DAVANIN AÇILDIĞI TARİHTE ALACAĞIN MİKTARI YAHUT DEĞERİ BELİRLENEBİLİR DURUMDA İSE DAVA ŞARTI YOKLUĞUNDAN DAVANIN USULDEN REDDİNE KARAR VERİLMESİ GEREKİR

Alacağın Belirli Veya Belirlenebilir Nitelikte Olması Durumunda, Belirsiz Alacak Davası Açılarak Bu Davanın Sağladığı İmkânlardan Yararlanmanın Mümkün Olmadığı – Hukuki Yarar Eksikliğinin Tamamlanabilir Dava Şartı Olmadığı – Şartları Olmadığı Halde Açılan Belirsiz Alacak Davasında Davacıya Süre Verilerek Hukuki Yarar Eksikliğini Tamamlama İmkânı Olmadığı – Şartları Mevcut Olan Belirsiz Alacak Davasında Yapılan Yargılama İle Alacağın Belirli Hale Gelmesi Durumunda Hâkimin Geçici Talep Sonucunu Kesin Talep Sonucuna Dönüştürmesi İçin Alacaklıya Süre Vermesi Gerektiği

6100k/107

4857k/17, 41, 57

1475/14

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi H.A.Ü tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanunun 107. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”.

6100 sayılı Kanunun 107. maddenin 2. fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda hukuki imkânsızlık söz konusu olur. Bu durumda davacı alacaklı, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını bilemeyeceği için davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını belirleyebilecek durumda değildir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır.

Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. İş yargılamasında sıklıkla davaların yığılması söz konusu olmakla alacağın belirsiz olma kriterleri her bir talep için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Diğer yandan, aynı dava dilekçesinde talep yığılması şeklinde bazı alacaklar için belirsiz alacak davası bazıları için kısmi dava açılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır.

Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacakları işçi tarafından bilinmekle kural olarak belirsiz alacak davasına konu edilmez. Ancak hesabın unsurları olan sosyal hakların (ayni olarak sağlanan yemek yardımı gibi) miktarının belirlenmesi işveren tarafından sunulacak belgelere veya yargılama ile belirlenecek ise kıdem ve ihbar tazminatı belirsiz alacak davasına konu edilebilir.

Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkânlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Şu halde davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı yahut değeri belirlenebilir durumda ise, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmelidir. Burada hukuki yarar eksikliğinin tamamlanabilir dava şartı olmadığı sonucuna varılmıştır. 7251 sayılı Kanun ile 107. maddede yapılan değişiklikler şartları olmadığı halde açılan belirsiz alacak davasında davacıya süre verilerek hukuki yarar eksikliğini tamamlama imkânı tanımamaktadır. Dairemizce sözü edilen düzenleme, şartları mevcut olan belirsiz alacak davasında yapılan yargılama ile alacağın belirli hale gelmesi durumunda hâkimin geçici talep sonucunu kesin talep sonucuna dönüştürmesi için alacaklıya süre vermesi gerektiği yönünde değerlendirilmiştir.

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi tarafından daha önce verilen kararlarda hukuki yarar yokluğu sebebiyle dava şartı yokluğuna bağlı davanın reddi kararları verilmediğinden aynı Dairenin görev alanındaki bölgelerden gelen dosyalarda birleşme öncesi uygulamalarına güven duyularak açılan davalarda aynı Dairenin önceki uygulamalarına devam edilecektir.

Hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri ve sürpriz karar verme yasağı gereği birleşme tarihinden önce yukarıda belirtilen esasları dikkate alan ilk kararın Yargıtay Kararları Dergisi veya başkaca yolla yayını tarihinden sonra açılan davalarda belirtilen ilkeler uygulanacaktır. Başka bir anlatımla açıklanan kararın yayınından önce açılan davalarda her iki Daire görev alanına giren bölgelerde verilen kararlar bakımından Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin önceki uygulamalarına devam edilecektir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafça kıdem tazminatı, fazla çalışma, fazla çalışma alacağının %5 fazlası, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacakları talep edilerek belirsiz alacak davası açılmıştır. Davanın açıldığı tarihte kıdem tazminatı miktarı belirlenebilir olduğundan belirsiz alacak davasına konu edilmez. Ancak yukarıda açıklandığı üzere Yargıtay 9.Hukuk Dairesi tarafından daha önce verilen kararlarda hukuki yarar yokluğu sebebiyle dava şartı yokluğuna bağlı davanın reddi kararları verilmediğinden Dairenin görüşüne güvenilerek belirsiz alacak şeklinde açılan bu davada belirtilen husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalılar vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine, 14/09/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

BANKA KART BİLGİLERİ KULLANILMAK SURETİYLE DOLANDIRICILIK SUÇUNUN ŞİFRE GİRİLEREK İŞLENMESİ İHTİMALİNDE DE BANKANIN MÜTERAFİK SORUMLULUĞU VARDIR

T. C.
Y A R G I T A Y
ONBİRİNCİ HUKUK DAİRESİ
ESAS : 2013/18416
KARAR : 2014/9261
TARİH : 14.05.2014
Taraflar arasında görülen davada İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 28.01.2013
tarih ve 2012/625-2013/28 sayılı kararın YARGITAYca incelenmesi davacı vekili tarafından
istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için
Tetkik Hakimi Rahime Tezcan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten
sonra işin GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı Ing Bank A.Ş’deki hesabına bağlı bankamatik kartı bulunduğunu, 02.11.2008 pazar günü, davalı Ing Bank A,Ş’ye ait bankamatik kartının da kullanılabileceği diğer davalı Asya Katılım Bankası şubesindeki bankamatikte kartını kullanmak
isterken kartın bloke edildiğini, ertesi gün aynı hesaba ait diğer kart ile hesabını kontrol eden müvekkilinin parasında eksik olduğunu gördüğünü, davalıların gerekli güvenliği sağlayamadıklarını, kartının çalınması nedeniyle davacının zararının 3.100 TL olduğunu ileri sürerek, bu miktarın 03.11.2008 tarihinden itibaren kısa vadeli avanslar için uygulanan avans
faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve DAVA ETMİŞTİR.
Davalılardan Ing Bank A.Ş. vekili, husumet itirazında bulunmuş, kartının yanında şifresini de kişilere ileten veya çaldıran, bunu süresinde müvekkil bankaya bildirmeyen davacının kusurlu olduğunu savunarak davanın REDDİNİ İSTEMİŞTİR.
Diğer davalı vekili, güvenlik kamerası kayıtlarına göre, kartının sıkışması üzerine davacının yanına gelen şahsa kartının şifresini söylediğini, şahsın davacıya yardım etmeye çalıştığını, başarılı olamayınca davacının ATM’den ayrıldığını, daha sonra kimliği belirlenemeyen şahsın gelerek davacının kartını alıp gittiğini, davacının şifresini gizlemek konusunda özenli davranmadığını savunarak davanın REDDİNİ İSTEMİŞTİR.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, banka kartıyla yapılan işlemlerin özel şifre gerektirdiği, davacının şifreyi başkasına söylememesi ve şifrenin başkası tarafından bilinmemesi halinde işlem yapılmasının ve zararın oluşmasının mümkün olmadığı, bu itibarla zararın oluşmasında kişisel bilgi ve
şifresini koruma konusunda yeterli özen göstermeyen davacının tam kusurlu olup, zararın oluşmasında davalıların kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle, sübut bulmayan davanın reddine KARAR VERİLMİŞTİR.
Kararı, davacı vekili TEMYİZ ETMİŞTİR.
Dava, davacıya ait bankamatik kartının davalı bankanın ATM cihazında bloke edilmesi ve kötüniyetli üçüncü kişilerin eline geçmesi üzerine davacının hesabından para çekildiği iddiasına dayalı alacak istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda özetlendiği şekilde davanın
reddine KARAR VERİLMİŞTİR. Ancak, mahkeme gerekçesinde de kabul edildiği üzere davacının, tanımadığı kişilere şifresini vermesi ve bloke işleminden bankayı haberdar etmemesi davacı yönünden müterafik kusur teşkil eder ise de, davacıyla sözleşme ilişkisi bulunan Ing Bank A.Ş. ile yine ATM’sinden para çekilme işlemi yapılan ve bu suretle de akdi ilişki oluşan davalı Asya Katılım Bankası A.Ş’nin ATM’ler üzerinde dolandırıcılık işleminin yapılmasına engel teşkil edecek önlemleri almaması nedeniyle bir miktar kusurlu olduklarının KABULÜ GEREKİR. Bu itibarla, mahkemece uyuşmazlıkla ilgili olarak uzmanlığı bulunan yeni
bir bilirkişi kurulundan rapor alınıp, davalıların kusur durumları tespit edilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken belirtilen hususlarda somut gerekçe içermeyen, Dairemizce verilen bozma ilamından önce davaya bakan Tüketici Mahkemesi’nin gerekçeleri tekrarlanmak
suretiyle hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle BOZULMASI GEREKMİŞTİR.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın
davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden
davacıya iadesine, 14.05.2014 tarihinde OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLDİ.

SAHİBİNİN RIZASI OLMAKSIZIN TELEFON NUMARASININ ÜÇÜNCÜ KİŞİYLE PAYLAŞILMASI, ‘VERİLERİ HUKUKA AYKIRI OLARAK VERME’ SUÇUNU OLUŞTURUR.

Yargıtay 12. CD., E: 2014/607, K: 2014/16665, T: 07/07/2014

K A R A R

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi, TCK’nın 136/1. maddesinde “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlığı altında suç olarak tanımlanmış olup, eylemin; kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak ya da belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle gerçekleşmesi hali, aynı Kanunun 137. maddesinde cezada artırım nedeni olarak öngörülmüştür.

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA’sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir. Herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler de, yasal anlamda “kişisel veri” olarak kabul edilmekte ise de, anılan maddenin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçların doğmaması için, maddenin uygulamasında, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, olayda herhangi bir hukuk dalı tarafından kabul edilebilecek bir hukuka uygunluk nedeni veya bu kapsamda nazara alınabilecek bir hususun bulunup bulunmadığının saptanması ve sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerekir.

TCK’nin 136/1. maddesinin, “Bu madde hükmü ile hukuka uygun olarak kaydedilmiş olsun veya olmasın, kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.” şeklindeki gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, kişisel verilerin, “verildiği”, “yayıldığı” veya “ele geçirildiği”nin kabul edilebilmesi için, kişisel verilerin kaydedilmiş halde bulunması, kaydedilmiş haliyle başkalarına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerekir. Kişisel verilerin kaydedilmeden önce öğrenilmesi, hafızada tutulan kişisel verilerin başkalarına açıklanması, kişisel verilere salt duyu organları aracılığıyla vakıf olunması, ancak TCK’nın 134/1. maddesinin 1. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, sanık ….. ‘un, ayrıldığı kız arkadaşı olan şikayetçinin, kendisinde kayıtlı olan kişisel veri niteliğindeki telefon numarasını, şikayetçinin rızası dışında diğer sanık ….. ‘a verdiği olayda; şikayetçinin telefon numarasını hukuka aykırı olarak yayan sanık ….. ile telefon numarasını hukuka aykırı olarak ele geçiren sanık ……. ‘un eyleminin, TCK’nın 136/1. maddesine uyan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturacağı gözetilmeden, ayrı ayrı mahkumiyetleri yerine, “telefon numarası vermek şeklinde gerçekleşen eylemin kişisel verilerin ele geçirilmesi ve yayılması olarak değerlendirilemeyeceği” biçimindeki isabetsiz gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi,

S O N U Ç

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA07.07.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Sanık Turgut’un, kendisinde kayıtlı katılana ait telefon numarasını diğer sanık Onur’a vermesi şeklinde gerçekleşen olayda, mahalli mahkemenin kişisel verileri verme ve ele geçirme suçunun oluşmadığına dair beraat kararı, dairemiz çoğunluğunca eylem TCK’nun 136/1. maddesi kapsamında kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme ve ele geçirme olarak değerlendirilip hüküm bozulmuştur. Biz aşağıdaki gerekçelerle bozma içeren düşünceye katılmıyoruz.

İtiraz gerekçelerimiz; Türk Ceza Kanunu’nda kişisel verilerle ilgili bir tanım ve sınırlandırmanın yapılmaması nedeniyle kişisel verilerle ilgili maddeler suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğinden Anayasa’ya aykırı oldukları, tanım yapılmamasının sınırlarını suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesi nazara alınarak belirlenmesi ve son olarak ta eylemin özel kanunlardaki düzenlemeler nazara alınarak çözümlenmesi ve bu haliyle ceza hukuku alanında değerlendirilemeyeceği başlıklarında olacaktır.
Bunlar;

1-Yürürlükteki mevzuatta kişisel veri tanımının yapılmadığı gözetildiğinde kişisel verilerle ilgili suçların düzenlendiği TCK’nın 135 ve 136. maddeleri suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik (açıklık) ilkesine uymadığından Anayasa’ya aykırıdırlar. Kişisel verilerle ilgili suç düzenlemeleri ilk olarak 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 135, 136 ve 138. maddeleri ile ceza mevzuatımıza girmiştir. TCK’nın 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde ise verileri yok etmeme suçu düzenlenmiştir.
Kişisel verilerin kaydedilmesinin düzenlendiği 135. maddenin gerekçesinde “Suçun konusu kişisel verilerdir. Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir.” şeklinde bir açıklama bulunmaktadır.
Peki, kişiyle ilgili her türlü bilgiler nelerdir. Bunların bir kısmını sıralayacak olursak:
Kişinin; Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, adı, soyadı, doğum tarihi, doğum yeri, nüfusa kayıtlı olunan yer (İl, İlçe, mahalle veya köy), anne ve baba adı, medeni hali (Evli, bekâr, boşanmış), nüfusa kayıtlı olduğu cilt ve aile sıra no, kan grubu, evlenme tarihi, boşanma tarihi ve mahkeme kararı bilgileri, adı-soyadı veya diğer kayıt düzeltmeleri, vatandaşlıktan çıkarılma bilgileri, evlatlık ilişkisi, adresi, dini, bitirilen okullar (ilk-orta-yüksek), hastalıkları, hastalıkları ile ilgili tahlil sonuçları (DNA bilgileri), mali durumu (servet, aldığı ücretler), ahlaki eğilimleri, zaafları, çevre ile ilişkileri, hatıra, anı ve günlükle ilgili defterindeki bilgileri, siyası görüşü (oy verdiği partiler, üye olduğu dernekler), alışkanlıkları, sevdiği kitaplar veya gazeteler, alışveriş eğilimleri, vergi numarası, e posta adresi ve şifresi, banka bilgileri, bilgisayarının IP numarası, emeklilik ve kurum sicil numarası, aldığı ödüller, parmak izi, avuç içi izleri, mektupları, yazıları, kitapları, telefon numaraları, mesajları, fiziki kimliği (boy, kilo, engellilik durumu, ten rengi, göz rengi, saç rengi ve şekli, sesi, genel görünüm, ayak ve beden numarası ) ve çok daha fazla bilgi kişisel veri kapsamında değerlendirilebilecektir.
Acaba bu kadar bilgilerden hangilerinin kaydı veri olarak kabul edilip kayda alınması (TCK, m.135) ve hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu olarak (TCK, 136) kabul edilip üst sınırı 4 yıla kadar hapis cezası ile bu suçları işleyenler cezalandırılacaktır. Bilgilerden de anlaşılacağı gibi, bunların büyük bir çoğunluğu herkes tarafından bilinmektedir. O halde herkes tarafından maruf ve meşhur olan kişiyle ilgili bir bilgiyi kaydetmenin, birisine vermenin veya yaymanın suç olarak cezalandırılması nasıl olacaktır. İşte burada karşımıza bu suçları işleyenler bakımından tanım yapılmamasının zararı olan suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesinin ihlali çıkmaktadır. (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kambur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 2.B, Ankara 2011, s.517)
Anayasa Mahkemesi suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine bağlı kalınmasının gerekliliğine kararlarında vurgular yapmaktadır. (Anayasa Mahkemesinin, 7.7.2011/69-116 sayılı kararı)
Bilimsel görüşlere baktığımızda da belirlilik ilkesinin önemli ve vazgeçilmez bir ilke olduğu kabul edilmektedir. (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, 6.Baskı, Ankara 2013, s.51)
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de verdiği birçok kararında belirlilik ilkesinin suç içeren hükümlerde bulunmasını aramıştır. (İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; Sunday Times/Birleşik Krallık Kararı; 6.11.1980/6538/74; ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C.369/96 ve376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, İstanbul 2004, s. 157; Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Ankara 2013, s.269)
İşte veri tanımının yapılmaması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ve açıklık ilkesi gereği veri ile ilgili suç düzenlemeleri Anayasaya aykırıdır. Bu hususun mahalli mahkemece, temyiz incelemesi yapan dairemizce de Anayasaya aykırı olduğu ve iptali gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerekirdi.

2-Ceza hukuku uygulamasında kişisel veri kavramının sınırlarının çizilmesi gerekir.
Suç içeren bu hükümlerdeki belirsizliği, suçla orantılı ceza uygulanmasının gerekliliği ilkesini taşımadığını gören bilim adamları suç olarak kabul edilebilecek kişisel verilerin kaydının sadece TCK’nın 135/2. maddesindeki bilgilerin (Kişilerin, siyasî, felsefî veya dinî görüşler, ırkî kökenler, ahlâkî eğilimler, cinsel yaşamları, sağlık durumları veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgiler) veri olarak kabul edilebileceği, bunların dışındaki bilgilerin suç kapsamında değerlendirilemeyeceği yönünde bilimsel görüşler ileri sürmüşlerdir. (Zeki Hafızoğulları, Muharrem Özen, Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 67, sayı 4, 2009, s.9)
Herkes tarafından bilinen veya kolaylıkla bilinmesi mümkün verileri bu kapsamda kabul etmek, maddenin kapsamının dayanılmaz ölçüde genişletmek anlamına geleceğinden ”kişisel veri” kavramını bu anlamda dar yorumlamakta zorunluluk vardır. (Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara, 5.B, 2012, s.755)
Kişisel verilerin ceza hukuku anlamında suç konusu olabilmeleri, hassas kişisel bilgiler (veriler) hariç, şu şekilde bir sınırlamaya tabi tutarak suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine uymayan hükmü kısmen adaletli bir uygulamaya sokabiliriz. O da suç düzenlemelerinin yer aldığı bölüm başlığından hareketle özel hayata ve hayatın gizli alanına ait olup, kişinin başkaları ile paylaşmadığı ve alenileştirmediği kişisel bilgiler olarak anlamak gerekir.

Buna göre kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı veya cinsel hayatı ile ilgili verilerinin kaydı, bir başkasına verilmesi veya ele geçirilmesi bunlar hassas veriler oldukları için mutlak olarak cezai yaptırımlarla korunmaları gereken kişisel verilerdir.

Bu kapsamda kişilerle ilgili bilginin; ilgili kişi tarafından alenileştirilmemiş, üçüncü kişilerle paylaşılmamış, bilinmesinin kişinin yaşam şekline, ekonomik ve finansal ve bilişim alanına zarar verme ihtimali bulunan bilgiler olması halinde kişisel verilerle ilgili suçların konusunu oluşturmalı. Bunun dışında kalan kişilerle ilgili diğer bilgiler ise ancak kullanılış amacına göre hakaret, dolandırıcılık gibi suçların konusu olmalı ve hukuki ve idari yollarla korunmalıdır.
Ceza hukukunun konusu olabilecek kişisel verilerin sınırları bu şekilde çizilmiş olsaydı, telefon numarasının bu kapsamda yani kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılacaktı.

3-Dava konusu olayda, TCK’nın 136. maddesi anlamında kişisel veriyi verme veya ele geçirme söz konusu değildir.
Katılan daha önce telefon numarasını rızasıyla sanık Turgut’a vermiştir. Halen kanunlaşmayı bekleyen Kişisel Verileri Koruma Kanun tasarısının 5. maddesi, ilgili kişisinin kendisi tarafından alenileştirilmiş bilginin ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebileceğini kabul etmiştir. Bir eylemin suç olarak kabul edilip cezalandırılabilmesi için o eylemin toplumda en azından haksızlık oluşturduğu veya hoş karşılanmadığına dair bir kanının bulunması gerekir.

Telefon numarasının verilmesi veya alınmasını yasaklayan açık bir düzenleme bulunmayan bir alanda yorumla suç oluşturulmaktadır. Birisine telefon numarası vermenin ve almanın suç olduğunu kabul ile eylem kamu adına soruşturulan bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu suçlarda ilgilinin rızası önemli değildir (TCK, m.26/2), suç soruşturması ve kovuşturması şikâyete tabi olmadığından mağdurun üzerinde tasarrufta bulunabileceği bir hakkın var olduğu söylenemez. Bu suçlar bakımından bireyin değil, kamunun menfaatlerinin ağır bastığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla bu suç bakımından ilgilinin rızası hukuka uygunluk sebebi değildir. (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kambur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 2.B,Ankara 2011, s.521)
Katılan şu aşamada şöyle bir beyanda bulunsa, “telefonumun verilmesi veya ele geçirilmesi nedeniyle yapılan kovuşturma nedeniyle şikayetçi değilim ” beyanı karşısında bu kovuşturmayı kamu adına takip ettirmede kamu menfaatlerinin ağır bastığı hangi durum vardır?

Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı mahalli mahkemenin beraat kararının yerinde olduğunu düşündüğümüzden sayın çoğunluğun telefon numarasını alma veya vermeyi TCK 136. madde kapsamında suç olarak değerlendiren görüşüne katılmıyoruz.

04 KODUYLA BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN HAKLI SEBEP BİLDİRİLMEDEN FESHİ HALİNDE İŞÇİ TARAFINDAN İŞE İADE DAVASI AÇILABİLİR

Yargıtay 22. HD., E:2017/40475, K:2017/20411, T: 04/10/2017

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin 10/09/2010 tarihinde bilgi teknolojileri uzmanı olarak işe başladığını, 03/10/2016 tarihine kadar çalıştığını, firmadan ayrılırken her ne kadar ailevi ve benzeri sebeplerden işi bırakıyorum şeklinde el yazısı ile istifa dilekçesi hazırlatılmış ise de müvekkilinin bu kağıdı imzalamak zorunda bırakıldığını, müvekkiline kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve geçmiş dönem fazla mesai ücreti adı altında bütün haklarının yatırıldığını,işsizlik maaşından da yararlanmaya hak kazandığını, işverence yapılan feshin geçerli bir nedeni bulunmadığını bu nedenlerle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının kendi istemi üzerine iş akdinin son bulduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının tüm yasal haklarının ödenmesi kaydı ve şartıyla iş sözleşmesinin şirket tarafından feshedilmesinin ve bu şekilde işten ayrılmayı arz ve talep ettiğine dair dilekçesinin bulunduğu, dinlenen davalı tanıkları … ve …’ın davacının kendi isteğiyle istifa talebinde bulunduğunu, bu kararından dönmesi yönünde kendisini ikna çabalarında bulunulduğunu, buna rağmen davacının istifa ettiğini, davacı tanığı …’ın işten ayrılış şekline dair tam detaylı bilgisinin olmadığını, davacıya zorla istifa dilekçesinin imzalatıldığını, bu iddiayı davacıdan ve personelden duyduğunu beyan ettikleri, davacının 26/09/2016 tarihli dilekçeyi baskı, cebir ve tehdit altında özgür iradesi hilafına yazarak imzaladığı hususunun ispatlanamadığı, davacının işyerinden istifa ederek ayrıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İstinaf:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davacı istinaf yoluna başvurmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, mahkemece istifa nedeniyle davacının işten ayrıldığının kabul edilerek davanın reddinin hatalı olduğu, somut olayda ya işveren feshinin ya da ikalenin tartışılması gerektiği, davalı tanığı …’ın beyanlarına göre davacının annesinin hasta olduğu, davacının düzenli gelire ve işe ihtiyacı olduğu, işten çıkarılan bir yöneticinin bilgisayarının alınması olayıyla ilgili davacıya bir isnatta bulunulduğu ve davacının tekrar çalıştırılmak istendiği, güncel … kaydına bakıldığında 23/05/2017 tarihi itibariyle en son çalıştığı yerin davalı şirket olduğu ve halen çalışmadığı, davacının gerçekte anlaşmak suretiyle iş sözleşmesini sona erdirme iradesine sahip olmadığı, dolayısıyla ortada bir işveren feshinin olduğu, davacının işten ayrılış kodunun 04 kodu (bildirimli işveren feshi ) olarak seçilip davacıya kıdem tazminatı ödenmesinin de bu kanaati desteklediği, bir an için ikale yapıldığı kabul edilse bile somut olayın özelliklerine göre davacının işten ayrılmasını isteyen tarafın ve bundan menfaat bekleyenin davalı işveren olduğu ancak ikalede makul yarar sağlanmadığından ikalenin geçersiz olduğu gerekçesiyle davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Temyiz:
Bölge Adliye Mahkemesi kararını davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki iş ilişkisinin nasıl sona erdiği hususu temel uyuşmazlığı oluşturmaktadır.
Somut olayda, davacı 26.09.2016 tarihli dilekçe ile özetle; özel nedenleri, maddi ihtiyaçları vb. nedenler ile tüm yasal haklarının ödenmesi kaydı ve şartı ile iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından feshedilmesini ve bu şekilde işten ayrılmayı talep etmiş; aynı tarihte davalı işveren vekilince dilekçenin altı ”uygundur”şerhi konularak imzalanmış ve mutabakat beyanı kapsamında davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ile geçmiş dönem fazla çalışma ve yıllık izin ödemeleri yapılmıştır.
26.09.2016 tarihli dilekçe, içeriği itibariyle iş ilişkisini karşı tarafın uygun irade beyanı ile anlaşmak suretiyle sona erdirmeye yönelik olduğundan istifa olarak kabulü mümkün olmayıp, ikale sözleşmesi akdetmeye yönelik icap kabul edilmelidir. Bu sebeple bu icap, fesih olarak değerlendirilip, feshe tahvil edilemez (…/…: İş Güvencesi Hukuku, … 2007 s.99) Dolayısıyla, davacı tarafından verilen dilekçenin ikaleye icap niteliğinde olduğu anlaşıldığından bölge adliye mahkemesince, ilk derece mahkemesince davacının istifa etmiş olduğunun kabul edilmesinin hatalı olduğu yönündeki gerekçesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Davacı dava dilekçesinde, istifa dilekçesi vermek iradesi bulunmadığını, ancak bir çalışanın bilgisayarına el konulması talimatı verildiğini, bu kişinin odası kilitli olduğundan talimatı yerine getiremediğini ve durumu amirlerine bildirdiğini,bunun üzerine bilgisayarın saklandığı ve davacı tarafından açılıp kapandığı gibi isnatlar ile iftiraya maruz kaldığını ve bu durumun şikayet konusu olacağı tehdidi ile müdür tarafından kendisinin istifaya zorlandığını, istifa etmez ise yapamayacağı işler verilmek ile tehdit edildiğini öne sürmüştür.
Bu noktada tartışılması gereken husus davacının serbest iradesi ile verdiği dilekçe ile geçerli bir ikale sözleşmesinin kurulmuş olup olmadığı, gerçekte bir işveren feshinin bulunup bulunmadığıdır.
Baskı ile kendisinden dilekçe alındığını iddia eden davacı bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Oysa, davacı tanığının davalı işverene yönelik açmış olduğu davası bulunduğu gibi görgüye dayalı bilgisi de bulunmamaktadır. Davalı tanıkları ise davacının talebi üzerine kıdem ve ihbar tazminatları ile geçmiş dönem fazla çalışma ve yıllık izinleri ödenerek iş akdinin karşılıklı sonlandırıldığını, talebin davacıdan geldiğini, özgür iradesi ile dilekçe verdiğini bildirmişlerdir. Şu halde, davacı baskı ile kendisinden dilekçe alındığını, gerçekte anlaşmak suretiyle iş sözleşmesini sona erdirme iradesine sahip olmadığını yöntemince ispatlayamamıştır.
Tarafların bozma sözleşmesinde ihbar ve kıdem tazminatı gibi hakları kararlaştırmaları mümkün olup işverence işten çıkış nedeninin ”kod 4: işveren haklı bir neden olmadan fesih ” olarak bildirilmesi, davacının daha sonra başka bir işte çalışmaması tek başına iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini ya da ikale teklifinin işverenden geldiğini kabule yeterli değildir.
Yüksekokul mezunu olan davacı, verdiği dilekçenin anlam ve içeriğini bilebilecek durumdadır. Davacının maddi sıkıntı içinde bulunduğu Bölge Adliye Mahkemesince de kabul edilmiştir. Davacının istifa etmesi halinde kıdem ve ihbar tazminatı alamayacağı dikkate alındığında, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi suretiyle iş akdinin son bulmasını istemekte makul yararının da bulunduğunun kabulü gerekir.
Açıklanan nedenlerle, davacının istemi üzerine tarafların karşılıklı anlaşması ile iş akdinin son bulduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davanın kabul edilmesi hatalı bulunmuştur.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesi hükmü ile ilk derece mahkemesi hükmünün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç:
Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-… Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin 2017/832 esas 2017/791 karar sayılı ve … 1. İş Mahkemesi’nin 2016/584 esas 2017/42 karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 2,20 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 151,50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan …’ne göre belirlenen 1.980,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Dosyanın kararı veren … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine gönderilmesine, karardan bir örneğin ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine,
8- Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davalıya iadesine, 04.10.2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.

GEBE VEYA EMZİREN KADINLARIN ÇALIŞTIRILMA ŞARTLARIYLA EMZİRME ODALARI VE ÇOCUK BAKIM YURTLARINA DAİR YÖNETMELİĞİN 15. MADDESİ GEREĞİ YAŞLARI VE MEDENİ HALLERİ NE OLURSA OLSUN TOPLAM 150 KİŞİDEN ÇOK KADIN İŞÇİNİN ÇALIŞTIĞI İŞ YERİNDE KREŞ OLMAMASI İŞÇİNİN HAKLI NEDENLE FESHİ NEDENİDİR.

Yargıtay 9. H.D. E: 2015/5175, K: 2016/19971, T: 14/11/2016

Dava ve Karar: Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Şubat 2006, Ağustos 2012 tarihleri arasında davalı işyerinde bireysel bankacılık merkezinde bireysel pazarlamacı olarak çalıştığını, davacı gebelik ve doğum izni nedeniyle, Ekim 2011 tarihinden Temmuz 2012 sonuna kadar ücretli ve ücretsiz izin kullandığını ve izninin 31.07.2012 tarihinde sona erdiğini, davalı şirkette binleri aşan çalışanı bulunmasına rağmen kreş ve bakım evinin bulunmadığını, ayrıca yapmış olduğu iş nedeniyle astım hastalığına yakalandığını bu durumu üstlerine bildirerek görev yeri değişikliği yapılmasını talep ettiğini, ancak bir değişiklik yapılmadığını, davacı davalı işverene ihtarname ile kreş temin etme yükümlülüğünü hatırlatarak aksi halde iş akdini feshedeceğini ihbar ettiğini, davalı bankanın davacının ihtarnamesinde belirttiği sebepleri kabul etmeyerek istifa sayıp davacıyı işten çıkardığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının bankaya ulaşmış, fesihten vazgeçtiği yönünde beyanı söz konusu olmadığını, tam aksine iş ilişkisini sona erdirdiğine dair yazılı İnsan Kaynakları Müdürlüğü’ne hitaben yazılmış beyanı olduğunu, davacının yaptığı iş dolayısıyla astım hastalığına yakalandığı ve bu nedenle departman değiştirilmesini talep ettiğine dair talebinin olmadığını, davacının yapmakta olduğu işin, astım hastalığına neden olmayacağını, davacının iş akdinin istifa nedeniyle sona erdiğinin kabul edileceği ihtar olduğundan, iş akdinin haklı sebeple feshedilmiş sayılmasının mümkün bulunmadığı ve davacının bu kapsamda kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, davacının kreş temininin gerçekleştirilmemesi halinde 01/08/2012 tarihinde haklı nedenle feshedeceğini bildirmesi, bu nedeninin 4857 sayılı Kanunun 24.maddesi kapsamında olmaması nedeniyle istifa olarak kabul edileceği, davacının bu fesih iradesinden vazgeçtiğine ve işe başladığına dair bir olgu da mevcut olamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken (II) bendinin (f) alt bendinde son cümle olarak yahut çalışma şartları uygulanmazsa şeklinde ifadeye yer verilerek, çalışma koşullarının uygulanmaması durumu işçinin haklı fesih nedenleri arasında yerini almıştır.

Anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelikler, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri, işyeri personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklarla, işyeri uygulamalarının çalışma yaşamına etkileri sonucu her bir iş ilişkisinde çalışma koşulları meydana gelir.

14.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 25522 sayılı Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’in 15.maddesine göre, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerinde, yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, toplam 150’den çok kadın çalışanı olması halinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın belirli şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur.

Somut uyuşmazlıkta, davacı doğumdan sonra işe başlamadan önce gönderdiği ihtarname ile davalı işverene bu yükümlülüğünün gereği işyerinde kreş açılması gerektiği aksi takdirde iş sözleşmesini feshedeceği ihtarında bulunmuş, davalı işveren ise böyle bir yükümlülüğün bulunmadığını, davacının ihtarnamesinin istifa beyanı olarak kabul edileceğini bildirmiştir. Davacının izninin bittiği ve işe başlaması gereken 01/08/2012 tarihinde işe başlamak istediği, işverenin davacıyı istifa ettiği gerekçesiyle işe başlatmadığı davacı tanığının ifadesinden anlaşılmaktadır.

Yönetmelikteki düzenleme gereği işverenin kreş açma zorunluluğu bulunmakta olup, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren karşısında işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır. Ancak, davacı 01/08/2012 tarihinde işe gelerek çalışma isteğini ve iş sözleşmesini feshetme iradesinin bulunmadığını göstermiş, işveren tarafından davacının çalışmasına izin verilmemiş olup, bu nedenle davalı işverenin iş sözleşmesini feshettiğinin kabul edilmesi gerekir. Davalı haklı sebeple iş sözleşmesini feshettiğini ispat edemediğinden Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu taleplerin yazılı gerekçeyle reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.11.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

GÜZELLİK SALONUNDAN LAZER HİZMETİ ALANIN AÇTIĞI MADDİ-MANEVİ TAZMİNAT DAVASI GÜZELLİK SALONUNUN HİZMET SAĞLAYICISI, KİŞİNİN DE TÜKETİCİ OLMASI NEDENİYLE TÜKETİCİ MAHKEMESİNDE GÖRÜLMESİ GEREKİR.

Yargıtay 15. HD., E: 2018/2338, K: 2018/1467, T: 10/04/2018

Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, lazer epilasyon hizmeti sözleşmesinden dolayı zarar gören tüketicinin, sözleşme bedelinin iadesi ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, asliye hukuk mahkemesince, taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklandığı gerekçesiyle 2.000,00 TL manevi tazminatın ve 300,00 TL tedavi ücretinin davalıdan tahsiline, diğer taleplerin reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 6100 sayılı HMK’nın 1. ve devamı maddelerine göre mahkemelerin görevi kanunla düzenlenir ve yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetilir. Davada öncelikle, lazer epilasyon hizmetine ilişkin sözleşmenin tüketici işlemi sayılıp sayılmayacağı hususu çözümlenmelidir. 6502 sayılı Yasa’nın. geçici 1. maddesine göre uygulanması gereken, dava tarihinde yürürlükte bulunan 4077 sayılı Yasa’nın amaç başlıklı 1. maddesinde; yasanın amacı açıklandıktan sonra kapsam başlıklı 2. maddesinde “Bu kanun, birinci maddesinde belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar” hükmüne yer verilmiştir. Yasa’nın 3. maddesinde mal; alışverişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım ses, görüntü ve benzeri gayrimaddi malları ifade eder. Satıcı; kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek ve tüzel kişileri kapsar. Tüketici ise bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Yine anılan Yasa’nın 3/d maddesinde “hizmet; bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyet” olarak tanımlanmıştır. Bir hukuki işlemin 4077 sayılı Yasa kapsamında kaldığının kabul edilebilmesi için yasanın amacı içinde, yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir. 4077 sayılı Yasa’nın 23. maddesi bu kanunun uygulanması ile ilgili her türlü ihtilafa tüketici mahkemelerinde bakılacağını öngörmüştür.

Somut olay değerlendirildiğinde; davacının yasada tanımlanan şekilde tüketici ve davalının da satıcı (hizmet sağlayıcı) olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme ve dava dilekçesi içeriğine göre lazer epilasyon hizmeti niteliği gereği, tedavi veya estetik amaçlar dışında yapıldığında davaya bakmaya genel mahkeme değil tüketici mahkemesi görevlidir (Nitekim bkz. Yargıtay 13. HD 11.09.2012 tarih 2012/18626-19294 E-K sayılı kararı). Taraflarca ileri sürülmese bile görevin yargılamanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz.

O halde mahkemece işin esasına girilmeden görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek, esas hakkında karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.04.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.

KOLLUK AMİRİNİN ARAMA İZNİ VERMESİ HALİNDE CUMHURİYET SAVCISININ NE ŞEKİLDE, HANGİ VASITALAR İLE ARANDIĞI VE NEDEN ULAŞILMADIĞINA DAİR ARANDIĞI VE NEDEN ULAŞILMADIĞINA DAİR AYRINTILI BİR TUTANAK TUTULMASI HUSUSU GERÇEKLEŞMEDEN KARAR VERİLMESİ HALİNDE DAYANILAN DELİL HUKUKA AYKIRI HALE GELİR.

Yargıtay 8. CD., E: 2019/23580, K: 2020/837, T: 15/01/2020

KARAR

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 20. ve 22. maddelerinde, kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği ilkeleri güvence altına alınmış, 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiş, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119/2. maddesinde arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerlerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresinin açıkça gösterilmesi gerektiği belirtilmiş, aynı Yasanın 206/2-a ve 217/2. maddelerinde de yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği 7. maddesine göre; kolluk amirinin arama izni vermesi halinde Cumhuriyet Savcısının ne şekilde hangi vasıtalar ile arandığı ve neden ulaşılmadığına dair ayrıntılı bir tutanak tutulması gerektiği; somut olayda polis uygulama noktasında duran sanığın aracında arama yapılmasını gerektirir makul şüphe bulunduğunu gösterir herhangi bir gerekçe bulunmadığı ve 10.11.2009 tarihli tutanağa göre de; Cumhuriyet Savcısının arandığına ilişkin bir bilgi ve belge olmadan doğrudan kolluk amirinin izni ile aramanın yapıldığının anlaşıldığı, dolayısıyla sanığın aracında arama yapılabileceğine ilişkin Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği 7. maddesine göre usulüne uygun bir arama kararının bulunmadığı halde, anılan yerde yapılan arama ve elkoyma işlemlerinin hukuka aykırı olduğu, ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında atılı suçtan yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

S O N U Ç

Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA15.01.2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.

İŞÇİNİN TUTUKLANMA VE GÖZALTINA ALINMA SÜRESİNİN 4857 SAYILI İŞ KANUNUNUN 17. MADDESİNDEKİ BİLDİRİM SÜRELERİNİ AŞMASI HALİNDE İŞVEREN TARAFINDAN İŞ AKDİNİN HAKLI NEDENLE DERHAL FESHİ MÜMKÜN OLSA DA İŞÇİNİN KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANMASININ ÖNÜNDE ENGEL DEĞİLDİR.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi  2018/4756 E.  ,  2018/9698 K., 25.04.2018 T.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketler nezdinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, iş akdini davacının oğlunun mesai arkadaşını iş yerinde karşılıklı kavga sonucu öldürmesinden sonra olayın meydana geldiği iş yerine gitme imkanının fiilen kalmadığı ve işyerine gitse dahi ölen kişinin yakınları tarafından zarar görme ihtimali nedeni ile iş akdini haklı olarak feshettiği, iş akdinin feshi nedeni ile ödenmeyen kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, aynı işte çalışan personelin davacının oğlu tarafından öldürüldüğü, davacının bu olay nedeni ile tutuklandığını, davacının iş akdinin tutuklanmanedeniyle sona erdirildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, davacının iş akdinin davalı işyerinde 23/07/2012 tarihinde yaşanan bir cinayet nedeniyle davacının tutuklanması ile aynı gün 4857 sayılı Yasa’nın 25/IV maddesi gereğince fesih edildiğinin tesbit edildiği, söz konusu gözaltıveya tutuklama nedeni ile devamsızlığın 17.maddedeki bildirim süresini aşması halinde işveren tarafından haklı olarak iş akdi feshedilebileceği, davacı işçinin davalı işyerinde mesai arkadaşına oğlu ile birlikte sataşması sonucu işverenin diğer personelin ölmesi nedeniyle davacının iş akdinin feshinin haklı olduğu, iş akdi haklı feshedilen davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağı, kıdem tazminatı ve ispatlanamayan fazla çalışma alacağının reddi ile, yıllık izin talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından, haklıveya zorlayıcı sebeplerle feshedilip feshedilmediği noktasındadır.
4857 Sayılı İş Kanununun 25/2-d maddesinde;” İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması” işveren açısından haklıfesih sebebi olarak düzenlenmiştir.
Anılan Kanun’un 25. maddesinin IV. bendinde, işçinin gözaltına alınması veyatutuklanması halinde devamsızlığın aynı Kanunun 17. maddesinde sözü edilen bildirim süresini aşması durumunda işverenin derhal fesih hakkının olduğu hükme bağlanmıştır.
4857 sayılı Kanun’da işverenin derhal fesih hallerinin düzenlendiği 25. maddeye IV. bent eklenmek suretiyle işçinin göz altına alınması veyatutuklanması durumu özel olarak ele alınmıştır. Konu, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde anılan kanunun 17/III. maddesi kapsamında zorlayıcı neden sayılmakta ve bir haftadan sonra işverenin derhal fesih hakkı doğmaktaydı. 4857 sayılı Kanun’un 25/IV. maddesinde ise bu gibi haller ayrıca düzenlenmiş ve işverenin fesih hakkının 17. maddede yazılı olan bildirim sürelerinin bitiminde ortaya çıkacağı kurala bağlanmıştır. Buna göre, tutuklanan bir işçinin tutukluluk süresi bildirim önellerini aşmadıkça, iş sözleşmesi işverence derhal feshedilemez.
Bildirim önellerinin sözleşme hükmü ile arttırılmış olması halinde, 4857 sayılı Kanun’un 25/IV. maddesi uygulaması yönünden arttırılmış sürelerin dikkate alınması gerekir. Başka bir anlatımla, işverenin derhal fesih hakkı ancak, tutukluluk süresinin arttırılmış ihbar önellerini aşması halinde ortaya çıkar.
İşçinin göz altına kaldığı veya tutuklu olduğu sürenin ihbar önelini aşması halinde 4857 sayılı Kanun’un 25/IV. maddesi uyarınca fesheden işverenin bildirim şartına uyma, ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamakla birlikte, kıdem tazminatı ödemesi gerekir.
Somut olayda, davacının oğlunun davalı işyerinde çalışan başka bir işçi ile kavga etmesi sonucu diğer işçinin öldüğü, söz konusu olay nedeni ile davacının tutuklandığı, tutuklandığı gün iş akdine davalı tarafça haklı nedenle son verildiği anlaşılmıştır. Ağır Ceza Mahkemesince davacı hakkında kasten adam öldürmek suçuna yardım etmekten yapılan yargılamada davacının beraatine dair karar verilmiş veverilen karar Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Suça konu olay sebebi ile davacı 23.07.2012 tarihinde 1 gün gözaltında kalmıştır.
İşle ilgisi olmayan olay sebebi ile davacı 1 gün gözaltında kalmış vefesih hakkı gözaltına alındığı tarih olan 23.07.2012 tarihinde, 17. maddede yazılı bildirim sürelerinin bitimi beklenmeden kullanılmıştır. Bu durumda, iş sözleşmesi davalı işverence haklıveya zorlayıcı nedenlerle feshedilmediğinden, kıdem tazminatı isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 25.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İŞÇİNİN İŞ YERİNDE HUZUR BOZUCU BAŞKA DAVRANIŞLARININ YANI SIRA ÖZELLİKLE KADINLAR TUVALETİNE GİRMEK SURETİYLE İŞ YERİNDE HUZURSUZLUĞA YOL AÇMASI NEDENİYLE İŞVEREN İŞ AKDİNİ HAKLI NEDENLE FESHEDEBİLİR.

Yargıtay 9. H.D., E:2017/12318, K:2019/18196, T:15/10/2019

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 15/08/2012-12/04/2014 tarihleri arasında satış danışmanı olarak çalıştığını, son ücretinin aylık net 2.379,00 TL olmakla bu ücretin içinde 1.300,00 TL tutarında satış başarısına bağlı…’dan alınan primlerin yer aldığını, işveren tarafından, müşterilerin davacıdan şikayetçi olduğu, hediye kabul ettiği ve bizzat hediye istediğinin belirtilerek suçlamalarda bulunulduğunu, bu suçlamaların asılsız olduğunu, müvekkilinin yöneticilerinin tüm emir ve talimatlarını eksiksiz yerine getirdiğini ve çalışma performansı ile işyerini kar ettiren sayılı satış danışmanlarından biri olduğunu, iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürerek;kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ücret ve prim alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının uzun süredir mesai arkadaşlarına karşı olumsuz tavır ve söylemlerde bulunarak işyeri huzurunu bozduğunu, bu sebeple defaten uyarıldığını, anılan nedenlerle davacının iş akdinin İş Kanunu’nun 25/II-d bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamadığını savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece özetle; SGK kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının davalı işyerinde 04/09/2012-12/04/2014 tarihleri arasına çalıştığı,dosyaya sunulan davacıya ait ücret bordroları ve bordro ücretlerinin ödendiğini gösterir banka hesap hareketlerinin birbiriyle örtüştüğü,dinlenen davacı tanıkları davacının müşterilere karşı son derece ilgili olduğunu, diğer çalışanlara karşı davranış ve hareketlerinin de son derece kibar olduğunu, işyerinde bayanlar tuvaletinin yanlışlıkla müşteriler tarafından kullanıldığı veya namaz vaktinde yetişme amacı ile erkekler tarafından kullanıldığını beyan ettiği,işveren tarafından davacı hakkında yapılan müşteri şikayetlerine ilişkin bir kısım mail çıktısı da ibraz edilmiş olup, bu belgelerden küçük rahatsızlıklar yaşayan müşterilerin olduğu görülmüş ise de, bu durum gayet olağan olduğu,yine … 5.İş Mahkemesinin 2014/864 E. Sayılı dosyası ile davalı işyerine aynı gerekçelerle emsali nitelikte dava açldığı da görülmüş olup, tüm bu hususlar hep birlikte değerlendirildiğinde davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı bir nedene dayanmaksızın fesih edildiği ve davacının kıdem ile ihbar tazminatına hak kazandığı,çalışma süresine göre davacı 1 yıllık izne hak kazanmış olduğu, davacı 2013 yılına ilişkin 1 haftalık izin alacağı talep etmiş olduğundan davacının 7 günlük yıllık izin ücretine hak kazandığı,davacı fazla mesai ücreti ile genel tatil ücreti talep etmiş ise de, davalı tarafça ibraz edilen ücret bordrolarının tamamında davacıya fazla mesai ile ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkuku yapılarak banka kanalıyla ödendiği,dosyada dinlenen tanıkların beyanlarından davacının haftanın 1 günü izin kullandığının da anlaşıldığı,davacı ücret ve prim alacağının bulunduğunu iddia etmiş olup, davacının talep ettiği ücretin tahakkukunun yapılarak, banka hesabına ödendiği, tanık anlatımlarından işyerinde satış hedeflerini tutturulması halinde prim ödendiği, aksi halde prim ödemesi yapılmadığı anlaşılmakta olup, dosyaya işveren tarafından ibraz edilen davacıya ait banka hesap hareketleri ile uyumlu ücret bordrolarında bir kısım aylarda tahakkuku yapılan primlerin Tofaş Primi adı altında davacının banka hesabına eksiksiz yatırıldığı, bu aylar dışında davacının Tofaş primine hak kazanıp kazanmadığı ve işyerinde araç satış primi ile aksesuar primi adı altında başkaca prim ödemesi uygulamasının olduğuna dair hiçbir beyan ve kayıt bulunmadığından bu alacak talebinin reddine karar verilek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta davacının iş akdi davalının 17.04.2014 tarihli noterden düzenlenme fesih ihtarı ile “Şirketimizin 11.04.2014 günü Showroomda tüm satış danışmanlarının müşterileri ile görüşme yaptığı esnada, kendi müşterinizin de masanızda oturuyor olduğu halde; şirket çalışanı …’na önce telefon ile daha sonra da iş yeri ortamına uymayacak şekilde kalkıp üzerine yürüyerek ve bağırmak sureti ile söylem ve davranışlarda bulunduğunuz,yine olayın büyümemesi için araya giren Satış Müdürü …’e karşı da aynı şekilde bağırdığınız ve tüm müşterilerin duyacağı ve rahatsız olacağı biçimde saldırgan ve hakaretamiz sözlerde bulunduğunuz,bu davranışlarınızı alışkanlık haline getirdiğiniz ve daha önce de bir çok personele aynı şekilde davranış sergilediğiniz, müşterilere karşı şirketi rencide edecek tavır ve davranışlarda ve istemlerde bulunduğunuz, hatta müşteriden teslimat esnasında hediye talep ettiğiniz,bayanlar tuvaletini kullanarak bayan çalışanların rahatsız ve tedirgin olmalarına sebebiyet verdiğiniz,gerek 11.04.2014 tarihinde tutulan tutunak ve gerek ise tutanak da adı geçen tüm şahısların ayrı ayrı vermiş oldukları açıklama ve bilgiler ile tespit edilmiştir.”gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. maddesi gereğince ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık nedeniyle feshedilmiştir.
Davacının savunmasında arada bayanlar tuvaletine girdiğini açıkça kabul etmesi,davacı tanığı Hasan Fehmi Altun’un da “—davacının bayanlar tuvaletini kullandığı için işten çıktartıldığını işyerine gittiğimde kendisinden duydum”demek suretiyle bunu doğrulaması, feshe konu edilen 11.04.2014 tarihli tutanak tanıkları … ve …’ün tutanağın içeriğini doğrulayan duruşmada alınan ifadeleri karşısında; davacının diğer davranışlarının yanı sıra özellikle bayanlar tuvaletine girmek sureti ile işyerinde huzursuzluğa yol açtığının anlaşılması karşısında; mahkemece işveren feshinin haklı olduğu kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.10.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

VEKİL VASITASIYLA TAKİP EDİLEN İŞLERDE TEBLİGAT VEKİLE YAPILIR VE VEKİLİN BİRDEN ÇOK OLMASI HALİNDE BUNLARDAN BİRİNE TEBLİGAT YAPILMASI YETERLİ OLUP TEBLİĞİN BİRDEN FAZLA VEKİLE YAPILMIŞ OLMASI HALİNDE DE VEKİLLERDEN İLKİNE YAPILMIŞ OLAN TEBLİĞ TARİHİ ESAS ALINIR.

Yargıtay 22. HD. , E:2014/7510, K: 2014/10740, T:18.12.2014

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ile … Tur. A.Ş. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı … Yönetimi, … Köyü, … mevkiindeki 264 parselin kesinleşen orman sınırı içinde kaldığını ve tapunun iptalini talep etmiştir.
Mahkemece davanın kabulüne, taşınmazın (D) harfi ile gösterilen 593 m² ve (C) harfi ile gösterilen 499 m² bölümlerinin tapusunun iptaline, orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, davacı … Yönetimi ve davalılardan … Tur. A.Ş. tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 10/01/2005 tarih ve 2004/7108 E. – 151 K. sayılı kararında “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dava, tapu iptali istemi olup, aynı yere ilişkin tapu maliki … Turizm A.Ş.’nin açtığı orman kadastrosunun iptali davasının da bulunuduğu ve aynı gün Dairede temyiz incelemesi yapıldığı anlaşılmakta olup, her iki dosya birbiriyle irtibatlı olduğundan birleştirilerek birlikte görülmesi gerektiği düşünülmediği gibi, davalı yerde 1989 yılından önce orman tahdidi bulunduğu anlaşılmasına rağmen, buna ilişkin tutanaklar da getirtilip denetlenemediğinden, alınan bilirkişi raporuna dayalı olarak kurulan hüküm yeterli sayılamaz.
Bu nedenle; öncelikle, dosyanın aynı mahkemenin 2003/171-417 sayılı dava dosyası ile H.U.M.K.’nun 45. maddesine göre birleştirilip birlikte görülmesi, yapılan orman kadastro tutanak ve krokilerinin getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.” denilmiştir.
Çekişmeli taşınmazın arkeolojik sit alanında kaldığı gerekçesiyle mahkemece Hazine davaya dahil edilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan ve 2003/171 – 417 esas sayılı dosya eldeki dava dosyası ile birleştirildikten sonra; davanın kabulüne çekişmeli 264 sayılı parselin tapu kaydının iptaliyle orman niteliğiyle Hazine adına tesciline, beyanlar hanesine 1. derece arkeolojik sit alanı içinde kaldığının yazılmasına, birleşen dosyada davacının davasının reddine karar verilmiş, hüküm dahili davalı Hazine tarafından çekişmeli taşınmazın kesinleşen 2/B’lik alanda kaldığı iddiasıyla, davalılardan … Tur. A.Ş. tarafından ise orman sayılmayan yerlerden olduğu iddiasıyla temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan tapu kaydının iptal ve tesciline, elatmanın önlenmesine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1975 yılında yapılıp komisyonun itirazları incelemesinden sonra 18.12.1978 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu vardır. Daha sonra, 1987 yılında yapılıp, 29.03.1989 tarihinde ilân edilen aplikasyon, sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu ve 3302 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 2/B madde uygulaması mevcuttur.
1) Davalı ve karşı davacı … Tur. A.Ş.’nin temyiz itirazları yönünden;
Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer, tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır (Teb.K.m.11). Davalı ve karşı davacı … Tur. A.Ş. bu davada birden fazla vekille temsil edilmiştir. Vekillerin dosyada vekaletnameleri bulunmaktadır.
Mahkeme hükmü, davalı … Tur. A.Ş vekili Av. … ve Av. …’a ayrı ayrı 27/03/2014 tarihinde tebliğ edilmiş, temyiz dilekçesi ise, 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi göndermesiyle H.U.M.K.’nın 432. maddesinde öngörülen 15 günlük kanunî süre geçirildikten sonra davalı ve karşı davacı vekili Av. … tarafından 08/12/2014 tarihinde verilmiştir. Süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 3/4 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtayca da bu yolda karar verilebileceğinden, süresinden sonra yapılan temyiz isteminin reddi gerekmiştir.
2) Davalı Hazinenin temyiz itirazlarına gelince;
Davacı … Yönetimi tarafından çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden oluğu iddiasıyla açılmış olup, uzman orman bilirkişi kurulu tarafından kesinleşmiş orman tahdit haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırmada çekişmeli taşınmazın (B) harfiyle işaretli 357,07 m²’lik bölümünün 2/B madde uygulamasıyla orman sınırları dışına çıkarılan yerlerden olduğu belirlenmiştir. 6831 sayılı Kanunun 2/B uygulaması ile öncesi orman olan yerler, Hazine adına orman sınırı dışına çıkarıldığından ve 2/B uygulamasının kesinleşmesi ile mülkiyet Hazineye geçtiğinden, bu bölüme yönelik Orman Yönetiminin davasını reddine karar verilmesi gerekirken, çekişmeli taşınmazın tamamı yönünden davanın kabulüne karar verilmiş olması usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle; davalılardan Domaniç Tur. A.Ş.’in temyiz dilekçesinin REDDİNE, temyiz harcının istek halinde iadesine,
2) İkinci bentde açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazının kabulüyle hükmün BOZULMASINA 18/12/2014 günü oy birliği ile karar verildi

HAKARET SUÇU SONRASI MANEVİ TAZMİNATA HAK KAZANABİLME KOŞULLARI

Son zamanlarda gerek sosyal medya gerek farklı mecralarda gündem konusu olan hakaret eylemleri sonucu açılan maddi ve manevi tazminat davaları sonucu kişilerin lehine ve aleyhlerine hükmedilen tazminat miktarları ve bu davaların genel hatları bu yazıda kaleme alınacaktır.

Konunun daha iyi anlaşılması açısından hakarete temel oluşturan haksız eylemin kanuni dayanağı ve tanımından kısaca bahsedilmesi faydalı olacaktır.  6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 49. Maddesinde haksız fiil şu şekilde belirtilmiştir.

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

Bu kanun maddesinden de hareketle haksız fiilin unsurlarından kısaca bahsetmek gerekirse söz konusu bu unsurlar aşağıda sıralanmıştır.

  1. Fiil

Haksız eylemden bahsedebilmek için fiilin gerçekleşmiş olması gerekecektir. Zira icrai ve ihmali hareketi gerçekleştirmeyen kişi haksız fiil işlemiş olmayacaktır.

  • Hukuka aykırılık

Haksız fiiliden bahsedebilmek için işlenen eylemin hasız ve hukuka aykırı olması gerekecektir. Bu eylemin kanunda açıkça yasaklanan bir eylem olması gerekmemektedir. Hukuk tanımına alınmış yazılı olan ve olmayan herhangi bir genel ahlak kuralına aykırılık teşkil etmiş her eylem haksız fiili oluşturacaktır.

  • Zarar

Son olarak haksız fiilin unsurlarından biri olan zarar unsuru hasız fiilde olmasa olmaz unsurdur. Zira herhangi bir tehlikenin varlığı bile hasız fiile sebebiyet vermeyecek olup bir zararın meydana gelmiş olması şartı elzemdir.

Hakaret eyleminin gerçekleşmesi için mevcut olması gereken şartlardan biri olan haksız eylemin varlığı yukarıda belirtilmiş olduktan sonra kişilik haklarına saldırı koşuluna da değinmek elzem olacaktır. Zira söz konusu olan bu şart gerçekleşmeden hakaret eyleminden ve bunun sonucunda hak kazanılacak olan maddi ve manevi tazminat talebinin zorunlu koşuludur. 

Kişilik hakları her şahsın kişiliğine bağlı olan haklardır. Daha yalın bir ifade ile kişinin, kişiliğini oluşturan tüm değerler üzerindeki hakları onun kişilik haklarını oluşturur. Bu çerçevede kişinin şerefi, onuru, insanların gözündeki itibarı, namusu, lekelenmeme hakkı, özel hayatının gizliliği, özel veya mesleki sırları gibi tüm değerleri kişilik hakları kapsamındadır. Bu kişilik haklarına medya yoluyla saldırılması gazete, dergi, internet veya radyo televizyon yoluyla kişi hakkında yayınlar yapılması suretiyle olur. Örneğin bir gazete yazısında kişinin eşinden başka biriyle ilişkide olduğunun yazılması, bir dergide kişinin özel hayatına ilişkin gizli fotoğrafların ifşa edilmesi, bir televizyon yayınında kişiye ahlaksız bir fiil isnat edilmesi ya da bir radyo yayınında kişinin özel ye da mesleki sırlarının ifşa edilmesi hep bu kapsamdadır.

Kişilik haklarına saldırı sebebiyle tazminat istemini içeren davalarda söz konusu olan matufiyet şartı, açıkça kanunda yer almamakla birlikte, Yargıtay içtihatlarıyla hukukumuza girmiştir. Matufiyet şartı içtihatlarda adı, sanı, kimliği belli olmasa da ona yöneldiği konusunda kuşku bırakmayacak şekilde ithamlara, yönelimlere yer veren ifadeler olarak kabul edilmektedir. Matufiyet yargısal kararlarda yayın ile şeref ve haysiyetine veya özel yaşamına dolayısıyla kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu iddia eden yönünden varlığı aranan önemli bir koşul olarak tarif edilmiş, matufiyetin varlığını kabul için o yayında veya konuşmada, ya kişinin adından açıkça söz edilmesi ya da konumunun, sıfatının gösterilmesi veya bunlardan söz edilmese dahi yayın içeriğinden bu kişinin amaçlandığı, sözlerin ona yönelik olduğunun anlaşılması veya anlaşılabilir olması şartları aranmıştır. Aşağıdaki Yargıtay kararında bu durum açıkça belirtilmiştir. 

“…Matufiyet kelime anlamı olarak, “yöneliklik, yönelmiş olmaklık” olarak tarif edilmektedir. Özellikle kişilik haklarına saldırı sebebiyle tazminat istemini içeren davalarda söz konusu olan matufiyet şartı, açıkça kanunda yer almamakla birlikte, Yargıtay içtihatlarıyla hukukumuza girmiştir. Matufiyet şartı içtihatlarda adı, sanı, kimliği belli olmasa da ona yöneldiği konusunda kuşku bırakmayacak şekilde ithamlara, yönelimlere yer veren ifadeler olarak kabul edilmektedir.

Matufiyet yargısal kararlarda yayın ile şeref ve haysiyetine veya özel yaşamına dolayısıyla kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu iddia eden yönünden varlığı aranan önemli bir koşul olarak tarif edilmiş, matufiyetin varlığını kabul için o yayında veya konuşmada, ya kişinin adından açıkça söz edilmesi ya da konumunun, sıfatının gösterilmesi veya bunlardan söz edilmese dahi yayın içeriğinden bu kişinin amaçlandığı, sözlerin ona yönelik olduğunun anlaşılması veya anlaşılabilir olması şartları aranmıştır.

Hukuka aykırı eylemde bulunan kişi mağdurun ismini açıkça belirtmemiş veya isnat ettiği fiili üstü kapalı bir biçimde geçiştirmişse, isnadın mahiyetinde ve mağdurun şahsına matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa, hem isim zikredilmiş, hem de hakaret vaki olmuş sayılır…”

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 16/09/2015 T. 2014/4-85 E 2015/1774 K)

Hakaret eylemi kişilik haklarına zarar verdiği için bir haksız fiildir. Bir haksız fiil, fiile uğrayan kişiye zarar veriyorsa bu zararın da tazmin edilmesi gerekir. Dolayısıyla hakaret eylemi neticesinde bir kişiyi zarara uğratan kişi, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Yukarıda paylaşılan 6098 sayılı kanunda da belirtilmiş olduğu gibi kusurlu bir hareketle başkasına zarar veren kimse bu zararı gidermekle yükümlüdür. Bu zararı gidermek de hukukumuzda tanımlı olan maddi ve manevi tazminat ile mümkün olacaktır.

Maddi tazminat, kişilik haklarının maddi bakımdan rakamsal değerlerle ifade edilebilecek somut zarar görmesi durumunda ortaya çıkan bir tazminat türüdür.

Manevi tazminat ise ruhsal içsel üzüntü bakımından oluşan zararlarda ortaya çıkar. Hakaret eylemi bakımından maddi zarar manevi zarara göre daha az boyuttadır. Salt hakaret eylemiyle kimse maddi zarara uğramaz ancak hakaret bir tacirin, ticari itibarına yönelikse burada tacir örneğin ticari kazanç kaybına uğrayabilir. Bu noktada bu maddi zararın tazmin edilmesi gerekebilir. Bununla birlikte hakaret eylemi genel olarak hakarete uğrayan kişide manevi zarar meydana getirir. Bu zarar onur kırılması, derin üzüntü veya herhangi başka bir şekilde meydana gelebilir. İşte oluşan bu manevi zararın da tazmin edilmesi gerekmektedir.

“…Dosya kapsamından taraflar arasında husumetin olduğu ve çeşitli davaların görüldüğü, toplanan kanıtlar ve tanık beyanlarına göre de davalının iddia edilen eylemleri gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Mahkemece davalının davacılardan N. E.’ye karşı hakaret ve tehdit A. E.’ye karşı hakaret fiilini işlediği kabul edilerek uygun bir miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesi doğru bulunmamış, kararın bozulması gerekmiştir…”

(Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 2012/2565 E. 2013/2399 K. 13.02.2013 Tarihli karar)

Manevi tazminat miktarı belirlenirken kanunda teknik olarak hesaplanmasını sağlayan bir metot olmamakla birlikte, aşağıdaki Yargıtay kararında görüleceği üzere somut durumun özellikleri, tarafların mali durumları, tarafların olaydaki kusurlarının ağırlığı, meydana gelen manevi zararın büyüklüğü, olay tarihi itibariyle paranın satın alma gücü dikkate alınmaktadır. 

“…Kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse manevi tazminat ödetilmesini isteyebilir. Yargıç, manevi tazminatın tutarını belirlerken, saldırı oluşturan eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranını, sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate almalıdır. Tutarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel durum ve koşulların bulunacağı da gözetilerek takdir hakkını etkileyecek nedenleri karar yerinde nesnel (objektif) olarak göstermelidir. Çünkü yasanın takdir hakkı verdiği durumlarda yargıcın, hukuk ve adalete uygun (hak ve nasfetle) karar vereceği Medeni Yasa’nın 4. maddesinde belirtilmiştir. Takdir edilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır…”

(Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2014/376 E. 2014/16480 K. 03.12.2014 tarihli karar)

Manevi tazminat olarak belirlenecek miktar, tazminat sorumlusunu fakirleştirmemeli, tazminat alacaklısını da zenginleştirmemelidir.

“…Somut olayda, davalının davacının müvekkiline gönderdiği elektronik postaların geneline bakıldığında, davacıyı küçük düşürücü ifadelerin yer aldığı ve özellikle “avukatın seni aldatıyor, senin avukatın sadece senden para sızdırmak istiyor, aptal avukatının kölesi olma” gibi ifadelerle davacının kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Şu halde, davacı yararına somut olaya uygun bir miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile istemin reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden, kararın bozulması gerekmiştir…”

(Yargıtay 4. Hukuk Dairesi K.2017/3918).

Uyuşmazlık, manevi tazminatın bölünüp bölünmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Gerçekten, hukuka aykırı bir eylem yüzünden çekilen elem ve üzüntüler, o tarihte duyulan ve duyulması gereken bir haldir. Başka bir anlatımla üzüntü ve acıyı zamana yaymak suretiyle, manevi tazminatın bölünmesi, bir kısmının davaya konu yapılması kalanın saklı tutulması olanağı yoktur. Niteliği itibariyle manevi tazminat bölünemez. Bir defada istenilmesi gerekir. Yargıtay içtihatları da bu doğrultudadır.

Yukarıda hakaret davası sonucunda manevi tazminat istenilmesi hususu kısaca anlatılmaya çalışıldı. Bu tür davalar bir uzmanlık alanı gerektirmesi açısından bir avukattan yardım alınması tavsiye olunur. 

Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

YILLIK İZİNLERİN KULLANDIRILDIĞI HUSUSUNDA İSPAT YÜKÜ İŞVERENE AİT OLUP YILLIK İZİNLERİN KULLANDIRILDIĞI İŞVEREN TARAFINDAN İMZALI İZİN DEFTERİ VEYA EŞDEĞER BELGE İLE KANITLANMALIDIR.

Yargıtay 22. H.D., E:2017/29663, K:2020/6092, T:08/06/2020

MAHKEMESİ: İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 12/01/2011-05/03/2015 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, iş akdini emeklilik nedeni ile haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bend dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Çalışma düzenin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma, alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışma alacaklarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Somut olayda davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin normal çalışmasının hafta içi 08:00-18:00 saatleri, hafta sonu ise 08:00-17:00 saatleri arasında olduğunu beyan etmiş olup bilirkişi tarafından ise davacının hafta içi 9 saatten 45 saat, hafta sonu ise 7 saat çalıştığı ve haftalık 7 saat fazla çalışmasının bulunduğu ancak tanık beyanları gereği ayda en fazla 5,6 gün 20:00,21:00 saatlerine kadar çalışma yapıldığının tanıklar tarafından beyan edilmesi nedeni ile ayda 5 gün ortalama 3 saatten 15 saat fazla çalışma yapıldığı kabul edilmiş, mahkemece bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır. Ancak dosya kapsamında yapılan incelemede davacının dava dilekçesinde belirttiği çalışma saatlerinin dışında bir fazla çalışma yaptığını iddia etmemiş olmaması karşısında talep aşar mahiyette hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 26’ya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasında davacının yıllık izin alacağının hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.
Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.
Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.
Somut olayda, davacı dava dilekçesinde çalıştığı süre boyunca sadece 1 hafta izin kullandığını beyan etmiş ise de, dosya içinde yer alan ve imzası davacı tarafından inkar edilmemiş olan işçi izin pusulası başlıklı 14/01/2013,13/01/2014, 12/01/2015 tarihli belgelere göre davacı yıllık izinlerini kullanmıştır. Davacının işçi izin pusulası başlıklı belgeye karşı diyecekleri sorularak, belgedeki imzanın inkar edilmemesi halinde yıllık izin alacaklarının reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemece anılan yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 08/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi

“GERİ ZEKALI” DEMEK HAKARET SAYILMAKTADIR.

Yargıtay 23. Ceza Dairesi , 2015/15502 E., 2015/7533 K.

Tebliğname No : 5 – 2013/196728
MAHKEMESİ : Antalya 7. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 19/03/2013
NUMARASI : 2011/859 (E) ve 2013/325 (K)
SUÇ : Kamu malına zarar vermehakaret, görev yaptırmamak için direnme
SUÇ TARİHİ : 06/10/2011

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Hamile olan eşini hastaneye getiren sanığın; evrakta eksiklik olduğunu söyleyen katılan doktora yönelik; “…benim eşim oyuncak mı oradan oraya gönderip duruyorsunuz, bu servisi dağıtacağım, gerizekalı, senin beynini dağıtırım” dediği, serviste bulunan telefonun ahizesine vurarak kırılmasına neden olduğu böylece sanığın üzerine atılı kamu görevlisine yönelik hakaret, kamu malına zarar vermeve tehdit suretiyle görevi yaptırmamak için direnme suçlarını işlediği iddia olunan somut olayda;
1-Mala zarar vermevehakaret suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Sanığın, katılana hitaben “…gerizekalı ..” diyerek hakaret içeren cümleleri aleni ortamda sarfettiği ve servis telefonu kırarak zarar verdiği anlaşıldığından hakaret ve kamu malına zarar verme suçlarının oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
2-Görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Sanığın katılan doktora, sarfettiği kabul edilen “…senin beynini dağıtırım” şeklindeki sözün, tehdit suçunu oluşturacağı dikkate alınmadan, yazılı şekilde görevi yaptırmamak için direnme suçundan beraat kararı verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.12.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

ÖZEL OKULA KAYDI YAPILIP ÇEŞİTLİ SEBEPLERLE OKULA DEVAM ETMEYEN ÖĞRENCİNİN ÖDEDİĞİ ÜCRETİN, MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI ÖZEL EĞİTİM KURUMLARI YÖNETMELİĞİ’NİN 56. MADDESİ GEREĞİ, %10’U KESİLEREK İADE EDİLMESİ GEREKİR.

Yargıtay 13. HD. E: 2017/8224, K:2018/9262, T:10/10/2018

MAHKEMESİ : Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, oğlu ….’ın 2008-2009 eğitim ve öğretim yılında davalı okulun açtığı bursluluk sınavında sınav birincisi olarak %85 oranında burs kazandığını, 6. ve 7. sınıflarda bu bursla okuduğunu, oğlunun yeni öğretim yılında bu okulda eğitimine devam etmesi halinde başarılı olamayacağını, başka okula gitmek istediğini söylemesi üzerine durumu okul yönetimine ilettiklerini, görüşmelerde ilerleme sağlayamayınca psikolojik destek almak için … İlgi Çocuk Sağlığı merkezine başvurduklarını, verilen raporda çocuğun başka okula gönderilmesinin önerildiğini,16.09.2010 tarihinde okula bir dilekçe vererek öğrencinin okuldan ayrılacağını bildirip, okula ödenen ücretin iadesini talep ettiklerini, oğlunun okulda bir gün dahi okumadığı halde alınan ücretin iade edilmediğini, .…… isimli öğrencinin okulda korunup kollandığını, notlarının değiştirilerek 100 yapıldığını, böyle bir öğrenci ile yarışması mümkün olmadığını düşünen oğlunun psikolojisinin bozulduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere sözleşmenin iptaline, haksız olarak tahsil edilen 4.163,00 TL’nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kabulü ile 4.163,00 TL alacağın davanın açıldığı 15.06.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, oğlu ….’ın davalı okuldan kaydını sildirmesi nedeniyle 2010-2011 öğretim yılı için ödediği bedelin tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece; davacının oğlunun 2009-2010 yılı öğretim yılında davalı okulda okuduğunu, 2009-2010 öğretim yılı sona erdikten sonra Eylül 2010 tarihinde 2010-2011 öğretim yılı için kayıtların yenilendiğini, kayıtlar yenilendikten sonra davacının 16.09.2010 tarihli dilekçe ile okul müdürlüğüne başvurarak, öğrenci ….’ın ……İlköğretim okuluna naklini istediğini, 2010-2011 öğretim yılında davacının çocuğunun davalı okulda öğretim görmediğini, banka kayıtlarına göre bu dönem için davacının 4.163,00 TL ödeme yaptığını, sözleşmenin 5. maddesine göre, burslu öğrencinin şehir değiştirme nedeni dışında 8. sınıfı bitirmeden bir başka eğitim kurumuna gitmesi durumunda burslu okuduğu yıllara ait eğitim ve öğretim ücretinin ödenmesinin kararlaştırıldığını, şehir dışına gitme halinde eğitim ve öğretim ücretinin ödenmesinin gerekmediğini, ….’nın Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği ve Özel Öğretim Kurumları Öğrenci Ücretleri Tespit ve Tahlil Yönetmeliği hükümlerine göre de öğrencinin il dışında başka bir okula nakledilmesi halinde, ayrılış tarihinden sonraki günlere isabet eden ödenmiş ücretlerin iadesinin öngörüldüğünü, davacının oğlunun ….. …… ilçesinde eğitim veren davalı okuldan, şehir dışında bulunan ……İlköğretim okuluna nakledildiğini, söz konusu hükümler nedeniyle ayrılış tarihinden sonraki günlere isabet eden, 2010-2011 eğitim ve öğretim yılına ait ödenmiş ücretlerin iadesinin talep edilebileceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği’nin 56. maddesinde; ‘‘Öğrenim ücretini yıllık olarak belirleyen okul öncesi eğitim kurumu, ilkokul, ortaokul, özel eğitim okulu, ortaöğretim okullarında öğretim yılı başlamadan ayrılanlara yıllık ücretin yüzde onu dışındaki kısmı iade edilir. Öğretim yılı başladıktan sonra ayrılanlara yıllık ücretin yüzde onu ile öğrenim gördüğü günlere göre hesaplanan miktarın dışındaki kısmı iade edilir.’’hükmü bulunmaktadır. O halde, mahkemece… Bakanlığı Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği’nin 56. maddesi hükmü gereği davacının … olduğu ücretin %10’u kesilerek ücretin iadesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, HUMK’un 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 10/10/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.

ODA TEMİZLİKÇİSİ OLARAK ÇALIŞTIĞI LÜKS OTELDE MÜŞTERİLERDEN ARTA KALAN CİPSLERİ VE BİR AVUÇ FINDIĞI ALIP DOLABINA KOYAN, CEP TELEFONUNU MÜŞTERİLERİN ŞARJ ALETİNE TAKARAK ŞARJ EDEN İŞÇİNİN HAKLI NEDENLE İŞTEN ÇIKARILMASI HUKUKA UYGUNDUR.

Yargıtay HGK E: 2015/3237, K: 2019/160, T: 19/02/2019

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 8. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 15.05.2013 tarihli ve 2011/723 E., 2013/455 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 16.12.2014 tarihli ve 2013/26955 E., 2014/35957 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmaksızın feshedildiğini belirterek davalıdan kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık izin alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayandığı, yıllık izin ücretlerinin ödendiği gerekçesiyle taleplerin reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı tartışmalıdır.

Davalı işyerinde kat görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi 25.05.2011 tarihli fesih bildirimi ile yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiği, işyeri kurallarına uymadığı, işini savsadığı, işyerinin saygınlığını zedeleyici davranışlarda bulunduğu, en son olarak yapılan kontrolde dolabında bulunan kontrolde otel misafirlerine odalarda satan yiyecek ürünleri bulunduğu gerekçesiyle feshedilmiştir.

Davacı son olarak belirtilen olayla ilgili olarak savunmasında, yiyeceklerin misafirin bıraktığı ve yarısının yenilmiş yiyecekler olduğunu, sabah kahvaltı verilmediği için kahvaltı olarak yediğini beyan etmiştir.

Dosya içerisinde, davacının kafeteryada bir başka çalışanla tartıştığı ve sandalyeyi sertçe yere vurduğu, cep telefonunu otel müşterisinin şarj aletine taktığı, odada banyo bardağının eksik bırakıldığı, misafir odasına çiçek konulmadığı, işe geç geldiği hususlarında tutanaklar bulunmaktadır.

Somut olayda, dosyadaki bilgi ve belgelerden, fesih bildiriminde belirtilen olayların sabit olduğu anlaşılmakta ise de belirtilen hususlar iş sözleşmesinin derhal ve tazminatsız olarak feshini gerektirecek ağırlıkta olmadığı ancak davalının davacı ile artık çalışması da beklenemeyeceğinden iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini kabul etmek gerekir. Hal böyle olmakla, kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi gerekirken, feshin haklı sebebe dayandığı gerekçesiyle tazminat taleplerinin reddi isabetli görülmemiştir…”

gerekçesiyle oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı asil, davalı işveren tarafından hakkında düzenlenen tutanakların asılsız olduğunu, iş yerinde kahvaltı verilmemesi sebebiyle misafirlerden kalan kahvaltılıkları alıp dolabına koyduğunu, ertesi gün bu ürünlerle kahvaltı yaptıklarını, diğer işçilerin de bu şekilde davranmalarına rağmen sadece kendisi hakkında tutanak düzenlendiğini, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının çalışma süresi boyunca birçok kez görev tanımına ve iş yeri kurallarına uymayan davranışlarda bulunduğunu, savunmasının alınmasına ve uyarı verilmesine rağmen aynı davranışları tekrarlamaya devam ettiğini, son olarak 16.05.2011 tarihinde personel kafeteryasında misafirlerin odalarında bulunan ikramlardan yediğinin diğer işçiler tarafından yönetime bildirilmesi üzerine dolabının arandığını ve dolabında otel misafirlerine sunulan cips, fındık ve reçel gibi ürünlere rastlanıldığını, davacının iş sözleşmesinin yapmakla yükümlü olduğu görevler defalarca hatırlatıldığı hâlde yapmamakta ısrar etmesi, işini savsaklaması, iş yerinin ticari itibarını zedeleyici davranışlarda bulunması sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı hakkında 17.09.2009 tarihinde poşet içerisinde bir kısım defterleri evine götürmek istemesi, 08.03.2010 tarihinde işini gereği gibi yapmaması, 27.12.2010 tarihinde işe geç gelmesi, 03.12.2010 tarihinde işini gereği gibi yapmaması, 19.01.2011 tarihinde otel müşterisinin eşyasını kullanması, 22.02.2011 tarihinde iş yeri kurallarına uygun davranmaması, diğer çalışanlarla tartışması ve 16.05.2011 tarihinde dolabında otele ait bir kısım yiyeceklerin bulunması gerekçeleriyle tutanaklar düzenlendiği, bu olaylara ilişkin olarak savunmasının alındığı ve yazılı olarak da uyarıldığı, fesih bildiriminde iddia edilen hususların her birinin tutanakla tespit edildiği, davacı tarafından da tevil yollu kabul edildiği, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, davacının otel müşterisinin eşyasını kullanması, otele ait olan yiyecekleri yetkililerin bilgi ve rızası dışında kendi dolabına alması, otel müşterilerinin de görebileceği şekilde başka çalışanla tartışması, iş yerine ait bir kısım defterleri poşet içinde evine götürmek istemesi şeklindeki eylemlerinin her birinin tek başına güven ilişkisine dayalı olarak çalışılan iş yerinde işveren açısından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine gerekçe oluşturduğu ve feshe konu edilen tutum ve davranışların davacı tarafından da kabul edildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda iş sözleşmesinin haklı nedenle mi geçerli nedenle mi feshedildiği, burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunca işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, davacının temyiz dilekçesinin gerekçeli olup olmadığı ve buna göre esasa ilişkin temyiz denetimi yapılıp yapılamayacağı hususu ön sorun olarak tartışılmış, davacının temyiz dilekçesinde kararın bozulması talebini ve kararın dosya kapsamına, yasaya, usule ve yerleşik uygulamaya aykırı olduğunu belirttiği görüldüğünden, Kurul çoğunluğu tarafından işin esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılması gerektiği kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İş sözleşmesini sona erdiren en önemli sebeplerden biri fesihtir. Fesih, sürekli (belirli ya da belirsiz süreli) bir iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesi ile sona erdiren, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gerekli bozucu yenilik doğuran bir haktır. Dolayısıyla fesih karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğuran, karşı tarafın kabulünü gerektirmeyen bir irade açıklamasıdır (Senyen Kaplan, E. Tuncay: Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları, Sicil İş Hukuku Dergisi, 2016, Sayı: 36, s. 23).

İş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu, yaptığı düzenleme ile taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

Hukukumuzda “olağanüstü fesih”, “bildirimsiz fesih”, “süresiz fesih”, “önelsiz fesih”, “derhal fesih”, “muhik sebeple fesih” gibi terimlerle ifade edilen haklı nedenle fesih Türk Borçlar K. md. 435, İş K. md. 24 ve 25; Deniz İş K. md. 14, 16; Basın İş K. md. 11’de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, haklı nedenle fesih kanunla tanınmış bir haktır. Bir tarafın işte bu haklı nedenle fesih hakkına dayanarak, karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanıyla iş sözleşmesine geçmişe etkili olmaksızın derhal son vermesi, haklı nedenle fesih olarak tanımlanmaktadır. Bu itibarla İş Kanunu, haklı nedenle fesih hakkını “Haklı nedenle derhal fesih” başlığı altında düzenlemektedir (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku, 6. Bası, Ankara 2014, s. 794).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 ve 25’inci maddeleri, iş sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih hâllerini düzenlemekte olup, “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25’inci maddesi “Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hâllerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a)İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı hâlde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması,

b)İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması,

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması,

d)İşçinin işverene yahut onun aile üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması ,

e)İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması,

f)İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi,

g)İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi,

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı hâlde yapmamakta ısrar etmesi,

ı)İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21’inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı hâlinde, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.

İşçinin, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili hukuken korunması mümkün haklı menfaatlerini koruması, zarar verici veya risk altına sokabilecek davranışlardan kaçınması sadakat borcunun temelini oluşturmaktadır.

İşçinin sadakat borcuna aykırı davranması, bir başka deyişle doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması hâlinde işverenin haklı nedenle fesih hakkını kullanabilmesi için işçinin bu davranışının mutlaka suç oluşturması gerekmez. Bununla birlikte hangi davranışların sadakat borcuna aykırı olduğunu önceden belirleyebilmek de mümkün değildir. Davranışın iş ilişkisinin temelini oluşturan güveni sarsıcı nitelik taşıyıp taşımadığı üzerinde durulmalıdır. Bu değerlendirme yapılırken özellikle işçinin yaptığı iş ve işin nitelikleri ile iş yerinin özellikleri, işçinin konumu ve işin gerekleri, varsa mesleki adetler gibi objektif unsurlar değerlendirilerek davranışın sadakat borcuna aykırılık oluşturup oluşturmadığı tespit edilmelidir.

İşçinin davranışlarının doğruluk ve bağlılığa uymaması eş deyişle sadakat borcuna aykırılık oluşturması hâlinde bu davranış sonucunda işverenin zarar görmesi gerekli olmadığı gibi zarar söz konusu olduğunda da zarar miktarı dikkate alınmaksızın işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-e bendi uyarınca iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilir. Anılan bu bende göre, “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması” hâlinde, işveren derhal (haklı) fesih hakkını kullanabilecektir.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2018 tarihli ve 2015/22-2715 E.- 2018/1720 K.; 29.03.2017 tarihli ve 2014/9-2335 E.- 2017/585 K.; 14.03.2018 tarihli ve 2015/(7)9-908 E.-2018/483 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta davalı işverene ait otel olarak faaliyet gösteren iş yerinde 01.04.2009 tarihinden itibaren kat hizmetleri görevlisi olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi, 23.05.2011 tarihli fesih bildirimi ile “Görev tanımınız gereği tarafınızdan gerçekleştirilmesi gereken işlerde yapmakla yükümlü olduğunuz görevler sizi defalarca kez hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiğiniz, işyeri kurallarına uymadığınız ve işinizi savsadığınız, işyerinin saygınlığını zedeleyici davranışlarda bulunduğunuz birçok kere gözlemlenmiştir. Söz konusu davranışlarınız nedeni ile şahsınız birçok kere sözlü ve yazılı uyarılmış ve ihtarnameler verilmişse de aynı olumsuz davranışlara devam ettiğiniz görülmüştür. Son olarak çalışma arkadaşlarınızın şikayeti üzerine 16.05.2011 günü saat 14:30’da iki tanık huzurunda dolabınızda yapılan kontrolde otel misafirlerine odalarda satılan yiyecek ürünleri bulunmuştur. Savunmanızda bunların açılmış ve misafirden arta kalan yiyecekler olduğunu belirtmişseniz de, işyeri kuralları gereği bu tür ürünleri departman müdürünüz onayı ile almanız ve otel içinde bulundurmayıp aynı günkü çıkışınızda kendinizle beraber götürmeniz gerektiği halde, daha önceleri de benzer davranışlarda bulunduğunuz ve sicil dosyanızın olumsuz davranışlarla dolu olduğu ve davranışlarınızı düzeltmediğiniz de dikkate alınarak, iş akdinizin haklı nedenle feshedilmesine karar verilmiştir…Bu nedenlerle, diğer hukuki başvuru haklarımız saklı kalarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin II/e ve h bentleri uyarınca…” haklı nedenle feshedildiği belirtilmiştir.

Davacıya ait iş yeri şahsi sicil dosyası içeriğine göre de, muhtelif tarihlerde davacı hakkında yasak olduğu hâlde otel dışına “Lost çıkış formu” düzenlenmeksizin defter çıkardığı, görevini standartlara uygun hâle getirmeden görev yerini terk ettiği, geç işbaşı yaptığı ve kontrol edilmesi gereken odaları kontrol etmediği, görevinin gereklerine aykırı olarak odadaki eksik ürünleri tamamlamadığı, otel müşterisine ait şarj aletine şahsi cep telefonunu takmak suretiyle misafir eşyasını izinsiz kullandığı, diğer personel ile tartıştığı ve personelin huzurunu bozduğu gerekçeleriyle tutanak düzenlendiği görülmektedir.

Davacının görev tanımı, değişik tarihlerde ve farklı eylemlere ilişkin olarak düzenlenen tutanak içerikleri ve davacının savunmaları birlikte değerlendirildiğinde; davacının bu tutanaklarda belirtilen eylemleri kabul ettiği anlaşıldığından, davacının tüm çalışma süresi boyunca işini gereği gibi yapmadığı, işe geç geldiği, diğer çalışanlar ile tartıştığı, otel müşterilerine ait eşyayı izinsiz kullandığı, otele dışarısına “Lost çıkış formu” düzenlenmeksizin defter çıkardığı ve bu şekilde sicil dosyasında birçok olumsuz davranışının bulunduğu, güven ve titizliğin ön planda olduğu iş yerinde davacının işini gereği gibi yapmadığı anlaşılmaktadır.

Feshe dayanak teşkil eden 16.05.2011 tarihli tutanakta ise, yapılan kontrolde davacının dolabında pringles kızarmış patates, fındık ve reçel bulunduğu tespit edilmiştir. Davacı savunmasında söz konusu ürünlerin misafirlerin bıraktığı ve yarısı yenmiş ürünler olduğunu belirtmiştir.

Yargılamada dinlenilen davalı tanığı … beyanında “otelde bulunan artan yiyecekler veya otel misafirinden kalan yiyecekler önce tespit edilip kayıt altına alınıyor, otel yönetimi tarafından uygun görüldüğü takdirde çalışanlara dağıtılıyor, otel çalışanları otel yönetiminin bilgisi dışında herhangi bir şey alamaz” hususlarını ifade etmiş olup, diğer davalı tanığı … ise “müşterilerden kalan yiyecekler veya artan yiyeceklerin çalışanlara verilmesi gibi bir uygulama yok” hususlarını ifade etmiştir.

Davacının iş tanımında “kayıp eşya prosedürünü uygulamak amacıyla katlarda odalarda, genel alanlarda bulunan eşyaları vakit kaybetmeden kat hizmetleri ofisine teslim etmek” hususu da yer aldığından, tanık beyanları da gözetildiğinde otelde bulunan artan yiyeceklerin veya otel misafirinden kalan yiyeceklerin önce tespit edilip kayıt altına alınması ve daha sonra otel yönetimi tarafından uygun görüldüğü takdirde çalışanlara dağıtılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Davacıya tebliğ edilen iş tanımında yer alan bir başka hususa göre de, işin amacı oteldeki odaların iç ve dış mekanların temizliği ve bakımı olarak açıklanmış, ayrıca oda temizliği yapmak amacıyla odadaki çöpleri atmak da davacının ana sorumlulukları arasında belirtilmiştir. İfade etmek gerekir ki, davacının çalıştığı iş yerinin otel olarak faaliyet göstermesi sebebiyle, kat hizmetleri görevlisi olarak çalışan davacının en önemli görevi, işveren tarafından belirlenmiş temizlik ve hijyen kurallarına eksiksiz olarak uymaktır.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında, davacının yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen tutanaklara konu eylemleri bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, otele ait ürünleri almasına ilişkin eylemi doğruluk ve bağlılık ile bağdaşmaz nitelikte olup, davalı işverenle arasındaki güven ilişkisi ortadan kalktığından işverence gerçekleştirilen fesih haklı nedene dayanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacının davranışlarının her birinin haklı neden ağırlığında olmadığı, son davranışı dışında her bir davranışı için ayrı ayrı disiplin cezası uygulandığı, aynı davranışın tekerrür etmediği, son davranışına ilişkin olarak davacıya daha önce bir tebliğ ya da uyarı yapılmadığı, davacının eyleminin güven sarsıcı ve iş yerinde olumsuzluklara yol açan nitelikte olup, geçerli neden oluşturduğu, eylemi haklı neden olarak nitelendirmenin ölçülülük ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle direnme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.

Bu nedenlerle, direnme kararı yerinde olup onanmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 19.02.2019 gününde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire konusunda temel uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesinin davranışlarından dolayı işveren tarafından feshinin haklı nedene mi yoksa geçerli nedene mi dayandığı, burada varılacak sonuca göre da davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davalıya ait otel iş yerinde kat görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, daha önceki bir takım ihtar cezası verilen davranışları da belirtilerek, son olarak “16.05.2011 tarihinde ise davacı işçinin personel kafeteryasında misafirlerin odalarında bulunan ikramlardan yediğinin diğer çalışanlar tarafından görülerek durumu yönetime bildirdiklerini, bunun üzerine davacının dolabının arandığını ve dolabında otel misafirlerine sunulan cips, fındık ve reçel gibi ürünlere rastlanıldığı, kurallar gereği bu tür ürünleri departman müdürü onayı ile alması ve otel dışına çıkarıp götürmesi gerektiği gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. fıkrasının (e) ve (h) bentlerindeki nedenlerle feshedilmiştir.

Özel Daire, yerel mahkemenin haklı nedenle feshedildiği yönündeki kararını “fesih bildiriminde belirtilen olayların sabit olduğu anlaşılmakta ise de belirtilen hususların iş sözleşmesinin derhal ve tazminatsız olarak feshini gerektirecek ağırlıkta olmadığı ancak davalının davacı ile artık çalışması da beklenemeyeceğinden iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini kabul etmek gerektiği, dolayısıyla kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi gerekirken tazminat taleplerinin reddine karar verilmesinin isabetli görülmediği” gerekçesi ile çoğunluk görüşü ile bozmuş olup, yerel mahkemece “davacının otel müşterisinin eşyasını kullanması, otele ait olan yiyecekleri yetkililerin bilgi ve rızası dışında kendi dolabına alması, otel müşterilerinin de görebileceği şekilde başka çalışanla tartışması, iş yerine ait bir kısım defterleri poşet içinde evine götürmek istemesi şeklindeki eylemlerinin her birinin tek başına güven ilişkisine dayalı olarak çalışılan iş yerinde işveren açısından iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih nedenini oluşturduğu ve feshe konu edilen tutum ve davranışların davacı tarafından da kabul edildiği gerekçesiyle direnme kararı vermiştir.

Çoğunluk görüşü ile yerel mahkemenin gerekçesi yerinde bulunarak, “feshin haklı nedene dayandığı, davacının işverenin güvenini kötüye kullandığı, feshin haklı nedene dayandığı gerekçesi ile direnme kararı onanmıştır.

İşverenin haklı nedenlerle bildirimsiz fesih hakkı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesinde tahdidi olarak sayılmış olup, davalı işveren maddenin (e) ve (h) bentlerine dayanarak fesih yoluna gitmiştir.

Maddenin (e) bendine göre “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması”

Maddenin (h) bendine göre ise “İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” işverene haklı fesih hakkı verecektir.

4773 sayılı yasa ile değişik 1475 sayılı İş Kanunu döneminde 10.06.2003 tarihinde itibaren iş güvencesi hükümleri yürürlüğe girmiş olup, iş hukukunda haklı nedenle fesih kavramı yanına geçerli nedenle fesih kavramı girmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı Yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, iş yerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğinin tespiti hâlinde, işçi feshin geçersizliğini ve işe iade talep edemez ise de haklı neden ağırlığında değil ise kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacaktır.

Diğer taraftan işveren, iş sözleşmesine aykırı davranışta bulunan işçiye yaptığı eylemle orantılı bir yaptırım uygulamalıdır. Yapılan eylemle orantılı olmayan ve ölçüsüz olarak nitelendirilebilecek bir yaptırım mazur görülemez. Sonuç itibariyle fesih de bir cezadır. Ölçülülük ilkesi uyarınca, uygulanacak önlem, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalı bir başka anlatımla tedbir uygun olmalı, ulaşılmak istenen amaç açısından gerekli olmalı ve uygulanacak tedbirin sonucu olan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç, ölçüsüz bir oran içerisinde bulunmamalıdır. Bu ilke uyarınca yargıç feshin geçerli olup olmadığını kararlaştırırken, işçinin davranışının ağırlığını dikkate alarak, her olayın özelliğine göre işçinin davranışı ile işverence uygulanan fesih türü arasında bir orantısızlık (ölçüsüzlük) olup olmadığını takdir edecektir. İşçinin davranışının haklı fesih olarak değerlendirilmesi ağır ve gerekli olmayan bir sonuç ise kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekecektir.

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 109. maddesi uyarınca işçiye, bildirimlerin yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir”.

Dosya içeriğine göre davacının son müşterilerden arta kalan yiyecekleri dolabında bulundurması dışındaki daha önce ihtar cezası verilen davranışları işe geç kalma, erken ayrılma, odaya eksik malzeme koyma, cep telefonunu müşteriye ait şarj aleti ile şarj etme, çalışan ile sözlü tartışmaya girme ve bir kısım defteri evine götürme şeklinde olup, her biri aynı türden davranış değildir.

Davacının iş sözleşmesinin feshine neden olan son davranışı ise müşterilerden arta kalan yiyecekleri, verilen talimat gereği tutanağa bağlamadan, dışarı çıkarmayarak dolabında bulundurması ve yemesidir. Belirtmek gerekir ki, davalı işveren gerek fesih yazısında ve gerekse cevapta bu yiyeceklerin artık olmadığını savunmamaktadır. İşverenin bu konuda bir zarar savunması da bulunmamaktadır.

Davacı bu yiyeceklerin iş yerinde kahvaltı verilmediği için alındığını belirtmekte, tanığı da doğrulamaktadır. Her ne kadar tanıklar, bu yiyeceklerin departman müdürüne bildirilip tutanak altına alındıktan sonra alınabileceği ve dolapta bulundurulamayacağı yönünde beyanda bulunmuşlar ise de davacıya dosya içindeki görev tanımı belgesi ile veya ayrıca yazılı olarak bildirilmemiş, yasak olduğu da ihtar edilmemiştir.

Burada üzerinde durulması gereken, davacının işverenin güvenini kötüye kullanıp kullanmadığıdır. Zira davacının davranışlarından sadece odaya eksik malzeme bırakması dışında, görevi ile ilgili bir başka davranışı bulunmamakta, diğer davranışları kurallara uymama veya çalışma saatlerini ihlal niteliğindedir. Hatırlatma olmadığı gibi ısrar da bulunmadığından bu madde uyarınca haklı fesih nedeni gerçekleşmemiştir. Davacının güveni kötüye kullandığını söyleyebilmek için ise muhafazası veya belirli bir şekilde kullanılması için kendisine zilyetliği devredilen bir mal olması ve bunu devir amacı dışında kendisinin veya başkasının yararına olarak malı kullanması gerekir. Oysa davacıya işveren tarafından bu yiyecekler muhafaza ve belirli bir şekilde kullanılması için verilmiş değildir. Kalan yiyecekler artık yiyecekler olup, odalarda muhafazası gerekmemektedir.

Sonuç olarak davacının birden fazla olumsuzluklara neden olan davranışlarının her biri haklı neden ağırlığında değildir ve son davranışı dışında her birine ayrı ayrı disiplin cezası uygulanmıştır. Aynı davranış tekerrür etmediği gibi son davranışı ile ilgili daha önce bir tebliğ ve uyarı da yapılmamıştır. Önceki davranışlar ve ihtar, son davranışı haklı duruma getirmemektedir. Davacının davranışı güven sarsıcı ve iş yerinde olumsuzluklara yol açan nitelikte olup, geçerli neden oluşturmaktadır. Bu geçerli nedeni haklı neden olarak nitelemek ölçülülük ilkesine aykırıdır. Bu nedenle Özel Dairenin geçerli neden tespitine yönelik değerlendirmesi yerindedir. Davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının kabulü ile direnme kararının bozulması gerekirken onanması isabetli olmamıştır. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

GÖREVİNİ YAPMASI ENGELLENEN AVUKATA KARŞI İŞLENEN EYLEMLER, AVUKATIN YARGI GÖREVİ YÜRÜTÜYOR OLMASINDAN KAYNAKLI OLARAK, GÖREVİ YAPTIRMAMAK İÇİN DİRENME SUÇUNU OLUŞTURUR.

Yargıtay CGK, E:2016/1419, K: 2020/38, T: 28/01/2020

Görevi yaptırmamak için direnme suçundan sanıklar …, … ve …’ın TCK’nın 265/1-2-3 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin İzmir 20. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.05.2008 tarihli ve 99-240 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 07.04.2010 tarih ve 3769-6222 sayı ile;

“1- TCY’nin 62. maddesinde yazılı sanıkların geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki etkileri gibi hususlar irdelenip tartışılmadan, ‘cezayı hafifletecek takdiri neden bulunmadığından’ söz edilerek eksik ve yetersiz gerekçeyle takdiri indirim uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2- Sanıkların birden fazla görevliye direnmesi karşısında, verilen cezanın TCY’nin 43/2. maddesi uyarınca artırılması gerektiğinin düşünülmemesi,

3- TCY’nin 53.maddesinin a, b, d, e bentlerindeki hak yoksunluklarının infaz tamamlanıncaya kadar, c bendindeki hak yoksunluklarının ise koşullu salıvermeye kadar geçerli olacağının kararda ayrı ayrı belirtilmemesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu Yerel Mahkemece 13.03.2013 tarih ve 250-220 sayı ile aleyhe değiştirme yasağı da gözetilerek sanıkların TCK’nın 265/2-3, 43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna hükmedilmiş, bu hükümlerin de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 23.03.2016 tarih ve 22379-5669 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.06.2016 tarih ve 220947 sayı ile;

“…Cebri icra işlemlerinin kamusal faaliyet olmakla birlikte yargısal nitelikte olmadığı, bu nedenle söz konusu ağırlatıcı nedenin uygulanamayacağı değerlendirilmiştir.

İlgili mevzuat:

TCK Madde 6- (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar,

Anlaşılır.

Görevi yaptırmamak için direnme:

TCK Madde 265- (1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi halinde, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Avukatlık Kanunu

Avukata Karşı İşlenen Suçlar

Madde 57. Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.

İİK Madde 88 – (Değişik madde :02/07/2012-6352 S.K./17.md.)

Haczolunan paraları, banknotları, hamiline ait senetleri, poliçeler ve sair cirosu kabil senetler ile altın, gümüş ve diğer kıymetli şeyleri icra dairesi muhafaza eder.

Diğer taşınır mallar, masrafı peşinen alacaklıdan alınarak muhafaza altına alınır. Alacaklı muvafakat ederse, istenildiği zaman verilmek şartıyla, muvakkaten borçlu yedinde veya üçüncü şahıs nezdinde bırakılabilir. Üçüncü şahsın elinde bulunan taşınır mallar haczedildiğinde, üçüncü şahsın kabulü hâlinde üçüncü şahsa yediemin olarak bırakılır. Mallar satış mahalline getirilmediği takdirde muhafaza altına alınabilir veya yediemin değişikliği yapılabilir.

İİK Madde 103 – (Değişik madde: 09/11/1988 – 3494/12 md.)

Tutanak tutulurken alacaklı, borçlu veya namlarına Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebellüğe yetkili kimse bulunmazsa, bulunmayan alacaklı veya borçlu üç gün içinde tutanağı tetkik ve diyeceği varsa söylemesi için icra dairesine davet olunur. Kanunen ilavesi gereken müddetler mahfuzdur. Haciz sırasında borçlu veya alacaklı adına Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebellüğe yetkili kimse bulunduğu takdirde haciz tutanağının bir örneği bulunan şahsa verilir. Borçluya veya alacaklıya ayrıca haber verilmez.

Doktrindeki görüşlere göre:

‘Haciz sırasında, alacaklı hazır bulunma hakkına sahip midir? Bir görüşe göre (Üstündağ S. İcra Hukuku s.166-Seviğ, V.R. Açıklamalı İcra ve İflas Kanunu. C:2 sh:59) alacaklının haciz sırasında hazır bulunmayı talebe hakkı yoktur. Onun bütün rolü borçlunun haciz edilebilecek mallarına dair bilgi ve masrafları vermekten ibarettir.

Diğer bir görüşe göre ise (Ansay. Ş. Hukuk, İcra ve İflas Usulleri. Sh:73) alacaklı, çıkarlarının gözetilmesi bakımından zorunlu veya faydalı ise, hacizde bulundurulmalıdır.

Nihayet son bir görüşe göre ise (Kuru, B. İcra ve İflas Hukuku, C:1, sh:672-Postacıoğlu, İ a.g.e sh: 299) hukukumuzda alacaklı haciz sırasında bulunma hakkına sahiptir. Nitekim İİY. Mad.103, 88/II bu görüşü doğrulamaktadır. Ancak, borçlunun borca yetecek kadar malını bildirmiş olduğu ve bu malların haczi ile, borcun karşılanacağının anlaşıldığı hallerde; borçlunun, alacaklısını veya vekilini ev, dükkan gibi kapalı yerlerine sokmamak kabul edilebilir. Mal beyanı olarak örneğin borcu masrafları ile birlikte karşılamaya yetecek kadar belirli bir bankada hesabı olduğunu bildiren borçlunun ev veya işyerine alacaklının istemi üzerine hacze gidilmesi hatalı olacağı gibi, alacaklının bu hacizde hazır bulunmak istemesine de borçlu karşı koyabilmelidir.’ Talih Uyar, İcra Hukukunda Haciz-1990 Sh:200.

TCK m. 6/1-d’de ‘yargı görevini yapan’ tabiri ‘yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar’ şeklinde tanımlanmıştır. Direnme suçunun bu kişilere karşı işlenmesi durumunda, temel ceza ‘iki yıldan dört yıla kadar hapis’ tir.

Bir icra takip işlemi olan haczi yapma görevinin icra dairesine ait olduğu, bu görevin icra müdürü veya görevlendireceği müdür yardımcısı ya da katip tarafından yerine getirileceği, alacaklı veya borçlunun, dolayısıyla vekilleri olan avukatların yokluğunda da haczin yapılabileceği, hazır bulunması durumunda alacaklı vekilinin haczedilen kıymetli eşyalar dışında kalan menkul malların borçluya bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 2004 sayılı Kanun’un 88/2-2. cümlesi uyarınca muvafakat etme veya etmeme yetkisi bulunduğu, alacaklı veya vekilinin bunun dışında hacizde kullanabileceği başkaca yetkilerinin söz konusu olmadığı hususu değerlendirildiğinde:

Avukatların, kamusal bir faaliyet olup, yargısal nitelikte olmadığında tereddüt bulunmayan icra dairesindeki cebri icra faaliyetindeki görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması durumunda 5237 sayılı TCK’nın 265/2. maddesindeki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl uygulanamayacaktır. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için görevini yapması cebir ve/veya tehditle engellenen kişinin TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yazılı kişilerden olmasının yanında ayrıca yapılması engellenen görevin de yargısal faaliyet niteliğinde bulunması gerekir.

Bir icra takip işlemi olan haczi yapma görevinin icra dairesine ait olduğu, bu görevin icra müdürü veya görevlendireceği müdür yardımcısı ya da katip tarafından yerine getirileceği, alacaklı veya borçlunun dolayısıyla vekilleri olan avukatların yokluğunda da haczin yapılabileceği, hazır bulunması durumunda alacaklı vekilinin haczedilen kıymetli eşyalar dışında kalan menkul malların borçluya bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 2004 sayılı Kanunun 88/2. maddesi uyarınca muvafakat etme veya etmeme yetkisi bulunduğu, ayrıca 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre haciz işlemini yapmakla görevli icra dairesi görevlilerine yönelik görevin yapılmasını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit eylemleri TCK’nın 265/1. maddesinde asgari haddi 6 ay azami haddi 3 yıl hapis cezası gerektirirken, hacizde bulunma hakkı olan ancak sınırlı bir yetki kullanabilecek olan avukata karşı işlenen aynı nitelikteki eylemin asgari haddi 2 yıl azami haddi 4 yıl hapis cezası olarak müeyyidelendirilmesi, hukuksal anlamda bir fiil ile avukat ve icra görevlisine direnilmesi durumunda ise TCK’nın 265/2. maddesi uyarınca verilecek cezanın aynı Kanun’un 43/2. maddesi gereğince dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması, TCK’nın 3/1. maddesinde yazılı ‘suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.’ ilkesiyle de çelişmektedir…” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 26.09.2016 tarih ve 13902-14922 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; görevi yaptırmamak için direnme suçunun haciz işlemi sırasında avukata karşı gerçekleştirilmesi durumunda, avukatın “yargı görevi yapan kişi” konumunda olup olmadığının, bu bağlamda sanıklar hakkında TCK’nın 265. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

İzmir 17. İcra Müdürlüğünün 2006/10898 sayılı dosyasında; alacaklı Recep Kozağacı vekili katılan … tarafından borca icra kefilleri olan … ve Niyazi Ünal’a icra emri tebliğinde bulunulmasının talep edildiği ve bu doğrultuda sanık … adına 23.08.2006 tarihinde kabul ettiği icra kefaleti yönüyle icra emri düzenlendiği,

İzmir 17. İcra Müdürlüğünün 16.01.2007 tarihli ve 10898 sayılı haciz tutanağına göre; borçlu sanık …’in adresine gidildiği, sanığın kardeşi ve annesi olduklarını söyleyen kadınların kendilerini evin içerisine davet ettiği, bu kişilere mevzunun anlatıldığı, kadınların sanık …’in ağabeyi olduğunu söyledikleri sanık …’e telefon ile ulaştıkları, sanığın konuyla ilgili konuşmak üzere eve geleceğini ve asıl borçlulara ait bir iş yerine kendilerini götüreceğini ilettiği, bu sebeple 5-10 dakika bekledikleri, bu sırada borçlunun annesi ve kız kardeşi tarafından borçlunun o adreste oturduğunun, ancak üzerine bir malının bulunmadığının belirtildiği, ardından sanık …’in “Kim ulan kim gelmiş buraya?” diyerek eve girdiği, kendisine daha konuyu anlatma fırsatı bulamadan “Ulan kadın, pis orospu, seni sinkaf edeyim, sen kardeşimi ne diye bu borca kefil aldın, imza attırdın, ben seni sinkaf ederim, seni öldürürüm.” dediği, alacaklı vekiline de küfür ederek itip kakmaya başladığı, sanığın ilk başta kendilerini… numaralı adresine götüreceğini beyan ettiği, sanık …’in katılan …’ın elindeki dosyayı alarak kapağını yırttığı, katılan …’in içindeki evrakların yırtılmaması için sanık …’in elinden dosyayı almaya çalıştığı, bu arada sanığın “Ben sizi öldürürüm, bu evden çıkamazsınız, sizi öldürürüm.” diyerek katılanların yakasını ve kollarını tuttuğu, katılan …’i balkon kapısına doğru ittiği, evin içinde sanık …’ten başka iki erkek şahsın daha olduğu, sanık … katılan …’in yakasından tutarken erkeklerden birisinin katılanın yüzüne üç dört kez tokat attığı, diğer erkeğin de alacaklı vekilinin yüzüne tokat ve yumruk attığı, evdeki bayanların erkekleri yatıştırmaya çalıştığı, alacaklı vekilinin gömleğinin yırtıldığı, evdeki erkeklerin sürekli katılanları tartakladığı, katılanların evden kaçmaya yöneldiği sırada sanık …’in katılanları eve almaya çabaladığı, katılanların ayakkabılarını tam olarak giyemeden olay yerinden kaçtıkları,

İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 16.01.2007 tarih ve 7322720 sayılı raporuna göre; katılan …’nın yapılan harici muayenesinde vücudunda yeni lezyon saptanmadığı, yaşamsal tehlikesinin bulunmadığı,

İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 16.01.2007 tarih ve 7322720 sayılı raporuna göre; sağ ayağında hafif ödem, sağ el bileğinde ağrı ve hafif ödem tespit edilen katılan …’in basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, yaşamsal tehlikesinin bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan … aşamalarda; olay tarihinde katılan avukat ile haciz için ilgili adrese gittiklerinde evin içinde üç kadının bulunduğunu, içeriye girdiklerini, durumu anlattıklarını, kadınlardan birisinin sanık …’e telefon edip daha sonra kendilerine ağabeyi ile görüştüğünü, birazdan geleceğini ve kendilerini gerçek borçlunun işyerine götüreceklerini söylediğini, bunun üzerine herhangi bir işlem yapmadan beklemeye başladıklarını, önce sanık …’in kapıyı tekmeleyerek içeriye girip “Ulan haciz yapacak kimler, nerede?” diye bağırarak ağza alınmayacak küfürler ettiğini, yakasından ve kolundan tutup balkon kapısına doğru iteklediğini, engel olmak isteyen avukatı da iteklediğini, olay yerine üç kişinin daha geldiğini, dosyayı almak isteyen sanık …’in kendisine vurduğunu, tekmenin etkisi ile yere savrulduğunu, bu esnada gelen diğer iki kişinin birlikte avukatı darp etmeye başladıklarını, tekme tokat giriştiklerini, evden kaçmak istediğinde sanık …’in engel olduğunu, kolundan çekip kendisine vurduğunu, evdeki kadınların yardımı ile kapıya çıkabildiğini, çizmelerinden sadece birini giydiğini, sanık …’in yine kolundan tutup çıkmasını engellemek istediğini, sesleri duyan şoförün geldiğini, onun yardımı ile çizmesi elinde olduğu hâlde aşağıya inip taksiye bindiğini, avukatın gömleğinin yırtılmış olduğunu, bir ayağında ayakkabı bir ayağı çıplak bir şekilde kaçtığını gördüklerini, biraz ileride arabaya alıp karakola gittiklerini,

Katılan … aşamalarda; İzmir barosuna kayıtlı avukat olarak görev yaptığını, olay tarihinde icra görevlileri ile beraber haciz işlemi için adrese gittiklerini, kapıyı açan kadınların kendilerini birinci kata aldıklarını, durumu kadınlara izah ettiklerini, kadınların telefon ederek beklemelerini söylediklerini, yirmi dakika kadar sonra sanık …’in gelerek sert bir şekilde kapıyı açıp “Niçin geldiniz, burada ne yapıyorsunuz?” şeklinde sözlerle üzerlerine yürüdüğünü, durumu kendisine izah etmelerine rağmen kendisinin ve icra memurunun yakasından tutarak küfür ve tehdit içerikli sözler sarf etmeye başladığını, dosyanın yırtılarak yere düştüğünü, içeride bulunan ev sahibi kadınların sanığı yatıştırmaya çalıştığını, bu arada iki genç insan daha geldiğini, daha sonra gelenlerden birisinin gelir gelmez kendisine ve diğer görevliye karşı yumruk atmaya tekmelemeye başladığını, bu kargaşada gömleğinin düğmelerinin koptuğunu, bir ara icra memurunun kapıdan çıkarak aşağıya indiğini, kendisinin de fırsat bulup dışarıya çıktığını, ayakkabılarını dahi alamadığını, aşağıya indiğinde icra memurunun taksiye binmiş olduğunu,

Tanık … aşamalarda; taksi şoförlüğü yaptığını, olay tarihinde icra müdürlüğü görevlisini ve avukatı olay yerine götürdüğünü, apartmanın giriş kapısının önünde taksi ile beklediğini, bir ara apartmanın giriş kapısından yüksek sesler duyunca dışarıya çıkıp taksiyi kilitleyerek oraya doğru yöneldiğini, katılan …’in telaşlı bir vaziyete hızlı bir şekilde merdivenlerden aşağıya doğru indiğini gördüğünü, merdivenin başında dairenin giriş kapısının önünde bir kalabalık bulunduğunu, taksinin kapısının kilidini açtığını, kendisinin ve katılan …’in arabaya bindiğini, taksi ile hareket ettiği sırada katılan avukatın geldiğini, fakat kapıyı açamadığından içeriye giremediğini, katılan … gitmek istediği için ilerlemeye çalıştığını, avukatın ters tarafa gittiğini, dönüş yaparak avukatı da araca aldığını arabada katılanların saldırıya uğradıkları hususunda konuştuklarını, avukatın ayağının birinde ayakkabı bulunmadığı için bir mağazadan ayakkabı aldığını daha sonra karakola geçtiklerini,

Tanıklar …ve …; olay tarihinde evde sanık … olduğu hâlde birlikte oturdukları sırada kapının çalındığını, icra müdürlüğünden görevli olan kişileri görünce şaşırdıklarını, kendilerini içeriye davet ettiklerini, sanık …’in görevliler ile konuşup borca sadece kendisinin kefil olduğunu söylediğini, telefon ederek asıl borç sahibi olan sanık …’ı çağırdığını, sanık …’ın da geldiğini, hatta icra görevlilerine “Borç benim olduğu hâlde neden …’in evine geliyorsunuz?” diye çıkıştığını, sadece aralarında ağız tartışması yaşandığını, bu sırada diğer sanık …’in olay yerinde olmadığını, sanık …’ın görevlilere “Benim dükkanıma gidelim.” dediği için görevlilerin evden ayrıldıklarını, görevliler kapıdan çıkarken sanık …’in içeriye girdiğini, bu sanığın görevliler ile sadece kapıda karşılaştığını, hiçbir şekilde Mehmet’in görevliler ile tartışmasının veya konuşmasının olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık … aşamalarda; atılı suçlamayı kabul etmediğini, kız kardeşinin telefon ile haber vermesi üzerine olay yerine gittiğini, sanıklar… ve …’ın evde olduğunu, kendisi gitmeden önce tartışmanın yaşanmış olduğunu, eve gittiğinde katılanları merdivenden aşağı doğru inerken gördüğünü, kendilerinin katılanlara küfür etmediğini, tehdit veya darp etmediklerini,

Sanık … aşamalarda; uzaktan akrabası olan sanık …’in olay günü kendisini telefon ile arayarak eve gelmesinin istediğini, eve gittiğinde sanık … ile icra memuru ve avukatın tartışır vaziyette olduğunu, avukata borcun ağabeyine ait olduğunu, birlikte ödeyeceklerini, borçla sanık …’in bir ilgisinin bulunmadığını izah ettiğini, ancak kendilerini dinlemeyip malları kaldırma kararı aldıklarını, sanık …’in yanlış imza atması nedeniyle kendisinin borçlu gözüktüğü yönünde açıklamada bulunmaya çalıştığını, ancak görevlilerin sanık …’in üzerine yürüyüp zorla işlem yapacaklarını söylediğini, evin içerisinde karşılıklı olarak itişme yaşandığını, aralarına girerek olayı yatıştırmaya çalıştığı sırada sanık …’in de olay yerine geldiğini, sanık …’in kardeşi olan sanık …’in görevlilere bağırdığını görünce kendisine terbiyesizlik yapmamasını söylediğini, daha sonra da icra memuru ve avukatın ev sahibi hakkında şikâyette bulunacaklarını söyleyerek olay yerinden ayrıldığını,

Sanık … aşamalarda; olaydan yaklaşık altı ay kadar önce hâlen işletmekte olduğu mobilya dükkanını …isimli şahıstan içerisindeki mallarla birlikte devraldığını, devirden sonra işyerine bir avukat ile icra memurunun gelerek haciz işlemi yapacaklarını söylediklerini, kendilerine bir borcunun olmadığını, bir yanlışlık olduğunu söylediğini, kim hakkında icraya geldiklerini sorunca da Mesut Ünal’ın adını söylediklerini, bu şahıstan işyerini devraldığını anlatarak kendilerine vergi levhasını gösterdiğini, bunun üzerine icra memuru olan katılan …’in dükkanın kendisine ait olduğuna dair bir evrak imzalattığını, olay günü de evde uyumakta olduğu sırada gürültü üzerine uyandığını, aşağıya indiğinde icra memurunun kendi adını vererek eve haciz için geldiklerini söylediğini, esas borcun sahibi olan şahsın kardeşi olan sanık …’ı çağırdığını, …’ın borcun kendilerine ait olduğunu söylemesine rağmen ona inanmayıp haciz yapmak istediklerini, görevlilerle tartıştıkları sırada ağabeyi olan sanık …’in de olay yerine geldiğini, görevlilere bağırdığını gören sanık …’in kendisine terbiyesizlik yapmamasını söylediğini, daha sonra icra memuru ve avukatın ev sahibi hakkında şikâyette bulunacaklarını söyleyerek olay yerinden ayrıldığını,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konusunun çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle, görevi yaptırmamak için direnme suçunun, yargı görevi yapan kavramının ve haciz işlemlerinin niteliğinin üzerinde durulmalıdır.

TCK’nın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde, “Görevini Yaptırmamak İçin Direnme” başlığı ile düzenlenen 265. maddesi;

“(1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi hâlinde, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.

(4) Suçun, silâhla ya da var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Bu suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklindedir. Seçimlik hareketli olarak düzenlenen bu suçun oluşabilmesi için kamu görevlisine, yerine getirdiği görevini yaptırmamak amacıyla cebir veya tehdit veyahut her ikisinin birden kullanılması gerekir.

Bu suçla korunan hukuki yarar, kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi olup bu suçta, kamu faaliyetlerine kişilerin saygı göstermelerinin sağlanması ve kamu görevlerinin yerine getirilmesi dolayısıyla da kamu görevini yerine getirenleri engellemeye yönelik fiillerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü sırasında Ceza Genel Kurulunun 26.11.2002 tarihli ve 279-406 sayılı kararında; “Bu suç ile korunan hukuki yarar, kamu idaresi organlarının görevlerini herhangi bir engelleme ile karşılaşmadan yapmasını sağlamak suretiyle kamu idaresinde sürekliliği güvence altına almaktır.” denilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır. Öte yandan, kendisine verilen görevi yerine getirmekte olan kamu görevlisine karşı cebir ve/veya tehdit fiili gerçekleştirilmiş bulunduğundan bu suçla aynı zamanda kişi özgürlüğü ve beden bütünlüğü de korunmaktadır (Osman Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan – Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Bası, 6. Cilt, Ankara, 2014, s. 7956-7957).

Hükmün ikinci fıkrasında suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi daha ağır cezaya gerektiren bir nitelik hâl olarak düzenlenmiştir. Burada mağdurun sahip olduğu sıfat cezanın ağırlaştırılmasına neden olmaktadır. Dolayısıyla bu noktada “yargı görevi yapan” kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.

TCK’nın “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi;

“Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar,” olarak düzenlenmiştir. Bu bentte yer alan “ve adlî, idarî ve askerî” ibaresi 02/07/2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nın 156. maddesiyle “adlî ve idarî” şeklinde değiştirilerek metne işlenmiştir.

Düzenlemeye ilişkin olarak Kanun taslağının gerekçesi; “Yargı görevi yapan deyiminin, bu Kanunun uygulanmasında, yani suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedeni veya mağdurunu oluşturduğu hâllerde savcıları da kapsayacağını açıklayan Tasarı, bu suretle savcıları da ceza hukuku uygulaması bakımından hâkimler hakkındaki hükümlere tâbi kılmak istemektedir. Maddede suç unsuru, ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak bu deyimin yer aldığı hâllerde, böylece savcılar da deyimin kapsamı içinde kalmış olacaklardır. Dikkat edilmelidir ki, burada hukukî ve bilimsel bakımdan ‘yargı görevi’nin tarifini yapmak söz konusu olmayıp amaç, gereken yerlerde savcıları da belirli hükümlerin kapsamı içine almaktır.” şeklinde iken,

Komisyonun değişiklik gerekçesinde; “Tasarı maddesinde yer alan ‘Yargı görevi yapan’ deyimine ilişkin tanım, avukatları da kapsayacak şekilde değiştirilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi Kanun’da ya da gerekçesinde yargı görevi yapan deyimi tanımlanmamış, sadece bu kavramın içerisine hangi görevlilerin girdiği gösterilmekle yetinilmiştir. Düzenleme ile önce hâkimler ve savcılar yargı görevi yapan kapsamında değerlendirilmiş, Kanun çalışmaları sırasında ise avukatların da bu tanımın içerisinde yer alması sağlanmıştır.

Yargı görevi, yasama ve yürütme ile Devlet’in en temel üç fonksiyonundan biri olan yargı fonksiyonunun yerine getirilmesidir. Anayasamızın 9. maddesinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla yargılama yetki ve görevi mahkemelere aittir. Ancak, yargılama yetkisinin kullanılmasında mahkemelere yardımcı olan ve yargı yetkisine sahip olmamakla beraber sahip oldukları görev ve fonksiyonları itibarıyla yargısal işlevleri bulunan Cumhuriyet savcıları ile avukatlar da yargı görevi yapan kişiler arasında bulunmaktadır (Hasan Tahsin Gökcan, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012, s.43-44).

Avukat” sıfatı TCK’da iki şekilde kendini göstermektedir. Bunlardan biri yukarıda belirtildiği şekilde “yargı görevi yapan” kavramı olup diğer ise daha genel bir tanımlamayı içeren ve anılan Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan “kamu görevlisi” kavramıdır. Kanun’da kamu görevlisi “Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olarak tanımlanmıştır. Gerekçede de belirtildiği üzere kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığı belirlenirken dikkat edilmesi gereken nokta, ifa edilen görevin niteliğidir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun ilk maddesinde belirtildiği üzere avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olup avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. Anılan Kanun’un “Yalnız avukatların yapabileceği işler” başlıklı 35. maddesi;

“Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.

Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.

(Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/329 md.) Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.

Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır.” düzenlemesini içermektedir. Bu maddeden görüldüğü üzere avukatların, önemli bir kısmı yargısal nitelikte olan münhasıran kendilerine tanınmış görev ve yetkileri bulunmaktadır. Ancak avukatların, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndan veya diğer düzenlemelerden doğan ve yargısal faaliyete iştirak niteliğinde olmayan başka birtakım görevleri de mevcuttur. Örneğin avukatın müvekkili adına sözleşme hazırlaması veya bankada işlemlerini yürütmesi gibi. O hâlde avukatların yerine getirdikleri görevin niteliğinin belirlenmesi hem mağduru hem de faili oldukları suçlar bakımından önem kazanmaktadır. Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak ve adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin yargısal bir işlevi olduğundan ve bu görevleri sırasında TCK’nın 6. maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacaklarından kuşku bulunmamaktadır.

Bu aşamada cebri icra hukukunun aşamalarından olan haciz işlemlerinin niteliğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

Cebri icra, yani takip hukuku, maddi hukuktan kaynaklanan taleplerin devlet kuvveti yardımıyla fiilen gerçekleştirilmesine hizmet eden faaliyetleri ifade eder (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Meral Sungurtekin Özkan, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, Ankara 2014, s.45).

Başında bir icra müdürü ile yeteri kadar icra müdür yardımcısı ve kâtipten müteşekkil icra daireleri görevlerini yerine getirirken bağımsızdırlar. İcra daireleri 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda belirtilen istisnai hâller dışında (m. 10, 97/1, 121/1, 276/2) hiçbir yere veya organa danışmadan doğrudan doğruya işlem yaparlar.

Bilindiği üzere cebri icra takibi her zaman talep üzerine başlar. Alacaklının talebiyle başlayıp takibin sonuçlandığı ana kadar tüm aşamaları da icra organları yürütür. İcra örgütünün en önemli unsuru icra dairesi olup icra işlemlerinde birinci derecede yetkilidir. İcra dairesi talep sahibinin talebine kavuşması için alacaklı ile borçlu arasındaki menfaat dengesini de gözeterek gerekli bütün işlemleri yerine getirir. Bu işlemler, ödeme (veya icra) emrinin düzenlenmesi, borçlunun mallarının haczedilmesi ve haczedilen malların satışı gibi takibin çeşitli aşamalarından oluşmaktadır. İşte haciz işlemi de kesinleşen bir icra takibinde para alacağının ödenmesini sağlamak için, söz konusu alacağı karşılayacak miktar ve değerdeki borçluya ait mal ve haklara, alacaklının talebi üzerine icra dairesi tarafından hukuken el konulmasıdır (Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz, Sema Taşpınar Ayvaz, Emel Hanağası, İcra ve İflas Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 237). Haciz işlemine başlamak için alacaklının veya vekilinin süresi içerisinde talepte bulunması gerekir. Haciz işlemi sadece icra dairesi görevlilerince ifa edilebilir. Haciz sırasında borçlu ya da alacaklı veya bunların vekilleri haciz mahallinde bulunarak hak ve menfaatleri gözetebilirler. Ancak haciz esnasında bulunmaları zorunlu olmayıp, yokluklarında yapılan haciz de geçerlidir.

Öğretide icra dairelerinin işlemlerinin niteliğine ilişkin olarak;

“İcra daireleri, yargısal bir işlem veya yargılama yapmadıkları gibi, tipik bir idari organ da değildir. İcra dairesi, icra mahkemesi hâkiminin daimî gözetimi ve denetimi altında olmakla (m.13) birlikte, bağımsız olarak işlem yapma görev ve yetkisine sahiptir (m. 357, 359, 367). İcra dairesi, alacağın esasına ilişkin bir yargılama yetkisine sahip değildir. Zira yargılama yetkisi ancak bağımsız ve tarafsız mahkemeler (Anayasa m. 9) ve güvenceli hâkimlerce kullanılabilir. İcra daireleri, yürütme içinde yer alan idari bir organ da değildir. Zira burada hiyerarşik bir yapılanma içerisinde bir faaliyet sürdürülmemekte; kişilerin özel hukuka ilişkin, malvarlığı veya kişivarlığı alanında sonuç doğuran bazı işlemler yapmaktadır…

İcra daireleri daha çok ‘adli’ denilebilecek bir alanda faaliyet göstermektedir. Nitekim Avukatlık Kanunu bakımından icra daireleri önünde alacak tahsil ve takibi ile ilâmların icrası, avukatlık tekelinin söz konusu olduğu ‘adli işlemler’den (Avukatlık K. m. 35, I) sayılmaktadır. O nedenle icra müdürü adli memur olarak nitelendirilir; yaptığı işlemler de Avukatlık Kanunu m. 35, I anlamında adli işlemdir.” (Arslan vd., s. 54) şeklinde görüş yer almaktadır.

Hukuk Genel Kurulu da 10.04.2013 tarih ve 223-469 sayı ile; “İcra müdürleri birer adli memur olup, yaptıkları işlemler de ‘adli işlem’dir…” biçiminde karar vermiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıklardan…’in kefili olduğu bir borç nedeniyle haciz işlemlerinde bulunmak üzere olay günü icra memuru olan katılan … ile alacaklı vekili olan katılan …’nın sanık …’in evine geldikleri, sanıkların o sırada haciz mahallinde olmadıkları, katılanlar evde bir süre bekledikten sonra olay yerine önce sanık …’in geldiği, bu sanığın gelir gelmez sinkaflı küfür ederek katılan …’a saldırdığı, kısa bir süre sonra da diğer sanıkların eve gelerek hep birlikte katılanlara saldırıp fiziki müdahalede bulundukları, iteklemek ve tehdit etmek suretiyle katılanların evden kaçıp gitmelerini sağlayan sanıkların haciz işleminin yapılmasına engel olduklarının anlaşıldığı olayda,

Avukatların TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yargı görevi yapan kişilerden olması ve müvekkilleri adına haciz işlemlerini takip etmelerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi anlamında adli bir işlem olması karşısında, bu görev sırasında, görevin engellenmesine yönelik olarak katılan avukata karşı gerçekleştirilen eylemler nedeniyle TCK’nın 265. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan görevi yaptırmamak için direnme suçunun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesine ilişkin cezayı ağırlaştıran nitelikli hâlin uygulanma koşulunun gerçekleştiği ve sanıkların eylemlerinin bir bütün hâlinde birden fazla kişiyle birlikte yargı görevi yapan kişilere karşı görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

DOSYA İÇERİSİNDE GEREKÇELİ KARARIN STAJYER AVUKATA TEBLİĞİNE İLİŞKİN AVUKATIN YAZILI BİR ONAYI BULUNMADIĞI SÜRECE TEBLİGATIN ÇALIŞAN SIFATIYLA STAJYER AVUKATA YAPILMASI TEBLİGATI GEÇERSİZ KILAR.

Yargıtay HGK, E:2017/2-1287, K:2019 / 90, T: 07/02/2019

Taraflar arasındaki “boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Aile Mahkemesi Sıfatıyla Karacabey 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen … tarih ve … E., .. K. sayılı karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin …tarih ve … E., …. K. sayılı kararı ile;

“…Aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır (6100 s. HMK. md. 255). Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz. Davada tanıkların olmamışı olmuş gibi ifade ettiklerini kabule yeterli delil ve olgu da yoktur. O halde, davalı kocanın eşine sürekli şiddet uyguladığı, hakaret ettiği ve aşağıladığına ilişkin ve olaylara çok yakın tanık sözlerine değer verilmesi gerektiği gibi, tarafların birbirlerine karşılıklı şiddet eylemlerinden dolayı ceza mahkemesinin kesinleşen ilamı da dikkate alındığında, davacı kadının isteğinin kabulü ile boşanmaya karar verilmesi gerekirken, bu yönler göz önünde tutulmadan yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği düşünüldü:

Dava evlilik birliğinin sarsılması nedenine dayalı boşanma istemine ilişkindir.

Davacı (kadın) vekili, davalının müvekkilini sürekli hor görüp aşağıladığını, dövdüğünü, müvekkilinin ilk eşinden olan küçük kızını evlatlık olarak almayı taahhüt ettiği halde almadığı gibi müvekkiline kızını evlendirirken maddi ve manevi yardımda bulunmadığını, düğüne dahi katılmadığını ileri sürerek tarafların TMK’nın 166/1. maddesi uyarınca boşanmalarına karar verilerek 500,00TL tedbir ve yoksulluk nafakasının, 20.000,00TL maddi tazminat ve 20.000,00TL manevi tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı (erkek) davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece dinlenen davacı tanıklarından birinin davacının önceki evliliğinden olan kızı olduğu, bu tanığın davalı ile problemlerinin olduğu, diğer davacı tanıklarının da davacı ile yakın akraba olmaları yanında bilgi ve görgülerinin davalı tanık beyanları ile örtüşmediği, davalı tanık beyanlarına göre taraflar arasında bir geçimsizlik olmadığı, ceza davasında da her ikisinin karşılıklı yaralama eylemlerinden dolayı yargılandıkları, bu son soruşturma dışında davacı tanıklarının belirtiği şekilde davacının, davalının hakaret veya yaralama eyleminden ötürü bir şikayetinin bulunmadığı, davacı tanık beyanlarında geçen bir kısım geçimsizlik ifadelerinin geçmişte kaldığı ve tarafların tekrar bir araya geldiği, taraflar arasında boşanmayı gerektirecek nitelikte bir geçimsizliğin bulunmadığı gerekçesiyle ve TMK’nın 184. maddesinde yer alan “Hakim boşanma sebebi olarak ileri sürülen vakıanın varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe boşanmaya hükmedemez” hükmü ve “hukuk hiç kimsenin kusuruna dayanarak hak elde etmesini korumaz.” hükmü uyarınca davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece davanın reddine ilişkin verilen direnme kararı davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca “…usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar ve buna uygun gerekçeli karar oluşturulmadığından” bahisle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bozma kararına uyulmak suretiyle taraflar arasında daha önce olan kavgaların dava konusu yapılamayacağı, davaya gerekçe gösterilen ceza davasına konu son olayda kavgayı başlatan ve aşağılayanın kim olduğu üzerinde durulması gerektiği, davacının savcılıkta verdiği ifade ile mahkemede verdiği ifadenin farklı olmasının yanında savcılıkta verdiği itiraf mahiyetindeki beyanında, eşine “Çekil şuradan, ayağımın altından dedim ve ensesinden itekledim” şeklindeki davalıya karşı aşağılayıcı tavrı ve beyanı dikkate alındığında aslında aşağılayan ve kavgaya sebebiyet verenin davacı olduğu, eşinin böyle bir muamelesiyle karşılaşan davalının da davacıya tokat vurmasının Türk örfünde yadırganacak bir durum olmadığı, davacının kızının beyanlarının üvey babasına karşı tarafsız olmayacağı, yine tanık tarafından davacının sürekli dayak yediği beyan edilmiş olsa dahi dayaktan sonra evliliğin devam ettiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı (kadın) vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece temyiz talebinin süresinde olmadığı gerekçesiyle temyiz talebinin reddine dair verilen ek karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; boşanma davasına konu olayda davalı erkeğin kusurlu olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacı kadının açtığı davanın kabulünün gerekip gerekmediği noktasındadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce direnmeye ilişkin gerekçeli kararın davacı vekiline tebliğine ilişkin işlemin usulüne uygun olup olmadığı, dolayısıyla temyiz talebinin süreden reddine ilişkin 02.07.2014 tarihli ek kararın kaldırılmasının gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.

Bilindiği üzere; 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 11. maddesinin ilk cümlesine göre; “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır”.

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Belli bir yerde veya evde meslek ve sanat icrası” başlıklı 17. maddesinde;

”Belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine, meslek veya sanatını evinde icra edenlerin memur ve müstahdemlerinden biri bulunmadığı takdirde aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır” hükmü yer almaktadır.

Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’in “Meslek ve sanat erbabına tebligat” başlıklı 26. maddesinde de;

”Belirli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenlere, o yerde de tebligat yapılabilir.

Muhatabın işyerinde bulunmaması hâlinde tebliğ, aynı yerde sürekli olarak çalışan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır.

Muhatap, meslek veya sanatını konutunda icra ediyorsa, kendisi bulunmadığı takdirde memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. Bunlardan hiç birinin bulunmaması durumunda tebliğ, aynı konutta sürekli olarak oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Mevcut düzenlemeler dikkate alındığında belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde bunlara yapılacak tebliğ, o kişinin aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine yapılmalıdır. Bir başka deyişle muhatabın daimi çalışanı şeklinde yapılan tebligatın geçerli olabilmesi için, muhatap adına tebligat yapılan kişinin gerçekte muhatabın daimi çalışanı olması ve muhatabın bulunamaması halinde ise yukarıda mevzuatta belirtilen şekli işlemlerin yerine getirilerek tebligatın yapılması gereklidir. Aksi takdirde yapılan tebligat usulsüzdür.

Somut olayda 02.07.2014 tarihli direnme kararı davacı vekili Av. …’e tebliğe çıkarılmış, tebligat parçasında “muhatap adresten soruldu. Adliyeye gittiğinden aynı iş yerinde çalışan G. K.’a tebliğ edildi” açıklaması ile 13.08.2014 tarihinde tebliğ memuru ve G. K. imzası ile tebligat yapılmıştır.

Davacı vekili ise 22.09.2014 tarihli temyiz dilekçesinde G. K.’ın, kendisinin stajyeri olduğunu ve stajyerinin konunun önemini bilmediğinden tebliğ işleminden haberdar olmadığını beyan etmiştir. “Dosya evrak tamamlama” sistemi ile tebliğ tarihinde adı geçen kişinin avukat stajyeri olup olmadığı hususlarının araştırılması için ilgili mahkemeye müzekkere yazılmış, 05.02.2019 tarihli cevabi yazıda G. K.’ın Bursa Barosuna kayıtlı avukat stajyeri olduğu ve avukat yanında olan stajını Av. … (davacı vekili) yanında 08.04.2014 ile 09.10.2014 tarihleri arasında tamamladığı bildirilmiştir.

Bu durumda gerekçeli kararın davacı vekili adına 13.08.2014 tarihinde stajyeri olan Av. G. K.’a tebliğ edildiği tartışmasız olup, öncelikle ön sorunun çözümü açısından avukat stajyerine yapılan tebliğin usulüne uygun ve geçerli bir tebligat sayılıp sayılamayacağı hususunun irdelenmesi gerekmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 4667 sayılı Kanunla değişik 23. maddesinde stajın yapılması ve stajyerin ödevleri düzenlenmiş ve maddenin ikinci fıkrasında “Stajyer, avukatla birlikte duruşmalara girmek, avukatın mahkemeler ve idari makamlardaki işlerini yapmak, dava dosyaları ve yazışmaları düzenlemek, baroca düzenlenen eğitim çalışmalarına katılmak, baro yönetim kurulunca verilen ve yönetmelikte gösterilecek diğer ödevleri yerine getirmekle yükümlüdür. Stajyerler, meslek kurallarına ve yönetmeliklerde belirlenen esaslara uymak zorundadırlar” hükmüne yer verilmiştir.

Yine aynı Kanunun 26. maddesinde “Stajyerlerin yapabileceği işler” düzenlenmiş; bunlar “Stajyerler, avukat yanında staja başladıktan sonra, avukatın yazılı muvafakati ile ve onun gözetimi ve sorumluluğu altında, sulh hukuk mahkemeleri, sulh ceza mahkemeleri ile icra mahkemelerinde avukatın takip ettiği dava ve işlerle ilgili duruşmalara girebilir ve icra müdürlüklerindeki işleri yürütebilirler.” şeklinde sıralanmış ve bu yetkinin staj bitim belgesinin verilmesi veya staj listesinden silinme ile sona ereceği maddenin son fıkrasında belirtilmiştir.

İşlerin stajyer veya sekreterle takibi, dava dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek alma ise, aynı Kanunun 46.maddesinde; avukatın, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebileceği; avukat veya stajyerin, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği, bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesinin zorunlu olduğu, vekâletname ibraz etmeyen avukata ise dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisinin verilmeyeceği, şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Avukat Katiplerine Ve Stajyerlerine Tebligat” başlıklı 37. maddesi “Celse esnasında kazai merci tarafından sıfatları tesbit edilen avukat katiplerine ve stajyerlerine mütaakip celse gün ve saatinin bildirilmesi avukata tebliğ hükmündedir.” düzenlemesini içermektedir.

Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliğinin 19. maddesinde ise stajyerin yapabileceği işler düzenlenmiş; maddede aynen;

“Stajyer, avukat yanında staja başladıktan sonra, avukatın yazılı oluru ile onun gözetim ve sorumluluğu altında, sulh hukuk, sulh ceza mahkemeleri ile icra mahkemelerinde avukatın takip ettiği dava ve işlerle ilgili duruşmalara girebilir ve icra müdürlüklerindeki işleri yürütebilir.

Bu yetki, staj bitim belgesinin verilmesi veya staj listesinden adının silinmesi ile sona erer.

Stajyer, yanında staj yaptığı avukatın yazılı oluru ile dava dosyalarından fotokopi ve benzeri yollarla örnek alabilir.

Stajyer ayrıca vekaletname veya yazılı olur olmaksızın, dava ve takip dosyalarını inceleyebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin 20.maddesinde de, yanında staj yapılan avukatın, ilk üç ayın bitiminde ve staj süresinin sonunda birer rapor vereceği, son raporun kesin rapor olup, raporlarda stajyerin staja devamı, mesleki ilgisi, meslek ilke ve kurallarına yatkınlığı, katıldığı duruşmalar, yetki belgesi ile yürüttüğü işler, yaptığı araştırmalar ile uygulamalar ve benzeri çalışmaların değerlendirileceği, belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, avukat stajyerinin ancak avukatın yazılı oluru ile onun gözetimi ve sorumluluğu altında, sulh hukuk, sulh ceza mahkemeleri ve icra mahkemelerinde avukatın takip ettiği dava ve işlerle ilgili duruşmalara girebileceği ve icra müdürlüklerindeki işleri yürütebileceği kabul edilmiştir.

Diğer yandan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 15. maddesinde; “Avukatlık stajı bir yıldır. Stajın bu kısmında yer alan hükümler uyarınca ilk altı ayı mahkemelerde ve kalan altı ayı da en az beş yıl kıdemi olan (bu beş yıllık kıdem hesabına Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı hizmette geçen süreler de dahildir.) bir avukat yanında yapılır…” denilmektedir. Buna göre avukatlık stajı kanuni bir zorunluluk olup, mesleki bilgi ve tecrübeyi kazanmak amacıyla yapılmaktadır. Dolayısıyla avukat ile stajyer avukat arasındaki ilişki iş akdi ya da hizmet akdine dayalı olmayıp kanuni bir ilişkidir. Bu nedenle avukat stajyerinin, Tebligat Kanunu’nu 17. maddesinde sayılan daimi çalışan veya müstahdem sıfatını taşımadığı belirgindir.

Bu açıklamalar ışığında, dosya içerisinde gerekçeli kararın stajyer avukata tebliğine ilişkin avukatın yazılı bir oluru bulunmadığı gibi, 02.07.2014 tarihli gerekçeli kararın “çalışan” sıfatıyla stajyer avukat G. K.’a tebliği geçersizdir.

Ne var ki, Tebligat Kanununun 32. maddesinde yer alan ” tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur” hükmü gereğince davacı vekilinin tebliğden haberdar olduğunu beyan ettiği 15.09.2014 tarihi itibariyle 22.09.2014 tarihinde yapılan temyiz istemi süresindedir.

Belirtilen nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteğinin süresinde olmadığından reddine ilişkin yerel mahkemenin 11.11.2014 tarihli ek kararının bozularak kaldırılmasına oy çokluğu ile karar verilerek ön sorun bu şekilde aşılmış ve davacı vekilinin direnme kararına yönelik temyizinin esastan incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasının incelenmesine gelince;

Uyuşmazlığın çözümü için ilgili yasal düzenlemelerin değerlendirilmesinde yarar vardır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun “Evlilik birliğinin sarsılması” başlıklı 166/I-II. maddesi;

“Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.

Yukarıdaki fıkrada belirtilen hallerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir” hükmünü içermektedir.

Anılan maddenin birinci fıkrası gereğince evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmaya karar verilebilmesi için başlıca iki şartın gerçekleşmiş olması gerekmektedir. İlki, evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması, diğeri ise ortak hayatın çekilmez hâle gelmiş bulunmasıdır. Genel boşanma sebeplerini düzenleyen ve yukarıya alınan madde hükmü somutlaştırılmamış veya ayrıntıları ile belirtilmemiş bir çok konuda evlilik birliğinin sarsılıp sarsılmadığı noktasında hâkime taktir hakkı tanımıştır.

Söz konusu hüküm uyarınca evlilik birliği, eşler arasında ortak hayatı çekilmez duruma sokacak derecede temelinden sarsılmış olduğu taktirde, eşlerden her biri kural olarak boşanma davası açabilir ise de, Yargıtay bu hükmü tam kusurlu eşin dava açamayacağı şeklinde yorumlamaktadır. Nitekim benzer ilkeye HGK’nın 04.12.2015 tarihli ve 2014/2-594 E., 2795 K. sayılı kararında da değinilmiştir.

Evlilik birliğinin ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenemeyecek derecede temelinden sarsılmış olması durumunda, davacının kusuru daha ağır ise davalının açılan davaya itiraz hakkı bulunmaktadır (TMK m. l66/II).

Bu düzenlemeyle davalıya bu yolla bir itiraz hakkı tanınmış olmakla birlikte, bu hakkın kötüye kullanılmasının yaptırımı da aynı hükümde belirtilmiştir.

Gerçekten, TMK. m. l66/II son cümleye göre itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.

Hemen belirtilmelidir ki, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 255. maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı (kadın) tanığı olarak dinlenen …, “annesinin evlilikte yıllarca dayak yediğini ama katlandığını, son bir kaç olayın adliyeye yansıdığını”, diğer tanık … ise, “davalının devamlı suretle eşini küçümsediğini ve eşini evde istemediğini” beyan etmiştir. Dosyada tanıkların olmayan vakıaları olmuş gibi ifade ettiklerini kabule yeterli delil ve olgu bulunmamaktadır.

Diğer yandan, 09.04.2011 tarihli olayda Karacabey Sulh Ceza Mahkemesi’nin 22.06.2011 tarih ve 2011/297 E., 2011/884 K. sayılı kararı ile eşler arasından çıkan kavgada tarafların karşılıklı olarak birbirlerine fiziksel şiddet uyguladıkları, bu olay nedeniyle yargılanıp ceza aldıkları, verilen mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın kesinleştiği ve tarafların bu olay sonrası bir araya gelmedikleri anlaşılmıştır.

Bu durumda, adı geçen tanık beyanları ve ceza dosyası birlikte değerlendirildiğinde, davalı erkeğin boşanmaya sebebiyet verecek nitelikte kusurlu olduğu anlaşıldığından davacı kadının boşanma davasının kabulü gerekmektedir.

O hâlde, aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin davacı vekilinin temyiz isteğinin reddine ilişkin 11.11.2014 tarihli ek kararının oy çokluğu ile bozularak kaldırılmasına, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde peşin temyiz harcının yatırana iadesine, aynı Kanunun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak 07.02.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

“YALAKA, G….. KILI OLMUŞSUN” BİÇİMİNDEKİ YORUM, BU YORUMUN KİŞİNİN ONUR, ŞEREF VE SAYGINLIĞINI RENCİDE EDİCİ BOYUTTA BULUNMASI NEDENİYLE HAKARET SUÇUNU OLUŞTURUR.

Yargıtay 18. C.D., E: 2018/3001, K:2020/928, T:15/01/2020

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
…. TV isimli internet sitesinde katılan hakkında yapılan yayına yönelik olarak sanık tarafından yapılan “yalaka, g.. kılı olmuşsun” biçimindeki yorumun muhatabının katılan olması ve bu sözlerin katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta bulunması karşısında, suçtan kurtulmaya yönelik sanık savunmasına itibar edilerek, yerinde olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi,
Kanuna aykırı ve katılan … vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 15/01/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.