TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMELERİ VE BU SÖZLEŞMELERDEN DOĞAN İHTİLAFLARIN ÇÖZÜMÜ

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, doktrinde çoğunluğun görüşüne göre nitelik olarak bir ön sözleşme olup bu özelliğinin bir sonucu olarak da nispi hak doğurur.  Sözleşmenin kurulması ile sözleşmeye konu olan taşınmazın mülkiyeti el değiştirmediği için ve el değiştirmesi için de tarafların rızasının ya da ilgili mahkemeden alınacak bir tescil kararının gerekmesi nedeniyle satış vaadi sözleşmesinden doğan hak ayni değil kişisel haktır. Kişisel haklar da bu hakkı doğuran sözleşme taraflarına veya bunların haleflerine karşı ileri sürülebilirler. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin noterde düzenlenme şeklinde yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde bu sözleşme şekil şartına uymadığı gerekçesiyle geçersiz olacaktır. Zira noterde düzenlenme şekli bu sözleşme için geçerlilik şartıdır.

“Tapu kütüğüne şerh edilmemişse, satış vaadinden doğan hakkın iflas masasına karşı ileri sürülmesi de mümkün değildir. Böyle bir durumda, satış vaadi alacaklısı masadan ancak taşınmazın iflas anında saptanacak değerini para alacağı olarak talep edebilir.’’

(Yargıtay 14. HD. T. 28. 09. 2007, E. 2007/ 9734, K. 2007/ 10978)

Her ne kadar taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan hak kişisel hak olup herkese karşı ileri sürülemeyen bir nispi hak ise de bu hak etkisi güçlendirilebilen bir kişisel hak olup tapu siciline şerh edilmesi halinde yine herkese karşı ileri sürülemese de söz konusu sözleşmenin konusu olan taşınmaz ile ilgili olan kişilere karşı ileri sürülebilecektir.

“…satış vaadi sözleşmesinden doğan hak, kişisel bir hak olduğu için, vaat alan alıcının bu hakkını, sözleşmenin tarafı olmayan başka kişilere dava yoluyla ileri süremeyeceği, taşınmazın mal sahibi tarafından başka kişilere satılması halinde, yeni malike karşı herhangi bir hak iddia edemeyeceği, taşınmaz satış vaadinin bu akdin dışında bulunan kişileri bağlamayacağı, bu akitten doğan hakkın onlara karşı ileri sürülemeyeceği ve taşınmaz satış vaadinin tapu siciline de şerh edilmediği anlaşıldığından şahsi hak doğuran satış vaadi sözleşmesinin 3. kişi durumunda bulunan ve tapuda satım akdi ile ayni hak kazanmış olan davalı …’a karşı husumet yöneltilmesi mümkün değildir…”

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2014/1153 E., 2016/910 K.)

Yukarıda paylaşılan Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere tapuya şerh edilmeyen taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapuya şerh edilmesi gerekmektedir.

Peki taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin taraflarından birinin yüklenici diğerinin de taşınmaz arsanın maliki olması ve bu yüklenicinin kendi alacağı olan payı 3. Kişiye devretmek üzere taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapması halinde 3. Kişinin hakları nelerdir?

Bu soru akla direkt alacağın temlikini getirmektedir. Zira burada yüklenici arsanın maliki tarafından kendisine vaat edilmiş bir alacağı arsayı üçüncü bir kişiye devrederek aslında malikten alacağını başkasına devretmiş ve bu de alacağın temliki sonucunu doğurmuştur.

 “…Taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri şahsi hak doğrudan sözleşmelerdendir. Böyle bir sözleşme ile alacaklı durumuna gelen kimse, sözleşmeden doğan bu şahsi hakkını, devir yasağı söz konusu olmadığı sürece borçlunun rızasını aramaksızın üçüncü bir kişiye yine taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile devir ve temlik edebilir. Bu durumda, alacağı temellük eden kimse, temlik edenin yerine geçerek onun haklarını kullanabilir…”

(Yargıtay 14. HD. T. 30.03.2010, E. 2010/1003, K. 2010/3455)

“…Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskân koşulu (oturma izni) gibi diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanunu’nun 188. maddesine göre; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanunu’nun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz…”

(Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 2019/1767 E., 2020/2489 K.)

YETKİLİ MAHKEME

Taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinde yetkili mahkemenin belirlenmesinde dikkate alınacak olan kıstas taşınmaz satış vaadinin tapu sicilinde değişikliğe yol açıp açmayacağıdır.  Eğer taşınmaz ile ilgili olan uyuşmazlık tapu sicilinde değişikliğe neden olması halinde HMK- 12 gereği taşınmazın olduğu yer mahkemesinde açılır.

(HMK-12): “Taşınmaz üzerindeki aynî hakka veya aynî hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine veya alıkoyma hakkına ilişkin davalar, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılır.”

Fakat eğer tapu sicilinde değişikliğe yol açmayacak bir uyuşmazlık söz konusuysa o zaman HMK genel hükümlere göre, sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, yetkili olan mahkeme yetkilidir. Bu duruma örnek olarak, tapuya şerh verilmeden yapılan taşınmaz satış vaadi sözleşmesi üzerine satıcının üçüncü kişiye taşınmazı satması, verilebilir.

GÖREVLİ MAHKEME

Taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinde görevli mahkeme alıcının tüketici olması halinde ve bu sözleşmenin ticari amaç taşımaması hainde görevli mahkeme Tüketici Mahkemesi olacak iken; ticari bir amaç taşıması veya taraflardan birinin tüketici mahkemesi olması halinde görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olacaktır.

Konu genel hatlarıyla derli toplu bir şekilde hukuki terimlere vakıf olunmaması halinde bile anlaşılacak bir şekilde anlatılmıştır. Yazıya konu uyuşmazlıklarla karşılaşılması halinde, uzmanlık ve hukuki bilgi ve tecrübe gerektiren davalar olması nedeniyle bu alanda uzman bir avukattan yardım alınması tavsiyelerimizdendir.

                                                                        Av. Arb. Selçuk ENER & Av. Bilge İŞ

ARACIN PİYASA DEĞERİNDEN DÜŞÜK FİYATA SATIN ALINMASI AYIBIN BİLİNDİĞİNE KARİNE TEŞKİL ETMEZ

Yargıtay 13. HD 2016/22567 E., 2019/4145 K., 28/03/2019 T.

Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı; davalıdan 11.03.2015 tarihinde bir araç satın aldığını, aracın sigorta ve kasko işlemlerini yaptırmak için başvurduğu sırada pert kayıtlı olduğunu öğrendiğini, davalının satış öncesinde bu konuda kendisine bilgi vermediğini, aracın pert kayıtlı olmasının gizli ayıp olarak değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürerek, gizli ayıplı aracın iadesine ve 14.900,00 TL satış bedeli ile araç için yapmış olduğu 327.07 TL masraf dahil olmak üzere toplam ….227,07 TL’nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine, karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ile davalı arasında 11.03.2015 tarihli Altındağ 1. Noterliği’nde yapılan satış sözleşmesi ile araç, davacının beyanından anlaşıldığı üzere 14.900,00 TL karşılığında davacıya satılmış ve aynı tarihte teslim edilmiştir. Davacı aracın pert kayıtlı olduğunun kendisinden gizlendiğini ileri sürerek aracın davalıya iadesi ile satış bedeli ve araç için yaptığı masrafların davalıdan tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, davacının aracı rayiç değerinin yaklaşık 6.000,00 TL altında satın aldığı, aradaki bu farkın aracın ağır hasara uğramasından kaynaklanan değer kaybından kaynaklandığı ve davacının araçtaki ağır hasar durumunu bildiği veya bilebilecek durumda olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Dava konusu araç için 10.06.2000 tarihinde ağır hasara uğraması nedeniyle pert işlemi yapılmıştır. Davacı, davalıdan satın aldığı aracın daha önceden kaza yapmış pert araçlardan olduğunu, diğer bir anlatımla ayıplı olduğunu sigorta şirketine başvurduğunda öğrenmiştir. Borçlar Kanununun 223. maddesi hükmüne göre, alıcı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirim yapmayı ihmal ederse satılanı kabul etmiş sayılır. Adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp sonradan çıkarsa bunu da derhal satıcıya haber vermelidir. Aksi takdirde satılanı bu ayıplı hali ile kabul etmiş sayılır. Davacı öğrendiği gizli ayıbı 12.03.2015 tarihli noterden düzenlenen ihtarname ile davalıya bildirmiştir. Davacı gizli ayıp nedeniyle derhal satıcılara ihbarda bulunmakla satılanı, yukarıda açıklanan kanun hükmü gereğince ayıplı haliyle kabul etmemiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda aracın piyasa değerinden düşük satın alınması nedeniyle davacının ayıbı bildiğine kanaat getirilmiş ise de aracın piyasa değerinden düşük satın alınması davacının ayıbı bildiğine karine teşkil etmez. Dava konusu araçta bulanan ayıbın davacıdan gizlenmediğinin ispat yükü davalı taraftadır. Hal böyle olunca; mahkemece, açıklanan hususlar göz önünde tutularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 28/03/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.

YURT DIŞINA SEFER YAPAN ŞOFÖRLERE VERİLEN SEFER PRİMLERİ, ÜCRET MİDİR HARCIRAH MIDIR?

8 Temmuz 2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı’na göre, yurt içi ve yurt dışı sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığının kıdem tazminatı ve prime esas kazancın hesaplanmasında dikkate alınacak olup olmaması konusunda içtihatları birleştirme talebi, söz konusu konunun  uyuşmazlığın türüne göre ve dolayısıyla her somut olaya ve dosya kapsamındaki delillere göre değerlendirmesinin ayrı yapılması gerektiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Bu konu, söz konusu kararın yargı sürecinde yerini alacak olan tarafların konumu ve bu tarafların dahil olduğu uyuşmazlık türü bakımından yargılamanın sonucunu doğrudan etkileyecek olması nedeniyle büyük öneme sahiptir.

Konunun daha kapsamlı ve anlaşılır olması için ücretin kanuni tanımını yapmak gerekirse; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. Maddesinde de ücret; bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

Ücret asıl(dar) ücret ve geniş(giydirilmiş) anlamda ücret olarak ikiye ayrılmaktadır. Asıl ücret İş Kanunu’nun 32. Maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan ücret olup geniş anlamda ücret ise asıl ücret yanında işçiye prim, ikramiye, komisyon, kar payı gibi ödemelerle sosyal yardım gibi yemek, giyim, yakacak, konut ve benzeri parasal veya para ile ölçülebilen yararların eklendiği ücrettir.  Bu ücretlerin tanımlarının içeriklerinin bilinmesi önemlidir. Zira 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca bazı ücretlerin hesaplanmasında geniş anlamda ücret dikkate alınmaktadır.

İş Kanunu Madde-17

 “…Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32. maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.” 

Yukarıdaki maddede bahsedilen tazminatlar ihbar ve kötü niyet tazminatlarıdır. Benzer durum kıdem tazminatının hesabında da görülmektedir. Zira 4857 sayılı Kanun’un 120. Maddesi ile hala uygulanmakta olan 1475 sayılı Kanun’un 14 maddesine göre kıdem tazminatının hesaplanmasında geniş anlamda ücret esas alınmaktadır. 

Çalışma hayatında her ne kadar harcırah ve sefer primi aynı anlamda kullanılsa da bu iki kavram birbirinden çok farklıdır. Harcırah işçinin sefer sırasında yapacağı ek ödemeler için, yolluk adı altında, işçiye verilen ücrettir. Prim ise işçiye kimi zaman sabit ücretinin dışında ve hatta sabit ücreti yerine geçen bir ücret olup niteliği bakımından kıdem tazminatının ve prime esas ücretlerin hesaplanmasında dikkate alınmaktadır. Söz konusu iki kavramın farklı oluşu aşağıdaki Yargıtay kararı ile daha iyi anlaşılacaktır.

“…Harcırah (yolluk) işçinin görevli bulunduğu yerden başka yerlere geçici görevle gönderilirken yapacağı ek masrafa karşılık yapılan ödemeler olup, davalı işyeri tarafından her sefer için yapılan ödemelerin bu mahiyette kaldığı şüphesizdir. Çünkü davalı işyeri davacıya ücreti dışında sefer başına ödeme yaparken asıl amacı davacının yapacağı ek masrafları karşılamak olup, onun ücretini artırmak gibi bir amaç içinde değildir…”

(Yargıtay 21. HD, 24/03/2016, E.2015/4884, K.2016/5141)

Yukarıda da belirtildiği üzere sefer primi temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da gidilen kilometre başına ödenen prim şeklinde de kararlaştırılabilir. Bu işveren ile işçi arasında yapılan iradi anlaşmaya bağlıdır.

“…Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur…”

(Yargıtay 9.H.D. 21.05.2013 gün, 2011/ 10769 E, 2013/ 15255 K.)

Sefer priminin uygulamada harcırah ile aynı anlamda kullanılıyor olması nedeniyle tazminat kalemlerinin hesaplanmasında ücrete dahil edilmeyeceği düşüncesi çoğu zaman işçi aleyhine bir görünüş yaratsa da yargılama sürecinde durum daha farklıdır. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir.

“…Davacı işyerinde şoför olarak çalışmakla olup, daimi işi yapmış olduğu yurt dışı seferleridir. Ve yaptığı bu iş sebebiyle işçiye işveren tarafından yurt dışı (sefer) masraflarının üzerinde sefer başına prim ödemesi de bulunulmaktadır. Zira uluslararası bir tır şoförünün asgari ücret ile çalışması olağan hayatın akışına ve bu sektörde ki genel uygulamaya aykırıdır.

Ödenen sefer primlerinin yemek veya yol giderleri ile aynı mahiyette olduğu kabul edilemez. Sefer başına prim ödeneceği ve sefer sayısı işyeri uygulaması olarak taraflarca benimsenmiş olup, işveren sefer başına işçiye sefer pirimi ödeme yükümlülüğü altına girmiştir.

Ödenen primler işçiye sadece yurt dışında yapacağı masraflara karşılık da verilmemektedir. Dolayısıyla ödenen bu primleri diğer iş kollarında ki gibi bir ikramiye veya satış primi, fazla çalışma veya hafta tatili gibi çıplak ücrete ilaveten ödenen ek-ilave ücret mahiyetinde düşünemeyiz.

Nitekim gerek Hukuk Genel Kurulu’nun 07.10.1998 tarih 98/9-622 E 1998/681 K sayılı ilamı gerek Dairemizin 2010/10892 E, 2011/12003 K, 2006/ 15983 -34969 F.,K, 2003/9746-21940 E, K sayılı ilamlarında da yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine ödenen primlerin ücret kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği, ücretin bir sonucu olduğu, bu sebeple izin ücreti hesabına sefer priminin de ilave edilerek hesap yapılması gerektiği kabul edilmiştir.

Çıplak -temel ücret burada asgari ücret + sefer primidir. Bu sebeple davacının yıllık izin ücreti hesaplanırken asıl ücreti oluşturan asgari ücret ve sefer primi toplamının dikkate alınması gerekirken sefer priminin yazılı gerekçelerle ücret kavramı içerisinde nitelendirilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…”

(9. HD. 2009/13882 E. 2011/14451 K. 12.05.2011)

“…Yurt dışında çalışan ve asgari ücret ile gidilen ülkeye göre sefer primi alan tır şoförü işçinin yıllık izin hakkım kullandığı dönemde kendisine ödenmesi gereken ücret asgari ücretle sınırlı değildir. Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan dinlenme hakkı olmakla çalışılmayan dönemde de işçi ücretini tam olarak almalıdır. Bu anlamda yıllık izinde geçen sürede işçiye salt asgari ücretin ödenmesi halinde işçinin dinlenme hakkını kullanabileceğinden söz edilemez. Sefer primi ortalamalarına göre işçinin izinde geçen süreye ait ücret hakları sağlanmalıdır. İş sözleşmesinin feshinde işçinin kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretleri de sefer primi eklenmiş ücret üzerinden hesaplanarak ödenmelidir…”

(Yargıtay 7.H.D. 28.03.2013 gün, 2013/ 1623 E, 2013/ 4798 K.)

6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 3. maddesine göre harcırah ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkaçını veya tamamını kapsadığı belirtilmiş olup bu kanunun hükümleri İş Kanunu’na göre işçi sayılan kişileri kapsadığı belirtilmiştir. 

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre taraflarca getirilme ilkesi nedeniyle, kanunda açıkça belirtilmediği sürece, hakim re’sen delil toplayamaz. Buna karşılık Sosyal Güvenlik Mevzuatı’ndan kaynaklanan davalarda kural olarak mahkemece re’sen araştırma ilkesi geçerlidir. 

Yurt içi taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında zamana bağlı sabit ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da kilometre başına ödenen prim şeklinde de gerçekleşebilmektedir. 

Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ise genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında garanti ücret olarak uygulanan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşmaktadır. 

Prim uygulamada harcırah olarak adlandırılmakla birlikte iki kavram birbirinden farklıdır. Zira prim işçinin nitelik ve nicelik açısından başarılı bir şekilde yapmış olduğu işin karşılığı olarak ödüllendirilmesi amacıyla ödenen ek bir ücrettir.  Toplu iş sözleşmeleri, işçi-işveren arasında imzalanan iş sözleşmelerinde düzenlenen prim ve sürekli ve düzenli ödenerek iş yeri koşulu haline gelen primler artık ücret kapsamında değerlendirilmektedir.  Böylece primler geniş anlamda ücrete kapsamında değerlendirilecek olup kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve başkaca işçilik alacaklarının değerlendirilmesinde esas alınmaktadır. 

Harcırah/ yolluk ise yol gideri, yevmiye, aile gideri ve yer değiştirme giderini içermekte olup bunlardan birine, birkaçına veya tamamına hak kazanılan ödemedir.  

Taraflar arasında, işçiye yapılan ödemenin harcırah/yolluk olup olmadığının düzenlenmemiş olması halinde işçiye yapılan bu ödemenin işçi tarafından nasıl kullanıldığının değerlendirilmeye alınması neticesinde bunun bazı kriterlere tabi tutulup sonuçlandırılması gerekecektir. 

“…Yapılacak bu inceleme neticesinde söz konusu ödemenin ücrete dahil edilip edilmeyeceği veya harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olup olmadığı ortaya konulmalıdır. Yani bu ödemenin işçinin şahsı ile ilgisi bulunmayan ticari giderler olarak açıkça ayrıştırılıp ayrıştırılmadığı, sadece araca bağlı zorunlu giderler olarak verilip verilmediği belirlenmeli, bu giderlerden sonra hala işçiye kalan bir tutarın da bulunup bulunmadığı üzerinde titizlikle durulmalıdır.

Buna karşılık Sosyal Güvenlik Hukuku’nda ise kendiliğinden araştırma ilkesi geçerli olup mahkeme taraflarca ibraz edilen delillerle bağlı değildir. Bu kapsamda işçinin prime esas kazancının tespitinde işçiye sefer primi, sefer yolluğu ya da harcırah adı altında yapılan ödemeler içinde sadece araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp ger kalan tutar tespit edilmelidir. Bunun içinde ödeme makbuzlar, vergi harç ödemeleri, köprü geçişi, otoban, kantar, park, kontör, telefon, faks, fotokopi, akaryakıt giderleri, Gümrük Müdürlüğü kapı çıkış pusulaları, avans fişleri gibi belgeler irdelenmeli, araca ilişkin zorunlu giderler ayrıştırmaya tabi tutulduktan sonra sonucuna göre işçinin gerçek ücretinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu özelliğinden dolayı işçilik alacakları davasında mahkemece kabul edilip hüküm altına alınan ücret miktarı, sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan prime esas kazancın tespit davalarında bağlayıcı değilken, prime esas kazancın tespiti davasında belirlenip hüküm altına alınan ücret miktarı, işçilik alacakları davalarında bağlayıcı olacaktır…”

(Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı 2018/1 E., 2019/5 K., 4.10.2019 T.)

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere taraflar arasında anlaşma olup olmadığı, olmaması halinde yapılan ödemelerin niteliği, ödenme amacı, işçi tarafından harcanma şeklinin değerlendirilmeye tabi tutulması gerekmekle birlikte, uyuşmazlıkların içeriğine göre İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku’nda delillerin ikamesi ve ispat hususunun da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Zira bu tespitler karşısında yapılan ödemenin ücret ya da yolluk/harcırah olarak kabulü her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerekecektir.

Tır şoförüne her sefere çıktığında yapılan sefer primi ödemesinin ücrete dahil olduğu yönünde Yargıtay’ın işçilik alacakları ile ilgili davaların temyizini incelemekle görevli 9. ve 22. Hukuk Dairelerinin kendi kararları; Sosyal Güvenlik Hukuku’ndan kaynaklanan davaların temyizini incelemekle görevli Yargıtay’ın 10. Ve 21. Hukuk Dairelerinin ise kendi kararları arasında uyuşmazlık bulunmadığı gerekçesiyle ve içtihadı birleştirmeye konu uyuşmazlık sonucu verilecek kararın, aynı tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli soyut ve genel nitelikte kurallar koyan ve temel amacı hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşemeyeceği ve bu nedenle içtihadı birleştirilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.  

“…506 sayılı Yasa’nın 77. madde 1. fıkrasında prim hesabında göz önünde tutulacak kazançlar belirtilmiş, 2. fıkrasında ise bunun istisnaları gösterilmiştir. Fıkrada ifade edildiği biçimde yolluklar prim hesabında nazara alınmazlar ve prime tabi tutulmazlar. Bu ödeme ücret ve benzeri ödemelerden tamamen farklı nedenlere dayanır. İşin karşılığı olmaktan ziyade işçinin görevi sırasında ihtiyaçlarını (otel, yemek vs. ihtiyaçları) karşılama amacına dayalıdır.

Harcırah (yolluk) işçinin görevli bulunduğu yerden başka yerlere geçici görevle gönderilirken yapacağı ek masrafa karşılık yapılan ödemeler olup, davalı işyeri tarafından her sefer için yapılan ödemelerin bu mahiyette kaldığı şüphesizdir. Çünkü davalı işyeri davacıya ücreti dışında sefer başına ödeme yaparken asıl amacı davacının yapacağı ek masrafları karşılamak olup, onun ücretini artırmak gibi bir amaç içinde değildir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda davacıya yapılan ödemelerin 506 sayılı yasanın 77. maddesinin 2. fıkrasında belirttiği şekilde yolluklar kapsamında kalması nedeniyle prime esas kazançlar arasında sayılamayacağı göz önünde bulundurularak davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir..”.

(Yargıtay 21. HD. 2015/3348 E., 2015/6346 K., 26.3.2015 T.)

Yukarıda paylaşılan Yargıtay’ın 21. Dairesi kararında da görüleceği üzere, yolluk olarak kullanılması amacıyla yapılan ödemelerin ücrete dahil olmaması, ücretin artırılması gibi bir gaye güdülmeden gerçekleştirilmesi ve prime esas kazançlar arasında sayılmamış olması nedeniyle ücret kapsamında değerlendirilemeyecektir. 

İncelenen içtihadı birleştirme kararı ışığında varılacak sonuç; her dava, tarafların taleplerine, uyuşmazlık türüne ve somut olaya göre değişkenlik göstermesi nedeniyle kendi içinde değerlendirilmeli, işçiye yapılan ödemenin ne kadarının harcırah ne kadarının sefer primi olduğunun belirlenmesi gerektiğidir. Yurtdışına sefer yapan şoförlerin işçilik hakları ve sigorta primlerine ilişkin davaları, özel bir mesleki bir hakimiyetin varlığını gerektirdiğinden, bu hususta uzman hukukçulardan destek alınması faydanıza olacaktır.

Av. Selçuk ENER & Av. Bilge İŞ

GİZLİ AYIBIN VARLIĞININ FARKINA VARILDIĞI ANDA, HER SOMUT OLAYA GÖRE AYRI AYRI DEĞERLENDİRİLMEK ÜZERE, AYIBIN DERHAL KARŞI TARAFA BİLDİRİLMEMESİ AYIPLI MALIN ALICI TARAFINDAN KABULÜ ANLAMINA GELİR.

13. Hukuk Dairesi         2020/800 E.  ,  2020/4175 K.

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar; Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, … A.Ş. Ümraniye Sanayi Şubesi, … ve … İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalılar ile ‘’… Konakları’’ projesi B9 Blok 3 numaralı daireye ilişkin olarak gayrimenkul satış vaadi ve borçlanma sözleşmesi düzenlediklerini, taşınmazı …’nden kredi kullanmak sureti ile 295.685,14 TL’ye satın aldığını, dairenin teslim tarihinin 31.12.2007 olarak belirlendiğini ve yüklenicinin bu tarihi 6 ay daha uzatabileceğinin kararlaştırıldığını, teslim tarihinin üzerine 6 aylık ek sürenin geçmesine rağmen taşınmazın daha da geç bir tarih olan 02.08.2008 tarihinde teslim edildiğini, 1 ay 2 günlük bir gecikme olduğunu, 6 aylık uzatmaya ilişkin hükmün haksız şart niteliğinde olduğunu ve gecikmeden kaynaklı cezai şartın 31.12.2007 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiğini, taşınmaz geç teslim edildiği gibi taşınmazda ve ortak alanlarda eksikler ve kusurlar mevcut olup, ayıpların davalılarca gizlendiğini beyan ederek; taşınmazın geç teslimi nedeni ile sözleşme çerçevesinde hesaplanacak cezai şart tazminatının teslim tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte şimdilik 1.000,00 TL’nin ödenmesine, ayıpların davalılar tarafından giderilmesine, ortak alanların kullanılamamasından kaynaklanan zararın teslim tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte şimdilik 9.000,00 TL’nin ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davacıya tam ve eksiksiz olarak dairesinin teslim edildiğini, ayıp ve eksik bulunmadığını, kaldı ki, ayıp ihbar mükellefiyetinin de süresinde yerine getirilmediğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, bozmaya uyularak; davacının geç teslime ilişkin cezai şart davasının kısmen kabulü ile, 591,22 TL gecikme tazminatının 19/05/2007 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılar … İnş. ve Yapı Malz. San. Tic. Ltd. Şti., davalı …, davalı …. Emlak Gıda paz. Ltd. Şti, TOKİ ve … Ümraniye Sanayi Sitesi Şubesi’nden (…’ın sorumluluğu %73 oranında müteselsilen olmak üzere) müteselsilen alınarak davacıya iadesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının ayıplı ifadan dolayı meydana gelen değer kaybı davasının kabulü ile, 9.000,00 TL’nin 19/05/2007 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılar … İnş. Ve Yapı Malz. San. Tic. Ltd. Şti., davalı …, davalı …. Emlak Gıda paz. Ltd. Şti, TOKİ ve … Ümraniye Sanayi Sitesi Şubesi’nden(…’ın sorumluluğu %73 oranında müteselsilen olmak üzere) müteselsilen alınarak davacıya iadesine, davalı … İnş. İnş. Yapı Tic. Ltd. Şti. hakkında açılan davanın açılmamış sayılmasına, karar verilmiş; hüküm, davalılar Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, … A.Ş. Ümraniye Sanayi Şubesi, … ve … İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı konutta oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir.

Davalılar, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.

Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. maddeye göre, (818 sayılı BK’nun 198.maddesi), alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının 19.5.2007 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 02.08.2008 tarihinde teslim edildiği ve 28.10.2009 tarihinde de eldeki bu davanın açıldığı dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda ve mahkemece “gizli ayıp”lı olarak belirtilen imalatlar ile ilgili olarak; “gizli ayıp” olarak nitelendirilen (taşınmazın ortak alanlarının farklı noktalarında görülen su sızıntıları, tavan ve duvarlarda rutubet ve kabarmalar, bina yürüyüş yolları ve yeşil alanlarda görülen çökmeler ve diğer gizli ayıplı olduğu belirtilen hususlar..) ayıplar yönünden kullanım ve mevsimlerdeki …, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi de göz önünde bulundurularak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. Yine TBK’nun 223 (BK’nun 198. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Hal böyle olunca mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatlara ilişkin ayıpların tek tek neler olduğunun belirlenerek, ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki …, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi ve tarafların delilleri dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor tanzimi sağlanarak ve yine bilirkişi tarafından ”açık ayıp”olarak nitelendirilecek hususlarda da teslimden sonra 30 gün içerisinde davacı tarafça ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı araştırılarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davalıların, (kararı temyiz eden davalılar Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, … A.Ş. Ümraniye Sanayi Şubesi, … ve … İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.) sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

3-Davacı tarafça, cezai şart tazminatının ve ayıplar sebebiyle ortak alanların kullanılamamasından doğan zararların ”teslim” tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte iadesine karar verilmesi talep edilmesine rağmen mahkemece davacının talebi aşılarak sözleşme tarihi olan 19/05/2007 tarihinden itibaren faize hükmedilerek talepten fazlasına karar verilmiş olması eleştiri sebebi olup, karar diğer yönlerden bozulduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalılar Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, … A.Ş. Ümraniye Sanayi Şubesi, … ve … İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. yararına BOZULMASINA, 2.bentte açıklanan nedenlerle davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan 164,00 TL harcın davalı-Toki’ye, 119,57 TL harcın davalı-…’a, 163,80 TL harcın davalı-… İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti’ne, 134,60 TL harcın davalı-…’e iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 03/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDE YÜKLENİCİ, TAŞINMAZ SAHİBİ İLE KENDİSİ ARASINDAKİ SÖZLEŞME GEREĞİ OLUŞAN ALACAĞINI ,ALACAĞIN TEMLİKİ SÖZLEŞMESİ İLE ÜÇÜNCÜ KİŞİYE DEVREDEBİLİR.

20. Hukuk Dairesi         2019/6341 E.  ,  2020/687 K.

Taraflar arasındaki davada İstanbul 7. Tüketici ve İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeniyle yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak, dava dışı yüklenici tarafından yapılıp, davacılara harici olarak düzenlenen taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile satılan bağımsız bölümün tapusunun iptali ve tescil istemine ilişkindir.
İstanbul 7. Tüketici Mahkemesince, çekişmeye konu oluşturan sözleşmenin tarafları sözleşmenin niteliğine göre tüketici işlemine yönelik sözleşme olup olmaması, ticari iş olup olmaması birlikte değerlendirilmiş dava konusu sözleşmenin incelenmesinde dükkan yada iş yeri niteliğinde taşınmaz satın alınması amacıyla yapılmış olduğu dükkan/işyeri niteliğindeki taşınmazın bireysel kullanım amacı olamayacağı ve ancak kâr elde etme amacıyla alınıp satılabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.
İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi ise somut olayda ihtilafın müteahit tarafından davacıya noter kanalıyla satışı vadedilen 2 adet bağımsız bölümün teslim edilmediği iddiasıyla açılan tapu iptali tescil istemine ilişkin olduğu, davacının tacir olduğuna ve ticari işletmesi bulunduğuna dair delil veya belge ibraz edilmediği, bağımsız bölümlerin yatırım amaçlı alımının yapılmasının kişiye tacir sıfatı kazandıramayacağı, tüketicinin de bir çok işlemlerini yatırım amaçlı yapabileceği gözönüne alındığında davaya bakma görevi yatırım amaçlı bağımsız bölüm alımı nedeniyle tüketici mahkemesine ait olduğu davacının satışını almayı taahhüt ettiği bağımsız bölümlerle ilgili olarak ticari faaliyette bulunduğuna dair dosyaya delil ya da belge de sunulmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir.
Somut olayda; yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı tapusunun iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Öncelikle, şahsi hak kavramı üzerinde durulması gerekmektedir. Bilindiği üzere hak, genel olarak kişilere hukuk tarafından tanınmış yetki olarak tanımlanabilir. Mutlak haklar ait oldukları şeyler üzerinde mevcut ve tekel halinde olan yetkilerdir. Nispi (şahsi) haklar ise sahibine bir borç ilişkisi dolayısı ile bir şeyin verilmesi, yapılması, yapılmaması gibi belli bir edimin yerine getirilmesini isteme yetkisi verir. Mutlak hakların maddi mallara ilişkin olanlarına ayni hak denir. Mutlak haklar herkese karşı ileri sürülebildiği halde şahsi haklar sadece borç ilişkisinin borçlusuna karşı ileri sürülebilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye şahsi hak sağlar. Koşulları yerinde ise kazandığı şahsi hakka dayanarak yüklenici arsa sahibini bir şey vermeye veya yapmaya zorlayabilir. Şahsi hak kazanan yüklenici bu hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi arsa sahibinin rızası gerekmeksizin ve ancak yazılı olmak koşulu ile üçüncü bir kişiye de temlik edebilir.
Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ilâ 181. maddelerinde düzenlenmiştir.
Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Fakat hayat şartları, ticaret ve ekonomi gereksinmeleri, alacaklının ifayı beklemeden alacağını başkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir başkasına nakletmesi yollarının da açılmasını zorunlu kılmıştır. Görülüyor ki, alacağın temliki hayat şartlarının gerektirdiği ihtiyaçlardan ortaya çıkan bir hukuk kurumudur. Örneğin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde bina yapım işini borçlanan yüklenici finans ihtiyacı duyar. Bu ihtiyacın kısmen veya tamamen yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölüm veya bölümlerin onun tarafından daha inşaat aşamasında üçüncü kişilere satılarak veya satış vaadinde bulunularak karşılanması olanağı bulunmaktadır. Aslında arsa sahibinin kural olarak Borçlar Kanununun 364. maddesi uyarınca eserin tesliminde vermesi gereken arsa payını, inşaat aşamasında yükleniciye devretmesi, yüklenicinin de bunu üçüncü kişilere temlik ederek finans sağlaması, arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırması demektir.
Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasında yazılı olarak yapılabilir. Ne var ki, alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya noterde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak yaptıkları görülmektedir. Dolayısıyla davacı, davalı arsa sahiplerine karşı dava dışı yüklenicinin haklarına sahip olmaktadır.
28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanunun 3. maddesi (I) bendinde “Gerçek veya tüzel kişilerle tüketiciler arasında kurulan eser sözleşmelerini tüketici işlemi kapsamına almıştır. Kanunun 73/1. maddesi ise tüketici işlemlerinden doğan davalarda tüketici mahkemelerinin görevli olduğu belirlenmiştir.
6502 sayılı Kanunun 3. maddesi gerekçesinde eser sözleşmelerinin kanun kapsamına alınmasına ilişkin herhangi bir açıklama getirilmemiştir. Ancak, kanunun sistematiği nazara alındığında kanunda zikredilen eser sözleşmelerinden kastın; ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçları için kullanma ve tüketme amacıyla gerçek ve tüzel kişi ile tüketici arasında yapılan eser sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı BK’nın 155 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanununda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı anlaşılmaktadır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç kullanmak için konut edinmek değil arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle, arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Kanunda tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında 6502 sayılı Kanunda kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir.
Bu durumda eldeki davada uyuşmazlık 6502 sayılı Kanun kapsamında kalmadığından, davanın HMK’nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı HMK’nın 21 ve 22. maddeleri gereğince İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesinin YARGI YERİ OLARAK BELİRLENMESİNE 13/02/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.

TÜZEL KİŞİLERİN TÜKETİCİ OLARAK KABUL EDİLMELERİ, BU KİŞİLERİN MAL VEYA HİZMETİ ÖZEL AMAÇLARLA ALMALARINA BAĞLIDIR.

Yargıtay 19. HD. E. 1999/3932 K. 1999/4621 T. 6.7.1999

DAVA : Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı Müdahil vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili; müvekkilinin davalı O… A.Ş.den 12.12.1996 tarihli fatura ile bir adet Opel Frontera aracı satın aldığını, ancak araçtan kısa bir süre sonra arızalar meydana geldiğini, durumun davalı firmaya bildirildiğini, davalının Almanya’dan parça getirtilerek tamir yapılacağını bildirdiğini ve müvekkilinden izin alınmadan aracın motorunun indirilip parça değişikliği yapıldığını, ancak aracın arızasının giderilmediğini ve davalıdan aracın yenisi ile değiştirilmesi talebinde bulunulduğunu, bunun kabul edilmemesi üzerine Ankara Tüketici Sorunları Hakem Heyetine başvurularak 9.3.1998 tarihinde aracın yenisiyle değiştirilmesi kararının alındığını, buna rağmen davalının değiştirme yapmadığını belirterek, aracın iadesi karşılığında yeni bir araçla değiştirilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı O… A.Ş. vekili, davacının B.K.nun 207 . maddesine göre bir yıllık süre içinde açılmadığını ve zamanaşımına uğradığını, 4077 Sayılı Kanuna göre davacının 15 gün içinde aracın yenisiyle değiştirilmesini veya bedelin iadesini veya ayıbın karşılığının bedelden indirilmesini, ayrıca ücretsiz tamir isteyebileceğini, davacının bu seçimlik haklardan ücretsiz tamiri seçtiğini, aracın üretimden kaynaklanan bir “arızası olmadığını, belirterek “davanın reddini savunmuş, diğer davalı Opel Türkiye Ltd.Şti. vekili ise davacının şirket olduğunu, aracın ticari olması nedeniyle 4077 Sayılı Kanunun uygulama imkanı olmadığını, davacının seçimlik hak olarak tamir hakkını kullandığını, 1997 Model bir aracın piyasada bulunmasının imkansız olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; araç üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi heyetinden rapor alınmış ve davacının kullanım sırasında ortaya çıkan ayıbı B.K.nun 198/3. maddesi uyarınca satıcıya bildirildiğini ve B.K.nun 203. maddesi uyarınca aracın yenisiyle değiştirilme talebinde bulunduğunu, davalıların zamanaşımı iddiasının B.K.nun 207/3. maddesi, uyarınca yerinde olmadığını, müdahil davalının aracın aynen ifasının mümkün olmadığı iddiasını İİK.nun 24. maddesi uyarınca yerinde görülmediğini belirterek davanın kabulüyle davacının satın aldığı aracın davalıya iadesiyle aynı model aynı özelliklere sahip sıfır km’de bir aracın davacıya, teslimine karar verilmiş, hüküm davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Mahkemece tarafların tacir tüzel kişi olmaları nedeniyle 4077 Sayılı Tüketicinin korunmasına dair yasa hükümlerinin olayda uygulanamayacağı belirtilerek genel hükümler çerçevesinde hüküm kurulduğundan öncelikle 4077 Sayılı Yasa hükümlerinin olayda uygulanıp uygulanmayacağının, başka bir anlatımla tacir tüzel kişilerin tüketici sayılıp sayılmayacağının irdelenmesi gerekir.
8.3.1995 tarihli RG.de yayınlanarak yürürlüğü giren 4077 Sayılı TKHK.nun 1 inci maddesinde kanunun çıkarılma amacı “ekonomi gereklerine ve kamu yasasına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemek” olarak açıklanmış ve 3 üncü maddesinde ise Tüketici “bir mal veya hizmetin özel amaçlarla satın alarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır. Maddenin lafzı herhangi bir ayırıma tabi tutulmaksızın ticaret şirketleri dahil bütün tüzel kişilerin tüketici olabileceklerini gösterir açıklıktadır. AT yönergelerinde ve bazı yasalarda tüketicinin, bazen nesnel, bazen kişisel, ardından eylemsel kıstaslara göre belirlenmiş, böylece bazen nihai tüketici, bazen aynı zamanda küçük esnaf ve tüzel kişi korunmuş olup, Avrupa Konseyince kabul edilen 24.7.1990 tarihli direktifin 2 nci maddesinin 3 üncü bendinde “tüketiciden gerçek kişilerin anlaşılacağı” belirtilmiş ve başlangıçta üye ülkelerin iç hukuklarında yapılan düzenlemelerde de genelde bu husus gözetilmiş ise de, öğretideki eleştiriler ile uygulamadaki gereksinimlerin etkisi sonucunda 1993-1995 Yıllarını kapsayan AT Komisyonunun İkinci Eylem planında bir tüketici tanımlaması yapılıp tüzel kişiler de tüketici kapsamına ithal edilerek, tüketici: mal ya da hizmet edimlerini mesleki amaçlar dışında kullanım amacıyla davranan, alım gücü az ya da çok gerçek, veya tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır. Bu husus verdiği bir kararda İsviçre Federal Mahkemesince de benimsenmiştir ( Bkz.Yard.Doç.Dr.Çağlar Özel, Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri Alma Hakkı Sh.29 vd. ). Bütün bunlar yasa koyucunun tüzel kişi tabirini yasa metnine hiçbir ayırıma tabi tutmaksızın koyarken bilinçli hareket ettiğini ve batı ülkelerindeki ilk düzenlemelerden ayrıldığını açıkça göstermektedir. Kaldı ki yasa koyucunun, tüzel kişi tabirinin ticaret şirketlerini de kapsadığını gözden kaçırdığı düşünülemez.
Ticaret şirketlerinin tüketici kavramı içinde mütalaa olunmaları, 1. maddede öngörülen amacın gerçekleşmesini de olanaklı kılacaktır. Ticari şirketlerin ekonomik bir varlığı temsil edip, korunmalarına gerek bulunmadığı savunulamaz. Nitekim, AT Komisyonunun ikinci Eylem planında bu konuda oluşması muhtemel duraksamaların önlenmesi amacıyla “… alım gücü az ya da çok…” tabirleriyle konu vurgulanmıştır. Bir tacirin borçlarının niteliğini düzenleyen TTK.nun 2-1 maddesi, tüzel kişi tacirlerin özel amaçlarla nihai tüketici olmalarını engelleyen bir anlam taşımamaktadır. Tamamen kendisine özgü etkin, kısa ve ekonomik bir prosedür içinde tüketicinin hakkına kısa yoldan kavuşmasını amaçlayan kanunun, işletmesinin tüketim ihtiyacı kadar ( lastik, temizlik eldiveni, temizlik malzemesi, kırılan kapı kilidinin yenisi, soğutma cihazı vs. gibi ) malı almak suretiyle nihai tüketimde bulunan bir tüzel kişi taciri, korumanın kapsamı dışında bıraktığı düşünülemez. Kaldı ki hiçbir ayrıma tabi tutulmaksızın nihai tüketici olan gerçek kişi tacirler koruma kapsamında iken tüzel kişi tacirlerin koruma kapsamı dışında bırakılmaları Anayasa’nın eşitlik ilkesine de aykırılık teşkil edebilir.
Bu durumda davacı şirketin, aracı özel amaçla satın alıp, nihai olarak yararlandığı anlaşıldığından mahkemece davanın 4077 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca değerlendirilmesi gerekirken, genel hükümlere göre değerlendirilmesi ve harca tabi tutulması doğru değil ise de; davanın tüketici mahkemesine açıldığı ve mahkemenin tüketici mahkemesi sıfatını da taşımakta bulunduğu gözetilip, HUMK.nun 438/7-son maddesi gereğince sonucu itibarı ile doğru olan hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda yazılı nedenlerle hüküm fıkrasından nisbi karar ve ilam harcına ilişkin iki nolu bend çıkarılıp açıklanan gerekçeyle kararın düzeltilerek ONANMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, onamada oybirliği, gerekçesinde oyçokluğuyla 6.7.1999 gününde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3 üncü maddesinde “bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişiler “tüketici olarak tanımlanmıştır. TTK.nun 21 nci maddesine göre tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak gerçek kişi olan tacir, yaptığı işlemin ticari işletmesi ile ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işlemin niteliği itibarıyla ticari sayılmasının mümkün olmadığı takdirde borcun ticari ilişkiden doğmadığının kabulü gerekir. Anılan maddede sadece gerçek kişi tacirler öngörülmüş, dolayısı ile tüzel kişi tacirler bu kuralın dışında bırakılmıştır. 4077 Sayılı Yasanın anılan maddesinde bahsi geçen tüzel kişilerden dernek veya vakıfların amaçlanmış olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle mahkemece, taraflar arasındaki satışın, 4077 Sayılı Kanunun uygulanma alanına ve dolayısıyla tüketici mahkemelerinin görev alanına girmediği gerekçe gösterilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olduğundan sayın çoğunluğun onama gerekçesine katılmıyorum.

SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN HAK , KİŞİSEL BİR HAK OLMASI NEDENİYLE VAAT ALAN ALICININ, TAPUYA ŞERH VERİLEREK KUVVETLENDİRİLMİŞ KİŞİSEL HAK HALİNE GETİRİLMEMİŞ BU HAKKINI SÖZLEŞMENİN TARAFI OLMAYAN BAŞKA KİŞİLERE DAVA YOLUYLA İLERİ SÜREMEYECEĞİ GEREKÇESİYLE TAŞINMAZIN VAAT VEREN TARAFINDAN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE SATILMASI DURUMUNDA YENİ MALİKLERE KARŞI HAK İLERİ SÜREMEZ.

Hukuk Genel Kurulu         2014/1153 E.  ,  2016/910 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Dörtyol 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 06.10.2011 gün ve 2009/388 E., 2011/731 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 16.03.2012 gün ve 2012/2850 E., 2012/3852 K. sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş ise de, davacı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 05.07.2012 gün ve 2012/8060 E., 2012/9280 K. sayılı ilamı ile;

(…Davacı, davalıların murisi Fatma Özkurt’un 11.01.1979 tarihli satış vaadi sözleşmesi ile 688 parsel sayılı taşınmazdan 400/1525 sehimini yani hissesine mahsuben 400 m2 yeri kendisine satmayı vaat ettiğini belirterek tapu iptali ve tescil talebinde bulunmuştur.

Davalı …, zamanaşımı nedeniyle davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın imar uygulaması ile 208 ada 1, 2, 3 ve 4 sayılı parsellere dönüştüğü, satış vaadi sözleşmesine dayanılarak hak iddia edilen yerin 208 ada 3 numaralı imar parseli içerisinde kaldığı, bu parselin de dava tarihinden önce üçüncü şahsa satıldığı belirtilerek husumet yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Dairemizce onanmıştır.

Davacı vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Bilindiği üzere, Türk Medeni Kanununun 706 Borçlar Kanununun 213 ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazların harici veya fiili taksimi ile paylarının mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Satış vaadi sözleşmesi ile ana taşınmazdan pay satın alan davacının imar nedeniyle ifrazen oluşan 208 ada 1, 2, 3 ve 4 sayılı parsellerde de mülkiyet hakkı söz konusudur. Mahkemece, resmi şekilde düzenlenen satış vaadi sözleşmesi gereğince bu parsellerden davacıya pay tesciline karar verilmesi gerekir. Ancak, bu parsellerden 208 ada 1, 2 ve 3 sayılı imar parselleri satış vaadi sözleşmesinin düzenlenmesinden sonra ve dava tarihinden önce üçüncü kişilere tapudan devredilmiş ise de 208 ada 4 sayılı imar parseli tapuda halen satış vaadinde bulunan Fatma Özkurt mirasçılarından davalı … adına kayıtlı bulunmaktadır. Bu durumda imar parsellerinden daha önce düzenleme ortaklık payı da düşüldüğünden davacının her bir parselde satın almış olduğu oranda pay sahibi olduğu gözetilerek halen tapuda mirasçılardan … adına kayıtlı bulunan 208 ada 4 sayılı imar parselinden bu miktarda payın iptali ile davacı adına tesciline karar vermek gerekirken davanın yazılı şekilde husumet yönünden reddi doğru görülmemiştir.

Dairemizin onama kararı yanılgıya dayalı olduğundan davacı vekilinin yerinde görülen karar düzeltme itirazlarının kabulü ile hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; Özel Dairece ilk olarak kararın onanmasına karar verilmiş ise de; davacı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine karar yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyize getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; gayrimenkul satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkin eldeki davada, dava konusu 688 parsel sayılı taşınmazdan imar nedeniyle ifrazen oluşan 208 ada 1, 2, 3 ve 4 sayılı parsellerde de davacının mülkiyet hakkının söz konusu olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davalı …’a husumet yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı … ile davalıların murisi Fatma Özkurt arasında 11.1.1979 tarihinde, 467 yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi düzenlendiği, buna göre Hatay ili Dörtyol ilçesi Yakacık köyü Küçükkösecili mevkiinde bulunan 688 parsel sayılı taşınmazın 400 m2’sinin davacıya devrinin vaat edildiği, gayrimenkul satış vaadinin düzenlenmesinden sonra 3.4.1996 tarihinde, davalılardan …’un dava konusu 688 parsel sayılı taşınmazın 51/240 hissesini babası Ahmet Doğan Özkurt’tan, 36/240 hissesini ise Aişe Aydın’dan satın aldığı, 10.3.2009 tarihinde dava konusu taşınmazın imar uygulaması sonucunda şuyulandırmaya tabi tutulduğu, 208 ada 1, 2, 3 ve 4 parsel numaralarını aldığı, 208 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 357/372 hissesinin dava dışı Meryem Ilgın’a, 15/372 hissesinin Payas Belediyesi’ne ait olduğu, 208 ada 2 parsel sayılı taşınmazın 357/404 hissesinin dava dışı Halil Topdağ’a, 47/404 hissesinin Payas Belediyesi’ne ait olduğu, 208 ada 3 parsel sayılı taşınmazın dava dışı Gülseren Özkan’a, 208 ada 4 parsel sayılı taşınmazın ise davalılardan …’a ait olduğu görülmektedir.

Davalılardan …’un dava konusu Yakacık Köyü 688 parsel (yeni 208 ada 4 parsel) sayılı taşınmazın 51/240 hissesini babası Ahmet Doğan Özkurt’tan henüz babası hayatta iken, yine 36/240 hissesini de Aişe Aydın’dan 3.4.1996 tarihinde satış yoluyla edindiği, davalı …’a miras yoluyla yapılmış bir intikalin söz konusu olmadığı, satış vaadi sözleşmesinden doğan hak, kişisel bir hak olduğu için, vaat alan alıcının bu hakkını, sözleşmenin tarafı olmayan başka kişilere dava yoluyla ileri süremeyeceği, taşınmazın mal sahibi tarafından başka kişilere satılması halinde, yeni malike karşı herhangi bir hak iddia edemeyeceği, taşınmaz satış vaadinin bu akdin dışında bulunan kişileri bağlamayacağı, bu akitten doğan hakkın onlara karşı ileri sürülemeyeceği ve taşınmaz satış vaadinin tapu siciline de şerh edilmediği anlaşıldığından şahsi hak doğuran satış vaadi sözleşmesinin 3. kişi durumunda bulunan ve tapuda satım akdi ile ayni hak kazanmış olan davalı …’a karşı husumet yöneltilmesi mümkün değildir.

Hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda açıklanan ilkelere uygun değerlendirme yapılarak davalı …’un maliki olduğu taşınmazı tapuda satın aldığı, kendisine miras yoluyla yapılmış bir intikalin söz konusu olmadığı, şahsi hak doğuran satış vaadi sözleşmesinin davalı …’a karşı ileri sürülemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi ile bu kararda direnilmesi usul ve yasaya uygun olup direnme kararının onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 29.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

CEZA MAHKEMESİNCE VERİLEN BERAAT KARARI, KUSUR VE DERECESİ, ZARAR TUTARI, İLLİYET GİBİ ESASLAR HUKUK HAKİMİNİ BAĞLAMIYOR OLSA DA CEZA HAKİMİNİN TESPİT ETTİĞİ MADDİ OLAYLARLA VE FİİLİN HUKUKA AYKIRILIĞI HUSUSUYLA, BU HUSUSUN HUKUK MAHKEMESİ AÇISINDAN KESİN DELİL NİTELİĞİ TAŞIYACAK OLMASINDAN KAYNAKLI OLARAK, HUKUK HAKİMİ TAMAMEN BAĞLI OLACAKTIR.

Yargıtay HGK, E. 2013/4-1008, K. 2014/490, T. 9.4.2014

DAVA : Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 29.6.2010 gün ve 2009/494 E.-2010/156 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 29.3.2012 gün ve 2011/3371 E.-2012/5283 K. sayılı ilamı ile;

(… Dava, haksız fiil sebebiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece dava reddedilmiş; karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir. Davacılar, davalının haksız yere davacılardan küçük Y. K. A.’ı cinsel istismar suçunu işlemekle itham ettiğinden manevi tazminat istemişlerdir.

Davalı, oğlunun anlatımı üzerine bu kanaate vardığını, davacı küçük hakkında ceza davasında verilen psikolog raporunun iddiasını desteklediğini, suçun mağduru kendi çocuğu olduğundan hiç kimsenin kendi namusuna yönelik böyle bir suçlamada bulunmayacağından davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkeme, hiç kimse evladının cinsel tacize maruz kaldığı iddiasında haksız yere bulunmayacağı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

Dosyadaki belgelerden, davalının davaya konu ithamda bulunması sebebiyle hakaret suçundan Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2007/1122 esas sayılı ceza davasında yargılandığı ve davanın derdest olduğu anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi gereğince ceza mahkemesince verilecek mahkumiyet kararının hukuk hakimini bağlayacağı gözetildiğinde, ceza davasının sonucunun beklenmesi ve varılacak sonuca göre karar vermek gerekeceğinden, eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararın bozulması gerekmiştir…),

Gerekçesiyle bozularak, dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

H.G.K.’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; haksız fiil sebebiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Davacılar, 3.6.2007 tarihinde davalının müvekkillerinden A. A.’ın oğlu davacı Y. K. A.’ın küçük oğluna tecavüz ettiği iddiasıyla davacı Y. K. A.’a tokat attığını, hakaret ettiğini, davacı küçük hakkında ceza davası açıldığını ve bu davadan beraat ettiğini belirterek, davacılar küçük çocuk Y. K. A. için 20.000,00 TL., A. A. için 10.000,00 TL. ve A. A. 10.000,00 TL.’den toplam 40.000,00 TL. manevi tazminatın, haksız fiil tarihi olan 3.6.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, oğlunun anlatımı üzerine bu kanaate vardığını, davacı küçük hakkında ceza davasında verilen psikolog raporunun iddiasını desteklediğini, suçun mağduru kendi çocuğu olduğundan hiç kimsenin kendi namusuna yönelik böyle bir suçlamada bulunmayacağından davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; “Ankara 3. Çocuk Mahkemesi’nin 16.9.2009 tarih ve 2008/609 esas, 2009/615 karar sayılı kararında, çocuğun nitelikli cinsel istismar suçundan yargılanan Y. K. A.’ın mağdurun ifade vermeye gelmemesi, tıbbi rapor almaması sebebiyle beraatına karar vermiştir.

Davalı, oğlunun psikolojik çöküntü yaşamaması ve daha fazla zarar görmemesi için küçük A. K. Z.’ü çocuk mahkemesine getirmemiş ve tıbbi rapor alınmasını istememiştir.

Hiç kimse evladının tecavüze uğradığı veya tacize maruz kaldığı iftirasını atmaz. Davalı, oğlunun bir an önce travmayı atlatması için çabalarken, manevi tazminat ithamıyla bu konunun defalarca hatırlatılması hak aramak değil, hakkın kötüye kullanılmasıdır. Dava dilekçesinin üslubu da davalıyı incitecek tarzdadır. Borçlar Kanununun 49. maddesinde düzenlenen manevi tazminat şartları bulunmadığından davanın reddi gerekmiştir…” gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar davacılar vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire’ce yukarda yazılı sebeplerle bozulmuş; yerel mahkemece önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle önceki kararda direnilmiştir. Hükmü, davacılar vekili temyize getirmektedir.

Direnme yoluyla H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık; Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2007/1122 Esas sayılı dava dosyasının eldeki dava için bekletici mesele yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, ceza mahkemesi kararlarının hukuk davasına etkisi, eş söyleyişle; ceza mahkemesinin hangi kararlarının hukuk mahkemelerini bağlayacağı konusu üzerinde durulmasında yarar vardır:

Ceza mahkemesi kararlarının hukuk mahkemesine (davasına) etkisi, hukukumuzda mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 53. maddesinde düzenlenmiş olup; hukuk hakimi, ceza mahkemesinin kesinleşmiş kararları karşısında ilke olarak bağımsız kılınmıştır.

Bu ilke, ceza kurallarının kamu yararı yönünden bir yasağın yaptırımını; aynı uyuşmazlığı kapsamına alan hukuk kurallarının ise, kişi ilişkilerinin Medeni Hukuk alanında düzenlenmesi ve özellikle tazmin koşullarını; öngörmesi esasına dayanmaktadır.

818 Sayılı B.K.nun “Ceza Hukukuyla Medeni Hukuk Arasında Münasebet” başlıklı 53. maddesinde: “Hakim, kusur olup olmadığına yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamiyle bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinde verilen beraat kararıyla da mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk hakimini takyit etmez.” hükmü yer almaktadır (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 74. maddesi hükmü de paralel bir düzenlemeyi içermektedir.).

Bu açık hüküm karşısında, ceza mahkemesince verilen, beraat kararı, kusur ve derecesi, zarar tutarı, temyiz gücü ve yükletilme yeterliği, illiyet gibi esasların hukuk hakimini bağlamayacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır. Ancak, hemen belirtilmelidir ki, gerek öğretide ve gerekse Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında, ceza hakiminin tespit ettiği maddi olaylarla ve özellikle “fiilin hukuka aykırılığı” konusuyla hukuk hakiminin tamamen bağlı olacağı kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, maddi olayları ve yasak eylemlerin varlığını saptayan ceza mahkemesi kararı, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşır (Yargıtay H.G.K.’nun 10.1.975 gün ve 1971/406 E., 1975/1 K.; H.G.K.’nun 23.1.1985 gün ve 1983/10-372 E., 1985/21 K.; H.G.K.’nun 27.4.2011 gün ve 2011/17-50 E., 2011/231 K. sayılı ilamları).

Vurgulamakta yarar vardır ki, hukuk usulü bir şekil hukukudur. Davanın açılması, itirazların ileri sürülmesi, tanıkların ve diğer delillerin bildirilmesi belirli süre koşullarına bağlı kılındığı gibi, 2. tanık listesi verilememesi, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı gibi, yargılamanın süratle sonuçlandırılması gayesiyle belirli kısıtlamalar getirilmiştir. Bunun sonucunda, hukuk hakimi şekli gerçeği arayacak, maddi gerçek öncelikli hedef olmayacaktır. Ancak ceza hakimi bunun tersine öncelikli hedef olarak maddi gerçeğe ulaşmaya çalışacaktır. O halde ceza mahkemesinin maddi nedensellik bağını (illiyet ilişkisi) tespit eden kesinleşmiş hükmünün hukuk hakimini bağlamasına, 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi bir engel oluşturmaz (H.G.K.’nun 16.9.1981 gün 1979/1-131 E., 1981/587 K. sayılı ilamı; M. Çenberci, Hukuk Davalarında Kesin Hüküm, 1965, s.22 vd.; H.G.K.’nun 27.4.2011 gün ve 2011/17-50 E., 2011/231 K. sayılı ilamı).

Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına ve öğretideki genel kabule göre, maddi olgunun tespitine dair ceza mahkemesi kararı hukuk hakimini bağlar. Ceza mahkemesinde bir maddi olayın varlığı ya da yokluğu konusundaki kesinleşmiş kabule rağmen, aynı konunun hukuk mahkemesinde yeniden tartışılması olanaklı değildir (H.G.K.’nun 11.10.1989 gün ve 1989/11-373 E., 472 K.; H.G.K.’nun 27.4.2011 gün ve 2011/17-50 E., 2011/231 K. sayılı ilamları).

Tüm bu açıklamalar ışığında somut durum değerlendirildiğinde;

Davacılardan A. A.’ın şikayeti üzerine, davalının hakaret suçundan dolayı Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2007/1122 E. sayılı ceza davasında yargılandığı ve davanın derdest olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere 818 Sayılı B.K.’nun 53. maddesi gereğince ceza mahkemesince verilecek mahkumiyet kararının hukuk hakimini bağlayacağından, mahkemece, ceza davasının sonucunun beklenmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

O halde, yerel mahkemece, aynı yönlere işaret eden Özel Daire bozma kararına uyularak; ceza davasının sonucunun beklenmesi, ceza davalarında tespit edilen maddi olgular çerçevesinde varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçelerle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ilamında ve yukarda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 Sayılı Kanunun 30. maddesiyle 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, aynı Kanun’un 440/I. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞVERENİN GÜVENİNİN KÖTÜYE KULLANILDIĞI DURUMLARDA, İŞÇİNİN SAĞLADIĞI EKONOMİK YARARIN AZLIĞI VE ÇOKLUĞU FESİH NEDENİNİN OLUŞMASINDA ETKİLİ OLMAYIP ; ÖNEMLİ OLAN İŞVERENİN ÇALIŞANINA KARŞI OLAN GÜVENİNİ YİTİRMESİ OLGUSUNUN GERÇEKLEŞİP GERÇEKLEŞMEDİĞİDİR.

Yargıtay 9. HD E. 2017/15415 K. 2020/1782 T. 10.2.2020

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili
tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi
tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : A- ) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının davalı şirketin Mersin’deki bir çok şubesinde 17/11/2009 tarihinden 09/12/2014 tarihine
kadar şube sorumlusu olarak belirsiz süreli ve aralıksız olarak çalıştığını, 09/12/2014 günü son çalıştığı
Toroslar – Gaziosmanpaşa şubesinde çalışırken şubeden sorumlu pazarlama müdürü … tarafından davacıya
yönelik ” Sizinle çalışmak istemiyoruz. Burada artık çalışmıyorsunuz ” denilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini,
davacının 1.411,91 TL maaş aldığını, 2014 yılına ait yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, yıllık izin ücreti ile
Aralık 2014 dönemine ait 9 günlük ücret alacağının da ödenmediğini belirterek, davacının ücret alacağı, kıdem
tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücret alacağı olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
B- ) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının iş akdinin daha önce uyarılmış olmasına rağmen çalıştığı magazada personelden de
para toplamak suretiyle fire ürün satın aldığını, neticesinde haklı olarak fesih edildiğini iş yerinde davacının da
imzası bulunan genelgede; fire ürün satın almanın ve yine personelden para toplayarak fire ürün satın
alınmasının yasak olduğunu işverenin bu konuda hassas olduğunu, davacınn bu konuda uyarıldığı,
13.10.2014 tarihinde genelgenin yayınlandığı ancak akabinde davacının 18.11.2014 tarihinde bölge genel
müdürü tarafından bu konuda uyarıldığı bu uyarının hiyerarşi gereği bölge sorumlusunun yetkisinde olmasına
rağmen davacının davranışlarının yetkililer tarafından genel müdüre iletildiği , 23.11.2014 tarihinde fire ürünleri
satın almak için magaza çalışanı Gülgün Ö.’ten 200 TL aldığı personel Ö. K.’ın kasasından 152 TL bedelinde
ürün aldığı ve bu parayı ödemeyerek Ö. isimli personele ödettiği ,bu tespitler sonusunda 09.12.2014 tarihinde
savunmasının alındığı ve haklı fesih yapıldığını aradaki güven ilişkisinin zedelendiğini , davacının ücret ve izin
alacaklarını ise aldığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C- ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının fire ürünlerin işyeri çalışanlarından da aldığı iddiasının kanıtlarca teyit edilmediği ,
davacının savunmasında bu ürünleri ihtiyacı kadar aldığını beyan etmesi dosyada bulunan 2014 kasım ayı fire
oranın davacının aldığı ciro priminin kat kat üstünde olması ve tüm fire ürünlerinin davacı tarafından
alınmasının davacının maaşı ile mütenasip olmaması göz önüne alındığında, feshin haklı neden
oluşturmayacağı gerekçesi ile kıdemve ihbar tazminatının kabulüne , izin ve ücret alacağı hakkında karar
verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmiştir.
D- ) Temyiz:
Karar süresinde davalı vekilince temyiz etmiştir.
E- ) Gerekçe:
1- ) Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin
kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- ) Dosya içeriğine göre mağaza sorumulusu olan davacının davalı işyerinde 17.11.2009 tarihinde işe
başladığı, davalı şirketin mağaza sayımlarında fire ürün sayısının şirketçe belirlenen miktardan az çıkması
halinde mağaza sorumlusu olarak görev yapan personele prim adı altında belirlenen miktarda ödeme yapıldığı
somut olayda ise; davacının iş akdinin fire ürünleri kasadan geçirerek parasını ödemesi ve fire oranını düşük
göstermeye çalışması ve yine personeldende para almak suretiyle ürün alması bu şekilde hem magazayı
başarılı göstermek hemde prim alma amacı taşıdığı doğruluk ve dürüstlük ilkesine aykırı davrandığı gerekçesi
ile fesih yapılmıştır.
Şirket tarafından yapılan soruşturma sırasında; Savunmaları alınan magaza çalışanları Ö.K verdiği ifadesinde;
152.58 TL civarında almadığı ürünleri kasadan geçtiğini, kendi postundan fireye düşen ürünleri davacının
isteği üzerine geçtiği ve ödediğini, magaza çalışanı T.Ö. verdiği yazılı savunmasında; fire bölümüne yazılan
ürünlerin atılması gerekirken atılmadan kasadan davacı tarafından geçirildiğini gördüğünü ve 23.11.2014
tarihinde davacının kendisinden de 200 TL nakit para aldığı envanter gününden sonra tekrar para talep ettiğini
ancak veremeyeceğini beyan ettiği,
08.12.2014 tarihli savunma talep yazısı başlıklı belgede davacıdan; 15.11.2014-27.11.2014 tarihleri arasında
fire ürünlerin geçtiğinin görüldüğü daha önce uyarıldığı , genelge yayınlandığı halde aynı olayı tekrarladığı
gerekçesi ile savunma talep edildiği, davacının ise 08.12.2014 tarihinde verdiği savuunmasında “ihtiyacı olan
ürünleri satın alıp ödemesini yaptığı , haricinde başka bir ürün ödemesi yapmadığı” şeklinde beyanda
bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Yine 08.12.2014 tarihli savunma talep yazısında; mağaza ziyareti sırasında envanter kontrol listesi
incelendiğinde 03.11.2014 tarihinde yazılan 3 adet kuzu kuşbaşı, 15.11.2014 tarihinde iki meyveli yoğurt, bir
adet tekli meyveli yoğurt, 27.11.2014 tarihinde pepsi, toz şeker ürünlerinin fireye yazıldığı halde davacının
kasasından satışı yapıldığı gerekçesi ile davacıdan savunma talep edildiği , davacının ise 08.12.2014 tarihinde
verdiği savunmasında ” tespitlerdeki ürünlerden içerik yapısı değişmeyen patlak olan ürünler , bedeli ödenerek
satın alınmıştır” şeklinde beyanda bulunduğu dosya içeriğinden anlaşılmıştır.
Davacının yukarıda açıklanan şekilde davranarak fire sayısını azaltarak envanter sayımında fire miktarının
düşük çıkmasını ve işverence verilen envanter priminden faydalanmasını amaçladığı, mağaza sorumlusu olan
davacının iş akdinin bu davranışları ile güveni sarstığından 4857 Sayılı Kanun’un 25/II-e maddesi uyarınca
haklı nedene dayalı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır.
İşverenin güveninin kötüye kullanıldığı bu gibi durumlarda, işçinin sağladığı ekonomik yararın azlığı ve çokluğu
fesih nedeninin oluşmasında etkili değildir. Önemli olan husus işverenin çalışanına karşı olan güvenini yitirmesi
olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğidir.
Somut uyuşmazlıkda davacının fesih sebebi yapılan davranışları 4857 Sayılı Kanun’un 25/II maddesi
kapsamında kalmakta olup işverenin güvenini kötüye kullanma niteliğindedir. Bu durumda işveren tarafından
yapılan feshin haklı nedene dayandığı kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar
verilmesi gerekirken, mahkemenin yerinde görülmeyen yazılı gerekçesi ile tazminat taleplerinin kabulüne karar
vermesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin temyiz harcının
isteği halinde ilgilisine iadesine, 10.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

GEÇERLİ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMELERİNDE AYNEN İFA YERİNE GEÇEN MÜSPET ZARAR TALEBİNDE BULUNULABİLMESİ NEDENİYLE MAHKEMECE, KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN GERİYE ETKİLİ OLARAK FESHEDİLDİĞİ DE DİKKATE ALINARAK BAĞIMSIZ BÖLÜMÜN DAVA TARİHİNDEN İTİBAREN BELİRLENEN RAYİÇ DEĞERİ DE HESAPLANARAK DAVACININ ALACAĞI BELİRLENİR.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi         2018/38 E.  ,  2020/3199 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalılardan …’ın … Noterliğinin 07.03.1996 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile almış olduğu … ili … ilçesi Merkez Mahallesi 70 Ada 22 parselde bulunan 2.kat 15 nolu daireyi diğer davalı … …’a … Noterliğinin 23.08.1996 tarihli sözleşme ile satma vaadinde bulunduğunu, davalı … …’ın da bu satış vaadine istinaden … 2.Noterliğinin 06.03.2002 tarihli Satış Vaadi Sözleşmesi ile aynı taşınmazı kendisine satma vaadinde bulunduğunu, bedelini eksiksiz olarak aldığını ve taşınmazın zilyetliğini fiilen de kendisine devrettiğini, malik olduğu düşüncesi ile iyiniyetli olarak bağımsız bölümü zilyet ettiğini, faydalı masraflar yaparak taşınmazın değerini artırdığını, … 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/264 Esas sayılı dosyası ile tescil davası açtığını fakat arsa sahipleri ile müteahhit olan davalı …’ ın inşaatın %5 lik kısmını bitirmesi sebebi aralarındaki sözleşmenin feshedildiğini, bu sebeple tapu iptaline yönelik hak iddiasında bulunamayacağı gerekçesi ile davasının reddolunduğunu ve Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini, sözleşmenin ifa olanağının kalmadığını belirtmekle; fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere 50.000,00 TL tazminatın ifanın imkansız olduğunun tespit edildiği … 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin karar tarihi olan 22.09.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı …, inşaatın % 5’ini tamamladıktan sonra sözleşmeyi feshettiklerini başka bir yüklenici ile arsa sahipleri arasında 20/07/2000 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davada kendisine husumet düşmediğini, arsa sahipleri ile ibralaştığını savunmuş; diğer davalı … ise davanın zamanaşımı ve husumet yönünden reddi ile davacının bugüne kadar elde ettiği kira bedellerinin istenen tazminat miktarından düşülmesini ve takas hükümlerinin uygulanmasını talep etmiştir.
Mahkemece, davalı … …’a karşı açılan davanın kısmen kabulü ile; 8.210,90-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı … aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Davacı, Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi gereği tüm edimlerini yerine getirdiğini, davalılardan …’in satışını vaadettiği dairenin, tescil davası açmasına rağmen maliki olamadığını ileri sürerek, aynen ifa yerine geçen müspet zararının tahsilini istemiştir. Mahkemece, davacı ile davalı … … arasında yapılan sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle ifa imkansızlığının olduğu, ifa imkansızlığının olduğu durumlarda yapılan sözleşmenin butlanla geçersiz olduğu ve geçersiz sözleşmelerde ödenen bedelinin güncel değerinin iadesi gerektiği belirtilerek ödenen 2.000.000.000,00 ETL’sinin güncel değeri belirlenmiş, mahkemece de belirlenen bu güncel değere itibar ile 8.210,90-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı …’den tahsili ile gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinde davalı …’ın taraf olmadığı gerekçesiyle bu davalı yönünden davanın reddi şeklinde hüküm kurulmuştur.
Söz konusu taşınmaz, diğer davalı ve müteahhit olan …’ a kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile özgülenen daire olup, bunu diğer davalı … ile satış vaadi sözleşmesi yapılmış, davacı bu daireyi diğer davalı …’den alacağın temliki hükümlerine göre almış ve aralarındaki bu sözleşme geçerli olarak kurulmuştur. Geçerli sözleşmelerde aynen ifa yerine geçen müspet zarar talebinde bulunabilir. Davacı da, eldeki dava da aynen ifa yerine geçen müspet zararı kapsamında fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak tazmin talebinde bulunmuştur. Geçerli sözleşmelerde aynen ifa yerine geçen müspet zarar talebinde bulunabilir. Hal böyle olunca mahkemece, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshedildiği gözetilerek, bağımsız bölümün dava tarihi itibariyle belirlenen rayiç değeri de belirlenmek suretiyle davacının alacağının belirlenmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
2-Bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, 2.bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/03/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi

FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNİN SON ÜCRETE GÖRE DEĞİL AİT OLDUĞU DÖNEM ÜCRETİNE GÖRE HESAPLANMASI GEREKİR.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2017/8424 K. 2017/4718

T. 23.3.2017

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A- ) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı tarafından işletilen otelde güvenlik görevlisi olarak 26.04.2003 ile 15.10.2011 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davacının 15.10.2011 tarihinde işten çıkartıldığını, kıdem tazminatı ödenen davacının diğer haklarının ödenmediğini, davacının düzenli olarak akşam 21.00 ile sabah 09.00 ve 09.00-21.00 saatleri arasında çalışmasına rağmen fazla çalışma haklarının ödenmediğini, davalı şirkette çalışanların ücret haklarına dair olarak çift bordro yapılarak çalışanların ücretlerinin bir bölümünün bankaya yatırıldığını, bir bölümünün ise elden ödendiğini, davacının eline geçen son maaşının 920 TL olduğunu bunun ise 700 TL sinin bankaya yatırılarak kalan tutarın ise elden ödendiğini ileri sürerek, fazla mesai ücreti alacağını istemiştir.

B- ) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirkette 26.04.2003 ile 08.08.2012 tarihleri arasında mevsimlik işçi olarak güvenlik görevlisi sıfatıyla en son net 920 TL maaşla çalıştığını, dosyaya ibraz edilen 08.08.2012 tarihli ibraname uyarınca her türlü haklarından feragat eden davacının davasının reddinin gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının 24.09.2007 tarihinden önceki fazla mesai alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının son net maaşının 920 TL olduğunu, işten ayrılan davacının imzaladığı ibranameye göre yapılan kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerinin de yine 920 TL tutarındaki ücret esas alınarak ödendiğini, imzalı ve itiraza uğramamış ücret bordrolarına göre işyerinde üç vardiya halinde çalışıldığını, davacının imzalamış olduğu 08.08.2012 tarihli ibranamede fazla mesai alacağının ödenmediğine dair bir ihtirazi kayıt bulunmadığını, savunarak, davanın reddini istemiştir.

C- ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın reddine karar verilmiştir.

D- ) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E- ) Gerekçe:

1- )Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- ) Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına dair kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 Sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının ( % 50 ) hesaplanması gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez ( İş Kanunu, Md. 69/3 ). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir ( Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K ).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5. maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir ( Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K. ).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 Sayılı Kanun’un 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır ( Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K. ). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir ( Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K . ).

Somut uyuşmazlıkta, fazla çalışma iddiasında bulunan davacı işçi bu iddiasını bir kısım işyeri kayıtlarına dayanarak ispatlamaya çalışmıştır. Mahkemece dosyaya sunulan çalışma çizelgelerine göre davacının haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hüküm altına alınmıştır.

Dosyaya sunulan çalışma çizelgelerinin incelenmesinde, çalışma çizelgelerinin davacının hesaplama yapılan çalışma döneminin tamamını kapsamadığı, eksikler olduğu görülmüştür. Buna rağmen bilirkişi raporunda davacı tarafından talep edilen ve zamanaşımına uğramayan çalışma döneminin tümü için hesaplama yapılmış, kayıtlı dönem ve kayıtlı olmayan dönem ayrıştırılmamıştır. Bilirkişi tarafından kayıt olmayan dönem için fazla çalışmanın nasıl ve neye göre tespit edildiği de anlaşılmamıştır. Bilirkişi raporu bu yönlerden eksik incelemeye dayalı ve denetime elverişli değildir.

Ayrıca davacı … belli dönemlerde davacının sezonluk çalıştığını beyan etmiştir. Bu dönemlerin belirlenmediği anlaşılmakta olup, davacının sezonluk çalıştığı ve ücretsiz izinli olduğu bu sürelerin belirlenerek hesaplama dönemi içinde olması halinde bu sürelerin dışlanması gerekir.

3- )Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir ( Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K. ). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai alacağına esas davacı ücretinin ne şekilde ve nasıl tespit edildiği belli değildir. Fazla mesainin gerçekleştiği tarihteki dönem brüt ücretinin saat ücreti ve % 50 zamlı ücretinin tespit edilerek hesaplama yapılması gerekirken bu yönden de denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine 23.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.