SÖZLEŞMENİN FESHİ SON ÇARE OLARAK UYGULANMALIDIR

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2006/4878 E., 2006/8253 K.

Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davalı işverenin sektörde rakiplerin çoğalması, olumsuz ekonomik şartlar, rekabet koşulları ve maliyetlerin düşürülmesi nedeni ile, kadro azaltılmasına gidildiğini, 2000 yılında 1240 kişi çalışırken, son beş yılda 715 kişi çıkarıldığını, halen çalışan 525 personelden 282 kişinin elektronik-haberleşme-bilgisayar ve yazılım alanında, eğitim görmüş nitelikli AR_GE mühendisleri olduğunu, üretim bölümünde halen 25 işçinin çalıştığını, küçülmeye gidildiğini, işyerinde vasıfsız işçinin çalıştırılamayacağını, sadece AR-GE bölümüne nitelikli yüksek okul mezunu lisans yapmış eleman alındığını, davacının çalıştığı üretim bölümünün tamamen kapatılma sürecine girdiğini, kademeli tasfiye edildiğini, feshin işyeri ve işletmeden kaynaklanan geçerli nedenle yapıldığını savunmuştur.

Mahkemece, savunma ve alınan bilirkişi raporundaki saptamalara değer verilerek, davalı işverenin işletmesel önlemler kapsamında bazı bölümleri kapatma kararı aldığı, öncellikle davacının çalıştığı üretim bölümünü, alt yükleniciler kullanarak tasfiye ettiği, nitelikli teknoloji kullanan eleman temin etme yoluna gittiği,üretim bölümünde 2000 yılında 227 işçiyi Selectron şirketine devrettiği, 1999 yılında bu bölümde 293 işçi varken 2005 yılında müdür ve sekreter dahil bu sayının 26 kişiye düştüğü, davalının üretim bölümünü başka firmaya devretmesi nedeni ile davacının hizmetine ihtiyacının kalmadığı, davalı işverenin üniversite mezunu elemanları ise AR-GE bölümüne mühendis olarak aldığı, teknik lise mezunu davacıya mühendis niteliği kazandırmayacağı, başka bir bölümde görevlendirme olanağının da bulunmadığı, davalı işverenin işten çıkarılacak işçileri seçmede özgür olduğu, davacının seçimde davalı işverenin keyfi davrandığını kanıtlayamadığı, feshin işyeri ve işletme gereklerine dayalı geçerli nedenle yapıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili, bilirkişi raporlarının eksik ve yetersiz incelemeye dayalı olduğunu, bilirkişinin kendi içinde çeliştiğini, davacının çalıştığı bölümde sürekli fazla mesai yapıldığının kanıtlandığını, fazla çalışmaların kaldırılmadığını, esnek çalışma şekillerinin değerlendirilmediğini, davalının işçileri başka bölümde değerlendirme olanağını araştırmadığını, davalı işverenin asıl işi olan üretim işini kurdurduğu şirkete devrederek işçilerin haklarını kısıtladığını, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesi ile kararı temyiz etmiştir.

Dosya içeriğine göre, davalı işyerinde meslek lisesi/yüksek okul mezunu olan ve test/çatı operatörü olarak üretim bölümünde çalışan davacının iş sözleşmesi, davalı işveren tarafından kadro daralması sebebi gösterilerek feshedilmiştir. Görüldüğü, gibi davalı işveren fesih sebebinde, gerekçede gösterildiği şekilde, bölüm kapatma yoluna gitme, davacının hizmetine ihtiyacı kalmama ve yüksek okul mezunu nitelikli elemana gereksinimi gibi nedenlerden söz etmemiştir. İşveren fesih sebebi ile bağlıdır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporları, davalı işveren tarafından sunulan tek taraflı belgeler ve dosya üzerinden hazırlanmış, işyerinde keşif yapılmamış ve objektif olarak denetim sağlayacak ilgili kurumlardan kayıtlar getirtilmemiştir.

Davalı işverenin üretim bölümünü 2000 yılında 227 işçisi ile alt işverene devrettiği, ancak davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra halen aynı bölümde idari çalışan dahil 26 işçinin çalıştığı sabittir. Ayrıca, davalı işyerinde, halen çalışan 525 personelden 282 kişinin elektronik-haberleşme-bilgisayar ve yazılım alanında, eğitim gören yüksek okul mezunu, diğerlerinin ise bu nitelikte olmadığı davalının da kabulündedir. Davalı işverence kadro daraltılması çerçevesinde bir norm kadro uygulaması da yapılmış değildir. Diğer taraftan davalı tarafından, 2000 yılında 227 işçinin devredildiği üretim işinin, davalı işverence kurdurulan şirkete verildiği, bu işin asıl iş olduğu iddia edilmiş, mahkemece bu olgu üzerinde de durulmamıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin,işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir. Öte yandan, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak,işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek,işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca, “fesih son çare olmalıdır”(ultima ratio) ilkesi gözetilmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır.

Ayrıca, davacı işçinin çalıştığı üretim bölümünün alt işverene verilmesinden sonra o ünitede çalışan işçilerin tamamının iş sözleşmesinin feshedilip edilmediği, tamamı işten çıkarılmamış ise çıkarılan işçilerin seçiminde hangi objektif kriterlerin dikkate alındığı da irdelenmelidir. İşverence işten çıkarılacaklar seçilirken; işyerinde aynı işi üstlenen işçiler karşılaştırılmalı, işçiler arasında verim, hastalık nedeniyle işe gelememe, iş görme borcunu yerine getirmede özen gösterme, kıdem, emekliliğe hak kazanma, evli ve çocuk sahibi veya

genç olma gibi kriterlere göre oluşturulacak sıra göz önünde bulundurulmalıdır.Başka bir anlatımla sosyal seçimin hangi ölçütlere dayandığı saptanmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-son maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Yukarda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre, özellikle kadro daraltılmasının incelenmesi için işyerine işçi alımı ve çıkarılmasını gösteren kayıtlar ilgili kurumdan getirtilmeli, işyerinde keşif yapılmalı, işyeri kayıtları ve davalı ile dava dışı kurdurduğu iddia edilen şirket arasındaki sözleşme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6- son maddesi kapsamında incelenmeli, sosyal seçim kriteri ve feshin son çare olması ilkeleri çerçevesinde belirtilen olguları kapsayan bir değerlendirme yapılmalı, bilirkişilerden bu konuları açıklayan ve denetime elverişli olan raporlar alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile sosyal seçim kriteri ve feshin son çare olması ilkesini bertaraf eden, “davalı işverenin işten çıkarılacak işçileri seçmede özgür olduğu, davacının seçimde davalı işverenin keyfi davrandığını kanıtlayamadığı, feshin işyeri ve işletme gereklerine dayalı geçerli nedenle yapıldığı gerekçesi” ile istemin reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 3.4.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.