İŞ SÖZLEŞMESİNİN TAZMİNATSIZ FESHEDİLMESİ HALİNDE İSPAT YÜKÜ DAVALI İŞVERENE AİTTİR

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2016/359 E., 2020/195 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 5. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 11.03.2013 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin 03.08.2004-26.06.2008 tarihleri arasında satış şefi olarak çalıştığını, davalı işverenin hiçbir geçerliliği olmayan ve işin yürütüm şekline aykırı gerekçeler ileri sürerek 26.06.2008 tarihinde müvekkilini işten çıkardığını, davalı işyerinde iyi niyet, sadakat ve özveriyle çalışan müvekkilinin çalıştığı süre içerisinde de hiçbir disiplin yaptırımıyla karşılaşmadığını, buna rağmen iş sözleşmesinin gerçekle alakası olmayan nedenlerle haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı Mey İçki San. Tic. A.Ş. (davalı şirket) vekili 18.04.2013 tarihli cevap dilekçesinde; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının iş sözleşmesinin, çalışmakta olduğu Manisa bölgesinde yapılan denetimler sonucunda 2006 yılından başlayarak işten ayrıldığı 2008 yılına kadar geçen süre içerisinde kendisine satış noktalarına verilmek üzere teslim edilen bedelsiz ürünleri satış noktalarına vermediği, açık içki noktalarından topladığı boş şişeleri kırarak kapaklarını kırık iadesi olarak depoya teslim ettiği ve bu şekilde haksız menfaat elde ettiği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e bendine göre ihbarsız ve tazminatsız olarak feshedildiğini, bu hususun davacıya tebliğ edilmek istendiğini ancak söz konusu tebliğ tutanağının davacı tarafından imzalanmadığını, bunun akabinde davacının meydana getirdiği zararları ödemesi için kendisine 03.07.2008 tarihli ihtarname çekilmesine rağmen söz konusu zararları tazmin dahi etmediğini, bu işlemlere ilişkin satış noktalarında tutulan tutanakların ibraz edilen belgeler arasında mevcut olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. İzmir 5. İş Mahkemesinin 15.05.2014 tarihli ve 2013/163 E., 2014/258 K. sayılı kararı ile; davalı işveren tek taraflı olarak tutanakları düzenlemiş ise de, davacının üzerine atılı eylemlerle ilgili herhangi bir suç duyurusunda bulunulmadığı gibi davacıdan savunma alındığına dair herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı, davalı şirketin zarara uğratıldığı yönündeki iddianın bu suretle soyut düzeyde kaldığı, detaylı ve somut olarak zararı gösterir herhangi bir belge de sunulmadığı, netice itibariyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e bendindeki haklı fesih şartlarının davacı yönünden oluşmadığı, davalının iddialarının somut delillerle tereddüte yer bırakmayacak şekilde ispatlayamadığından davacının iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın davalı işveren tarafından feshedildiği, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. İzmir 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 03.04.2015 tarihli ve 2015/8828 E., 2015/6606 K. sayılı kararı ile; “(1) nolu bentte davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, (2) nolu bent uyarınca; 19.06.2008 tarihli tutanaklar ve fesih tebligatı ile noter ihtarnamesi ve tanık beyanlarına değinildikten sonra somut olayda, davalı tarafından fesihle ilgili iddiaları doğrultusunda tutanaklar sunulmuş olup, mahkemece bu tutanaklarla ilgili bir araştırma yapılmadığı, tutanak tanıklarının dinlenmediği, Mahkemece 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 31. maddesinde düzenlenen hâkimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında hâkimin uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında taraflarca açıklama yaptırabileceği ve taraflardan delil gösterilmesini isteyebileceği kabul edilerek feshin haklı nedenle yapılıp yapılmadığının belirlenmesi amacıyla tutanak mümziilerinin dinlenerek tutanaklardaki hususlar sorulmak suretiyle ve gerekirse işyeri kayıtları da bilirkişi marifetiyle incelenmek suretiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı tespit edilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmasının hatalı olduğu” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. İzmir 5. İş Mahkemesinin 19.10.2015 tarihli ve 2015/453 E., 2015/508 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ilaveten 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25, 26, 29, 30, 31 ve 169. maddelerine değinildikten sonra, taraflarca hazırlama ilkesi gereğince yürütülüp görülmekte olan dava ile ilgili tarafların sunduğu tüm delillerin toplandığı, taleplerin değerlendirildiği, keza bilirkişi raporunda tüm deliller ve vakıaların incelenip denetime elverişli olarak rapor düzenlendiği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 31. maddesindeki düzenlemenin yukarıdaki maddelere aykırı olmayacak şekilde değerlendirilmesi gerektiği, hâkimin ancak davayı aydınlatma ödevi kapsamında tarafların sundukları delillerle sınırlı olarak inceleme yapacağı, tarafların talep etmedikleri hususlarda resen araştırma yapıp tanık dinlenmesinin taraflarca hazırlama ilkesine aykırı bir uygulama olacağı, ancak tarafların iddia ve savunmalarının kendi içerisinde çelişkili olması ve taleplerinin somutlaştırılması yönünde resen müdahalede bulunarak çelişkinin giderilmesi ve taleplerin somutlaştırılmasının istenebileceği, somut olayda iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığı hususunun ispatının davalı işverence yapılması gerektiği, ispat yükü davalı işverene ait iken yasal zorunluluk olmadığı hâlde isticvap suretiyle davacı işçiye bu yükümlülüğü yüklemenin usul ve yasaya aykırı olacağı, davacının isticvabının ancak dava dilekçesinde birbiri ile çelişkili beyanları olması ya da talebin somutlaştırılması yönünde uygulanabileceği, aksi değerlendirmenin ispat yükünün yer değiştirmesi sonucunu doğuracağı, aynı tespitlerin davalı taraf içinde uygulanacağı, keza tarafların açıkça dinlenmesini talep etmedikleri tanıkların resen dinlenmesinin de belirtilen yasal düzenlemeler doğrultusunda mümkün olmayacağı, tarafların sundukları delil ve belgeler ile hâkimin sınırlı değerlendirme yapabileceği, usul ekonomisi, taraflarca hazırlama, taleple bağlılık ve tasarruf ilkeleri doğrultusunda talep edilmediği hâlde zabıt mümzii tanıkların dinlenmesi ve yasal şartların oluşmaması sebebiyle isticvabın yapılması mümkün görülmediğinden usul ve yasaya uygun görülmeyen bozma kararına karşı direnilmesine karar verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; işçilik alacakları istemli eldeki davada, iş sözleşmesinin feshine ilişkin mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı ile davalı işveren tarafından feshe ilişkin olarak ibraz edilen tutanaklar altında imzası bulunan tutanak mümziilerinin mahkemece resen dinlenmesi gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre de davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
i. İş sözleşmesinin feshi
12. İş sözleşmenin feshi, sözleşmenin tarafı olan işçi ya da işverenin tek taraflı bir irade beyanı (fesih bildirimi) ile sözleşmenin sona erdirilmesidir. Söz konusu bu irade beyanı, bozucu yenilik doğurucu bir hak olup, iş sözleşmesini geleceğe etkili olarak sonlandıran bir hukuki tasarruf işlemidir. Fesih bildirimi, hak sahibinin bu doğrultudaki iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğuracağından, karşı tarafın ayrıca kabulüne ihtiyaç bulunmamaktadır.
13. Kural olarak fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir. Fesih bildirimi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. Hatta bazı durumlarda örneğin işçinin elinden işyeri giriş kartının alınması, işyerine sokulmaması ya da işçinin devamsızlık yapması gibi hâllerde iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedilmesi de mümkündür. Dolayısıyla sözleşmeyi fesheden tarafın, iş sözleşmesini sona erdirme iradesini yeterli açıklıkta ortaya koyması gereklidir. Başka bir deyişle, irade beyanında fesih kelimesinin açıkça belirtilmesi zorunlu değil ise de, irade beyanı karşı tarafa ulaştığı zaman irade sahibinin, iş ilişkisini sona erdirmek istediğinin anlaşılması yeterlidir. Buna karşılık iş güvencesinden yararlanan işçinin iş sözleşmesinin, işveren tarafından geçerli nedenle feshedilmesi hâlinde, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
14. Bununla birlikte iş sözleşmesinin tazminatsız olarak feshedildiğini ispat yükü işveren üzerindedir. Dolayısıyla işveren, fesih işleminin haklı nedene dayandığını ispat etmelidir.
ii. Taraflarca getirilme ilkesi
15. İş sözleşmesinin tazminatsız olarak feshedildiğinin ispat yükü işverene ait olduğundan işçilik alacaklarının tahsili istemli eldeki davada taraflarca hazırlama ilkesi üzerinde de durulmalıdır.
16. Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
17. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun/HMK) konuya ilişkin ve “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca;
“(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.
(2)Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
18. Ancak iki hâli birbirinden ayırt etmek gerekmektedir:
a) Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
b) Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz.
19. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
20. Taraflarca getirilme ilkesi HMK’nın 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:
“(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”
21. Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dahildir (m. 25/2). Hâkim, davanın her safhasında iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir (m. 31) (Kuru, B./Arslan, R./Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s. 377, 378).
22. Hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
23. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.
24. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, H./ Atalay, O. / Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
iii. Hâkimin davayı aydınlatma görevi
25. İşçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesi geçerli olup, bu ilke çerçevesinde hâkimin davayı aydınlatma yükümlülüğüne de değinmek gerekmektedir.
26. 6100 sayılı Kanun’un “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre, “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”
27. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, age, s. 248 vd).
28. Hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
iv. Somut olayın değerlendirilmesi
29. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı işveren tarafından 19.06.2008 tarihli tutanak ile, tutanağın altında imzası bulunan işçilerin davacının talimatı ile 2006-2007 yıllarında içki noktalarından toplanan şişeleri kırdıkları, kapaklı taraflarının yine davacının talimatı ile kırık iade ürün olarak depoya teslim edildiği belirtilmiştir. Ayrıca aynı tarihli ibraz edilen altı adet tutanak ile de, bir kısım anlaşmalı noktalara eksik şişe teslim edildiği ya da bedelsiz olan ürünlerden verilmediği, fatura edilen ürün ve iskontolardan anlaşmalı noktaların haberdar olmadığı belirtilmiş, bu tutanaklar altında da anlaşmalı noktaların işletenlerinin isim ve kaşe ile imzalarının bulunduğu görülmüştür.
30. Bu tutanaklar sonrasında davalı işveren, davacının iş sözleşmesini feshetmiştir. Davalı işveren 26.06.2008 tarihli fesih bildirimi ile, “…Çalışmakta olduğunuz Manisa Bölge Satış Şefliği görev alanı içinde distribütör ve satış noktalarında yapılan denetimler neticesi, 2006 yılından bu yana, satış noktalarına verilmek üzere tarafınıza teslim edilen bedelsiz ürünleri satış noktalarına vermediğiniz gibi şirkete de iade etmediğiniz, açık işçi noktalarından topladığınız boş şişeleri kırdırarak kapaklarının kırık iadesi olarak depoya teslim edildiği ve bu şekilde haksız menfaat temin edildiği ve tüm bu eylemlerinizin uzun süredir devam ettiği tespit edilmiştir.
Yukarıda yer verilen eylemleriniz, göreviniz gereği tarafınıza teslim edilen ürünlerin menfaat temin etmek amacıyla kullanılması, bu şekilde işverenin güveninin kötüye kullanmak ve doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar ile emniyeti suistimal ve zimmet suçlarını işlediğiniz, ayrıca satış noktaları nezdinde şirket itibarına zarar verdiğiniz gibi şirketi büyük oranda maddi zarara uğrattığınız tespit edilmiştir.
Yapmış olduğunuz eylemler 4857 sayılı İş Yasası’nın 25. maddesinin II-e bendi gereğince ihbarsız ve tazminatsız fesih nedeni olduğundan iş akdiniz 26.06.2008 tarihi itibariyle feshedilmiş olup ayrıca fazlaya dair haklarımızı talep ve tahsil hakkı saklı kalmak kaydıyla meydana gelen şirket zararına mahsuben 16.459,47-YTL doğmuş olan ücret ve izin alacağınızdan mahsup edileceği, hesaplanacak bakiye zarar miktarının ayrıca tarafınızdan tahsil edileceği, aksi halde hakkınızda yasal yollara başvurulacağı tebliğ olunur.” şeklindeki bildirim ile iş sözleşmesi tazminatsız olarak feshedilmiştir.
31. Davacı tarafından imzadan imtina edilmesi üzerine davalı işveren tarafından noter aracılığı ile gönderilen 03.07.2008 tarihli ihtarnamede ise bu kez, şirketin zararının 16.459,47TL olarak gerçekleştiği, davacının hesap edilen ücret ve yıllık izin alacaklarının toplamı 5.387,64TL’nin mahsubu ile bakiye şirket zararının 11.071,83TL olduğu ve bu zararın davacı tarafından ödenmesi talep edilmiştir.
32. Dosyaya davalı işveren yetkilileri arasındaki bir kısım e-mail yazışmaları sunulmuştur. Bu maillerden anlaşıldığı üzere anlaşmalı noktalara verilmemiş ürün miktarları hesaplanarak şirket zararının hesaplandığı görülmüştür.
33. Fesih ile ilgili yukarıda belirtilen deliller dışında davalı işveren tarafından başkaca delil ve belge ibraz edilmemiştir. Davalı vekili delil olarak davacının işyeri şahsi sicil dosyasına, davacının satış noktalarına dağıtmadığı ürünlere ilişkin yapılan tespit tutanaklarına dayanmış, tanık olarak ise ibraz edilen tutanaklar altında imzası bulunmayan Erhan Kesici’yi göstermiş, ayrıca bilirkişi incelemesi ve keşif talebinde de bulunmuştur.
34. Somut olayda davacının iş sözleşmesi tazminatsız olarak derhal feshedilmiştir. İş sözleşmesinin en ağır yaptırımı olan tazminatsız fesihlerde ispat yükü davalı işveren üzerindedir. Fesih nedeni olduğu belirtilen eylemlerin tarihleri 2006-2008 yıllarına ilişkindir. Uzun bir sürece yayılan söz konusu bu davranışlara ilişkin tüm kayıtlar davalı işveren uhdesinde bulunmaktadır. Bu nedenle davacıya görevi kapsamında teslim edilen ürünlere ilişkin teslim belgeleri, teslim edilen ürünlerden ne kadarının iade edilmediği ile kırık iade ürünlerine ilişkin tüm kayıtlar yanında anlaşmalı noktalara eksik teslim edilen ürünlere ilişkin tüm kayıt, belge ve listelerin sunulması gerekmektedir. Ayrıca davacının anılan eylemlerine ilişkin tüm belgelerle birlikte şirketin bu eylemler nedeniyle uğradığı zararlarını gösterir detaylı ve somut belgelerin de ibraz edilerek feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ortaya konulmalıdır.
35. Davalı işverenin feshe ilişkin elinde bulunan tüm kayıtları ibraz etmesi hâlinde mahkemece mahallinde keşif yapılıp yapılmayacağı ya da bilirkişi incelemesi gerekip gerekmediği ayrıca değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Ancak söz konusu kayıtlar ibraz edilmeden salt delil olarak dayanıldığından hareketle mahkemece resen mahallinde keşif yapılarak feshe ilişkin kayıtların işyerinden kendiliğinden toplanması veya davalı işverenin zararının tespiti amacıyla resen bilirkişi incelemesi yaptırılması taraflarca getirilme ilkesine aykırıdır.
36. Ayrıca davanın taraflarca getirilme ilkesine tabi bir dava olması karşısında özellikle tutanakları düzenleyen işçiler ile anlaşmalı noktaların işletenlerinin davalı tarafından tanık olarak bildirilmediği dikkate alındığında, tutanak tanıklarının resen dinlenemeyeceği de açıktır. Dolayısıyla bu yöne ilişkin bozma kararı yerinde değildir. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 20.01.2016 tarihli ve 2014/22-83 E., 2016/27 K. ile 30.05.2018 tarihli ve 2015/9(7)-3171 E., 2018/1143 K. sayılı kararları ile de tutanak tanıklarının mahkemece resen dinlenemeyeceği kabul edilmiştir.
37. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında, dosyaya ibraz edilen 6-7 adet tutanak içeriğinden davacının üzerine atılı eylemleri nedeniyle haksız menfaat temin ettiği iddia edildiği, tutanaklardaki bu iddiaların dosyaya delil olarak sunulan e-mail yazışmalarıyla da doğrulandığı, yine işverenin davacının bu tutanaklarda belirtilen eylemlerinden dolayı uğradığı zarara ilişkin hesabının da dosyaya sunulduğu, bu durumda mahkemece tutanak içeriklerinin doğrulanması ve iddiaların ayrıntılı olarak ortaya çıkarılması amacıyla tutanak tanıklarının dinlenmesinin gerektiği, davacının işyeri kayıtlarına delil olarak dayandığı ve davalının da bu tutanaklar yanında ayrıca keşif ve bilirkişi incelemesi delilline de dayandığı, mahkemece tarafların bu delillerinin değerlendirilmediği, dosyaya ibraz edilen tüm delillerin hep birlikte değerlendirilmesi bakımından işyeri kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak ve rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği, mahkemenin direnme gerekçesinin hatalı olduğu, eksik inceleme ile karar verildiği, bozma kararının usul ve esas bakımından uygun olup direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca yukarıda belirtilen nedenlerle benimsenmemiştir.
38. Şu hâlde mahkemece verilen direnme kararı yerindedir.
39. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 20.02.2020 gününde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, işçilik alacakları talepli eldeki davada, iş sözleşmesinin feshine ilişkin Mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı ile davalı işveren tarafından feshe ilişkin olarak ibraz edilen tutanaklar altında imzası bulunan tutanak mümziilerinin Mahkemece resen dinlenmesi gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
Yargılama aşamasında taraf vekilleri delillerini usulüne uygun olarak bildirmişler olup davacı taraf delil olarak işyeri kayıtlarına dayanmış ve bu kayıtların celbini talep etmiş, davalı vekili ise delil olarak davacı tarafın satış noktalarına dağıtmadığı ürünlere ilişkin yapılan tespit tutanakları, bilirkişi incelemesi ve keşif deliline dayanmıştır.
Davalı işveren fesih sebebi olarak belirttiği olaylarla ilgili dosyaya delil olarak sunduğu tutanaklara dayanmış olup bu olayların varlığını da tutanaklarla ispatlama yoluna gitmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davalı tarafça dosyaya delil olarak sunulan tutanakların davalı tarafça tek taraflı olarak tutulduğu, tutanakta belirtilen olaylarla ilgili suç duyurusunda bulunmadığı, davacıdan savunma alınmadığı, şirketin zarara uğratıldığı yönündeki iddianın soyut düzeyde kaldığı, detaylı somut olarak zararı gösterir herhangi bir belge de sunulmadığı gerekçeleriyle tutanaklara değer verilmeksizin hüküm kurulmuştur.
Temyiz incelemesi yapan Yargıtay Kapatılan 7. Hukuk Dairesince somut olayda davalı tarafından fesihle ilgili iddialar doğrultusunda tutanakların tutulduğu, mahkemece bu tutanaklarla ilgili bir araştırma yapılmadığı, tutanak tanıklarının dinlenmediği, mahkemece 6100 sayılı HMK’nın 31. maddesinde düzenlenen hâkimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında, hâkimin uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği ve taraflardan delil göstermesini isteyebileceği kabul edilerek feshin haklı nedenle yapılıp yapılmadığını belirlemek amacıyla tutanak mümziileri dinlenerek, tutanaklardaki hususlar sorulmak suretiyle ve gerekirse işyeri kayıtları da bilirkişi marifetiyle incelenmek suretiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı tespit edilmek suretiyle karar verilmesi gerekeceği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkeme önceki gerekçelerle kararda direnmiştir.
Yargıtay Kapatılan 7. Hukuk Dairesinin bozma gerekçeleri iki noktada toplanmaktadır. İlk olarak davalı tarafça usulüne uygun delil olarak sunulan tutanak içeriklerinin doğrulanması bakımından ve dosya kapsamında iş akdinin fesih nedenlerinin açıklığa kavuşturulması bakımından tutanakta imzaları bulunan tutanak mümziilerinin dinlenmesi gerektiğini belirtmiştir. Dosyada bulunan 6-7 adet tutanak içeriklerinden, davacının kendisine teslim edilip bedelsiz olarak bayilere verilmesi gereken ürünleri vermediği, yine kullanılmış ve tüketilmiş şişelerin kapaklarını temin ederek bunları işverene teslim etmek suretiyle ürünleri dağıtırken kırıldığını belirtip, bununla ilgili haksız menfaat temin ettiği iddia edilmektedir. Tutanaktaki bu iddialar dosya ve delil olarak sunulan e-mail yazışmalarıyla da doğrulanmaktadır. Yine işveren davacının bu tutanaklardaki belirtilen eylemlerinden dolayı uğradığı zarara ilişkin hesabı da dosyaya sunmuştur. Bu durumda Mahkemece tutanak içeriklerinin doğrulanması ve iddiaların ayrıntılı olarak ortaya çıkarılması amacıyla tutanak mümziilerinin dinlenmesi gerekirken tutanak mümziileri dinlenmemiştir. Mahkemece, dosya usulüne uygun delil olarak sunulan tutanakların değerlendirilmemesi ve tutanak mümziilerinin dinlenmemesi HMK 31, 199,266 ve 288. maddelerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir (Prof. Dr. Baki Kuru. Hukuk Muhakemeleri Usulü Altıncı Baskı cilt II. syf 2023, III. Clt syf 2577.).
Yüksek Özel Daire diğer bir bozma nedeni olarak da “gerekirse işyeri kayıtları da bilirkişi marifetiyle incelenmek suretiyle” diyerek ikinci bir bozma nedeni yapmıştır. Davacı işyeri kayıtlarına delil olarak dayanmış, davalı da bu tespit tutanaklarına delil olarak dayanmış ve ayrıca bilirkişi incelemesi ve keşif deliline de dayanmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında tarafların bu delilleri değerlendirilmemiştir. Davalı taraf dosyaya zarara ilişkin hesaplar sunmuş, satışla ilgili işyeri prosedürlerinden bahsetmiştir. Ayrıca tutanak içeriklerini doğrulayan e-mail yazışmaları sunmuştur. Mahkemece yapılması gereken bu delillerin hep birlikte değerlendirilmesi bakımından işyeri kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapmak ve rapor alarak sonucuna göre karar vermesi gerekirken, Mahkemece taraf delilleri toplanmamış, tutanaklar tamamen yok sayılmış ve eksik incelemeyle karar verilmiştir. Mahkemenin direnme gerekçesinde belirtildiği şekilde tutanakların tek taraflı olarak düzenlenmiş olması veya davacı hakkında suç duyurusunda bulunulmamış olması, bu tutanakların içeriklerinin ve doğruluklarının araştırılmaması sonucunu doğurmaz. Ayrıca davalı taraf, davacının iş akdini İş Kanununun 25/II-e bendine göre feshetmiş olup, haklı nedenle yapılan fesihlerde işverenin savunma alma zorunluluğu da bulunmamaktadır. Davalı taraf olayla ilgili delillerini usulüne uygun sunmuş olup, bunlar arasında davacı ile ilgili iddialar yönünden tutunaklar da söz konusudur ve bu tutanakların içeriklerinin Mahkemece araştırılması gerekirken tutanakların yok sayılması, hiç değerlendirilmeye alınmaması, tutanakların içeriğini doğrulayan diğer delillerin de değerlendirilerek karar verilmemiş olması açıkça hukuki dinlenilme hakkının ihlali niteliğindedir. Taraflarca hazırlama ilkesine göre hareket edilmiş olmasının usul kanunu gereği olup yukarıda bahsedildiği şekilde taraflar işyeri kayıtlarına, bilirkişi incelemesine, keşif deliline ve tutanaklara dayandıkları hâlde Mahkemece bu yönde araştırma yapılmaksızın eksik incelemeyle karar verilmiştir. Yargıtay Kapatılan 7. Hukuk Dairesinin bozma nedenleri usul ve esas bakımından yasaya uygun olmakla Yerel Mahkemenin direnme kararı bozulması gerekirken onanmasına ilişkin olan saygıdeğer çoğunluğun görüşüne katılamamaktayız.