May 4, 2021 admin

KRİPTO PARA, HİZMET SAĞLAYICILARIN SÖZLEŞMELERİ VE GEÇERLİLİĞİ

Bu haftaki yazımızda son dönemlerde büyük bir ilgi gören, aslında ortaya çıkış tarihi günümüze pek de uzak olmayan kripto para ve beraberinde getirdiği hukuki meselelerden bahsedeceğiz. Bildiğimiz üzere kripto yani sanal para tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de oldukça popüler bir yatırım aracı olarak kullanılmaya başlanmıştır. Öncelikle bu paranın tanımını yaparak hukuki niteliği ve sisteminin işleyişi üzerinde durmakta fayda vardır.

Kripto parayı normal bir para gibi herhangi bir devlet veya o devletin merkez bankası tarafından üretilmeyen, bu sistemin kullanıcılarının ülkelerindeki para birimiyle satın aldığı veya ürettiği bir sanal para birimi olarak genel bir tanımın kapsamına almak mümkündür.

Bu paraların dolaşımını sağlayan, alım satımını yapan fakat pratikte hiçbir izin veya ruhsata tabi olmaksızın oluşturulan firmalara ise ‘kripto para hizmet sağlayıcıları’ (aracı kurum) adı verilmektedir. Bu hizmet sağlayıcılar bünyesindeki kripto paralar şifrelenerek oluşturulan bir yapıda saklanır ve bu sistem içerisinde kullanıcılar kendilerine özel sanal cüzdanlar oluşturarak paralarını burada muhafaza ederler. İşte bu sistem üzerinden yapılacak tüm kripto para transferleri, kullanıcıların sanal cüzdanlarındaki para miktarı ve her türlü hesap hareketleri ‘blockchain’ denilen bir sanal deftere not edilir. Türkçeye ‘bolk zinciri’ olarak çevrilen bu dağınık defter teknolojisi oldukça farklı ve kendisine özgü bir işleyişi mevcuttur.

Bu kripto para sistemleri üzerinden hiçbir kullanıcı bankalarda olduğu gibi saat veya ülke sınırlamasına takılı kalmaksızın istedikleri an ve istedikleri yerden sanal paralarının transferini gerçekleştirebilmektedir. Fakat şöyle çelişkili bir durum var ki her kullanıcı gerçek kimlik bilgilerini kullanarak bu sisteme kayıt olmuyor ve bu durumda ‘blockchain’ üzerinden bu işlemleri kimin gerçekleştirildiği öğrenilemiyor. Tahmin edersiniz ki bu konu siber suçlar ve bu suçların failleri için oldukça ilgi çekici bir çalışma alanı olabiliyor. Örneğin bir kullanıcının hesabı hacklenip para transferi gerçekleştirildiğinde bu işlemi kimin yaptığı bilinemediği için ve hatta yapılan işlemler de geri alınamadığı için ne suç ne de suçlu ispatlanabilir bir eylemin unsurlarını oluşturuyor. Tabi bahsettiğimiz durumun istisnasını oluşturan bir örnek de yok değil: uluslararası transferlerde kripto parayı kabul eden bazı hizmet sağlayıcılar bulunmakta ve bu aracılar transferin tamamlanması için kimlik bilgilerinin açıklanması şart koşarak kimlik gizliliğinin önüne bir nebze set çekmektedir. Ne yazık ki durumun bir istisnası olması sistemin güvenilirliğinin bir teminatı değildir. Bahsettiğimiz örnekler ancak ve ancak; bu mekanizmanın ne kadar yeni ve savunmasız olduğunun, en kısa zamanda sistemin kendi özelinde hukuki düzenlemeler yapılmadıkça bu sanal dünyanın suç ve suçlu yuvası olma yolunda ilerlediğinin teminatı olabilir. Kaldı ki şu ana kadar bile sistem aracılığıyla uyuşturucu ticareti ve kara para aklama gibi suçların işlendiği bilgisi kaynaklarda yer almıştır.

Buraya kadar söz ettiklerimizden de anlaşılacağı üzere mevzuatımızda henüz kripto parayla ilgili net bir düzenleme bulunmamakta ve yapılan açıklamalar bazı kanunlarda yer alan benzer konuları kıyas yoluyla bu konuya uygulamaya çalışmaktan başka bir şey değildir. Hatta yeri gelmişken yakın tarihli bir mahkeme kararına değinelim: İstanbul İcra Hukuk Mahkemesi, bir borçlunun kripto para hesabına haciz işlemi uygulanmasına yönelik itirazını bu tür paraların da emtia ve menkul kıymetler kapsamında değerlendirileceği gerekçesiyle reddetti. Böylece kripto para Türkiye’de ilk kez bir mahkeme tarafından menkul değer olarak kabul edildi ve hatta ülkemizde bu tür paralara yönelik ilk hukuki işlem olması nedeniyle de ‘emsal’ sıfatına sahip oldu. Ülkemizdeki bir başka yasal düzenleme ise  16 Nisan 2021’de Resmi Gazete’de yayımlanan “Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik”tir ve bununla birlikte Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından 1211 sayılı kanuna dayanılarak kripto paraların doğrudan veya dolaylı şekilde ödeme aracı olarak kullanılması yasaklanmıştır. Burada şundan bahsetmek yerinde olacaktır: Anayasanın en başlarında yer alan 2. maddesinde ve devamındaki birçok maddede vurgulandığı şekilde demokratik bir hukuk devleti olmak, beraberinde ‘suçta ve cezada kanunilik’ ilkesi gibi bazı ilkeleri getirmektedir. İşte bu ilkeye dayanarak rahatlıkla söyleyebiliriz ki kanunla yasaklanmayan ve yaptırımı öngörülmeyen hiçbir eylem ya da faaliyetin icrası engellenemeyeceği gibi icrası halinde bir yaptırıma da tabi tutulamaz. Ayrıca konunun ehemmiyeti ve niteliği de göz önünde bulundurulursa kripto para ile ilgili bir yönetmelikten çok daha fazla yasal düzenlemeye ihtiyaç olduğu barizdir. Ülkemizin de bunun bilincinde olarak kanuni çalışmalara hız verdiğini, ta ki o zamana kadar konuyu başıboş bırakmamak adına yönetmelik gibi hukuki işlemlerle düzenlemelere gittiğini düşünmekteyiz.

Gelelim bir de bu hizmet sağlayıcılar ile kullanıcılar arasında imzalanan sözleşmelere. Hizmet sağlayıcılar bünyesinde bir hesap oluşturulmadan önce, kullanıcılara imzalatılan bir sözleşme ise daima mevcuttur. Fakat takdir edersiniz ki tek bir hizmet sağlayıcı olmadığı gibi tek bir sözleşme de yoktur. Bu yüzden her bir sözleşme ayrı ayrı ve özenle incelenmelidir. Türkiye’de bilinen birkaç kripto para hizmet sağlayıcısının kullanıcı sözleşmeleri incelendiğinde çoğunlukla ortak olarak kullanılan belli başlı sözleşme maddelerine rastlamak mümkündür. Örneğin bu sözleşmelerde platform üzerinden yapılan kripto para transferlerinin iade edilemeyeceği ve dolayısıyla bu transfer emri verilirken kullanıcıdan alınan hizmet bedeli, komisyon, işlem ücreti vb. ücretlerin iadesinin de kullanıcı tarafından talep edilme hakkı olmadığı alenen hüküm altına alınmıştır. (Tabi bazı sözleşmelerde kurumun,  ‘işlemlerin şüpheli görülmesi halinde kullanıcıların yaptığı para transferlerini iade hakkına sahip olması’ hükmü ile kendisine bir istisna yetki verebildiği görülmüştür.) Aynı zamanda hatalı bir şekilde transfer gerçekleştiren kullanıcı da bu işleminden kendisi sorumludur, aracı kurum -kendilerinin kast veya ağır ihmalleri dışındaki durumlarda- kullanıcının bu hatalı eylemi sonucunda doğan veya doğacak zararlarına karşı hukuki ve cezai sorumluluk kabul etmez. Yani kullanıcıların platform içerisinde kripto paralara yönelik yaptığı her türlü eylem ve işleme ilişkin hukuki ve cezai sorumluluk kendisine ait olacaktır.

Sözleşmeler incelendiğinde fark edilecek diğer bir ortak hüküm ise şudur: Kripto para hizmet sağlayıcısı, kullanıcıların yaptığı işlemlerin şüpheli görülmesi halinde kullanıcı tarafından verilen işlem talimatını yerine getirmeyerek işlemi iptal edebilir. Ya da bazı sözleşmelerde açıkça belirtildiği gibi hizmet sağlayıcı, kullanıcılar tarafından yapılan iş emirlerini ve para transferlerini ‘hiçbir gerekçe göstermeksizin’ kabul etmeme hakkına sahiptir. (Böyle bir durum söz konusu olduğunda hizmet sağlayıcı, kullanıcılar tarafından yatırılan parayı derhal iade eder.) Burada şunu söyleyebiliriz ki; uygulama üzerinden satın alınan kripto paraların nasıl kullanıldığının, nereye ve ne amaçla transfer edildiğinin ya da bir suça alet edilip edilmediğinin tespitinin mümkün olmadığının bilincinde olan hizmet sağlayıcılar, ilgili maddeleri sözleşmeye ekleyerek kullanıcıların bu paraları kötüye kullanmasından doğan ya da doğacak zararlardan -gerek kullanıcılar açısından gerekse üçüncü kişiler aleyhine olan zararlardan- sorumlu olmadıklarını hüküm altına alırlar. Son olarak ise, söz konusu hizmeti sağlayanların bahse konu sözleşmelerdeki her türlü hüküm ve şartı uygun bulduğu herhangi bir zamanda -çoğunlukla önceden ihbara gerek kalmaksızın- değiştirme hakkına tek taraflı olarak haiz olduklarına dair maddeleri bu kategori altına eklememiz mümkündür.

Belki de en önemli konu açıkladığımız bu sözleşmelerin hukuki olarak geçerlilik statüleri konusudur. Bir paragraf önce aslında, bir şirketin/kurumun önceden hazırladığı ve tüm kullanıcılara sunduğu sözleşme hükümlerinden bahsettik ki bu akla ilk olarak TBK m. 20 vd. düzenlenen ‘genel işlem koşulları’nı getirmektedir. Bu koşullar söz konusu sözleşme metinlerinde kullanıcıların aleyhine olan bazı maddeleri hükümsüz kılma yolunda hukuken bize yardımcı olabilecek düzenlemelerdir. İşte hükümsüzlük açısından dayanak olarak kullanılabilecek ve bazı sözleşmelerde aranan geçerlilik şartlarından olan genel işlem koşullarını Borçlar Kanunumuzdan şu şekilde alıntılayabiliriz:

“Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.” -tabi bahsi geçen aracı kurumların henüz bir yetkili makam tarafından veya kanunla verilen bir izinlerinin olup olmadığı konusu tartışmalıdır- şeklinde tanımlanmıştır. Madde 21’den itibaren ise genel işlem koşulu olarak nitelendirilen hükümlere mahsus olan bazı geçersizlik sebepleri sayılmıştır. Şimdi bu sebepleri kısaca inceleyelim:

-Sözleşmeye yazılmamış sayılma

Açıkça ve özel olarak bilgilendirme yapılıp buna göre kabul edilmiş olmama sebebiyle yazılmamış sayılma halinde eğer söz konusu genel işlem koşulu, sözleşme imzalanmadan önce karşı tarafça yeterince incelenip değerlendirilmemiş ve gelecekte doğurabileceği tüm neticeler göz önünde tutulmadan imzalanmışsa yazılmamış sayılacaktır. Burada getirilen karine; daha güçlü konumdaki tarafın önceden hazırladığı bir sözleşmeyi imzalayan tarafın, kendi aleyhine olan hükümleri kabul etme iradesini haiz olmadığı yönünde bir karinedir. Üstüne üstlük bu karine, yanılma ve aldatma hallerinde olduğu gibi sınırlı süreye tabi bir iptal seçeneğinin çok daha ötesinde hatta hakimin re’sen göz önünde bulundurabileceği bir hükümsüzlüğü doğurur.  (Kaldı ki burada gördüğümüz ‘yazılmamış sayılma’ tabiri tarafların bahsi geçen genel işlem koşullarının sözleşmede yer alacağı konusunda anlaşmadıkları manasında kullanılmış kabul edilmektedir ki bu da hükümsüzlüğü ‘yokluk’ derecesine çıkartan bir durumdur. Zira taraflar arasında irade uyuşması sağlanamayan hususlar borçlar hukukumuzda yokluk hükmünde sayılmaktadır.) Parantez açılması gereken bir diğer husus ise bir genel işlem koşulunun geçersiz sayılması ve hükümsüzlük sonucunun meydana gelebilmesi için o genel işlem koşulunun karşı tarafın menfaatine aykırı olması gerektiği noktasıdır.

-Genel işlem koşulları TBK 21’e göre yazılmamış sayılmasa bile yine de TBK 25’e göre, içerdikleri ağır hükümler nedeniyle geçersiz sayılabilmektedirler. “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” Burada, genel işlem koşulunun dürüstlük kuralına ters düşecek bir şekilde karşı tarafın menfaatine aykırı olması şartı, hükümsüzlük sonucunu doğuracaktır.

-Değinmeden geçemeyeceğimiz bir diğer konu ise incelediğimiz çoğu sözleşmede geçen ‘hizmet sağlayıcının sözleşmede yer alan hüküm ve şartları değiştirme hakkına tek taraflı olarak’ sahip olması hususudur. TBK m. 24 der ki: “Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.” Hiç şüphesiz kripto para hizmet sağlayıcılarının sözleşmedeki hükümleri karşı tarafın aleyhine olacak şekilde tek taraflı bir biçimde değiştirmesi kabul edilemez bir durumdur ve kanunumuzda açıkça yasaklanmıştır.

Sonuç olarak bu hizmet sağlayıcılar ve kripto para sistemi kullanıcıları arasında yapılan sözleşmelerde genel işlem koşullarını sözleşmenin geçerliliği için aranan bir unsur olarak kabul edersek- yapabileceğimiz en yerinde yorum; söz konusu genel işlem koşulları kapsamında kalan ve bunlara aykırılık oluşturan sözleşme maddeleri açısından hükümsüzlük meydana gelecek ve bu maddeler geçersiz sayılacaktır. (Yani aracı kurumun kendi lehine sorumluluk kabul etmediği ve daha güçsüz konumda olan kullanıcının menfaatine aykırı olan bu kapsamdaki hükümler, sözleşmede güvence altına alındığı şekilde bir sonuç doğurmayacaktır). Fakat genel işlem koşullarına uygun olarak yazılan ve geçerliliği etkilenmeyen maddeler sözleşmede yazılmış sayılacak, bu maddelere aykırı davranan aracı kurum aleyhinde ise sözleşmeye aykırılık hükümlerinden faydalanılarak zararın tazmini talep edilebilecektir.

En başından beri vurguladığımız gibi; konunun tüm dünya nezdinde hem çok yeni hem de çok hassas oluşundan kaynaklanan önemi ve niteliğine bir de kripto para hizmet sağlayıcı-kullanıcı arasında imzalanan sözleşmelerin birbirinden oldukça farklı hükümler içerebileceği hususu eklenince, konuyla ilgili yapılacak her türlü işlemin tüm detaylarıyla bir uzmana danışılarak yürütülmesi son derece yerinde bir tavsiye olacaktır. Zira kullanıcılar açısından sözleşme hükümlerinin doğru incelenmesi; özellikle kendilerine yüklenen sorumlulukları, bağlandıkları maddelerden aleyhlerine doğabilecek zararları ve daha sonrasında talep edebilecekleri hakları bilmeleri için olmazsa olmaz bir noktadır.

Stj. Av. Dilara AÇIKEL, Av. Bilge İŞ, Av. Selçuk ENER

Tagged: , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.