DAVA ŞARTI ARABULUCULUK

Önceki yazımızda arabuluculuğun Türkiye’de gelişiminden, bazı uyuşmazlıklar bakımından arabuluculuğun dava şartı olduğundan ve arabuluculuk sürecinin nasıl ilerlediğinden bahsetmiştik. Bu yazımızda dava şartı olan yani zorunlu arabuluculuk olarak da ifade edilen çözüm yolunu kapsamlı bir şekilde ele alacağız.

1. 7036 SAYILI İŞ MAHKEMELERİ KANUNU KAPSAMINDA DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK

Dava şartı olarak arabuluculuk kurumu hukukumuza ilk defa, işçi işveren arasındaki bazı uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması zorunluluğu ile getirilmiştir. Bu düzenleme 1 Ocak 2018 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.

İş uyuşmazlıklarında zorunlu arabuluculuğun kapsamına giren hususlar 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 3. maddesi 1. fıkrasında “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu anlamda işe iade davaları, işçi ile işveren arasındaki kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi tazminatlar ve yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ücreti gibi işçilik alacaklarından kaynaklı uyuşmazlıklar dava şartı arabuluculuk kapsamına girmektedir.

7036 sayılı Kanun 3. maddesi 3. fıkrasında da hangi uyuşmazlıkların dava şartı arabuluculuk kapsamında olmadığı düzenlenmiştir: “İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” Buna göre hükümde sayılan davalar hakkında dava şartı olarak arabuluculuk uygulanmamaktadır. Taraflar söz konusu uyuşmazlıklar bakımından doğrudan dava yoluna gidebileceklerdir.

Kanunla getirilen dava şartı olarak arabuluculuk düzenlemesinin Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde görüşler ve eleştiriler mevcuttur. Ancak Anayasa Mahkemesi 11/07/2018 tarihli ve 2017/178 E. 2018/82 K. sayılı kararında, açılan bir davada işçi işveren arasındaki bazı uyuşmazlıklar için getirilen zorunlu arabuluculuk uygulamasına ilişkin hükümleri Anayasa’ya aykırı bulmamış ve iptal talebini reddetmiştir:

“… Bu itibarla itiraz konusu kuralın hakkın özünü zedeleyen bir yönünün bulunmadığı ve kural ile getirilen sınırlamanın ulaşılmak istenen amaç için elverişli ve gerekli olduğu anlaşılmaktadır. Kanun’da sınırlama aracının sınırlama amacına uygun ve orantılı şekilde kullanılmasını sağlayacak yasal güvencelere yer verildiği ve amaç ile araç arasında makul bir dengenin gözetildiği görüldüğünden kuralda ölçülülük ilkesine de aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2, 9, 13 ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.”

2. 6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU (TTK) KAPSAMINDA DAVA ŞARTI ARABULUCULUK

7155 sayılı Kanunun 20. maddesiyle Türk Ticaret Kanununa “Dava şartı olan arabuluculuk” başlıklı 5/A maddesi eklenmiştir. Bu maddede “Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenleme ile birlikte bazı ticari uyuşmazlıklar bakımından dava şartı olan arabuluculuk, 1 Ocak 2019 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.

Ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri yönünden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartıdır. Yani söz konusu uyuşmazlıklar bakımından açılacak davalarda mahkemenin, uyuşmazlığın esası hakkında inceleme yapabilmesi için dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması zorunludur. Arabuluculuk süreci sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın dava dilekçesine eklenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. Arabuluculuğa başvuru bir zorunluluk ise de sürecin sonucunda anlaşmaya varılması veya anlaşılamaması hususunda tarafların iradeleri egemendir.

İstanbul BAM, 19. HD., E. 2019/1060 K. 2019/936 T. 11.4.2019

“Davanın dava şartı olarak arabuluculuğa tabi olup olmadığının belirlenmesi için 6102 sayılı TTK’ nın 4. maddesinin incelenmesi gerekmektedir. TTK’nin 4. maddesinde belirtilen ve aşağıdaki şekilde sayılan “Mutlak Ticari Davalar” dava şartı arabuluculuk kapsamında olup bu uyuşmazlıklar bakımından, 01.01.2019 ve sonrasında dava açılabilmesi için öncelikle arabulucuya başvuru gereklidir.”

A) TTK’de Belirtilen Ticari Davalar

Ticari davaların neler olduğu esas itibariyle TTK’nin 4. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

– TTK’de,

– 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,

– 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ile 554, havale hakkındaki 555 ila 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ila 580. maddelerinde,

– Fikri mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

– Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

– Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde,

Öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari davadır. Ancak herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia, fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar ticari dava değildir.

B) Diğer Kanunlarda Belirtilen Ticari Davalar

TTK 4. maddesinde sayılan mutlak ticari davalar dışında özel kanunlarda da ticari dava kapsamına girecek hususlar düzenlenmiştir. Bunlara örnek vermek gerekirse İcra İflas Kanunu (İİK) 285. maddesinde “Borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir.” düzenlenmiş ve asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiştir. Yine İİK 154. madde 3. fıkrasında, iflas davasının mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılacağı hükmü getirilmiştir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu 99. maddesinde de “Bu kanunda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılır.” düzenlemesi mevcuttur.

Verdiğimiz örneklerde asliye ticaret mahkemesinde açılan davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması gerekmektedir.

3. 6502 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN KAPSAMINDA DAVA ŞARTI ARABULUCULUK

6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a 2020 yılının Temmuz ayında getirilen değişiklikle belirli bir parasal sınırın altında bulunan tüketici uyuşmazlıklarına dava şartı olarak arabuluculuk getirilmiştir. Bu parasal sınırlar her yıl yeniden değerleme oranlarına göre belirlenerek Resmi Gazete’de ilan edilmektedir. Söz konusu kanuna “Dava şartı olarak arabuluculuk” kenar başlığı ile eklenen 73/A hükmü şöyledir:

Dava şartı olarak arabuluculuk

MADDE 73/A- (Ek:22/7/2020-7251/59 md.)

(1) Tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Şu kadar ki, aşağıda belirtilen hususlarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz:

a) Tüketici hakem heyetinin görevi kapsamında olan uyuşmazlıklar

b) Tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan itirazlar

c) 73 üncü maddenin altıncı fıkrasında belirtilen davalar

ç) 74 üncü maddede belirtilen davalar

d) Tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklar

(2) 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin onbirinci fıkrası tüketici aleyhine uygulanmaz.

(3) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya tarafların anlaşmaları ya da anlaşamamaları hâlinde tüketicinin ödemesi gereken arabuluculuk ücreti, Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır. Ancak belirtilen hâllerde arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin Birinci Kısmına göre iki saatlik ücret tutarını geçemez.

(4) Arabuluculuk faaliyeti sonunda açılan davanın tüketici lehine sonuçlanması hâlinde arabuluculuk ücreti, 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre davalıdan tahsil olunarak bütçeye gelir kaydedilir.

Buna göre, ilan edilen parasal sınırların altında bulunan tüketici uyuşmazlıkları için Tüketici Hakem Heyeti’ne başvurmak, Tüketici Mahkemelerinde dava açabilmek için zorunlu hale gelmiştir. (TKHK m. 68)

Kanunun 66. Maddesinde Tüketici Hakem Heyeti ve görev alanı anlatılmıştır:

Kuruluşu ve görev alanı

MADDE 66-(1) Bakanlık, tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara çözüm bulmak amacıyla il merkezlerinde ve yeterlilik şartları yönetmelikle belirlenen ilçe merkezlerinde en az bir tüketici hakem heyeti oluşturmakla görevlidir.

(2) Başkanlığı illerde ticaret il müdürü, ilçelerde ise kaymakam veya bunların görevlendireceği bir memur tarafından yürütülen tüketici hakem heyeti;

a) Belediye başkanının konunun uzmanı belediye personeli arasından görevlendireceği bir üye,

b) Baronun, mensupları arasından görevlendireceği bir üye,

c) Satıcının tacir olduğu uyuşmazlıklarda ticaret ve sanayi odasının ya da bunların ayrı ayrı örgütlendiği yerlerde ticaret odasının; satıcının esnaf ve sanatkâr olduğu uyuşmazlıklarda, illerde esnaf ve sanatkârlar odaları birliğinin, ilçelerde ise en fazla üyeye sahip esnaf ve sanatkârlar odasının görevlendireceği bir üye,

ç) Tüketici örgütlerinin kendi aralarından seçecekleri bir üye, olmak üzere başkan dâhil beş üyeden oluşur.

Belirtilen parasal sınırın altında kalan uyuşmazlıklarda, Tüketici Hakem Heyeti’nin verdiği kararlara karşı başvurucular 15 gün içerisinde Tüketici Mahkemesi’ne itirazda bulunabilirler. İtiraz üzerine Tüketici Mahkemesince verilen kararlar ise nihai niteliktedir. Diğer bir deyişle, Tüketici Mahkemesince itiraz üzerine verilen kararlar için istinaf ve temyiz yolu kapalıdır.

Belirlenen parasal sınırların üstündeki tüketici uyuşmazlıkları için ise Tüketici Hakem Heyetine başvurulamayacaktır.

7521 Sayılı Kanun ile getirilen düzenleme ile tüketici hakem heyetlerinin görevi kapsamı dışında kalan uyuşmazlıklar açısından, tüketici mahkemelerinde dava açmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Ancak TKHK m. 73/A, I ‘de belirtilen hususlar zorunlu arabuluculuğun dışında bırakılmıştır.

Tüketici uyuşmazlıklarına ilişkin arabuluculuk görüşmelerinde süreç sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya tarafların anlaşmaları ya da anlaşamamaları halinde tüketicinin ödemesi gereken arabuluculuk ücreti Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacaktır. Bu ücret, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin Birinci Kısmına göre iki saatlik ücret tutarını geçemez.

Tarafların anlaşmaları halinde dahi arabuluculuk ücretinin Adalet Bakanlığı tarafından karşılanması, iş uyuşmazlıkları ve ticari uyuşmazlıklarda yürütülen arabuluculuk süreçlerinden önemli ölçüde ayrılmaktadır.

Son olarak belirtilmelidir ki Tüketici Hakem Heyeti’ne başvuru zorunluluğu bulunması, tüketicilerin ilgili mevzuatına göre alternatif uyuşmazlık çözüm mercilerine başvurmasına engel değildir.

Uyuşmazlığın hangi mahkemede görüleceği hususu bakımından hak kaybına uğramamak adına bir uzamanla birlikte hareket etme kapsamına arabuluculuk sürecinin de dahi edilmesinde fayda olacaktır.

Stj. Av. Melike KUZUCUOĞLU & Stj. Av. Zeynep YANIK & Av. Selçuk ENER