March 15, 2021 admin

ÇOCUKLA ŞAHSİ MÜNASEBETİN KURULMASI, SINIRLANMASI VE KALDIRILMASI

1.Velayet ve Kapsamı

Velayet; ergin olmayanların (18 yaşından küçüklerin) ve hakim tarafından kısıtlanan ergin çocukların bakım ve eğitimlerinin sağlanması amacıyla anne babaya tanınmış hak ve ödevleri ifade eder. Medeni Kanunla yalnızca anne ve babaya velayet hakkı tanınmıştır. Velayetin kaldırılması halinde çocuğun bakımını ve korunmasını üstlenen yakın akrabasına çocuğun velayeti değil vesayeti verilmiş olur.

2.Kişisel İlişki Kurma Hakkı

Ana baba ile çocuk arasındaki ilişki hukuken önemlidir. Bu ilişkinin kurulmasına ve bu ilişkiye, bir takım hukukî sonuçlar bağlanmıştır. Bununla birlikte, ana baba ile çocuk ilişkisi salt hukukî bir ilişki değil, aynı zamanda duygusal bir ilişkidir. Ana baba ile çocuk arasındaki ilişki, hukuken kalksa da ana baba ve çocuk olma statüleri ve duygusal bağlılıkları sona ermez.

Velâyet hakkına sahip olmayan veya velâyet hakkına sahip olmakla birlikte, çocuğu fiilen yanında bulunduramayan ana baba ile çocuk arasında hukuk düzenince bir ilişki kurulması söz konusu olmazsa, ana/baba ve çocuk yaşam içindeki olumlu, olumsuz deneyimleri, sevinçleri, hüzünleri paylaşamayacağı için zaman geçtikçe birbirlerine yabancı olacaklardır. Bunun oluşmaması için ana baba ile çocuk arasındaki olumlu, olumsuz deneyimlerin, duygusal paylaşımın devam etmesi gerekir. Bu ise, hukuken ana baba ile çocuğun kişisel ilişki kurma hakkına sahip olması ile gerçekleşebilir.

TMK madde 323: Ana ve babadan her biri, velayeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir. 

Kişisel ilişki kurma hakkı, çocuk ve çocuk kendisine bırakılmayan ana veya baba için karşılıklı bir hak niteliğindedir. Hem bir hak hem de yükümlülük olduğundan doktrinde yüküm-hak olarak geçer. Kural olarak çocuğun ana ve babasının her ikisi ile de düzenli olarak kişisel ilişki kurması ve doğrudan görüşmesi onun duygusal ve psikolojik gelişimi açısından gereklidir. Bu hak evlilik içi ve dışı, evlat edinilen çocukların tümü açısından söz konusudur. Kişisel ilişki kurma hakkı, ‘‘velayet hakkından bağımsız’’, kişilik hakkının içeriğinde yer alan bir değerdir. Bu haktan feragat edilemez, bu hak devredilemez.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 4.2.2014 tarih ve E. 2013/11644, K. 2014/1866 sayılı kararında;

Taraflar arasındaki anlaşmalı boşanma protokolünde, çocuklarla baba arasında protokolde gösterilen günlerde ve saatlerde kamuya açık mekanlarda ve gözetim altında kişisel ilişki tesis edileceği, bunun dışında çocuklar on sekiz yaşını bitirinceye kadar babanın internet, telefon veya sair olanakları kullanarak iletişim kuramayacağı veya tesadüfü olarak şahsi münasebet tesis edemeyeceği, yine çocuklar ergin oluncaya kadar velayet hakkının anneden alınması veya kaldırılması ve kişisel ilişki süresinin genişletilmesi için talepte bulunmayacağının belirtilmektedir. Yargıtay, protokolde “velayetin kaldırılması ve kişisel ilişkinin genişletilmesi davası açılamayacağı şeklindeki medeni hakları kullanmaktan feragate ilişkin taahhütlerin medeni hakları kullanma ehliyetinden önceden vazgeçme niteliğinde olup çocukların yüksek yararlarına açıkça aykırı olduğunu, içerdiği şartlardaki kısmi hükümsüzlüğün boşanma protokolünün tamamını hükümsüz kılacağına” hükmetmiştir.

3. Kişisel İlişki Kurma Hakkının Uygulama Alanı

Kişisel ilişki kurma hakkı, genellikle boşanma ve ayrılığa karar verilmesi sonrasında gündeme gelse de, uygulama alanı bu kurumlarla sınırlı değildir, aslında çok daha geniş bir uygulama alanına sahiptir.

1. Boşanma (Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 182/I-II, m. 336/III)

2. Ayrılığa karar verilmesi (TMK m. 182/I-II, m. 336/II)

3. Ortak hayata ara verilmesi (TMK m. 197/IV, m. 336/II)

4. Ana ve babanın evli olmaması (TMK m. 337, m. 323)

5. Ana ve babadan velayet hakkının kaldırılması (TMK m. 348, m. 323) veya velayetin değiştirilmesi

6. Ana ve babanın velayet hakkı kaldırılmamakla birlikte çocuğun TMK m. 347 uyarınca bir aile yanına veya kuruma yerleştirilmesi (TMK m. 323)

  • TMK 323 ‘e göre kişisel ilişkinin kurulması için çocuğun ana veya babanın velayeti altında bulunmaması ya da ana veya babanın velayetinde olmakla birlikte çocuğun ana veya babaya bırakılmamış olması gereklidir.
  • Hem ana babanın hem de üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurabilmeleri ancak mahkeme kararıyla mümkündür.

Çocukla kişisel ilişki kurulması çoğunlukla çocuğu ziyaret etme, onunla buluşup görüşme, onun yanında sınırlı bir süre için birlikte kalma şeklinde gerçekleşse de bununla sınırlı değildir. Telefon, e-posta, kısa mesaj ve görüntülü iletişim yöntemleri gibi her türlü iletişim şekli bu kapsamda yer almaktadır. Ana ve baba anlaşmalı boşanmada, çocukla kişisel ilişkinin ayrıntılarını protokolde belirleyebilir ve bu anlaşma çocuğun yararına uygun olması ve hakim tarafından onaylanması şartıyla geçerlidir ve uygulama alanı bulur. Ancak bunun dışında ana ve baba ile çocuk arasında kurulacak olan kişisel ilişkinin TMK m. 323’te açıkça belirtildiği üzere “uygun” nitelikte olması gerekir. (TMK 323: Ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir.)  Kişisel ilişkinin uygun nitelikte olup olmadığının belirlenmesinde, hakimin takdir yetkisi çerçevesinde, kişisel ilişki hakkının amacı da göz önünde bulundurularak prensip olarak somut olayın şartları dikkate alınmalıdır. Elbette en üst ilke çocuğun yararı kavramı olmalı, ana babanın olası menfaatleri onun arkasında yer almalıdır.

Bu çerçevede, Yargıtay ve öğreti; ziyaret etme hakkının kapsamının belirlenmesinde çocuğun yaşı, kişiliği, okul dönemleri, (sömestir tatilleri), kişisel ihtiyaçları, hem çocuğun hem de çocukla kişisel ilişki kurmak isteyen ana veya babanın sağlık durumu, çocuğun kişisel ilişki kurmak isteyen ana veya baba ile olan ilişkisi, ana ve babanın birbirleriyle ilişkileri, kişisel ilişkinin taraflarının görüşmenin geçekleşeceği zamana yönelik talepleri dikkate alınacağı gibi tarafların oturdukları yerin uzaklığı, ulusal ve dini bayramlar, anneler günü, babalar günü, doğum günleri, yılbaşı tatilleri gibi özel günlerin de göz önünde tutulacağını benimsemiştir. Aynı zamanda Yargıtay, dini bayramların da ikinci günlerinin kişisel ilişki için uygun olduğu görüşündedir. Kişisel ilişki kurma hakkına sahip ana-babanın çalışma günleri ve saatleri, çalışma koşulları, yıllık izin süreleri, çocuğa olan yakınlığı, kişiliği, yerleşim yeri, yaşadıkları ortam (cezaevi) gibi unsurlar da bu kapsamda dikkate alınmalıdır. Ancak Yargıtay, ana-babanın hükümlü veya tutuklu olmasının kişisel ilişki kurulmasına engel olmadığı görüşündedir.

Çocuğun alınması ve bırakılması ziyaret hakkı sahibinin yükümlülükleri arasında yer almaktadır. Ayrıca; ziyaret hakkına bağlı olarak ortaya çıkan masrafları da kural olarak ziyaret hakkı sahibinin karşılaması kabul edilen görüştür.

4.Çocukla Kişisel ilişkinin Kapsamı

Çocukla sınırlı bir süre için birlikte kalma şeklinde gerçekleşmesinin dışında telefonla, e-posta, kısa mesaj ve görüntülü iletişim yöntemleri gibi her türlü iletişim şekli bu kapsamda yer almaktadır. Ana-baba ile çocuğa belirli gün ya da saatlerde görüşme, birbirlerinin yaşamında olma yetkisi verir. Hak sahibine çocuğun yaşamına müdahale hakkı vermediği, ancak özlem giderme hakkı verdiği için velayet hakkının eş değeri değildir. Bu nedenle bu hak velayetin eksiğidir.

  • Ana-baba ile çocuk arasında kurulacak olan kişisel ilişkinin ‘’uygun’’ nitelikte olması gerekir.
  • Yargıtay ana babanın hükümlü veya tutuklu olmasının kişisel ilişki kurulmasına engel olmadığı görüşündedir.
  • Kişisel ilişki kurma hakkının kaynağı ve niteliği açısından doktrinde çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Hakim olan görüşe göre, hak ana-babanın çocukla aralarındaki soy bağına dayanır. Kaynağını tabii hukuktan alan kişilik haklarındandır.

Hakkın kullanılması için üç şart gereklidir:

  1. Ana-babanın velayetine veya kendisine bırakılmayan bir çocuk
  2. Çocuğun yararına olan her zaman önde tutulması
  3. Çocuğun görüşünün alınması

Kişisel ilişki kurma hakkı, uluslararası hukukta da bağımsız bir temel hak olarak kabul edilmiş ve taraf devletlere birçok yönden yükümlülükler yükleyerek koruma altına alınmıştır. Çocuk ile çocuğun sürekli olarak birlikte yaşamadığı ana veya babası arasında yalnızca hukuki değil duygusal bir bağın kurulmasını, bu bağın düzenli ve sürekli şekilde sürdürülmesini amaçlar. Kişisel ilişkinin ne şekilde kurulacağı hakimin takdir yetkisine bağlıdır.

BM Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 12 uyarınca; taraf devletlerin, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanıyacağı, bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatının çocuğa sağlanacağı hükme bağlanmıştır.

Avrupa Konseyi Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi m. 6 kapsamında da; çocuğun bilgilendirilme, danışılma ve görüşlerini ifade etme hakkı “İç hukukuna göre yeterli ayırt edebilme yeteneğine sahip olduğu kabul edilen bir çocuğun kendi yüksek yararlarına açıkça aykırı olmadıkça: İlgili tüm bilgileri almak, danışılmak, görüşlerini ifade etmek haklarına sahip olduğu belirtilerek; çocuğun, söz konusu görüşleri ile anlaşılabilir istek ve duygularına gereken önemin verileceği” düzenlenmiştir. Çocuğun dinlenebilmesi için ayırt etme gücüne sahip olup olmadığı ve bu kapsamda bir yaş sınırının olup olmadığı Yargıtay uygulamasına göre belirlenecektir. Bu doğrultuda Yargıtay, on yaşından itibaren çocukların görüş açıklayabileceği içtihadında bulunmuştur. YHGK bir kararda, küçük çocukların baba ile kişisel ilişkilerinin kaldırılmasına dair kararında, daha çok çocukları ilgilendiren, onların menfaatini etkileyen bir husus olduğuna, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6. maddelerinde yer alan hükümler karşısında, kişisel ilişkinin kaldırılması istenilen çocuklar Ş. ve N.’ın, idrak çağında olmaları sebebiyle kendilerini yakından ilgilendiren bu konuda karardan doğrudan etkilenecek olan çocuklara danışılması ve görüşlerinin alınması gerektiğine hükmetmiştir.

Çocuğun dinlenebilmesi için ayırt etme gücüne sahip olup olmadığı ve bu kapsamda bir yaş sınırının olup olmadığı Yargıtay uygulamasına göre belirlenecektir. Bu doğrultuda Yargıtay on yaşından itibaren çocukların görüş açıklayabileceği içtihadında bulunmuştur. İsviçre Federal Mahkemesi ise çocukların en erken 12 yaşında ayırt etme gücüne sahip olduklarını kabul etmektedir. Ancak, anne babanın dinlenilmiş olması çocuğun dinlenilmemesini gerekli kılmaz. Zira, çocuğun dinlenilmesi ihtiyari değil mecburi bir kuraldır. Çocuk tarafından ifade edilen görüş de nazarı itibara alınmak zorundadır. Anlaşıldığı üzere; çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür.

5.Kişisel İlişki Kurma Hakkının Sınırlandırılması

Çocuğun yararının ön planda olması sebebiyle kişisel ilişki hakkının uygulanması belli sınırlar içinde mümkündür. Bu sınırların aşılması durumunda gerek MK m.182/2 gerekse MK m.324/2 hükümleri uyarınca hâkim kişisel ilişki talebini reddedebilir, sınırlayabilir ya da kaldırabilir.

Velayet hakkı kendisine verilmeyen taraf ile çocuk arasında tesis edilecek olan kişisel ilişki kararı bir kesin hüküm değildir. Kurulan kişisel ilişkinin değiştirilmesi talep edilebileceği gibi kaldırılmasının da talep edilebilmesi mümkündür.

Ayrıca MK m.324/2’de ana ve babanın çocuk ile kişisel ilişki kurma istemlerinin kabul edilmeyebileceği veya kabul edilmişse geri alınabileceği haller düzenlenmiştir. Bu haller:

-Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzurunun tehlikeye girmesi

-Ana babanın bu haklarını MK.  m.324/1’deki yükümlülüklere aykırı olarak kullanması

-Ana babanın çocuk ile ciddi olarak ilgilenmemesi

-Diğer önemli sebeplerin varlığı (çocuğun ruhsal ve bedensel yararının ciddi bir tehlike ile karşılaşması hali vs.)

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi,27.2.201 tarih ve E. 2013/21596, K. 2014/4127 sayılı kararında;

“..Kişisel ilişki kurulurken analık ve babalık duygularından önce çocukların yararı dikkate alınmalıdır. Ortak çocuğun beyanından da anlaşılacağı şekilde, davalı baba bilgisayarda porno film izlemekte, bu filmleri çocuk da görmektedir. Velayeti davacı anneye bırakılan çocuk ile baba arasında yatılı kalacak şekilde kişisel ilişki tesisinin çocuğun ahlaki gelişimini olumsuz etkileyeceğinin kabulü gerekir. Bu nedenle, müşterek çocuk ile baba arasında yatılı kalacak şekilde ve uzun süreli kişisel ilişki kurulması doğru değildir.”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 13.4.2010 tarih ve E. 2010/734, K. 2010/7240 sayılı kararında;

Türk Medeni Kanununun 182/2 ve 324/2. maddeleri uyarınca kişisel ilişki düzenlenmesinde çocuğun sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararlarının esas tutulduğuna, toplanan delillerden ve özellikle baba hakkında düzenlenen iddianame içeriğinden ve küçüğün tercihi de dikkate alınarak her iki çocukla baba arasında kişisel ilişkinin kurulması halinde huzurlarının tehlikeye gireceği, fikri gelişimlerinin olumsuz etkileneceğinin anlaşıldığının, açıklanan sebeplerle davalı ile küçükler arasında kişisel ilişki kurulmasının doğru bulunmadığı” yönünde karar vermiştir.

6.Kişisel İlişki Kurma Hakkının Kaldırılması

Her ne kadar Medeni Kanun anne ve babaya velayet hakkı tanımış olsa bile kurulan kişisel ilişki çocuğun üstün yararını korumuyor hatta çocuğun gelişimini zarara uğratıyorsa  bu hakkın sınırlandırılması mümkün olduğu gibi kaldırılması da mümkündür. Velayetin kaldırılması aşağıdaki hallerde mümkündür:

  • Velayete sahip anne ve babanın deneyimsizliği
  • Anne ve babanın hastalığının velayete olumsuz etkisi
  • Anne ve babanın başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi hallerinde
  • Anne ve babanın çocuğa velayet hakkı kapsamında yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması
  • Diğer önemli sebeplerin varlığı

Ana veya babanın çocuk üzerindeki velayet hakkını kaybetmiş olması onların çocukla kişisel ilişki kurmaktan yoksun kalacağı anlamına gelmemektedir. Nitekim gerek kanun tarafından gerekse de uluslararası birçok sözleşme tarafından ana ve babanın çocukla kişisel ilişki kurması bir hak olarak düzenlenmekte ve bu çerçevede korunmaktadır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 31.05.2005 tarih ve E. 2005/5868, K. 2005/8446 sayılı kararında;

“…Toplanan delillerden; davalının boşanmalarından sonra davacıyı ve davacının annesini, çocuğun gözleri önünde silahla ağır biçimde yaraladığı, çocuk, beş yaşındayken gerçekleşen bu olay nedeniyle; çocukta babaya karşı aşırı derecede korku geliştiği ve babasının sürekli olarak annesine zarar verebilecek potansiyel olarak gördüğü, babasını görmek ve karşılaşmak istemediği babasıyla görüşmesi, çocuğu psikolojik açıdan olumsuz etkilediği, kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzurunun ciddi biçimde bozulduğu ve tehlikeye girdiği anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun 324/2. maddesi koşulları oluştuğundan, davanın kabulü ile baba ile çocuğun kişisel ilişkisinin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” şeklinde hüküm kurmuştur.

Yukarıda Yargıtay kararları ışığında, Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenen velayet ve kişisel ilişki hükümlerinden yola çıkılarak çocukla kurulan şahsi münasebetin düzenlenmesi, sınırlanması veya kaldırılması hususları açıklanmaya çalışılmıştır. Konunun aile hayatına ilişkin olması büyük bir önem arz etmekte ve bu nedenle bir uzmana danışılarak hareket edilmesi tavsiye edilmektedir.

Ayrıca bu yazıda emeği geçen Emine ÖZYÜREK, Esra AĞIRBAŞ, Elif ÇELİK, Elif Rumeysa MERMER , Egem YERLİ, Dilara ARPACI, Ebra GERGİN, Muhammed DAĞDEVİREN, Fatih KARATAŞ, Samet DUTULMAZ, Cihan AY, Esma AKARSU, Onur KAYMAK, Beyza AKTUĞ, Gizem AKPINAR, Melike DOĞAN, Zeynep Hilal DOĞUÇ, Şeval İLHAN, Melisa BOZDAĞ, Furkan KAYA ve Elif YILDIRIM’a sonsuz teşekkürlerimizi sunuyoruz.

Stj. Av. Dilara AÇIKEL & Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

Tagged: , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.