir tescil işlemi gerçekleşmiş ise paydaşlar için önalım hakkı doğar.” (Ahmet Cemal RUHİ-Önalım Davaları s.367)

Trampa sözleşmesinde sözleşmenin taraflarından her biri diğerine karşı bir malın mülkiyetini devretme borcu altına girdiği için ve burada bir satış olmadığı için, satış vaadi sözleşmesine benzer şekilde, önalım hakkı da söz konusu değildir.

Önalım davalarında diğer davalarda olduğu gibi genel usul kuralları uygulanacaktır. Dolayısıyla davanın Asliye Hukuk Mahkemesi’nde görülmesinden dolayı yazılı yargılama usulüne tabi olacaktır.

Önalım davaları çekişmeli yargı davasıdır.

Önalım davasında davaya katılma asli müdahale şeklinde gerçekleşmektedir. Zira bir kimsenin görülmekte olan davaya bağımsız bir hak talebi işle katılmasına asli müdahale denir. Metnin başlarında belirtildiği üzere paydaşların hepsinin davacı konumunda olmadığı durumlarda davacının dışındaki paydaşlar davaya müdahale yoluyla katılmak zorundadır. Asli katılma istemi bir dilekçe ile olur. Yapılan başvuru sahibinden gerekli harçlar ve masraflar alınır zira ayrı bir dava gibi düşünülmelidir.

Önalım davası taşınmazlar için geçerli olan bir davadır. Dolayısıyla satış öncesini ve satış sonrasını gösteren tapu kayıtları getirilmelidir. Kayıt sahibi ölmüş ise paydaşlık durumunun tespiti için mirasçılık belgesinin istenmesi gerekir. Elbirliği mülkiyeti söz konusu ise, tüm paydaşların davaya iştiraklerinin sağlanması veya terekeye mümessil atanmasının istenmesi gerekir.

“Davacı önalım hakkını kullanacağını karşı tarafa bildirmeden doğrudan doğruya dava açarak kullanmış, davalı da cevap dilekçesinde açılan davayı kabul etmiş ise bu durumda davalı davanın açılmasına sebebiyet vermediği için yargılama giderleri (vekil ile temsil durumunda vekalet ücreti) davacı üzerinde bırakılır.” (Ahmet Cemal RUHİ-Önalım Davaları s.628)

“Davacı önalım hakkını kullanacağını karşı tarafa bildirmiş, karşı tarafın olumsuz yaklaşımı neticesinde dava açmak zorunda kalmış ise davacı davayı kabul etmiş olsa bile davanın açılmasına sebebiyet verdiğinden yargılama giderleri (vekil ile temsil durumunda vekalet ücreti) davalıya yüklenir.”(Ahmet Cemal RUHİ-Önalım Davaları s.628)

Davacının davadan feragat etmesi halinde dava reddedileceği için yargılama giderleri ve aynı şekilde vekil ile temsil edilmiş olma halinde vekalet ücreti davacıya yükletilir.

Önalım davaları yukarıda, kısaca derli toplu bir şekilde, anlatılmaya çalışılmıştır. Önalım davasında, dava konu ve miktar bakımından önemli ve riskli bir dava olması nedeniyle, bir uzmandan yardım alınması veya avukat ile temsil edilmesi tavsiye olunur.

Av. Bilge İŞ    Av. Selçuk ENER

ELBİRLİĞİ MÜLKİYETİNİN PAYLI MÜLKİYETE DÖNÜŞTÜRÜLMEDEN VERİLECEK TENFİZ KARARININ İNFAZ EDİLEMEYECEK OLMASI NEDENİYLE MAHKEMECE DAVACIYA ELBİRLİĞİ MÜLKİYETİNİN PAYLI MÜLKİYETE DÖNÜŞTÜRÜLMESİ İÇİN SÜRE VERİLMELİDİR

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi

Esas No:2015/1587/, Karar No:2015/20903 K. Tarihi:23.12.2015

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 13. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 30/09/2014
NUMARASI : 2013/104-2014/391

Taraflar arasındaki vasiyetnamenin tenfizi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; müteveffa R… S…’in 22/07/1998 tarihli el yazısı vasiyetname ile üzerine kayıtlı tüm menkul ve gayrimenkulleri Darülaceze Müessese Müdürlüğüne vasiyet ettiğini, murise ait İstanbul Bağlarbaşı Mahallesi Bağlarbaşı Mevkii 9…. parselde kayıtlı 2../2… arsa paylı zemin 1 nolu dükkanın 1/4 hissesi bulunduğunu, vasiyetçi R… S…’e ait vasiyetin Kartal 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2005/1269 Esas, 2011/1507 Karar sayılı ilamı ile açılıp okunduğunu ve kesinleştiğini, İstanbul 5.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2007/401 Esas ve 2009/1435 Karar sayılı veraset ilamı gereğince R…. S….’in tek mirasçısının Hazine olduğunu ileri sürerek Recep Sönmez’e ait vasiyetnamenin tenfizine, vasiyet konusu gayrimenkulün davacı kurum adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, Davanın kabulü ile,dava konusu İstanbul İli Maltepe İlçesi Bağlarbaşı Mahallesi 30/1 pafta 269 ada 945 parsel sayılı 469,00 m² alanlı arsa üzerinde bulunan, 24/240 arsa paylı 1 nolu dükkan’ın 1/2 payının, 24/240 arsa paylı 2 nolu dükkan’ın 1/2 payının, 36/240 arsa paylı 7 nolu dairenin 1/2 payının, 36/240 arsa paylı 8 nolu dairenin 1/2 payının tapusunun iptali ile, davacı kurum adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Vasiyetnamenin tenfizi (yerine getirilmesi) davaları, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.02.1991 gün, 648-65 sayılı kararında açıklandığı gibi, bir ayni hakkın tesisi için değil, yalnızca Sulh Hukuk Mahkemesince açılıp okunan vasiyetnamenin TMK.nun 595 vd. (MK.nun 535. vd.) maddelerinde düzenlenen tebliğ işlemlerinin tamamlanmasından ve gerekli yasal sürelerin geçmesinden sonra, herhangi bir itiraza uğramadığı ve iptalinin istenmediği (istenmiş ise reddedildiği) bu nedenle de kesinleşmiş olduğunun tespiti içindir.
Diğer bir anlatımla, vasiyetnamenin tenfizi, vasiyetnamenin açılıp itiraza uğramadığı veya yapılan itirazların sonuçsuz kaldığının tespitinden ibarettir. Bu tespit başlı başına ayni bir hakkın geçirimini sağlamaz.
Kendisine belirli bir mal vasiyet edilen kişi, TMK.nun 600.maddesi gereğince, vasiyeti yerine getirmekle yükümlü olan varsa ona, yoksa yasal ve seçilmiş mirasçılara karşı açacağı istihkak davası ile malın kendisine teslimini isteyebilir.
TMK.nun 514.(MK.nun 461.) maddesine göre, mirasbırakan tasarruf özgürlüğü sınırları içinde malvarlığının tamamında veya bir kısmında vasiyetname ile tasarrufta bulunabilir.
Vasiyet genellikle ivasız bir tasarruftur.Vasiyet alacaklısı, miras bırakanın külli halefi olmayıp, cüz’i halefi olduğu için vasiyet olunan mal üzerinde doğrudan hak kazanması mümkün değildir. Vasiyet alacaklısının alacak hakkının hukuki sebebi olan vasiyet her ne kadar mirasbırakanın sağlığında yapılıyorsa da, bu bir ölüme bağlı tasarruf olduğundan, vasiyet alacağı ancak mirasbırakanın ölümü ile doğar. Vasiyet alacaklısı, kendisine vasiyet edilen şey üzerindeki mülkiyet hakkını ancak bu malın vasiyetin yerine getirilmesi (tenfizi) yoluyla kendisi adına tescili sonucunda kazanır.
Vasiyetnamenin tenfizi davasında davanın kabulüne karar verilebilmesi için vasiyetname konusunun terekeye dahil olduğunun belirlenmesi gerekir ve dava sonucunda verilecek hüküm infazda karışıklık yaratmayacak açıklıkta olmalıdır. Elbirliği mülkiyeti paylı mülkiyete dönüştürülmeden verilecek tenfiz kararının infazı mümkün bulunmamaktadır. Bu halde, davacıya elbirliği mülkiyeti paylı mülkiyete dönüştürmesi için yetki ve süre verilmeli ve oluşacak sonuç dairesinde karar verilmelidir.
Somut olayda, mahkemece davacı adına tapuya tesciline karar verilen taşınmazların tapu kayıtları incelendiğinde, 28.08.1996 tarih 3512 sayılı işlem ile 1/2 payın verasette iştirak olarak muris Recep Sönmez’in de dahil olduğu mirasçılar adına kayıtlı olduğu görülmüştür.
Buna göre, vasiyetnameye konu taşınmazlarda muris R… (vasiyetçi) elbirliği mülkiyeti ile malik olup; elbirliği mülkiyeti paylı mülkiyete dönüştürülmeden verilecek kararın infazı da mümkün bulunmamaktadır.
Davacıların yapması gereken Verasette iştirak olarak tapuda kayıtlı olan davaya konu tüm taşınmazların öncelikle, muris Recep hisesi yönünden elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesini sağlamak, ondan sonra da vasiyetname gereğince kendi adlarına tescilini talep etmektir.
Öyle ise, mahkemece; vasiyetnameye konu taşınmazların Verasette iştirak halinde olan tapu kayıtlarının, muris Recep ‘ın hisesi yönünden elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesi için dava açmak üzere davacılara süre verilmesi ve açılacak davanın sonucunun beklenip, bundan sonra uyuşmazlığın esası hakkında varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken; verasette iştirak halinde olan 1/2 payın tamamının murise ait olmadığı halde eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
Bozma nedenine göre, diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir .
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 23.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İCRA HUKUK MAHKEMESİNDE KANUN YOLUNA BAŞVURU SÜRESİNİN TEFHİMDEN İTİBAREN BAŞLAMASI İÇİN KARARIN TÜM UNSURLARIYLA VE GEREKÇELİ OLARAK TEFHİM EDİLMESİ GEREKİR.

23. Hukuk Dairesi         2020/425 E.  ,  2020/1061 K.

“İçtihat Metni”



MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
İLK DERECE MAHKEMESİ : Niğde İcra Hukuk Mahkemesi


Taraflar arasındakisıra cetvelindeki sıraya şikayet davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin süre yönünden reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde şikayetçi vekilince ek karar yönünden temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

– K A R A R –

Şikayetçi vekili, sıra cetvelinin iptalini talep ve şikayet etmiş, ilk derece mahkemesince şikayetin süre yönünden reddine karar verilmiş, karara karşı şikayetçi vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, bu defa, istinaf isteminin süre yönünden reddine karar verilmiş, bu karara karşı istinaf kanun yoluna gidilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi’nce istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararının şikayetçi vekilince temyiz edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi’nce kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde temyiz isteminin yapılmadığından bahisle temyiz isteminin reddine dair 06.01.2020 tarihli ek karar verilmiştir.
Ek kararı, şikayetçi vekili temyiz etmiştir.
1- Bölge adliye mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının şikayet yargılamasında taraf vekilliği yapmayan Av. …’a tebliğ edildiği ancak, şikayetçi kurumu temsilen bulunan Av. …’a istinaf mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının usulüne uygun olarak tebliğ edildiğine ilişkin bir bilginin dosya kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından temyiz isteminin süresinde olduğu kabul edilerek bölge adliye mahkemesinin temyiz isteminin süresinde olmadığından bahisle verdiği 06.01.2020 tarihli ek kararının kaldırılarak şikayetçi vekilinin temyiz sebeplerinin incelenmesine geçilmiştir.
2- Tarafların tüm delilleri toplanıp, incelendikten ve son sözleri dinlenip duruşmanın bittiği bildirildikten sonra hakimin, HMK’nın 298/3. (HUMK’nın m. 388.) maddesi uyarınca kararı, gerekçesi ile birlikte yazması ve hüküm sonucunu HMK’nın 294/3. (HUMK’nın m. 389.) maddesinde öngörülen biçimde oluşturarak tefhim etmesi asıldır. Ne var ki uygulamada HMK’nın 294/4. (HUMK’nın m. 381/son fıkra hükmüne dayanılarak zorunlu nedenlerle sadece hüküm sonucu (çoğu kez anılan madde hükmüne uygun olarak hazırlanmadan) tutanağa geçirilip, tefhim edilmekte, gerekçeli karar daha sonra yazılmaktadır.
Somut olayda yargılama sonunda şikayetin reddine ilişkin kısa karar, taraf vekillerinin yüzüne karşı 24.09.2019 tarihinde tefhim edilmiş ise de gerekçeli karar tüm unsurlarıyla tefhim edilmemiştir. İİK’nın 363. maddesi uyarınca tefhimden itibaren kanun yolu süresinin başlaması hükmün HMK’nın 298/3 ve 294/3. maddeleri uyarınca yazılıp, tefhimine bağlıdır. İlk derece mahkemesince gerekçeli karar, şikayetçi vekiline 13.10.2019 tarihinde tebliğ edilmiş olup, şikayetçi vekili 17.10.2019 tarihinde istinaf harcı yatırarak kararı istinaf etmiştir. Bu durumda ilk derece mahkemesinin istinaf süresinin tefhimden başlayacağı ve şikayetçi vekilinin istinaf dilekçesini yasal süresi geçtikten sonra verdiğine ilişkin gerekçesinde isabet bulunmadığından, bölge adliye mahkemesince isitinaf başvurusu süresinde kabul edilip, istinaf incelemesi yapılması gerekirken, ilk derece mahkemesince verilen istinaf başvurusunun süreden reddine ilişkin kararına karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine 26.11.2019 tarihinde başvurunun esastan reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.
Bu durumda, ilk derece mahkemesinin 24.09.2019 tarihli hükmüne karşı gerekli istinaf kanun yolu incelemesinin yapılabilmesi için 26.11.2019 tarihli Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekmiş, dava dosyasının istinaf incelemesi yapılması için Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1 no.lu bentte açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesinin temyiz talebinin süre yönünden reddine ilişkin 06.01.2020 tarihli ek kararının KALDIRILMASINA, 2.no.lu bentte açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi’nin 26.11.2019 tarihli istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının BOZULMASINA, ilk derece mahkemesinin esas hükmü ile ilgili istinaf kanun yolu incelemesi yapılabilmesi için dosyanın Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi’ne GÖNDERİLMESİNE, 17.02.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

EV HİZMETLERİNDE ÇALIŞANLARIN YASAL HAKLARI

Ev hizmetlerinde çalışan kişilerin (hizmetçi, çocuk bakıcısı, aşçı, kahya, şoför gibi) hangi hakları olduğu, hangi kanuna tabi oldukları, işverenlerinden neler talep edebileceklerini iyi incelemek gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olmayan hizmet ilişkilerine İş Kanunu hükümleri uygulanmamaktadır. İş kanununa tabi olmayan hizmet ilişkileri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. Maddesinde istisnalarıyla birlikte sayılmıştır. Bu hizmet ilişkilerinin arasında ev hizmetleri de mevcuttur. Bu da bize ev hizmetlerinde çalışan kişilerin İş Kanunu hükümlerine tabi olmadığını göstermektedir. Dolayısıyla söz konusu işçiler bu kanunun sağladığı haklardan faydalanamamaktadırlar.

Fakat böyle bir durumda herhangi bir mağduriyet yaşanmaması adına hangi işlerin ev hizmetlerine girdiğini hangilerinin girmediğini de tespit etmek gerekmektedir. Zira İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan bu hizmetleri gören kimselerle bunları çalıştıranlar arasındaki hukukî ilişkilerde Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır.

En çok sorulan sorulardan biri olan çocuk bakıcılığının, hasta bakıcılığının ve bekçiliğin İş Kanunu kapsamına girip girmediği hususu değerlendirilmelidir. Zira bu konu Yargıtay kararlarına da konu olduğu üzere, salt ev işi olarak değerlendirilip değerlendirilememe açısından bazı kriterler taşımalıdır.

Yargıtay; aile bireylerini evden alarak alışverişe, şehir içinde gezmeye götüren, boş zamanında ev ve eklentilerinde zamanını geçiren şoförün de ev hizmeti yaptığı ve İş Kanunu kapsamında olmadığını kabul etmektedir. Fakat evde hastaya bakan hemşire ve çocuk eğiticisi olarak çalışan kişilerin 4857 sayılı Kanun kapsamında olup olmadığı tartışma konusu olmuştur. Aşağıdaki Yargıtay kararında bu duruma açıklık getirilmiştir. 

“…Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda işin esasının incelenip incelenmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

Davanın, 4857 sayılı Kanun kapsamı dışında kalması halinde, mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca, 4857 sayılı Kanun’a göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş sözleşmesinden veya 4857 sayılı Kanun’a dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, “ev hizmetlerinde çalışanlar” hakkında bu kanun hükümleri uygulanmaz. Ev hizmetlerinde aşçı, uşak, temizlikçi gibi işlerde çalışan işçi ile ev sahibi işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesi yerine genel mahkemelerde çözümlenmesi gerekir. İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan bu hizmetleri gören kimselerle bunları çalıştıranlar arasındaki hukukî ilişkilerde Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır. Aile bireylerini evden alarak alışverişe, şehir içinde gezmeye götüren, boş zamanında ev ve eklentilerinde zamanını geçiren şoföründe ev hizmeti yaptığı ve iş kanunu kapsamında olmadığı kabul edilmelidir. Buna karşın evde hastaya bakan hemşire ve çocuk eğiticisi 4857 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmelidir.

Somut olayda, tanık beyanlarından ve tüm dosya kapsamından davalının davacıyı devamlı olarak çocuklarına bakması için işe aldığı, davacının bu çocukların bakımı ile uğraştığı, bunun yanında ise arızi olarak ev işlerinde ev sahibine yardım ettiği bu nedenle davacı ile davalı arasındaki ilişkinin İş Kanunu’nun düzenlediği anlamda hizmet ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu anlamda her ne kadar iş ilişkisinin resmi belgeler üzerinde dava dışı şirket ile kurulduğu görülmekteyse de davacının fiilen davalıların ev hizmeti ve çocuk bakımında görevli olması iş ilişkisinden doğan sorumluluğun davalılara ait oluşunu etkilemeyecektir. Mahkemece işin esasına girilerek dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde husumetten ret kararı verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

(Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Esas No:2013/35095, Karar No:2015/9308, K. Tarihi: 09.03.2015)

“…Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

……

4857 sayılı Yasanın 4. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, “ev hizmetlerinde çalışanlar” hakkında bu kanun hükümleri uygulanmaz. Ev hizmetlerinde aşçı, uşak, temizlikçi gibi işlerde çalışan işçi ile ev sahibi işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesi yerine genel mahkemelerde çözümlenmesi gerekir. İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan bu hizmetleri gören kimselerle bunları çalıştıranlar arasındaki hukukî ilişkilerde Borçlar Kanunu’nun hizmet akdine ilişkin hükümleri uygulanır. Aile bireylerini evden alarak alışverişe, şehir içinde gezmeye götüren, boş zamanında ev ve eklentilerinde zamanını geçiren şoföründe ev hizmeti yaptığı ve iş kanunu kapsamında olmadığı kabul edilmelidir (Yargıtay 9.HD. 09.10.2008 gün ve 2007/27814 Esas, 2008/25988 K.).

Buna karşın evde hastaya bakan hemşire ve çocuk eğiticisi İş Kanunu kapsamında değerlendirilmelidir.

Somut olayda, tanık beyanlarından ve tüm dosya kapsamından davalının ortaokul çağlarında iki torununun olduğu, davalının bu torunlarına bakmak için davacıyı işe aldığı, davacının bu çocukların bakımı ile uğraştığı, bunun yanında ise arızi olarak ev işlerinde ev sahibine yardım ettiği bu nedenle davacı ile davalı arasındaki ilişkinin İş Kanunu’nun düzenlediği anlamda hizmet ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerektiği, uyuşmazlığın çözümünde İş Mahkemesi’nin görevli olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece işin esasına girilerek dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas: 2013/16982, Karar: 2014/3992).

Yukarıda paylaşılan kararlardan da anlaşıldığı üzere, taraflar arasındaki hizmet ilişkisinin çalışan tarafından gerçekleştirilme şekli o ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu’na mı yoksa Borçlar kanununa mı tabi olacağını belirler. Zira eğer ağırlıklı olarak ev işi yapıyorsa ve çocuklara da ayrıca bakıyorsa (veya hasta bakıyorsa veya bekçilik yapıyorsa) bu hizmet ev hizmetine girer ve Borçlar Kanunu’na tabidir. Aynı şekilde eğer asıl işi çocuklara bakmaksa ve zaruri olarak ev işi de yapıyorsa bu kişi çocuk bakıcılığı yapmakta olup 4857 sayılı İş Kanunu’na tabidir.

EV HİZMETLERİNDE ÇALIŞANLARIN SİGORTALI SAYILIP SAYILMADIĞI

Ev hizmetleri konusunda aktarılması gerekli bir diğer konu ise ev hizmetlerinde çalışanların sigortalı sayılıp sayılmayacaklarıdır.

…Bilindiği üzere iş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir.

Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır.

Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir…

Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu kanunların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.

Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı kanunlarda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2013/102280, K. 2014/65, T. 05.02.2014).

Yukarıdaki Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere ev hizmetlerinde çalışan bir kişinin sigortalı sayılması için sürekli ve ücret karşılığı çalışması gerekmektedir.

Bu konu hakkında 5510 sayılı kanunun Ek-9 maddesinden yararlanılmaktadır.

Ev hizmetlerinde 10 günden az çalıştırılanlar meslek hastalığı ve iş kazası sigortası kapsamında olmakla birlikte sigortalı çalışan değillerdir. Yani bu kişiler uzun vadeli sigorta kolları bakımından kapsam alanı dışında kalmaktadır.10 gün ve üzerinde çalışan kişi ise uzun vadeli sigorta kolları kapsamında bulunmaktadır.

Yukarıda paylaşılan içtihatlar ve kanun maddeleri ışığında konu genel bir bilgilendirme kapsamında kısaca anlatılmaya çalışılmıştır. Bu konuda genel anlamda gerek 5510 sayılı kanun gerekse İş Kanunu kapsamını da aşan değerlendirmelere tabi tutulması gereken durumlarla karşı karşıya kalınması nedeniyle bir uzmana danışılması gerekmektedir.

                                                                                   Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

İŞ KAZASINA, İŞÇİNİN AĞIR KUSURLU EYLEMİNİN NEDEN OLMASI HALİNDE İŞVERENİN SORUMLULUĞU BULUNMAZ.

21. Hukuk Dairesi         2019/4073 E.  ,  2020/770 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi
İLK DERECE
MAHKEMESİ : … İş Mahkemesi

K A R A R
A)Davacı İstemi;
Davacı vekili dava ve ıslah dilekçesinde özet olarak;  kazası neticesinde sürekli  görmezliği bulunan sigortalı lehine maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.
B)Davalı Cevabı;
Davalılar ve vekilleri cevap dilekçeleri ile akabinde özet olarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde; 67.194,70 TL maddi tazminat ve 5.000,00 TL manevi tazminatın (06/07/2007) kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte (davalı … maddi tazminattan sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;
… Bölge Adliye Mahkemesi 25.Hukuk Dairesince, 67.194,70 TL maddi tazminat ve 5.000,00 TL manevi tazminatın (06/07/2007) kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte (davalı … maddi tazminattan ve poliçedeki teminat limiti ile sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine hükmedilmiştir.
E)
1-Davalı … Şirketinin Özetle Temyiz Nedenleri;
•Davacının kaza yapan aracın sürücüsü olduğu, Karayolları motorlu araçlar zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları uyarınca sürücü taleplerinin teminat kapsamı dışında olduğunu,
•Sigorta şirketinin sigortalının kusuru ile üçüncü şahıslara verdiği zararı poliçe teminat limiti ile sınırlı olmak üzere karşılamak zorunda olduğu, davacının üçüncü şahıs olmadığı, bizzat kazayı yapan sürücü olduğu, bu nedenle davanın reddi gerektiğini,
•Aksi kanaat halinde kendi sorumluluklarının kusur oranı ile sınırlı olduğu, müştereken ve müteselsilen sorumlu olmayacaklarını,
•Kusur raporlarının çelişkili olduğunu,
•Maluliyet oranını kabul etmediklerini,
•Geçici  göremezlik zararlarından sorumlu olmadıkları, teminat dışı olduğunu,
Vekalet ücreti yönünden sorumlu oldukları miktarın belirtilmediği, poliçe ile sınırlandırılmadığını,
•Kaza tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.
2-Davalı Şirketin Özetle Temyiz Nedenleri;
• Sürücünün ehliyeti olduğu, davacının 2006 yılından beri B+A2 sınıfı ehliyete sahip olduğu, kendilerinin ehliyetli bir kişiye yeniden sürüş eğitimi vermeleri gerekmediğini,
•Davacıya imzası karşılığında kask verildiği ve kaza anında davacının kaskının bulunduğunu,
•Kazaya karışan … plakalı motosikletin periyodik bakımlarının düzenli olarak yaptırıldığını,
İşverene kusur yüklenemeyeceği, kusur raporunun hatalı olduğu, illiyet bağının kesildiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
1-Dosyadaki temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davalılar vekillerinin temyiz istemlerinin kabulüne karar verilmiştir.
2-Dava, 06/07/2007 tarihli  kazası nedeniyle sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, 67.194,70 TL maddi tazminat ve 5.000,00 TL manevi tazminatın (06/07/2007) kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte (davalı … maddi tazminattan sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verildiği; istinaf üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 25.Hukuk Dairesince 67.194,70 TL maddi tazminat ve 5.000,00 TL manevi tazminatın (06/07/2007) kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte (davalı … maddi tazminattan ve poliçedeki teminat limiti ile sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine hükmedildiği anlaşılmıştır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; motorsiklet sürücüsü (motokurye) olan davacının 06/07/2007 tarihinde, yağışlı hava ve kaygan yolda seyir halinde iken direksiyon hakimiyetini kaybederek aydınlık havada, tek taraflı trafik kazası yaptığı, bariyerlere çarparak durabildiği; Kurumun açıklanan olayı  kazası olarak kabul ettiği; Trafik tespit tutanağında Kara Yolları Trafik Kanunu’na göre sürücü sigortalının hızını yol ve hava şartlarına uygun tesis etmemesi sebebi ile kusurlu olduğunun belirtildiği; Mahkemece 01/09/2015 tarihli kök ve akabinde alınan ek heyet raporu doğrultusunda olayda % 50 oranında çinin ve % 50 oranında işverenin kusuru bulunduğu kanaati ile karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, meydana gelen  kazasında sorumluluğun tespiti noktasında toplanmaktadır.
Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.
İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı  ilişkisi, çi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden çiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten çi, işverenin işi ve  yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, çinin kişiliğine saygı göstermek, çiyi korumak,  yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için  sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, çinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, çinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.
Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması  yerlerindeki makineleşmenin artmasına yol açmış, bu durum  kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme,  yerinde  sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.
İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı çileri,  yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için  yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.
Anayasanın 17. maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da çilerin korunması, işin düzenlenmesi,  güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinde; “İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, çi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.” “İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde çinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur.” hükmüne yer verilmiştir.
Yasa koyucu 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığını 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında düzenlemiştir. Anılan fıkrada “İşveren yerinde  sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; çiler de  sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Bu fıkraya göre, işvereninçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle  kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve  yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür. Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri” kenar başlıklı 77. maddesinin 1. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre; “İşverenler  yerlerinde  sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, çiler de  sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.” düzenlemesi yer almıştır.
Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı  sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda çi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.
Bu önlemler konusunda işveren  yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer  yerlerinde bu  güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. İşverenlerce güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin çiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.
Nitekim, günümüzde gelişen sanayi ve teknoloji karşısında yukarıda açıklanan hükümler yeterli görülmemiş, insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin yerinde çilerin sağlığını ve  güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğu iken, İş Kanununun 77. ve devamı bir kısım maddeler 30/06/2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun “İşverenin Genel Yükümlülüğü” kenar başlıklı 4. maddesine göre;
“(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede;
a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b) İş yerinde alınan  sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.
ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır.
d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.
(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.
(3) Çalışanların  sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.
(4) İşveren ,  sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.”
Aynı kanunun ” Risklerden Korunma İlkeleri” kenar başlıklı 5.maddesine göre;
“(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur.
a)Risklerden kaçınmak.
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek.
c) Risklerde kaynağında mücadele etmek.
ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için  yerlerinin tasarımı ile  ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek.
d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak.
e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek.
f) Teknoloji,  organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek.
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek.
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek.”
Yine 6331 sayılı Kanunun “Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma” karar başlıklı 10. maddesinde;
“1) İşveren sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır.
a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu,
b) Kullanılacak  ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi,
c) İş yerinin tertip ve düzeni,
ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu,
2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak  sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler.
(3) İş yerinde uygulanacak  sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve  yerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır.
(4) İşveren sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar.” hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5.maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise  yerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar)
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu işverenlerin yükümlülüklerini belirlerken aynı zamanda çalışanların da yükümlülüklerini belirlemiştir. Kanunun 19. Maddesinde;
“(1) Çalışanlar,  sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşünmemekle yükümlüdür.
(2) Çalışanların, işveren tarafından verilen eğitim talimatları doğrultusunda yükümlülükleri şunlardır.
a) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek.
b) Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak.
c) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek,
ç) Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak.
d) Kendi görev alanında  sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak.” hükmüne yer verilmiştir.
İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37. maddesiyle 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrası, 63. maddesinin dördüncü fıkrası, 69, maddesinin dördüncü, beşinci ve altınca fıkraları, 77,78,79,80,81,83,84,85,86,87,88,89,95,105 ve geçici 2. maddeleri yürürlükten kaldırılmış, 4857 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan ” İş Sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere” ifadesi ile 98. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “85. madde kapsamındaki işyerlerinde ise çalıştırılan her çi için bin Yeni Türk Lirası” ifadesi metinden çıkartılmıştır. Yine 6331 sayılı Kanunun “Atıflar” kenar başlığını taşıyan geçici 1. maddesinde; “(1) Diğer mevzuatta  sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu kanuna yapılmış sayılır” hükmü düzenlenmiştir.
Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; işverenin  yerinde  sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; çilerde  sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü olacağı belirtilerek, İş Kanununun 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; işverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle çinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
4857 sayılı İş Kanununun 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddelerde işverenin yükümlülüklerini, 19. maddede de çalışanların yükümlülüklerinin çağdaş anlayışla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.
6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan  sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik  kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir. Diğer yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)
Tüm yukarıda açıklananlar doğrultusunda, bir  kazasında somut olaya 4857 sayılı Kanunun 77 ve devamı maddeleri veya 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun ilgili madde hükümlerinin hangisinin uygulanacağı bakımından 6331 sayılı Kanunun yürürlük hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu TBMM’de 20/06/2012 tarihinde kabul edilmiş ve 28339 sayılı Resmi Gazetede 30/06/2012 tarihinde yayımlanmıştır. Yasanın “Yürürlük” kenar başlıklı 38. Maddesinde;
“(1) Bu Kanunun :
a) (Değişik: 12/07/2013-6495/56 md) 6 ve 7. maddeleri;
1)4857 sayılı İş Kanununun mülga 81. maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumları ile 50′ den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 01/07/2016 tarihinde,
2) 50’den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 01/01/2014 tarihinde,
3) Diğer işyerleri için yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,
b) 9,31,33,34,35,36 ve 38. maddeleri ile geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7 ve geçici 8. maddeleri yayımı tarihinde,
c) Diğer maddeleri yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe girer.”
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun Tehlikeli Sınıfın Belirlenmesi başlıklı 9. maddesinde de;
” (1) İşyeri tehlike sınıfları; 31/05/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 83. maddesine göre belirlenen kısa vadeli sigorta kolları prim tarifesi de dikkate alınarak, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürünün Başkanlığında ilgili taraflarca oluşturulan komisyonun görüşleri doğrultusunda, Bakanlıkça çıkarılacak tebliğ ile tespit edilir.
(2) İşyeri tehlike sınıflarının tespitinde o  yerinde yapılan asıl  dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Ancak 5510 sayılı Kanunun 83. maddesi 10/01/2013 tarih ve 6385 sayılı Kanunun 10. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Öte yandan 6331 sayılı Kanunun 9. maddesine dayanılarak ve 26/12/2012 günlü 28509 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliği yürürlüğe girmiştir.
Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliğinin 1. maddesine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 9. maddesi uyarınca işyerlerinin  sağlığı ve güvenliği açısından yer aldığı tehlike sınıfları Ek 1 de yer alan İşyeri Tehlike Sınıfları Listesinde belirtilmiştir. Tebliğin 2. maddesinde;
“(1) Tehlike sınıfının tespitinde bir işyerinde yürütülen asıl işin tehlike sınıfı dikkate alınır.
(2) İşveren asıl  faaliyet değişikliğini en geç bir ay içersinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bildirir.
(3) Asıl işin tayininde tereddüde düşülmesi halinde işyerinin kuruluş amacına bakılır. İş yerinde birden fazla asıl  tanımına uygun faaliyetin yürütülmesi halinde, bu işlerden tehlike sınıfı yüksek olan  esas alınır. 6331 sayılı Kanunun işyeri tanımına giren işyerlerinde yapılan asıl işin yanında veya devamı niteliğinde faaliyet alanının genişletilmesi halinde o işyerinde bu fıkrada esas alınan kurala göre belirlenir,” hükmü düzenlenmiştir.
Bu açıklamalara göre hakim önüne gelen bir uyuşmazlıkta hangi kanun maddesini uygulayacağı sorununu, zaman yönünden yürürlük hukuk kuralları gereğince çözümlemelidir. Zaman yönünden yürürlük hukukunda genel ilke şöyle ifade edilebilir;
1)Her kanun yürürlük tarihinden itibaren yürürlükten kalkıncaya kadar, yürürlük dönemindeki ilişki işlem ve olgulara uygulanır. Eski kanun döneminde kurulmuş ve gerçekleşmiş ilişki, işlem ve olguların kendi yürürlük tarihinden sonra doğan sonuçları da kural olarak bu kapsamdadır.
2)Eski kanun döneminde gerçekleşmiş ve kurulmuş ilişki, işlem ve olgular ile bunların yine eski kanunun yürürlük döneminde doğan sonuçlarına tekrar dönülerek bunlar tartışılmaz. Çünkü birinci ilke gereğince bunlarda Eski Kanuna tabi olmuştur.
3)Ancak: sözleşme serbestisi alanına giren ilişkilerde, yeni Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra doğan sözleşme sonuçlarına da eski Kanunun, sözleşmede açıkça gönderme yapılmış veya sözleşmenin örtülü içeriğine -güven kuramına göre- dahil sayılan kuralları artık kanun kuralı olarak değil de sözleşme kuralı olarak uygulanmaya devam eder meğerki bu Eski Kanundan İktibas edilen sözleşme kuralları, yeni Kanunun emredici, aksine sözleşme yapılamayacak olan kurallarına aykırı olsun. Bu ihtimalde artık bu kurallar, sözleşme kuralı kılığında ortaya çıksalar dahi, sözleşme kurallarının emredici kuralları bertaraf edemeyeceği genel kuralı gereğince uygulanamazlar ve yeni Kanunun kuralları göz önünde tutularak sözleşmenin “uyarlanması” veya “tamamlanması” gerekir. Belirtilen bu genel ilkeler; Özel hukuk alanında da uygulanacak genel ilkelerdir. (Hatemi-İntikal (Geçiş) Dönemi Hukuku-Zaman Yönünden Yürürlük Hukuku-Aralık 2004-İstanbul-Sayfa 24 vd. )
Yasalar 22/05/1928 tarihli ve 1322 sayılı eski bir özel yasa uyarınca, yayımlandıkları Resmi Gazetede belirtilen günde, eğer böyle bir gün belirtilmemişse, Resmi Gazetede yayımlandıkları günü izleyen kırk beşinci günde yürürlüğe girerler. Eğer Yasa, yürürlüğü süreye bağlanmış “süreli” (periyodik) bir yasaysa, bu sürenin dolmasıyla kendiliğinden yürürlükten kalkar. Böylesine özel bir yürürlük süresinin öngörülmediği durumlarda ise yasa, ancak başka bir yasayla açıkça ya da üstü örtülü (zımni) bir biçimde yürürlükten kaldırılabilir. Belirli bir yasa (kuralı) yürürlükteyken aynı konuda yeni bir yasa (kuralı) yürürlüğe sokulursa, genelde, yeninin eskiyi zımnen ilga ettiği (yürürlükten kaldırdığı) kabul edilir. Bazen her iki yasada pekala bir arada yaşamlarını sürdürebilirler. Bu gibi durumlarda kurallar arasında öncelik ve birliktelik ilişkisi kuralların amacını göz önünde bulunduran duyarlı bir değer yargıyla saptanır. Yasayı Anayasa Mahkemesi de yürürlükten kaldırabilir. Kural olarak Anayasaya aykırılığı saptanmış kural, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı gün yürürlükten kalkmış olur. Ama Anayasa Mahkemesinin geçici (intibakı) kolaylaştırmak için bir yılı aşmamak üzere daha geç bir iptal gününü öngörmesi de olanaklıdır. (Anayasa M.153/III) Bir yasanın, resmen yürürlükten kaldırılmadığı halde, anlamını ve işlevini yitirdiği için “fiilen metruk” (caput mortuum) sayılması da olanaklıdır.
Yasa kurallarının zamansal yürürlüğünden söz edilince akla gelen asıl önemli sorun şudur; Acaba yeni bir yasa yürürlüğe girdiğinde eski yasanın yürürlüğü sırasında oluşup tamamlanmış olan olguların ve etkileri süre gelen olguların durumu ne olacaktır. Bu sorun “yasaların geçmişe etkisi” ve “derhal yürürlüğü” sorunu diye bilinir. Kural olarak, yeni yasa geçmişte oluşmuş hukuksal olgulara, sona ermiş hukuksal etkilere ilişmez. Avusturya MK (ABGB) § 5 kuralı bu bakımdan çok açıktır, Yasalar geçmişe etkili olamazlar, yürürlüğe girdiği tarihten önce oluşmuş eylemlere ve evvelce edinilmiş haklara ilişmezler. Dar ve teknik anlamda geçmişe yürümezlik kuralı (retroaktivite yasağı) olarak bilinen bu kural yurttaşların korunmayı hak etmiş güvenlerinin korunması gerektiğinin, genel ve soyut bir deyimle hukuksal güvenlik isteminin ve son aşamada anayasal hukuk devleti ilkesinin bir ürünüdür. (Rona Serozan-Hukukta Yöntem-İstanbul 2015-Sayfa 150 vd)
Somut olayda; hükme esas kusur bilirkişi heyet raporlarında sigortalıya % 50 ve işverene % 50 oranında kusur verilmiş olsa da; sigortalı çinin süratle, yağışlı havaya ve kaygan hale gelen yola uygun şekilde seyretmeyerek tek taraflı kazaya neden olduğu, direksiyon hakimiyetini kaybetmesi ile bariyerlere çarparak durabildiği, trafik  kazasının bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar 6331 sayılı Kanun işverenin sözleşmeden doğan sorumluluğunun sınırlarını genişletmiş ise de; gerçekleşen  kazasında işverenin özen yükümlülüğü kapsamında alabileceği bir tedbir bulunduğundan ve giderek sorumluluğunu gerektirecek bir kusurunun olduğundan bahsetme imkanı bulunmamaktadır. Bu bağlamda, hükme esas alınan kusur raporunun olayın oluşuna uygun olduğu da söylenemez. Neticeten, trafik kazasının gerçekleşmesinde sigortalının ağır kusuru nedeniyle,  kazası ile işveren arasındaki nedensellik bağının kesildiğinin kabulü ile davanın reddi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
G) SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine
13/02/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.

SATIŞ BEDELİNİN MUVAZAALI OLARAK YÜKSEK GÖSTERİLMESİ HALİNDE, ÖNALIM HAKKI SAHİPLERİ MUVAZAAYA YÖNELİK İDDİALARINI HER TÜRLÜ DELİLLE İSPATLAYABİLME HAKKINA SAHİPTİRLER.

14. Hukuk Dairesi         2016/14772 E.  ,  2020/2732 K

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 29/11/2013 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 06/06/2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin paydaşı olduğu 2692 ada 20 parsel sayılı taşınmazın dava dışı önceki paydaşları olan …ve diğerlerinin taşınmazdaki 65/128 oranındaki paylarını 12.12.2011 tarihinde 350.000TL bedelle davalıya sattıklarını, önalım hakkına engel olmak amacıyla bedelde muvazaa yapıldığını ileri sürerek mahkemece belirlenecek gerçek satış bedeli karşılığında, dava konusu taşınmazda davalı adına kayıtlı payın iptali ile adına tescilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, hak düşürücü sürenin dolduğunu, davacının dava değerini 140.000,00TL olarak göstermekle sadece Neriman Kahraman’ın satmış olduğu hisse için önalım hakkını kullandığını, tapuda gösterilen satış bedelinin gerçek olduğunu, muvazaa olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulü ile, davaya konusu 2692 ada, 20 parsel sayılı taşınmazdaki davalıya ait 65/128 oranındaki tapu kaydının iptali ile, davacı … adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.
1)Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince,
Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü kişiye satılması halinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve payın üçüncü kişiye satılması ile kullanılabilir hale gelir. Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım bedeli tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamından ibarettir.
Dava konusu payın satışına ilişkin hukuki işlemin tarafı olan davalı, üçüncü kişi durumundaki davacıya karşı bedelde muvazaa iddiasında bulunamaz ise de; davacı önalım hakkına engel olmak amacıyla satış bedelinin resmi satış senedinde yüksek gösterildiğini iddia edebilir ve bu iddiasını tanık dahil her türlü delille kanıtlayabilir.
Somut olayda, davacı yasal önalım hakkını kullanırken davalı taraf ile ona pay satanlar arasında önalım hakkını engellmeye yönelik bedelde muvazaa yapıldığı iddiasında bulunmuş ve dava dilekçesinde de tanık deliline dayanmıştır. Ancak mahkemece, 11.06.2014 tarihli ara karar ile davacı vekiline muvazaa iddiasına ilişkin yazılı delillerinin sunulması için 2 haftalık kesin süre verilerek davacıya tanık dinletme imkanı verilmemiştir. Hakim tarafından kesin süre verilebilmesi için kesin süreye konu işlemin gerekli ve tarafların yerine getirebileceği bir işlem olması gerekir.
Paylı mülkiyete konu taşınmazlarda satılan payın muvazaalı olarak tapuda rayiç bedelinden yüksek gösterilmesinin sebebi önalım hakkı sahiplerinin haklarını kullanmalarına engel olabilmek olduğundan önalım hakkı sahibi bu hakkını kullanırken muvazaa iddiasını ileri sürebilir.
Önalım hakkı sahiplerinin haklarını kullanmalarına engel olabilmek için muvazaalı olarak tapuda satış bedelinin yüksek gösterilmesi halinde, önalım hakkı sahipleri satış sözleşmesinin tarafı olmadığından 3. kişi olarak muvazaaya yönelik iddialarını her türlü delille ispatlayabilme imkanına da sahiptir.
Bu durumda mahkemece, muvazaa iddiasına münhasır olmak üzere, her iki tarafın tanık dahil her türlü delilleri toplanarak, sonucuna göre bedelde muvazaa iddiası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, satış sözleşmenin tarafı olmayan 3. kişi konumundaki önalım hakkı sahibinin muvazaaya ilişkin iddiasının yazılı delile bağlanması ve bunun için kesin süre verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.03.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.



İŞÇİNİN KÖTÜ NİYET TAZMİNATI TALEBİNİN KABUL EDİLMESİ, İŞÇİNİN İŞ GÜVENCESİ KAPSAMINDA OLMAMASINA BAĞLIDIR.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2015/27110, Karar No: 2018/22088

Tarihi: 03.12.2018

DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01/11/2011-21/09/2013 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde en son net 830 TL aylık ücretle çalıştığını, yemek ve yol giderlerinin davalı işverence karşılandığını, işe düz işçi olarak çalışmaya başladığını ancak duruma göre teknik konularda da hizmet ettiğini, çalışma saatlerinin haftalık dönüşümlü olarak 07.00 ila 19.00 ve 19.00 ila 07.00 saatleri arasında olduğunu, müvekkilinin rızası dışında fazla çalışma yaptırılması ve bu çalışmaların ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle müvekkilinin davalıyı iş kurumuna şikayet ettiğini, şikayetten haberdar olan davalı işverenin iş sözleşmesini bu nedenle tek taraflı olarak feshettiğini savunarak, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatları ile fazla çalışma, yıllık izin, asgari geçim indirimi, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde 02/02/2012-21/09/2013 tarihleri arasında çalıştığı ve sigorta girişinin çalışmaya başladığı andan itibaren yapıldığını, işyerinde yemek ve yol yardımı uygulamasının bulunmadığını, davacının günde 12 saat çalıştığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığını, davacının iş disiplinine uygun çalışmaması nedeniyle iş akdinin tazminatları ödenerek feshedildiğini, talep edilen diğer işçilik alacaklarının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ile bilirkişi raporuna dayanılarak ve akdin kıdem ve ihbar tazminatını gerektirecek şekilde sona erdiği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, kötüniyet tazminatı yönünden ise hem iş kanununun 17. maddesindeki yasal koşulların oluşmaması hem de akdin işverence kötü niyetli olarak feshedildiğinin ispatlanamamış olduğu gerekçeleriyle, kötüniyet tazminatı ve yıllık izin talepleri tamamen ret, diğer taleplerin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkide kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanunun 2’nci maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.

Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.

Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür. Yasanın 17’nci maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.

1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir.

Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Yasanın 17’nci maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/21422 E, 2008/ 15336 K).

Somut uyuşmazlıkta, iş akdinin davalı işveren tarafından fazla mesai çalışmalarının karşılığının ödenmediğine ilişkin davacı işçinin bölge çalışma müdürlüğüne yaptığı şikâyet nedeniyle feshedildiği ve bu feshin kötüniyetli fesih olarak kabulü gerektiği dosyadaki bilgi ve belgelerle sabittir. Ancak kötüniyetli fesih için tazminat talep edilebilmesi, davacı işçinin iş güvencesinden yararlanmaması ön koşuluna bağlı olup mahkemece bu husus üzerinden durulmamıştır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, iş akdinin feshi tarihinde davalı iş yerinde aynı iş kolunda en az 30 işçinin çalışıp çalışmadığını araştırarak davacının iş güvencesine haiz işçilerden olup olmadığı tespit edilip, davacı iş güvencesi kapsamında çalışan işçilerden ise şimdi olduğu gibi kötüniyet tazminatı talebinin reddine, aksi halde ise kabulüne karar verilmelidir. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile kötüniyet tazminatının reddi yerinde değildir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İLGİLİNİN SON ADRESİ ARAŞTIRILMADAN MERNİS ADRESİNE TK. 21/2. YE GÖRE YAPILAN TEBLİGAT USULSÜZDÜR

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E. 2016/16950

K. 2017/544 T. 24.1.2017

DAVA : Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 18.02.2015 gününde verilen dilekçeyle önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 26.01.2016 tarihli hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 14.01.2017 günü için yapılan tebligat üzerine taraflardan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı, paydaş olduğu 60, 63, 64 parsel sayılı taşınmazların 2/21 payının davalı tarafından satış yoluyla 01.07.2014 tarihinde satın alındığını, 60 ve 63 parsel sayılı taşınmazların 1/24 payının davalı tarafından satış yoluyla 30.04.2014 tarihinde satın alındığını belirterek davaya konu payların tapu kaydının iptali ile adına tescilini istemiştir.

Davalılar cevap dilekçesi vermedikleri gibi duruşmalarada katılmamışlardır.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

7201 Tebligat Kanununda 6099 Sayılı Kanun ile yapılan ve 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik uyarınca; “Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır. Şu kadar ki; kendisine tebliğ yapılacak şahsın müracaatı veya kabulü şartıyla her yerde tebligat yapılması caizdir. Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması halinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır” (m. 10).

Tebligat Kanununun değişik 21/2. maddesi gereğince; “Gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırır. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.”

Somut olaya gelince; davalıya dava dilekçesi MERNİS adresi olan “… Mah. … Sk. No:2A-Blok İç Kapı No:…” adresine Tebliğat Kanununun 21. maddesine göre tebliğ edilmiştir. 7201 Sayılı Tebligat Kanunu 10. maddesinde tebligatın, tebliğ yapılacak şahsın bilinen en son adresinde yapılması gerektiği belirtilmiş,bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması halinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edileceği belirtilerek tebligatın buraya yapılacağı düzenlenmiştir. O halde adı geçenin bilinen en son adresi araştırılmadan 7201 Sayılı Tebligat Kanununun 21. maddesine göre dava dilekçesi tebliğ edilmesi doğru görülmemiştir. Bu sebeple adı geçen davalıya usulüne uygun tebligat yapıldığından söz edilemeyeceğinden, mahkemece usulüne uygun tebligat yapıldıktan sonra işin esasına girilerek bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Taşınmaz haczinin geçerliliği ve tamamlanması için, tapuya tescilini öngören bir zorunluluk bulunmamaktadır.

HD. 28.05.2015 T. E:2789, K:14586

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki taraflarca istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Alacaklının kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla başlattığı takipte borçlu
vekili, müvekkiline ait taşınmazın haline münasip meskeni olduğunu ve İİK’nun 82/1-12. maddesi gereğince haczedilemeyeceğini ileri sürerek haczin kaldırılması istemi ile icra mahkemesine başvurduğu; mahkemece, şikayetin kabulü ilk borçlunun haline münasip meskeni alabilmesi için gereken 90.000,00 TL’den az olmamak üzere satılmasına, bu bedelin haline münasip mesken alması için borçluya verilmesine, artanın ise alacaklıya ödenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Hüküm alacaklı ve borçlu tarafından temyiz edilmiştir.
1- Borçlunun temyiz itirazlarının incelenmesinde:
Tarafların iddia ve savunmalarına, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere ve
kararın gerekçesine göre borçlu vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE;
2- Alacaklının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince:
İİK’nun 82/1-12. maddesinde yer alan haczedilmezlik şikayeti, İİK’nun
16/1. maddesi kapsamında yedi günlük süreye tabidir. Bu süre öğrenme tarihinden başlar.
Somut olayda, borçluya taşınmazının (meskeninin) haczine ilişkin 103
davetiyesi tebliğ edilmemiştir. Ancak, borçluya ait B… 375 Ada ve 1 parsel
no’lu taşınmazın icra müdürlüğünce alacaklı vekilinin talebi ile 13.10.2014
tarihinde ihtiyaten haczine karar verilip aynı tarihte bu hususta Nilüfer Tapu Sicil Müdürlüğü’ne haciz müzekkeresi gönderildiği, temyiz dilekçesi içeriğine göre borçlu vekilinin müvekkilinin icra takip dosya fotokopisini aldığını beyan ettiği, 16.10.2014 tarihinde icra müdürlüğünün haciz kararına ait icra tutanağı ile haciz müzekkeresinin icra dosyasında bulunduğu görülmektedir.
Taşınmazın ada ve parsel numarası da belirtilmek sureti ile icra müdürlüğünce taşınmazın haczine karar verilmekle haciz tamamlanmış olur. Bundan başka, haczin Tapu Siciline tescil edilip edilmemesi haczin tamamlanmış sayılması için zorunlu bulunmamaktadır.
Konuya ilişkin tasarruf yetkisi kısıtlamalarının tapu kütüğüne şerh verilebileceğini hükme bağlayan TMK’nun 1010. maddesi emredici nitelikte olmayıp, aynı maddenin son fıkrasına uyarınca haciz şerhi verilmekle, taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir. Ancak bu düzenleme, haczin geçerliliği ve tamamlanmış sayılması için tapuya şerh verilmesinin bir zorunluluk olduğunu göstermemektedir.
İİK’nun 79. maddesinde; “Resmi Sicile kayıtlı malların haczinin, takibin
yapıldığı icra dairesince, kaydına işlenmek sureti ile doğrudan da yapılabileceğine” yönelik hüküm ise bu konuda taşınmazın bulunduğu yerin icra dairesine haciz talimatı yazılması konusundaki zorunluluğu ortadan kaldıran bir seçenek olarak düşünülmelidir. Hal böyle olunca, İİK’nun bu maddesinden kaynaklanan ve taşınmaz haczinin geçerliliği ve tamamlanması için tapuya tescilini öngören bir zorunluluk da söz konusu değildir. Ne var ki üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için haczin tapu siciline işlenmesi gerekmektedir.
O halde, mahkemece; borçlunun içinde haciz kararı ve haciz müzekkeresi
bulunan takip dosya fotokopisini alarak 16.10.2014 tarihinde taşınmazına
haciz konduğunu öğrendiği halde İİK’nun 16.maddesi uyarınca yedi günlük
şikayet süresini geçirdikten sonra 05.11.2014 tarihinde meskeniyet şikayetinde bulunduğu anlaşılmakla, şikayetin süreden reddi yerine işin esasına girilerek haczin kaldırılmasına karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ: Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının
yukarıda (2) no’lu bentte yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve HUMK’nun 428.
maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde
iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık
olmak üzere, 28.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Ev Hizmetlerinde Çalışanların Sigortalı Sayılabilmesi İçin Ücret Karşılığı ve Sürekli Çalışma Koşullarının Birlikte Gerçekleşmiş Olması Gerekir.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2013/10-2280

K. 2014/65

T. 05.02.2014

DAVA : Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 19. İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 13.11.2012 gün ve 2012/18 E. 2012/874 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 15.01.2013 gün ve 2012/24361 E. 2013/108 K. sayılı ilamı ile;

(… Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3 üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de, gerek 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, gerekse Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır. Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında; 1989-2011 döneminde geçen hizmet süresinin tespiti talep edilmiş olmasına rağmen, davacının kuruma tescili bulunmadığı, sunulan 19.10.2011 tarihli belgenin davalılar yokluğunda tek taraflı düzenlendiği de gözetilerek, davalıların, çalışmanın Haziran 2010 dönemine kadar haftada 1-2 gün, sonrasında haftada 4-5 gün olduğuna yönelik savunması karşısında, davacının kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; öncelikle çalışmasının süreklilik arz edip etmediğinin netleştirilmesi için; konutun kapsamı, hangi işlerde çalıştığı, bu çalışmalarının ne kadar süreyle yapılabileceği, buna göre çalışmasının tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği, dolayısıyla hizmet ilişkisinin unsurlarının oluşup oluşmadığı yöntemince araştırılmalı, davacıya ödeme yapıldığını gösterir banka kayıtlarının 2010-2011 dönemine ait olması karşısında önceki döneme konu sürelere ilişkin ödemelerin nasıl yapıldığı varsa yazılı delillerle tartışılmalı, tanık beyanında geçen davacının eşinin apartman görevlisi olduğunun bildirildiği anlaşıldığından tarafların birlikte aynı apartmanda oturup oturmadığı, davacının farklı işyerlerinde çalışıp çalışmadığı irdelenmeli, aynı yörede komşu işyeri sahipleri veya çalışanları kolluk vasıtasıyla araştırılarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı ve sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, hizmet akdine dayalı çalışma süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Davacı Nevim Özen vekili dava dilekçesinde özetle, davacının, davalıların konutunda 20.09.1989-19.10.2011 tarihleri arasında sabah dokuzdan akşam geç saatlere kadar haftanın altı günü temizlik, yemek, ütü gibi ev hizmetlerinde kesintisiz olarak çalıştığını, aylığının 2010 yılından itibaren banka aracılığıyla ödendiğini, davalılardan C. Y.’ın asılsız hırsızlık iddiası nedeniyle işten çıkarıldığını, bu asılsız şikayet nedeniyle verilen dilekçede de 20 yıldır çalıştığının ifade edildiğini beyanla, 20.09.1989-19.10.2011 tarihleri arasında davalılar yanında çalıştığının tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurum kayıtlarının aksinin ancak eşdeğer belgeler ile kanıtlanabileceğini, davacının Kuruma bildirilmeyen hizmet akdine dayalı çalışmasının yöntemince kanıtlanması gerektiğini belirterek, Kurum kayıtlarında görünmeyen hizmetin tespiti talebinin reddini savunmuştur.

Davalılar C. ve C. Y. vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin geçmiş olduğunu, davacının önce davalı C. Y.’ın anne ve babasının evlerinde yardımcı olarak çalışmaya başladığını, bu süre içinde, başka kişilerin evlerine de temizliğe gittiği gibi, davalı C.’in evine de bazı haftalar bir veya iki gün temizliğe geldiğini, 2010 yılına kadar C.’in evinde devamlı çalışmadığını, davacı Haziran 2010 tarihinden önce haftada 1-2 gün çalışırken, Haziran 2010 tarihinden itibaren C. Y.’ın evinde haftanın 4-5 günü çalışmaya başladığını, yazlıkta ve seyahatte oldukları dönemde davacının sadece haftada 2-3 gün gelip 2-3 saat çalışarak toz aldığını, davacının 2010 öncesi ve sonrası çalışma ücretleri davalı C. tarafından ödendiğinden C. Y.’a husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu belirtilerek, davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkemece, “davalı C. Y.’ın emniyete vermiş olduğu 18/10/2011 tarihli ifade tutanağı, mahkemece dinlenilen bir kısım tanıkların beyanını içeren 19/10/2011 tarihli tutanak ve kayıtlı davacı tanık anlatımlarından davacının dava konusu dönemde davalılara ait evde, ev işlerinde kesintisiz olarak çalıştığının kabul edildiği” gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalılar vekillerinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece “bozma ilamında belirtilen hususların tamamının araştırıldığı; dava konusu dönemde kayıtlı tanıkların dinlenildiği, dinlenilen tanık beyanlarından; davacının tam mesai yapmak suretiyle dava konusu dönemde çalışmasını sürdürdüğünün anlaşıldığı gibi, beyanların 19/10/2011 tarihli tutanağı da doğruladığı, bu nedenle re’sen tanık araştırılmasına gerek kalmadığı; ayrıca evde tam mesai hizmetli çalıştırmak hususunun kişilerin inisiyatifinde bulunduğu, bu hususta evin büyüklüğünün, evde yapılacak işlerin ya da davacının davalının evinin bulunduğu apartman görevlisi dairesinde oturup oturmadığının bir öneminin bulunmadığı” gerekçeleriyle davanın kabulüne dair önceki kararda direnilmiştir.

Direnme hükmü davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmektedir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının ev hizmetlerinde çalışma süresinin tespiti talebine ilişkin olarak, mahkemece yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, ev hizmetleri ile ev hizmetlerinde çalışanlar yönünden mevzuatın incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere iş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir.

Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır.

Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir.

506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.

Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca:

“Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:

D) (Değişik: 11/8/1977 – 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”

Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca;

“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;

…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.

Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.

Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanun’ların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.

Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanun’larda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.

Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekana yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10).

Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, Ankara, 2004, s. 179).

Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ((N. Gökçek Karaca, F. Kocabaş, Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-İş Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; Çenberci M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 179; Çelik N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, İstanbul, 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, İstanbul, Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; Erkul İ-Karaca N, 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; Tunçomağ K., İş Hukuku, İstanbul 1988, s. 44-46; Akyiğit E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, Ankara 2008, s. 285; Güven E., Aydın U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, Ankara 2007, s. 32; Tunçomağ K-Centel T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, İstanbul 2005, s. 38; Narmanlıoğlu Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, Ankara 1994, Barış Yayınları, s. 71; Eyrenci Ö- Taşkent S- Ulucan D, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, İstanbul 2004, s. 43).

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş”; ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.

Somut uyuşmazlığın incelenmesinde davacının, uzun bir süreye ilişkin olarak ev hizmetlerinde sürekli çalıştığından bahisle sigortalı olduğunun tespitini talep ettiği, davalıların davacının çalışmasının sürekli olmadığı, başka işverenlere ait işyerlerinde de çalışmasının olduğu yönünde itirazda bulundukları anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, davacının kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, kapsam ve niteliğiyle, süresinin belirlenebilmesi amacıyla yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece; öncelikle davacının çalışmasının süreklilik arz edip etmediğinin netleştirilebilmesi için; konutun kapsamı, hangi işlerde çalıştığı, bu çalışmalarının ne kadar süreyle yapılabileceği, buna göre çalışmasının tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği, dolayısıyla hizmet ilişkisinin unsurlarının oluşup oluşmadığı yöntemince araştırılmalı, davacıya ödeme yapıldığını gösterir banka kayıtlarının 2010-2011 dönemine ait olması karşısında önceki döneme konu sürelere ilişkin ödemelerin nasıl yapıldığı varsa yazılı delillerle tartışılmalı, tanık beyanında davacının eşinin apartman görevlisi olduğunun bildirilmesi karşısında, tarafların birlikte aynı apartmanda oturup oturmadığı, davacının apartman görevlisi olan kocasına yardım amacı ile temizlik veya özellikle apartman alışverişi yapıp yapmadığı, davacının farklı işverenler veya işyerlerinde çalışıp çalışmadığı, davaya konu dönem içinde doğum, hastalık ve benzeri nedenlerle çalışmasına ara verip vermediği, 19.10.2011 tarihli tutanakta adı bulunanlar ile dinlenmeyen iki davalı tanığı ve aynı apartmanda oturanlar ile yörede komşu işyeri sahipleri veya çalışanları kolluk vasıtasıyla araştırılarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı ve sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu açıklığa kavuşturulmalı, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Bu nedenle mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması isabetsizdir.

O halde Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.

Kendisine işveren tarafından mobing uygulanan işçi, iş sözleşmesinin feshedilmesi sonucunda işçi alacaklarına hak kazanmıştır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas : 2017/7722Karar : 2017/20962

Tarih : 11.12.2017

DAVA: Davacı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ücret farkı alacağı, bayram tatili ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. 

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı sitede 15.09.2009 tarihinden itibaren site görevlisi olarak çalışmaya başladığını,günde 12 saat olmak üzere haftanın 7 günü çalıştığını, hafta sonları, ulusal ve dini bayramlar da da görev yaptığını, almış olduğu asgari ücret bile çok görünerek kendisinin İşten ayrılması için baskı uygulandığını ve bu baskının taciz (mobbing) düzeyine çıktığını ve 26.04.2012 tarihinde işyeri yönetimi tarafından iş akdinin, site sakini …, …, … huzurunda fesih edildiğini, ve siteden zorla çıkartıldığını, ancak tüm bunlar olmamış gibi site yönetiminin kendisine 30.04.2012 tarihinde gönderdiği ihtarname ile işe geri dönmesini talep ettiğini, ancak iş akdinin zaten davalı işveren tarafından 26.04.2012 tarihinde fesih edildiğini, belirterek, 2012 yılı Mart ayı ücreti olan 701,13 TL’nin, 1.000,00 TL fazla çalışma ücretinin, 1.000,00 TL ücret alacağı farkının, 800,00 TL yıllık ücretli izin alacağının, 200,00 TL genel tatil, hafta tatili ve bayram tatili ücretlerinin davalıdan tahsiline, yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini, talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı,davacının 15.04.2009 tarihinde … Sitesinde site görevlisi olarak çalışmaya başladığını, sitenin yazlık bir site olması nedeni ile sezon dışında sitede iş yoğunluğunun azaldığını, davacının sezon içindeki çalışmasının ise Pazar günleri ücretli izinli olduğunu, ancak bu tatilini Cuma günleri kullandığını, çalıştığı günlerde ise sabah saat 08:00 – akşam 19:00 saatleri arasında çalıştığını, günde 2-3 saat ara dinlenmesi olduğunu, ulusal ve dini bayramlarda ise tatil günlerinin sozon dışına rast geldiği günlerde tatil yaptığını, sezon içindeki tatil günlerinde ise işlerin aksamaması için önceden yapılacak işler yapılarak tatil günlerinde çalışamadığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, davacının 26.04.2012 -27.04.2012 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmediğini, bunun üzerine 30.04.2012 tarihinde noter aracılığı ile davacıya ihtar çekildiğini davacının iş akdinin sona ermesinin kendisinden kaynaklandığını, savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Davacının yıllık izinlerini kullandığı iddiasının işveren tarafından ispatlanması gerekmekte olup davacının çalıştığı süre içerisinde hak kazandığı yıllık ücretli izinlerini kullandığını veya ücretlerinin ödendiğini, davalı işveren tarafından usulüne uygun olarak tutacağı ve davacının imzasına havi izin defteri veya eşdeğer bir belge ile ispat etmesi gerekir. Davalılar tarafından dosyaya izin ücretinin kullandırıldığında dair herhangi bir belge sunulmamıştır. İşçiye yıllık izinlerini kullandırdığını veya ücretini ödediğini işveren işçinin imzasını taşıyan yıllık izin defteri veya eşdeğer belge ile ispat etmek zorundadır. Davalı taraflar davacının yıllık izinlerini kullandığını veya karşılığı ücretin ödendiğine ilişkin davacı tarafından imzalanmış belge sunamadığından davacının yıllık ücretli izin alacağına hak kazandığı anlaşılmaktadır. 

Davacı bir kısım ücret alacaklarının ödenmediğini ileri sürmüştür. 4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi yada banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.İşçiye ücret ödenmesi ile ilgili olarak ispat yükü işverendedir.Davacı işçi çalıştığını kanıtlamıştır. Bu süre karşılığı ücretin ödendiğini ise davalı işveren kanıtlamalıdır. Bu hususlar dikkate alındığında davalı yan ücret alacağının tamamının ödendiğini ispatlayamadığından davacının 11.05.2015 tarihli raporda belirtilen miktar kadar ücret alacağına hak kazandığı anlaşılmıştır.

Fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı olduğunu iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Davalı işveren tarafından bu çalışmaların ödendiği hususu ispat edilmezse, davacı bu iddiasını, yaptığı çalışmaları her türlü delille ispat edebilir.Dosyada bulunan tanık anlatımlarına göre davacının fazla çalışma yaptığı ayrıca dini bayramların 1 günü hariç dini ve milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı ve bu çalışmalarının karşılığının ödenmediği anlaşılmıştır.

Söz konusu alacaklara yönelik hesaplamalar tamamen tanık beyanlarına göre yapılmış olduğundan, ait oldukları dönemlerdeki ücret üzerinden hesaplanan miktarlardan Yargıtay uygulamasına paralel olarak %30 indirim yapılmış ve hesaplamalarda, davacının fiili çalışmaları esas alınmıştır.

Davacının her ne kadar hafta tatili alacağı talebi olmuş ise de davacının haftada bir (Cuma günü)günü izinli olduğu anlaşıldığından davacının haftalık ücretli izin alacağı olmadığı anlaşılmıştır. 

Söz konusu alacakların tespiti açısından İş ve Sosyal Güvenlik Uzmanı Hesap bilirkişisi …’dan rapor aldırılmıştır. Hesap bilirkişisi raporlarında davacının ücret alacağı,yıllık ücretli izin alacağı, fazla çalışma alacağı ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını hesaplamıştır. Mahkememizce …’dan, keşif heyetindeki bilirkişilerden ve … Emniyet Müdürlüğü Kriminal Polis Lab. Müdürlüğü tarafından hazırlanan raporlara ve özellikle ücret alacakları için 11.05.2015 tarihli rapor, fazla çalışma ve diğer alacaklar … tarafından hazırlanan 25.02.2013 tarihli rapora itibar edildiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir. 

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı’nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta davalı tarafından dosyaya sunulan ödeme belgelerinde bulunan imzaların davacı tarafından kabul edilmediği, mahkemece yaptırılan kriminal incelemede “kişilere atfedilebilecek yerleşik kaligrafık unsurları yeterince içermeyen basit tersimli imzalar olması sebebiyle netice hakkında müspet veya menfi herhangi bir kanaat beyanında bulunmak mümkün olamamıştır.” değerlendirmesi ile incelenen belgelerde ki imzalarının aidiyetinin tespit edilemediği anlaşılmıştır.

Davacı vekili’nin 01.10.2014 tarihli ara karar ilişkin beyan dilekçesinde; “müvekkilinin maaşından ev kirası, elektirik ve su parası adı altında kesintiler yapıldığı, dinlenen tanık beyanları gereğince bu kesintilerinin haksız olduğu, dosyaya sunulan gider pusulası isimli belgelerdeki imzaları kabul etmediklerini, sadece ödeme belgelerinden 30.09.2011, 18.03.2011 ve 15.09.2009 tarihli belgelerdeki imzaları kabul ettiklerini diğerlerinin müvekkile ait olmadığını bildirdiği” anlaşılmıştır.

Mahkemece davacı vekili tarafından imzaların müvekkiline ait olduğu kabul edilen 30.09.2011, 18.03.2011 ve 15.09.2009 tarihli belgelerdeki tutarlar haricindeki ödemelerin mahsubu hatalıdır. Yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının kabul ettiği ödemeler haricindeki ödemelerin hesaplanarak karar altına alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. 

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.12.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. 

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.