KEPÇE KULAK DİYE TABİR EDİLEN KULAĞIN, NORMAL DIŞI BÜYÜKLÜĞÜNÜN GİDERİLMESİ İŞLEMİ ESER SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDADIR

Yargıtay 15.HD, E: 2017/2286, K: 2017/3847, T: 07/11/2017

Dava, hatalı olarak yapıldığı ileri sürülen estetik operasyon nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararların giderimi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Mahkemece davanın hukuki nitelendirmesi yapılmamıştır. 6100 sayılı HMK’nın 33. maddesi hükmünce hakim Türk kanunlarını resen uygulanacağından maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflar hukuki vasıflandırma mahkemeye aittir.

Davada herhangi bir tıbbi rahatsızlıktan bahsedilmeksizin estetik amaçlı kepçe kulak ameliyatı yaptırıldığı, davalı yüklenicilerin sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle davacının maddi ve manevi zarara uğradığı ileri sürülmektedir. Kepçe kulak diye tabir edilen kulağın görünümündeki normal dışı büyüklüğün giderilip kulak ve yüze güzel bir görünüm kazandırılması işlemi estetik bir işlem olduğu ve sonuç olarak tedavi değil güzelleşme amaçlandığından tarafların arasındaki ilişki hizmet ilişkisi değil sözleşme ve ilk müdahale yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı ile 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisidir. Eser sözleşmesinin varlığı halinde uyuşmalığın da eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir. Eser sözleşmelerinin diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli farklı sonuç sorumluluğu, yani tarafların anlaşmaları doğrultusunda yüklenicinin bir sonucu meydana getirmeyi taahhüt etmesidir. Sonucu taahüt eden yüklenici Türk Borçlar Kanunu’nun 471. ve Borçlar Kanunu’nun 356. maddesi uyarınca iş sahibinin yararını gözeterek özen görevini sadakatle yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davaranışları esas alınacaktır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma, zararına olacak şeyleri yapmama anlamını da ifade eder.

Eser sözleşmesinde ve somut olayda güzelleşme amaçlı estetik ameliyatta yüklenici olduğu kabul edilen doktorun yükümlülüğü taahhütlerine, tıbbın gereklerine ve iyi niyet kurallarına uygun şekilde ameliyatı yapmak, davacı iş sahibinin sorumluluğu bedeli ödemektir. Davacı, davalı yüklenicilerin edimlerini yerine getirmediği, taahhüt ve tıbbın gereklerine uygun ameliyat yapmadığı ve estetik ameliyatın başarısız olduğunu ileri sürerek davasını açmıştır.

Mahkemece talimat yoluyla hukukçu ve plastik cerrahi uzmanından 04.02.2013 tarihli rapor alınmış bu rapora itiraz üzerine Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu’ndan 28.08.2013 tarihli rapor ve aynı kuruldan 21.05.2014 tarihli ek rapor alınmıştır. Alınan raporlarda eser sözleşmesi hükümlerine göre inceleme yapılmadığından bu raporların hüküme esas alınmaları mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri gereğince yeniden oluşturulacak üniversitelerin plastik ve rekonstrüktif cerrahi kürsüsü öğretim üyesi uzmanlardan oluşturulacak bilirkişi kurulundan, davalı yüklenicilerin 818. sayılı Borçlar Kanunu’nun 357/son ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 472/son maddesi uyarınca genel ihbar mükellefiyetini (uyarı-onam) yerine getirip getirmedikleri, yüklenicilerin gerçekleştirdiği estetik amaçlı ameliyatın taraflar arasındaki sözleşme, yüklenicinin taahhüdü ve tıbbın gereklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, amacına ulaşıp ulaşmadığı, yüklenicinin gerçekleştirdiği eserin (estetik amaçlı) ameliyatın ayıplı olup olmadığı ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 360 ile 6098 sayılı TBK’nın 475 maddesi hükümlerine göre ayıplı ifa var ise eserin reddini gerektirip gerektirmediği yada bedelden tenzil veya ek tedavilerle ayıbın giderilmesinin mümkün olup olmadığı ile bunların bedeli konusunda gerekçeli, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 07.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ESTETİK AMELİYATTA DOKTOR, HASTANIN İSTEDİĞİ SONUCU GARANTİ ETMEK ZORUNDADIR.

Yargıtay 15. HD, E: 2019/2716, K: 2019/3692, T: 30.09.2019

Dava:

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Karar:

Dava, eser sözleşmesi niteliğinde estetik amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanmakta olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm davacı vekilince temyiz olunmuştur.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin küçük yaşta geçirdiği kaza sebebiyle burun kemiği kırıldığını, ameliyat olduğunu, davalı şirkete ait 20.06.2012 tarihinde bu hastanede çalışan doktor tarafından ameliyat edildiğini, davalı doktorun hem nefes alma güçlüğünün geçeceğini, hem de şekil bozukluğunun düzeleceği konusunda müvekkiline garanti verdiğini, ameliyat sonrasında müvekkilinin burnunun düzelmediğini, aksine hem burnundan nefes almasının daha da kötü ve çirkin bir hale geldiğini, burnun sol tarafının içine çöktüğünü, davalı doktorun yaptığı ameliyattan sonra şikayetlerinin daha da arttığını, müvekkilinin 09.10.2015 tarihinde yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını, ameliyat için 14.000,00 TL ödemek zorunda kaldığını, kötü günler geçirdiğini, manevi çöküntüye maruz kaldığını belirterek 14.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacıya ameliyat sonuçlarıyla ilgili olarak, sonucun iyi olması için gerekli her şeyin yapılacağı dışında hiçbir garanti verilmediğini, bu tür sorunların olabileceğinin yazılı ve sözlü olarak anlatıldığı ve yazılı onayının alındığını, davacının ilk sorunlar ortaya çıktığında davalıya başvurması gerektiğini, bunun yanında davacının ikinci ameliyat için ödediği ücretin içinde başka ameliyatın da olduğunu, istediği tazminat miktarının fahiş olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece alınan bilirkişi raporları doğrultusunda, davalılara izafe edilecek kusur bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiş, davacının istinaf başvurusu üzerine…Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi’nce yapılan incelemede; davacının istinaf sebeplerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasında davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK’nın 355. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır.

Diğer yandan, 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde 25311 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİ 16.03.2004 tarihinde onaylanmış olup, sözleşmenin “Meslek Kurallarına Uyma” başlıklı 4. maddesinde, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” düzenlemesi karşısında, davacıya hastane ortamında tıbbi müdahalede bulunulduğuna göre bu sözleşme hükümleri de esas alınarak uyuşmazlığın çözümü zorunludur. Sözleşmenin 4. maddesinde kastedilen standardın da, tıbbi standart olduğu tartışmasız olup, tıbbi standartlara aykırılık teşhis ya da tedavi aşamasında ya da müdahale sonrasındaki süreçte noksanlık ya da yanlışlık şeklinde gerçekleşebilir. “Tıbbi Standart” hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır. Sözleşmenin eser niteliğindeki “estetik müdahalelerde” de uygulanacağının kabulü zorunludur.

Davacı, burun estetiği gayesiyle yani estetik amaçla davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.

Somut olayda ise; dosya kapsamına göre davalı tarafından yapılan operasyondan sonra oluşan ve giderilemeyen şekil bozukluğunun başka bir uzman tarafından giderildiği anlaşılmaktadır. Davalı savunmasında davacıyı ikinci operasyon için çağırdıklarını ancak gelmediğini açıklamıştır. Davalının edimi Borçlar Kanunu’nda düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine göre sonuç taahhüdünü içermekte olup bu taahhüdün ilk operasyonda yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Güveni sarsılmış olan davacının ikinci operasyon için davalıya gitmesi beklenemeyeceğinden davacının burun ile ilgili estetik operasyon için yaptığı masrafın yeni bir bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile hesaplattırılıp ayrıca manevi tazminat talebi yönünden de değerlendirme yapılarak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.

Sonuç:

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile…Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün davacı yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 30.09.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.

MENFİ TESPİT DAVASI, PARASAL BİR MAHKUMİYETİ İÇEREN EDA DAVASI NİTELİĞİNDE ALACAK YA DA TAZMİNATI KONU ALMADIĞINDAN DAVA ŞARTI ARABULUCULUK KAPSAMI DIŞINDADIR.

Yargıtay 9. HD, E: 2021/2740, K: 2021/6513, T: 18.03.2021

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle verilen teminatın iadesi ile bu senetten dolayı borçlu olmadığının tespitine, kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkeme kararının özeti:

İlk Derece Mahkemesince tarafların dayanak yaptıkları tüm deliller toplanmış, 30/01/2020 tarih, 2018/583 esas, 2020/99 sayılı kararı ile davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

İsinaf Başvurusu :

Davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı :

İlk Derece Mahkemesinin kararının yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun madde 353/1-b.1 hükmü gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında menfi tespit davasında zorunlu arabulucuya başvurulmasının gerekip gerekmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dava türleri, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 105. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 106. maddesi, “(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. (2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” düzenlemesini içermekte olup, bu madde hükmünde tespit davası genel olarak düzenlenmiştir.

2004 sayılı İİK’nun 72. maddesi, “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.

İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir.

Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez.

Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz.

Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir.

Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını isteyebilir.

Menfi tesbit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdat davasında yalnız paranın verilmesi lazım gelmediğini ispata mecburdur.” düzenlemesini içermekte olup, bu madde hükmünde de menfi tespit ve istirdat davaları özel olarak düzenlenmiştir.

Davalı-alacaklı tarafından var olduğu savunulan bir hukukî ilişkinin var olmadığının tespiti için davacı-borçlu tarafından açılan davaya, menfi tespit davası denilmektedir. Borçlu, icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilir. Borçlu açtığı davada, maddi hukuk temelli çeşitli nedenlere dayanarak borçlu olmadığının tespitini isteyebilir.

6036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 3. Maddesi; ”Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” düzenlemelerine haizdir.

Yukarıda yapılan açıklamalar neticesinde menfi tespit davasında arabucuya başvurulmasının dava şartı olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır.

Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir.

Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, işçilik alacaklarına ilişkin davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır. İcra İflas Kanunun 72. maddesinde düzenlenen menfi tespit davası, parasal bir mahkumiyeti içeren eda davası niteliğinde alacak ya da tazminatı konu almadığından dava şartı arabulucuğun uygulama alanı dışında kalır. (TANRIVER,Süha Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Mart-Nisan 2020, Yıl: 32, Sayı: 147, s. 111-141; EKMEKÇİ, Ömer/ ÖZEKES, Muhammet / ATALI, Murat / SEVEN, Vural, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Oniki Levha Yayınları, 2. Baskı, …, Kasım 2019, s. 189-191.)

Somut olayda, davacı işçi tarafından davalı işverene işi bırakmaması amacıyla 95.000 TL bedelli teminat senedi verildiği iddia edilmiş olup, yukarıda yapılan açıklamalar da dikkate alındığında, işçi işveren arasındaki uyuşmazlıklardan kaynaklanan menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kabul edilmelidir. Aksi düşüncenin kabulü, kanun metninin zorlamayla da olsa genişletici bir yorumlanmasına ve davacının mahkemeye erişim hakkının önlenmesine neden olacaktır. Bu nedenle işçi işveren arasındaki uyuşmazlıklardan kaynaklanan menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kabul edilerek işin esasının incelenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ÖLENİN ŞEREF VE HAYSİYETİNE SÖYLENEN SÖZLER ÜZERİNE ÖLENİN YAKINLARI LEHİNE MANEVİ TAZMİNATA HÜKMEDİLMELİDİR.

Yargıtay HGK, E: 2017/41392, K: 2020/542, T: 08.07.2020

1. Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Edremit 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı asil tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacılar vekili 18.04.2013 tarihli dava dilekçesinde; müvekkillerinin murisi müteveffa …..’ın kaymakam koruması olarak görevliyken davalının kendisine hakaret ettiğini, olayın yargıya intikali üzerine Edremit 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/266 E. sayılı dosyasında sanığın sabit görülen hakaretleri nedeniyle cezalandırılmasına karar verildiğini ve hükmün açıklanmasının geri bırakıldığını, bu aşamada muris vefat ettiğinden davacıların yasal mirasçı olarak davaya katıldıklarını ve şikayetlerini ilettiklerini, müvekkili …’ın davalının hakaretleri nedeniyle eşinin ne denli olumsuz etkilendiğini sağlığında gözlemlediğini, çevresince son derece hassas ve iyi niyetli olarak tanınan müteveffanın üzüntüsüne yakından tanık olduğunu, davalının hakaretlerinden davacıya birçok kez yakınan müteveffa eşin ceza davası sonrası tazminat talebinde bulunacağını bildirdiğini, müteveffanın ölümünden iki gün sonra davalının bu kez internet ortamında muris hakkında “Cenabı Allah’ın sopası yoktur, alma masumun ahını elbette çıkar…Cenabı Allah’ın daha temizlendi, sıra öbür mikroplarda” şeklinde ifadeler kullanarak eşi ve çocuklarının manevi değerlerine de saldırdığını, onarılmaz ve tarif edilmez derecede incittiğini, eşini ve babalarını elim bir kazada zamansız kaybeden davacıların psikolojilerinin davalının söylemlerini öğrenmekle bir kez daha alt üst olduğunu, acılarının daha da sarsıcı bir hâl aldığını ileri sürerek, müvekkili … için 4.000TL, ….. ve ….. için 1500’er TL olmak üzere toplam 7.000TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı asil 09.05.2013 tarihli cevap dilekçesinde; davaya konu edilen yazıların tarafından yazıldığını ortaya koyabilecek somut verilerin sunulmadığını, merhuma karşı bir husumeti bulunmadığı gibi merhumun sağlığında kendisine husumetinin devam ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Edremit 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.03.2014 tarihli ve 2013/190 E., 2014/159 K. sayılı kararı ile; davacıların murisi …..’ın kaymakam koruması olarak görevli iken davalı … ile aralarında husumet oluştuğu, bu hususta Edremit 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/266 E. sayılı dosyasında davalının cezalandırılmasına karar verildiği, muris …..’ın trafik kazası sonucu ölümünden iki gün sonra 31.08.2012 tarihinde davalının MSN paylaşımında “Cenab-ı Allah’ın sopası yoktur, alma mazlumun ahını elbet çıkar, Cenab-ı Allah’ın daha temizlendi, sıra öbür mikroplarda….” şeklinde ifadeler kullanarak davacıların ani bir kaza sonucu babalarını ve eşini kaybetmelerinin acısına daha çok acı katarak incinmelerine sebebiyet verdiği, her ne kadar davalı savunmalarında iddiaları kabul etmemiş ise de gerek taraflar arasındaki husumet, gerekse davacıların murisin ölümünden iki gün sonra bu paylaşımda bulunması ve dinlenen tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere bu yazıyı …..’ın vefatı üzerine davalının yazdığını çalışma arkadaşlarının da anlamış olmaları dikkate alınarak ve tarafların sosyal ekonomik durumlarına göre davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Edremit 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı asil temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 15.04.2015 tarihli ve 2014/10153 E., 2015/4783 K. sayılı kararı ile;

“…Somut olayda; sağlığında Kaymakamlık koruması olarak görev yapan davacıların murisi ile aralarında husumet bulunan davalının, ölenin ardından onunla ilgili yakışıksız ifadeler kullandığı açık ise de; bu ifadelerin muhatabı davacılar açısından hakaret olarak değerlendirilmesi doğru değildir. Zira nezakete aykırı her söz tazminatı gerektiren saldırı türünden sayılamaz. Ancak bu sözler, sarf eden davalı yönünden söyleyeni ayıplamayı gerektirecek sözler olarak kabul edilebilir. Buna göre mahkemece, ölünün ardından yakışıksız sözler sarf eden davalının kınanması ile yetinilmesi gerekirken, bir kısım manevi tazminat ile sorumlu tutulması dosya kapsamına uygun bulunmamış…”

Gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Edremit 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.04.2016 tarihli ve 2016/169 E., 2016/288 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ek olarak, “…Yargıtay bozma ilamında da açıkça davalının ölenin ardından onunla ilgili yakışıksız ifadeler kullandığının açık olduğu, bu ifadelerin muhatabı davacılar açısından hakaret olarak değerlendirilmesinin doğru olmayacağı, bu sözlerin davalı yönünden söyleyeni ayıplamayı gerektirecek sözler olarak kabul edilip sadece davalının kınanması ile yetinilmesi ile karar verilmesinin gerektiği belirtildiğinden, böylece bozma ilamında dahi eylemin davalı tarafından yapıldığı yönünde herhangi bir tereddüt oluşmadığı sadece kullanılan sözlerin içeriğinin hakaret kabul edilemeyeceği bu nedenle sadece davalının kınanması ile yetinilmesi gerektiği belirtildiğinden ve hukuk literatüründe kınanma hukuki kararının infazının mümkün olmadığı, ayrıca davalının yukarıdaki yazısında belirtildiği üzere “mikrop” kelimesinin cezai anlamda da hakaret içerebileceği, zira kullandığı kişiyi küçük düşürmek ve onu kötü lanse etmek amacıyla söylendiği, bu yönüyle hakaret eyleminin de haksız fiil olarak kabul edilip söylendiği tarafın kişilik haklarına zarar verebileceği, manevi zarara sebep olabileceği, bu yönüyle de kınanmadan çok manevi tazminat uygulanmasının bozulan manevi dengenin düzelmesi için daha uygun olacağı hukuki kanaatiyle…” gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı tarafından davacıların murisi hakkında kullanılan “Cenabı Allah’ın sopası yoktur, alma masumun ahını elbette çıkar…Cenabı Allah’ın daha temizlendi, sıra öbür mikroplarda” şeklindeki sözlerin davacıların kişilik haklarına saldırı teşkil eden hakaret içerip içermediği ve bu sözler nedeniyle yerel mahkemece davalı hakkında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 58/2. maddesinde belirtilen diğer yaptırımlardan olan saldırının kınanmasına dair kararla yetinilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A) Öncelikle davalı vekilinin kişilik haklarına saldırıda bulunulmadığına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi gerekmektedir.

12. Bilindiği üzere hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır.

13. Davalı vekilinin kişilik haklarına saldırıda bulunulmadığına yönelik temyiz itirazları bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olduğundan, davalı vekilinin bu husus hakkında temyiz talebinde bulunmasında hukuki yararı yoktur.

14. O hâlde davalı vekilinin kesinleşen bu yöne ilişkin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

B) Diğer temyiz itirazlarına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

15. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.

16. Manevi zarar, kişilik değerlerinde oluşan objektif eksilmedir. Duyulan acı, çekilen ızdırap manevi zarar değil, onun görüntüsü olarak ortaya çıkabilir. Acı ve elemin manevi zarar olarak nitelendirilmesi sonucu, tüzel kişileri ve bilinçsizleri; öte yandan, acılarını içlerinde gizleyenleri tazminat isteme haklarından yoksun bırakmamak için yasalar manevi tazminat verilebilecek bazı olguları özel olarak düzenlemiştir.

17. Bunlar kişilik değerlerinin zedelenmesi (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 24), isme saldırı (TMK m. 26), nişan bozulması (TMK m. 121), evlenmenin butlanı (TMK m. 158/2), boşanma (TMK m. 174/2) bedensel zarar ve ölüme neden olma ( Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) m. 47, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 56) durumlarından biri ile kişilik haklarının zedelenmesi (818 sayılı BK m. 49, 6098 sayılı TBK m. 58) olarak sıralanabilir.

18. 4721 sayılı TMK’nın 24. maddesi ile 6098 sayılı TBK’nın 58. maddesi diğer yasal düzenlemelere nazaran daha kapsamlıdır.

19. 4721 sayılı TMK’nın:

24. maddesinde;

“Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.

Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.”

25. maddesinde;

“Davacı, hakimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir.

Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir.

Davacının, maddi ve manevi tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekaletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır.

Manevi tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; miras bırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez.

Davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir.”

20. Dava konusu paylaşımın yapıldığı ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK’nın 58. maddesinde ise;

“Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.

Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

21. TMK’nın 24 ve TBK’nın 58. maddelerinde belirlenen kişisel haklar, bedensel ve ruhsal tamlık ve yaşam ile nesep gibi insanın, insan olmasından güç alan varlıklar ya da kişinin adı, onuru ve sır alanı gibi dolaylı varlıklar olarak iki kesimlidir.

22. Görüldüğü üzere TBK’nın 58. maddesi gereğince kişilik hakları zarara uğrayanların manevi tazminat isteme hakları vardır.

23. Önemle vurgulamak gerekir ki, şeref ve haysiyete yönelik saldırılar kişinin ölümü sonrasında gerçekleşirse ölenin kişilik hakkının ihlal edildiği söylenemez. Çünkü TMK’nın 28. maddesiyle kişilik ölüm ile sona erer. Ancak ölenin şeref ve haysiyetine yönelen saldırılar onun yakınlarının kişilik hakkına saldırı teşkil eder. Bu tür saldırılar karşısında ölenin yakınları, kendi kişilik haklarının ihlaline dayanarak TMK’nın 25. maddesinde belirtilen davaları açabilir (Yıldız, O. A.:Şeref ve Haysiyete Yönelik Saldırılar Karşısında Kişilik Hakkının Korunması, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Arş. Gör. Ceren Damar Şenel Armağanı, Cilt: 5, Sayı: 1, Nisan 2020, Sayfa: 3675).

24. Tüm bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde;

Davacıların murisi …..’ın kaymakam koruması olarak görevli iken davalı ile aralarında husumet oluştuğu, bu hususta Edremit 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/266 E. sayılı dosyasında davalının mahkûmiyetine karar verildiği ve hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, murisin trafik kazası sonucu ölümünden iki gün sonra da 31.08.2012 tarihinde davalının “Cenab-ı Allah’ın sopası yoktur, alma masumun ahını elbet çıkar, Cenab-ı Allah’ın daha temizlendi, sıra öbür mikroplarda….” şeklinde MSN paylaşımında bulunduğu hususu uyuşmazlık dışıdır.

25. Davacılar murisinin ölümü sonrasında davalı tarafça internet ortamında paylaşılan bu sözlerin özellikle kullanılan “mikrop” kelimesi dikkate alındığında küçük düşürücü ve incitici olduğu kuşkusuz olduğu gibi; olayın oluş şekli, söylenen sözlerin içeriği ve tarafların durumu birlikte değerlendirildiğinde bu sözlerin nezakete aykırı sözler olarak kabulü mümkün görülmediğinden kınama ile yetinilmesi uygun düşmeyecektir.

26. O hâlde ölenin şeref ve haysiyetine yönelen saldırılar onun yakınlarının kişilik hakkına saldırı teşkil edeceğinden, bu tür saldırılar karşısında ölenin yakınları, kendi kişilik haklarının ihlaline dayanarak TMK’nın 25. maddesinde belirtilen davaları açabileceğinden mahkemece davacılar lehine manevi tazminata hükmedilmesi isabetlidir.

27. Zira, TBK’nın 58. maddesi gereğince kişilik hakları zarara uğrayanların manevi tazminat isteme hakları vardır.

28. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece yukarıda açılanan hususlara değinilerek verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, yerindedir.

29. Ne var ki, Özel Dairece tazminat miktarı yönünden bir inceleme yapılmadığından bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1) Davalı vekilinin kişilik haklarına saldırıda bulunulmadığına yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE (III-A),

2) Diğer temyiz itirazlarının reddi ile direnme uygun olduğundan, davalı vekilinin hükmedilen tazminat miktarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, (III- B),

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi gereğince uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 08.07.2020 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.

GARANTİ SÜRESİ BİTMİŞ OLSA BİLE CİHAZDAKİ ÜRETİMDEN KAYNAKLI GİZLİ AYIPLARIN AĞIR KUSURLA TÜKETİCİDEN GİZLENDİĞİ DURUMLARDA SATICI VE ÜRETİCİ FİRMA BİRLİKTE SORUMLU TUTULUR

Yargıtay HGK E:2017/650 K:2020/301 K.T.:12.03.2020

1. Taraflar arasındaki “ayıp nedeniyle sözleşmeden dönme ve bedel iadesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 5. Tüketici Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3.Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı 24.05.2012 tarihli dava dilekçesinde; 01.06.2009 tarihinde 4.500TL bedelle davalıdan satın aldığı Samsung marka televizyonun 03.05.2012 tarihinde arızalandığını, yetkili servis ile görüşüldüğünde cihazın garanti süresi dolduğundan tamirin ücretli olarak yapılabileceğinin söylendiğini, arızanın televizyonun panelinden kaynaklandığını, bu teknolojideki bir televizyonda en önemli parçanın panel olması nedeniyle tamirinin gerektirdiği ücretle yeni bir televizyon dahi alınabileceğini, kullanım hatası olmaksızın üretim hatasından kaynaklanan bu tip bir arızanın cihazın kullanım süresini kısaltabileceği hususunda kendisine servis tarafından bilgi verildiğini ancak ileri derecede teknik ve detaylı bir analizi gerektirecek kadar gizli ayıbı bünyesinde barındıran kusurlu cihazın mevcudiyeti hâlinde üreticilerin 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 96. maddesi çerçevesinde ve on yıllık zamanaşımına tabi şekilde sorumluluklarının bulunduğunu, cihaza ödenen ücret göz önüne alındığında beklenen kalitenin sağlanamadığını ve cihazın lüzumlu vasfında ortaya çıkan esaslı kusurun kullanım ömrünü de kısalttığını ileri sürerek ürün bedelinin davalıdan faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 13. ve Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik’in 13. maddesi hükmü gereği müvekkilinin satılan malı garanti süresi içerisinde meydana gelen arızalar hâlinde ücretsiz onarım yükümlülüğünde olduğunu, ancak davacının iki yıllık garanti süresi geçtikten çok sonra ortaya çıkan arıza ile ilgili olarak açtığı davanın haksız ve mesnetsiz bulunduğunu, nitekim Kanun’un 4. maddesinde açıkça ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile bu tip davalarda zamanaşımının malın tesliminden itibaren iki yıl olarak düzenlendiğini, davanın bu yönden de reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Ankara 5. Tüketici Mahkemesinin 14.02.2013 tarihli ve 2012/813 E., 2013/172 K. sayılı kararı ile; dava konusu televizyonun anakartında meydana gelen arızanın üretimden kaynaklı olduğu, zamanla ve kullanıldıkça ortaya çıkan arızanın üründen beklenen faydanın sağlanmasına engel teşkil ettiği, davalının söz konusu gizli ayıp nedeniyle zamanaşımından faydalanamayacağı ve tüketicinin seçimlik haklarına karşı sorumluluğunun bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, ürünün davalıya iadesiyle satış bedeli 4.500TL’nin iade tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 07.11.2013 tarihli ve 2013/15574 E., 2013/27664 K. sayılı kararı ile; “Dava, ayıp iddiasına dayalı olarak 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde ürün bedelinin iadesi istemine ilişkindir. Yapılan bilirkişi incelemesinde üründe anakart arızasının bulunduğu ve üretimden kaynaklı gizli ayıp teşkil ettiği bildirilmiş, mahkemece bu doğrultuda davanın kabulüne karar verilmiştir. 4077 sayılı Kanunun 13. maddesinde garanti süresinin malın teslimi ile başlayacağı, satıcının garanti belgesi kapsamındaki malların bu süre içerisinde arızalanması hâlinde malı hiçbir ücret talep etmeden tamir etmekle yükümlü olduğu, 4. maddesinde ise ayıplı maldan sorumluluğun, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabi olduğu, ayıbın tüketiciden sağlayıcının ağır kusuru veya hilesi ile gizlenmesi hâlinde zamanaşımı süresinin işlemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. 1.6.2009 tarihinde satın alınan televizyonun tesliminden itibaren yaklaşık 3 yılın hitamında ve garanti süresi dolduktan sonra arızalanması ve ayıbın hile ile gizlendiği de ileri sürülüp ispatlanmamış olması karşısında davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir…” şeklindeki gerekçeyle hüküm bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Mahkemece 27.03.2014 tarihli ve 2014/315 E., 2014/678 K. sayılı karar ile; ilk karar gerekçelerinin yanında “ürünün garanti süresi iki yıl olmakla birlikte kullanım ömrünün 10 yıl olduğu, oldukça pahalı bir bedelle markasına ve kalitesine olan güven nedeniyle satın alınan ve kullanım ömrü 10 yıl olan dava konusu ürünün davacının kullanım hatası olmaksızın kullanılamaz hâle geldiği, ürünün ana kartının arızalı olduğu anlaşıldığından dosyada mevcut bilirkişi raporu dosya içeriğine uygun hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olduğu” şeklindeki gerekçeyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; garanti süresi dolduktan sonra meydana çıkan üretimden kaynaklı gizli ayıp iddiasına dayalı olarak tüketicinin bedel iadesi istemiyle açtığı davada 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesinde ayıba karşı sorumluluk ile ilgili olarak düzenlenen iki yıllık zamanaşımı süresinin somut olay bakımından uygulanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle zamanaşımı kavramına kısaca değinmek gerekir.

13. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 125-140., 6098 Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 146-161. maddeleri arasında düzenlenen zamanaşımı, hakkın ileri sürülmesini engelleyici nitelikte olup alacak hakkının alacaklı tarafından yasanın öngördüğü süre ve koşullar içinde talep edilmemesi hâlinde dava yoluyla elde edilebilme olanağından yoksun kalınması sonucunu doğurur.

14. Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda devlet kendi gücünü kullanmaktan vazgeçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakılmaktadır. Şu hâlde zamanaşımına uğrayan alacak ortadan kalkmamakla beraber artık doğal bir borç (Obligatio naturalis) hâline gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli olmayıp borçlunun kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir def’ide bulunması şarttır (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1998, s.334 vd.; Kuru, B./Arslan, R./Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 1995, s.304 vd.; Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 1997, s.346 vd.; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2009, s.323; HGK’nın 05.02.2019 tarihli ve 2018/21-523 E., 2019/70 K. sayılı; 3.5.2006 tarihli ve 2006/4-232 E., 2006/269 K. sayılı kararları).

15. Yargıtayın istikrar kazanmış son uygulamalarına göre, zamanaşımı hukuki niteliği itibariyle, maddi hukuktan kaynaklanan bir defi olup, usul hukuku anlamında ise bir savunma aracıdır [Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:II, s.1761; Von Tuhr,A.: Borçlar Hukuku (C. Edege Çevirisi), Ankara 1983, s.688 vd.; Canbolat, F.: Def’i ve İtiraz Arasındaki Farklar ve İleri Sürülmesinin Hukuki Sonuçları, EÜHF Dergisi, Cilt:III, Sayı:1, Kayseri 2008, s.255 vd.; HGK’nın 23.05.2019 tarihli ve 2017/13-563 E., 2019/605 K. sayılı, 04.10.2018 tarihli ve 2017/4-1420 E., 2018/1419 K. sayılı; 12.03.2014 tarihli ve 2013/4-544 E., 2013/315 K.sayılı kararları].

16. Nitekim, Türk-İsviçre öğretisinde ağırlıklı görüşün ve İsviçre Federal Mahkemesinin de, zamanaşımını maddi hukuka ilişkin bir kavram olarak kabul ettikleri anlaşılmaktadır (Erdem, M.: Özel Hukukta Zamanaşımı, 1. Baskı, İstanbul 2010, s.8, dipnot 15-16).

17. Hem mülga BK’nın 125. maddesi hem de TBK’nın 146. maddesi ile alacak haklarının tabi olacağı genel zamanaşımı süresi on yıl olarak düzenlemiştir. Ancak madde metninde de açıklandığı üzere kanun koyucu tarafından bunun aksine yasal düzenleme yapılabilir.

18. Nitekim yürürlük tarihi itibariyle somut uyuşmazlıkta uygulanması gereken 4077 sayılı TKHK’nın tüketicinin ayıp nedeniyle sahip olduğu seçimlik haklara ilişkin zamanaşımı süresini öngören 4/4. maddesi şu şekildedir:

“Bu madde ile ayıba karşı sorumlu tutulanlar, ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenmemişlerse, ayıplı maldan sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallarda beş yıldır. Ayıplı malın neden olduğu her türlü zararlardan dolayı yapılacak talepler ise üç yıllık zamanaşımına tabidir. Bu talepler zarara sebep olan malın piyasaya sürüldüğü günden başlayarak on yıl sonra ortadan kalkar. Ancak, satılan malın ayıbı, tüketiciden satıcının ağır kusuru veya hile ile gizlenmişse zamanaşımı süresinden yararlanılamaz.”

19. Bu düzenlemeye göre ayıptan sorumluluk, ayıp sonradan ortaya çıkmış olsa dahi iki (tatil amaçlı taşınmazlarda beş) yıllık zamanaşımı süresiyle sınırlıdır. Kural bu olmakla birlikte maddenin son cümlesinde istisna öngörülmüş ve ağır kusur veya hile ile ayıbı tüketiciden gizleyen satıcının zamanaşımı süresinden yararlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

20. Bir başka anlatımla; ayıplı mal hükümlerine göre satıcı ve onunla birlikte mesul olan kişilerin tüketicilerin seçimlik haklarından sorumluluğu, her alacak iddiasında olduğu gibi, zamanaşımına tabidir. TKHK’da bu süre yukarıda açıklandığı üzere iki yıl ise de kanun koyucu bu kısa süreli zamanaşımını öngörürken bir yandan da bazı durumlarda bu süreyle bağlı olmanın kanunun ruhuna aykırı mağduriyetler doğuracağını öngörerek ayıbın ağır kusur ve hile ile tüketiciden gizlenmesi hâline ilişkin istisnalar getirmiştir. Ağır kusur veya hile ile ayıbın gizlendiğini ispat yükü kuşkusuz tüketiciye aittir.

21. Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık irdelendiğinde; her tüketim malının belli bir kullanım ömrü olması tabii ise de günümüz teknolojik koşullarında üreticilerin piyasaya sürdükleri dayanıklı tüketim mallarının asli parçalarını oluştururken üründen beklenen mutat ömrü karşılayacak donanımı sunması gerekir. Tüketici bu haklı beklenti ve güvenle hareket eder. Aksi hâlde, yani garanti süresinin dolmasından sonra üretimdeki hata sebebiyle malın tümüyle işlevsiz hâle gelmesi riskini ve hiçbir kusuru olmamasına rağmen bundan doğan sorumluluğunun salt kendisi üzerinde kalacağını bilse tüketici bu malı satın almayacaktır. Somut olayda davacı tüketicinin, sözleşme tarihi koşullarına göre yüksek bir bedelle satın aldığı televizyondan beklentisinin, ileri teknolojiyle ve titizlikle üretilmiş, kaliteli ve sağlam bir elektronik cihaz almak olduğu açıktır. Ne var ki söz konusu cihaz garanti süresinin dolmasının akabinde arızalanmış ve bu arıza sebebiyle kullanılamaz hâle gelmiştir. Davacı, onarım talep ettiğinde garanti süresinin dolduğu belirtilerek neredeyse yeni bir televizyon alabileceği miktarda tamir ücreti istenmesi üzerine eldeki davayı açmak zorunda kaldığını ifade etmiştir. Yapılan yargılamada, televizyonun anakartında meydana gelen ve görüntü vermemesine sebep olan arızanın üretimden kaynaklı gizli ayıp mahiyetinde olduğu, zamana bağlı olarak ortaya çıktığı ve kullanıcı hatasının bulunmadığı bilirkişi tarafından tespit edilmiştir. Bir elektronik cihazın anakartının onun asli fonksiyonlarını yerine getirmesini sağladığı genel hayat tecrübesiyle de malûmdur. Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde satın alınan maldaki üretimden kaynaklı ayıbın ağır kusurla tüketiciden gizlendiğinin kabulü gerekir. Bu hâlde üretici yanında satıcı da tüketicinin seçimlik haklarından sorumlu tutulmalıdır.

22. Hâl böyle olunca Mahkemece davalının zamanaşımı defi yerinde görülmeyerek verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup yerindedir.

23. Sonuç itibariyle yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçelerle direnme kararının onanması gerekir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, Aşağıda dökümü yazılı (282,15TL) harcın temyiz edenden alınmasına, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/III-1. maddesine göre karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 12.03.2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

                                            

Bu yazıda Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiş ve karma bir tür olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden bahsedilecektir. Hemen belirtilmelidir ki bu sözleşme türünü bazı kaynaklarda arsa payı karşılığı kat sözleşmesi ismiyle de görmek mümkündür.
A. KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ
Arsa sahibi ile müteahhit arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin kendisine devredeceği belirli arsa payı veya daireye karşılık, müteahhidin kendi malzemesiyle arsa üzerine bağımsız bölümler inşa ederek, bir bina meydana getirmeyi taahhüt ettiği sözleşmelerdir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, her iki taraf da karşılıklı olarak borçlu ve alacaklı durumuna girdiğinden, bu sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Burada müteahhit yüklenici konumundadır. Belirli bir kata karşılık bağımsız bölümlere bina inşa etmeyi yüklenmiştir. Sözleşme genel itibariyle hem eser sözleşmesi hem de taşınmaz satımı sözleşmesinin özelliklerini taşıdığından uygulamada ve doktrinde “çift tipli karma sözleşme” olarak nitelenmektedir. Nitekim aşağıdaki Yargıtay kararı ile de uygulama ve doktrindeki nitelendirilmesi yansımasını bulmaktadır.

“Kural olarak kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir.”
(Yargıtay 14. HD, E: 2003/4696, K: 2003/5639, T: 03.07.2003)

B. KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI

  1. Arsa Sahibi: Üzerinde bina-eser yapılacak olan arsanın sahibidir. Bu kişi söz konusu sözleşmede, sözleşmenin karma yapısı da dikkate alındığında, arsa teslimini yapmak ve bağımsız konut tapusunu verme edimlerinin borçlusu iken usulüne uygun bina yapılmasını isteme ediminin ise alacaklısı durumundadır.
  2. Müteahhit (Yüklenici): Kat karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Yüklenicinin söz konusu sözleşmeye taraf oluşu ve sözleşmenin karma yapısı da göz önünde tutulduğunda müteahhit; eser meydana getirme ediminin borçlusu, arsa payı bağımsız bölüm ediminin ise alacaklısıdır. Yüklenici-müteahhit kural olarak arsa sahibine karşı yükümlendiği binayı sözleşmeye ve yasaya uygun olarak yapmak ve arsa sahibine teslim etmek ile yükümlüdür. Yüklenici gerçek veya tüzel kişi olabilir.
  3. Üçüncü Kişi: Kat karşılığı inşaat sözleşmesi iki taraflı bir sözleşmedir. Fakat yapılan işin niteliğinden dolayı bu sözleşmeye başka kişilerin katılımı söz konusu olacaktır. Bu üçüncü kişiler direkt sözleşmenin tarafı değillerdir ancak kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları ile kurdukları hukuki ilişki nedeniyle hak ve borçları söz konusu kat karşılığı inşaat sözleşmesinin kaderine bağlı olan kişilerdir. Nitekim bu kişiler sözleşmeye feri müdahil veya asli müdahil olarak dâhil olabilmektedirler. Üçüncü kişiler sözleşmenin tarafları ile birlikte hareket edebilecekleri gibi onlardan bağımsız ve hatta sözleşmenin taraflarına karşı da hareket edebilirler. Bu üçüncü kişiler zararlarını ve haklarını hem arsa sahibine hem de yükleniciye karşı ileri sürebilirler. Bu durumu destekler nitelikteki Yargıtay kararı aşağıdadır.

“Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse aynı defiler yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Bir bakıma denilebilir ki temlik sözleşmesinin öğrenildiği ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan arsa sahibi temlik işleminde haberdar olunca temlik işleminin tarafı olur. Ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir”
(Yargıtay 14. HD, E: 2007/13130, K: 2007/15128, T: 29.11.2007)

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde; sözleşmede arsa sahibine yükleniciye, emir ve talimat verme ile yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisi tanınmışsa, iş sahibi (arsa sahibi) ile yüklenici (müteahhit) arasında bağımlılık ilişkisi kurulmuş demektir. Bu halde arsa sahibi, “adam çalıştıran” sıfatıyla zarardan yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumlu olacaktır. Üçüncü kişilere karşı yüklenici ve arsa sahibinin birlikte sorumluluğunu destekler nitelikteki Yargıtay kararı aşağıda paylaşılmıştır.

“…Davalılar arasındaki ihale sözleşmesinin 19. maddesi ve eki teknik şartname hükümleri bir bütün halinde incelenip değerlendirildiğinde; iş sahibi olan davalı İGDAŞ’a işin yapımı sırasında yüklenici şirkete emir ve talimat verme, işin kontrol ve denetleme yetkisinin tanındığı görülmektedir. Bu olgular dikkate alındığında davalı İGDAŞ’ın da diğer davalı ile birlikte zarardan ortak (müteselsil) olarak sorumlu tutulması gerekirken, davalılar arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen, zarar gören üçüncü kişilere karşı öne sürülmesi olanaklı bulunmayan sözleşme hükümleri gerekçe gösterilerek davalı İGDAŞ hakkında davanın reddine karar verilmesi doğru değildir…”
(Yargıtay 7. HD, E: 2006/2114, K: 2006/2135, T: 29.06.2006)

C. KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN YAPILIŞ ŞEKLİ
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi karma bir sözleşmedir ve ikili bir yapıya sahiptir. İçerisinde eser sözleşmesi ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesini barındırmaktadır. Eser sözleşmesi ile ilgili geçerlilik koşulu olarak herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Buna karşılık gayrimenkul satış vaadini içermesi nedeni ile resmi şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz. Bu husus; Borçlar Kanunu m. 237, Türk Medeni Kanunu m. 706, Noterlik Kanunu m. 60 ve Tapu Kanunu m. 26 gereği yasal bir zorunluluktur. Bu husus aynı zamanda Yargıtay’ın, aşağıdaki kararından da anlaşılacağı üzee, yerleşik görüşüdür.

“Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerli olabilmeleri için MK. 706, B. K. 213. Noterlik Kanunun 60. ve Tapu Kanunun 26. maddesi gereği noterden düzenlenme biçiminde yapılması gerekir.”
(Yargıtay 15. HD, E: 2004/5895, K: 2005/4170, T: 11.07.2005)

Ancak bu mutlak kural değildir. Zira katalizör hükümlerden biri olan TMK’nın 2. Maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesi gereği söz konusu kurala istisna getirilmiştir.

“…Ancak sözleşme adi yazılı şekilde yapılmış olsa bile yüklenici edimini tamamen ve ret olunamayacak oranda yerine getirmiş ise sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi TMK. ’nun 2. maddesinde ifadesini bulan Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz kuralına aykırı düşer…”
(Yargıtay 15. HD, E: 2008/3136 K: 2008/4431, T: 01.07.2008)

Son olarak Yargıtay’ın sözleşmeyi ve sözleşmeden doğan hak ve borçların durumunu özetlediği bir karara yer verilerek konuyu noktalamak isabetli olacaktır.

“…Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Buradaki öncelikli borç arsa sahibine aittir. Her türlü ayıptan ari olarak üzerine inşaat yapılacak arsayı teslim etmek arsa sahibinin öncelikli borcudur. Arsa sahibi ayrıca yüklenicinin karşı edimi olan inşaat yapmak borcunu ifa etmesinden sonra yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuş ise kat irtifak tapularını devir etmelidir. Buna karşılık yüklenicinin temel borcu da bir bina meydana getirmektir. Bina inşasında maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. Şayet yüklenici, bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmiş ise sözleşmede ayrık hüküm varsa sözleşmesine, aksi halde eserin tesliminden sonra arsa sahibinden sözleşme ile devri kararlaştırılan arsa payı devrini veya bağımsız bölümlerin adına tescilini isteyebilir. Kuşkusuz yüklenicinin arsa sahibine karşı teslimden sonrada ayıba karşı tekeffül borcu devam eder. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf sözleşmede aksine hüküm yoksa talim borcunu yerine getirdiğine arsa sahibine karşı kazanacağı kişi (bağımsız bölüm tapusunun devri)arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanunu’nun 162. maddesi hükmünde yararlanarak, arsa sahibinin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak kaydı (B. K. 163. m.) ile devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı iler sürebilir. Zira alacağı devir alan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur. Ancak bu tür davalarda yükleniciden temellük edilen kişisel hakka dayanılarak ifanın arsa sahibinden istenmesi halinde mahkemece yüklenicinin sözleşmesine göre gerçekte neyi istemeye hak kazandığı yönü üzerinden durulmalıdır. Çünkü yüklenici üçüncü kişiye ancak arsa sahibinden neyi hak kazanmış ise onu temlik edebilir. Gerçekten temlik sözleşmesinin konusu bir borç ilişkisinden doğmuş olan alacak ne ise odur. Az yukarıda da sözü edildiği üzere davacıların istemlerinin dayanağı alacağın temlikine ilişkin Borçlar Kanunu’nun 162 ve devamı maddeleridir. Temlik işlemi nedeni ile alacak ve ona bağlı olan bütün yan ve öncelikli haklar devralana geçer. Yine temlik işleminin yapıldığı ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan arsa sahibi temlik işleminde haberdar olunca temlik işleminin yapıldığı andan itibaren tarafı olur. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir. Şayet temlik edilen alacağın dayanağı olan davalılar arasındaki borç ilişkisi (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi) yüklenici bakımından ifa edilmemişse, üçüncü kişi yüklenicinin ifa etmediği borç miktarı kadar arsa sahibine karşı sorumludur. Bu neden ile borçlu temlik yapılmamış olsaydı eski alacaklısına (yükleniciye) ne gibi defilerde bulunma imkanına haiz idiyse bu defileri yeni alacaklıya (temellük eden üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. (B. K. m. 167) Aksinin düşünülmesi halinde arsa sahibine karşı sözleşmedeki edimlerini bütünü ile yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinin rızası gerekmeden yaptığı temlik işleminden dolayı borçlarından kurtulacak arsa sahibi olan tarafın mal varlığında ise sebepsiz azalma olacaktır. Kuşkusuz temlik yolu ile ifayı talep eden üçüncü kişi temlik sözleşmesinin dışında arsa sahibine bazı ödemeler yapmak zorunda kalmış ise yüklenici ile var olan temlik sözleşmesine dayanarak bunların istirdatını ancak yükleniciden isteyebilir…”
(Yargıtay 14. HD, E: 2007/427, K: 2007/4637, T: 20.04.2007)

Yukarıda kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliği, tarafları, şekil şartları ve bu sözleşmeden doğan hak ve borçların durumu Yargıtay kararları ışığında açıklanmaya çalışılmıştır. Sözleşmenin gerek açık bir şekilde Borçlar Kanununda düzenlenmemesi ve dolayısıyla karmaşık bir yapıya sahip olması gerekse de sözleşmeden doğan sorumluluğun hassas noktalar içermesi nedeniyle, sözleşme hakkında daha detaylı ve güvenilir bilgilere ulaşmak için bir uzmandan yardım alınması tavsiyelerimiz dahilindedir.


Stj. Av. Dilara AÇIKEL & Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

ÖZEL OKULA KAYDI YAPILIP ÇEŞİTLİ SEBEPLERLE OKULA DEVAM ETMEYEN ÖĞRENCİNİN ÖDEDİĞİ ÜCRETİN %10’U KESİLEREK İADESİ GEREKİR

Yargıtay 13.HD E:2017/8224 K:2018/9262 K.T.:10.10.2018

Davacı, oğlu ….’ın 2008-2009 eğitim ve öğretim yılında davalı okulun açtığı bursluluk sınavında sınav birincisi olarak %85 oranında burs kazandığını, 6. ve 7. sınıflarda bu bursla okuduğunu, oğlunun yeni öğretim yılında bu okulda eğitimine devam etmesi halinde başarılı olamayacağını, başka okula gitmek istediğini söylemesi üzerine durumu okul yönetimine ilettiklerini, görüşmelerde ilerleme sağlayamayınca psikolojik destek almak için … İlgi Çocuk Sağlığı merkezine başvurduklarını, verilen raporda çocuğun başka okula gönderilmesinin önerildiğini,16.09.2010 tarihinde okula bir dilekçe vererek öğrencinin okuldan ayrılacağını bildirip, okula ödenen ücretin iadesini talep ettiklerini, oğlunun okulda bir gün dahi okumadığı halde alınan ücretin iade edilmediğini, .…… isimli öğrencinin okulda korunup kollandığını, notlarının değiştirilerek 100 yapıldığını, böyle bir öğrenci ile yarışması mümkün olmadığını düşünen oğlunun psikolojisinin bozulduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere sözleşmenin iptaline, haksız olarak tahsil edilen 4.163,00 TL’nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kabulü ile 4.163,00 TL alacağın davanın açıldığı 15.06.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, oğlu ….’ın davalı okuldan kaydını sildirmesi nedeniyle 2010-2011 öğretim yılı için ödediği bedelin tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece; davacının oğlunun 2009-2010 yılı öğretim yılında davalı okulda okuduğunu, 2009-2010 öğretim yılı sona erdikten sonra Eylül 2010 tarihinde 2010-2011 öğretim yılı için kayıtların yenilendiğini, kayıtlar yenilendikten sonra davacının 16.09.2010 tarihli dilekçe ile okul müdürlüğüne başvurarak, öğrenci ….’ın ……İlköğretim okuluna naklini istediğini, 2010-2011 öğretim yılında davacının çocuğunun davalı okulda öğretim görmediğini, banka kayıtlarına göre bu dönem için davacının 4.163,00 TL ödeme yaptığını, sözleşmenin 5. maddesine göre, burslu öğrencinin şehir değiştirme nedeni dışında 8. sınıfı bitirmeden bir başka eğitim kurumuna gitmesi durumunda burslu okuduğu yıllara ait eğitim ve öğretim ücretinin ödenmesinin kararlaştırıldığını, şehir dışına gitme halinde eğitim ve öğretim ücretinin ödenmesinin gerekmediğini, ….’nın Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği ve Özel Öğretim Kurumları Öğrenci Ücretleri Tespit ve Tahlil Yönetmeliği hükümlerine göre de öğrencinin il dışında başka bir okula nakledilmesi halinde, ayrılış tarihinden sonraki günlere isabet eden ödenmiş ücretlerin iadesinin öngörüldüğünü, davacının oğlunun ….. …… ilçesinde eğitim veren davalı okuldan, şehir dışında bulunan ……İlköğretim okuluna nakledildiğini, söz konusu hükümler nedeniyle ayrılış tarihinden sonraki günlere isabet eden, 2010-2011 eğitim ve öğretim yılına ait ödenmiş ücretlerin iadesinin talep edilebileceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği’nin 56. maddesinde; ‘‘Öğrenim ücretini yıllık olarak belirleyen okul öncesi eğitim kurumu, ilkokul, ortaokul, özel eğitim okulu, ortaöğretim okullarında öğretim yılı başlamadan ayrılanlara yıllık ücretin yüzde onu dışındaki kısmı iade edilir. Öğretim yılı başladıktan sonra ayrılanlara yıllık ücretin yüzde onu ile öğrenim gördüğü günlere göre hesaplanan miktarın dışındaki kısmı iade edilir.’’hükmü bulunmaktadır. O halde, mahkemece… Bakanlığı Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği’nin 56. maddesi hükmü gereği davacının … olduğu ücretin %10’u kesilerek ücretin iadesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, HUMK’ un 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 10/10/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.

BAĞLANMA PARASI VE CAYMA PARASININ HUKUKİ NİTELİKLERİ


Bu yazıda, sözleşmenin kurulması esnasında ifa edilen edimin niteliğine göre hangi isimle adlandırıldığını ve bu edimin tespit edilen türüne göre sözleşme bakımından doğurduğu hukuki sonuçlar ele alınacaktır.
Öncelikle sözleşme kavramını hatırlamakta fayda vardır. Türk Borçlar Kanunu’nun 1. maddesine göre sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulan bir akittir. Ayrıca kanunda aksine bir düzenleme olmadıkça, sözleşmelerin geçerliliği herhangi bir şekle tabi değildir. Hatta taraflar, sözleşme özgürlüğü başlığı altında düzenlenen 26. maddeye dayanarak, sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içerisinde özgürce belirleyebilirler.
Bazı sözleşmeler akdedilirken bir miktar paranın verilmesi kararlaştırılabilir. Sözleşmede hüküm altına alınan bu durumlarda söz konusu paranın niteliği sözleşme hükmünden hareketle ayırt edilecek ve iki ayrı tür olarak incelenebilecektir.
A. BAĞLANMA PARASI
İlk olarak TBK m. 177’de düzenlenen ve ‘pey akçesi’, ‘kapora’, ‘bağlanma akçesi’ olarak da anılan bağlanma parasından bahsetmekte fayda vardır. Bahsi geçen maddeye göre bağlanma parası; “Sözleşme yapılırken bir kimsenin vermiş olduğu bir miktar para, cayma parası olarak değil sözleşmenin yapıldığına kanıt olarak verilmiş sayılır.” şeklinde ifade edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında da aksine sözleşme veya yerel adet olmadıkça bu paranın esas alacaktan düşüleceğinden söz edilmektedir.
Sözleşme içeriğinden verilen bu paranın cayma parası olduğu açıkça anlaşılmıyorsa söz konusu paranın pey akçesi olduğu karine olarak kabul edilir ve bunun aksini ispat her zaman için mümkündür.

Pey akçesi; bir sözleşme yapılırken, taraflardan birinin öbür tarafa sözleşmenin yapıldığına delil olmak üzere verdiği bir miktar para veya başkaca taşınır bir maldır. Pey akçesine “kapora” da denir. Sözleşme yapılır yapılmaz taraflardan birinin diğerine bir miktar para vermesinin ne gibi bir maksada dayandığı açık bir şekilde anlaşılamıyorsa, verilen paranın pey akçesi olduğu karine olarak kabul edilir (BK.156/1). Pey akçesi bir cayma parası değildir, ancak sözleşmenin bir kanıtıdır. Cayma parası ise, taraflara sözleşmeden serbestçe cayabilme yetkisi veren bir miktar paradır ve uygulamada, cayma akçesi, zamanı rücu, pişmanlık akçesi isimleriyle anılmaktadır.
(Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E: 2015/4039, K: 2015/5935, T: 23.11.2015)

Yargıtay’ın da içtihatlarında da belirtilmiş olduğu üzere, bağlanma parası fer’i bir haktır ve asıl sözleşmenin geçerliliğine ilişkin tüm hüküm ve neticelere tabidir. Bu kapsamda, sözleşmenin taraflarca ortadan kaldırıldığı yahut bağlanma parasını alan tarafın edimini ifa etmemesi; butlan veya iptal gibi sözleşmenin geçersizliği durumlarında bağlanma parasının sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca iade edilmesi gerekmektedir.

Cayma tazminatı olduğu şart edilmedikçe kaparo, pey akçesi gibi verilen paralar cayma tazminatı olamayacağından akdi bozmakta haklı olsun olmasın onu veren taraf istirdada yetkilidir. Cayma akçesi akdin yapıldığı sırada karşı tarafa verilen sözden cayıldığı takdirde karşı tarafta kalması kabul edilen bir paradır. Somut olayda dava konusu miktarın cayma tazminatı olarak verildiği kanıtlanamamıştır. Aksine pey olarak (kaparo) ödendiği bildirilmiştir.
(Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, E: 2003/6039, K: 2004/3240, T: 23.03.2004)

Yani hukuken geçersiz bir sözleşmeye ilişkin verilen bağlanma parası sebepsiz zenginleşme hükümlerince iade edilecektir. Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her halde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. (TBK 82) Sözleşmenin tarafların anlaşması suretiyle ortadan kaldırılması halinde de verilen kaporanın iadesi istenebilir. Ayrıca sözleşmeden cayılması halinde de kaparo alıcıya iade edilir. Tabi burada satıcı; alıcıdan tazminat, cezai şart gibi nedenlerle alacaklı olursa, alacağı oranında kaporayı iade etmeme hakkına sahip olabilir. Sözleşme, kapora gönderen tarafın kusuru nedeniyle feshedilmişse, zarara uğrayan sözleşmenin kurulamaması nedeniyle kaporanın zarar kadar kısmına el koyabilir. Nitekim aşağıdaki Yargıtay kararı ile de bu durum desteklenmektedir.

…pey akçesinin sözleşmenin kurulmaması halinde iadesi gerekir. Ayrıca, ifanın pey akçesi verenin kusuru nedeniyle mümkün olmaması halinde de pey akçesinin iadesi gerekir ise de, pey akçesi alanın bu halde borcun ifa edilmemesi nedeniyle tazminat hakkı olup, bu tazminat hakkına ilişkin olan pey akçesi kısmını alıkoyabilir. Davalı taraf, bu nedenle pey akçesini iade yükümlülüklerinin olmadığını da savunmuştur. Bu itibarla, mahkemece davanın pey akçesine ilişkin kısmının 818 sayılı BK’nın 156. maddesi ile bu kanunu yürürlükten kaldıran 6098 sayılı TBK’nın 177. maddesi kapsamında yukarıda belirtildiği şekilde değerlendirilip…
(Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E: 2014/423, K: 2014/2613, T: 14.02.2014)

B. CAYMA PARASI

İkinci olarak ise TBK m. 178’de düzenlenen ‘pişmanlık akçesi’, ‘dönme tazminatı’, ‘cayma akçesi’, ‘zamanı rücu’ gibi isimlerle de anılan cayma parasından bahsedilecektir. İlgili maddeye göre; “Cayma parası kararlaştırılmışsa, taraflardan her biri sözleşmeden caymaya yetkili sayılır; bu durumda parayı vermiş olan cayarsa verdiğini bırakır, almış olan cayarsa aldığının iki katını geri verir.”

Sözleşmenin kurulması sırasında cayma parasının verilmesi ve karşı tarafın bu bedeli kabul etmesi, iki taraf için de cayma hakkının doğduğu anlamına gelir. Cayma parasını veren sözleşmeden dönmesi halinde sadece verdiği miktarı karşı tarafa bırakırken, cayma parasını alan sözleşmeden dönerse aldığı miktarın iki katını karşı tarafa geri vermekle yükümlüdür. Her ne kadar TBK m. 178’de açıkça yer almasa da 177. maddede bağlanma parası için düzenlenen 2. fıkranın kıyasen cayma parası için de uygulanabileceği ve dolayısıyla cayma hakkının kullanılabileceği makul süre geçince bu bedelin, aynı bağlanma parasında olduğu gibi, cayma parasını alanın alacağından mahsup edilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.

“(…) tarafların imzası bulunan tarihsiz belgede “taraflardan kiracının zamanında kirayı getirmezse ve tek taraflı anlaşmayı feshederse verdiği kaporayı geri alamayacağı, mal sahibinin ise anlaşmayı tek taraflı feshederse aldığı kapora miktarı kadar tazminat ödeyeceği” şeklinde ibare mevcut olup …. taraflardan her birinin TBK nun 178. maddesinde kararlaştırıldığı gibi cayma parası karşılığında sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğunun ve davaya konu edilen kapora bedelinin cayma cezası olarak kararlaştırıldığının kabulü gerekir.”
(Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E: 2017/2060, K: 2017/8732, T: 31.05.2017)

Geçerli sözleşmeler açısından madde hükmünden de anlaşılacağı üzere; kapora cayma parası niteliğinde verilmişse, ani edimli sözleşmelerde asli edimlerin ifasından önce, sürekli edimli sözleşmelerde ise herhangi bir zaman dilimi içerisinde sözleşmeden dönülmesi halinde kural olarak iade söz konusu olmaz. Fakat sözleşmenin geçerli olarak kurulmaması halinde (örneğin resmi şekilde yapılması gerekirken adi şekilde yapılması halinde) ise cayma parasının her halükarda tamamen iadesi gerekecek veya cayma parasını alan taraf cayma parasının iki katı kadarını iade etmekle yükümlü olmayacaktır.

“taşınmaz satışına ilişkin taraflar arasında yapılan sözleşmenin resmi şekilde yapılmamış olması nedeniyle hükümsüz olup, akdi yapanlardan biri tarafından diğerine ödenenin pey akçesi veya cayma akçesinin ceza şartı gibi borcu kuvvetlendirmeye yarayan fer’i şart olup, esas akit geçerli olmazsa fer’i şartın da geçerli olmayacağı, geçerli olmayan akit dolayısıyla ödenmiş bulunan pey akçesinin veya cayma akçesinin geri verilmesinin sebepsiz mal edinmeye ilişkin hükümler gereğince istenebileceği gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. SONUÇ: Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA…” 
(Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, E: 2015/1769, K: 2015/17126, T: 17.12.2015)

Yukarıda sözleşmenin kurulması esnasında verilen paranın (kaporanın) hukuki niteliğinin nasıl ayırt edilebileceği ve kapora mahiyetinde farklı türdeki bedellerin nasıl sonuçlar doğuracağı cayma parası ile bağlanma parası arasındaki farklara ve benzerliklere dayanılarak açıklanmaya çalışılmıştır. Sözleşme özgürlüğü ve şekil serbestisi kapsamında her sözleşmenin farklı hüküm ve niteliklere sahip olduğu göz önünde bulundurularak sözleşmenin bir uzmana danışılarak incelenmesi, içeriği ve doğurduğu sonuçlar hakkında uzmandan bilgi alınması tavsiyelerimiz dahilindedir.

Stj. Av. Dilara AÇIKEL & Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

BALKON VE BANYOSUNDAN ALT KATTAKİ DAİREYE SU SIZAN VE FAKAT TAMİRİNİ YAPTIRMAYAN KİŞİNİN KOMŞUSUNA TAZMİNAT ÖDEMESİ, AKAN BALKON VE BANYOYU YAPTIRMASI GEREKİR

Yargıtay 20.HD E:2019/1851 K:2020/581 K.T.:10/02/2020

KARAR

Dava dilekçesinde, davacının üst kat komşusu 11 numaralı daire sahibi davalı …’ın balkon ve banyosundan gelen sızıntılar nedeniyle dairesinin zarar gördüğü, zararların tespiti için Bakırköy 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/8 Değişik iş sayılı dosyasında tespit yaptırdığını bu nedenle verilen zararların toplamı 1.168,20.-TL maddi tazminat ile 1.000,00.-TL manevi tazminata hüküm edilmesi istenilmiştir.

Bakırköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesi 17/9/2013 tarihli kararı ile “Açılan maddi tazminat talebinin 850,00 TL’sinin kabulü ile dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp, davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, davacının istemiş olduğu manevi tazminatın tamamının reddine karar verilmiş”, ilgili hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 2014/9551 E. – 2014/16828 K. sayılı ilamı ile “Manevi tazminat istemi yönünden; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlar ile yasal gerektirici nedenlere göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usule ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına, maddi tazminat ve onarım yapılmasına dair talep yönünden; dava, davalıya ait bağımsız bölümünden, davacıya ait bağımsız bölüme su sızması nedeniyle oluşan zararın tahsili ve onarım istemine” ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerinden kaynaklanmaktadır. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun Ek 1. maddesinde, bu Kanunun uygulanmasından doğacak her türlü anlaşmazlığın -değerine bakılmaksızın- sulh hukuk mahkemesinde çözümleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre: “Mahkemece kat mülkiyetinden kaynaklanan maddi tazminat istemi ve onarım yapılması konusundaki davanın tefrik edilip görevsizlik kararı verilerek dosyasının görevli ve yetkili sulh hukuk mahkemesine gönderilmesi gerekirken bu istem yönünden de işin esası hakkında hüküm kurulması doğru görülmediğinden” hükmün bozulmasına karar vermiştir.

Bakırköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesi 18/06/2015 tarihli görevsizlik kararından sonra yargılamaya devam eden Bakırköy 2. Sulh Hukuk Mahkemesince davanın kabülü ile; 1.168,20.-TL’nin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacıya ait balkon ve banyodaki rutubetlerin, dökülmelerin ve kararmaların davalının dairesinden kaynaklandığı anlaşılmakla davalının balkonunu doğrama korkulukları ile balkon çıkıntısı arasındaki kılcal boşlukların su geçirmezlik itizolasyon malzemeleri ile dolgusunu yaptırmasına, bu işlem için davalıya 1 iş günü süre verilmesine, davalının dairesinin banyosunda bulunan küvetin sökülerek seramik kaplamaların ve derzlerin yenilenmesi ve daha sonra akrilik küvetin monte edilmesi için davalıya 2 iş günü süre verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava tazminat ve hakimin müdahalesi istemine ilişkindir.

SONUÇ

1) 5219 ve 5236 sayılı kanunlar ile HUMK’nın 427. maddesinde öngörülen kesinlik sınırı 01.01.2017 tarihinden itibaren 2.270 TL’ye çıkarılmıştır. Temyize konu maddi tazminat miktarı 1168,20.-TL olup, HUMK’nın 5219 sayılı Kanun ile değişik 427. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca miktar veya değeri 2.270,00.-TL’yi geçmeyen kararlar kesin olduğundan miktar yönünden temyiz dilekçesinin REDDİNE

2) Davalının müdahalenin önlenmesi bakımından yaptığı temyiz itirazlarına gelince; Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve gereği yerine getirilerek taşınmazda gerekli önlemlerin alınmasına ve yazılı olduğu şekilde davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddi ile usule ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA 10/02/2020 günü oy birliğiyle karar verildi.

KREŞE BIRAKILAN ÇOCUĞUN KREŞ DIŞI BİR YERDE BULUNMASI DURUMUNDA, DAVALI KREŞ SAHİBİNİN GEREKLİ ÖZENİ GÖSTERMEDİĞİ VE AİLENİN MANEVİ YÖNDEN YIPRANACAĞI GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULARAK DAVACILAR İÇİN MAKUL BİR TAZMİNATA HÜKMEDİLMELİDİR.

Yargıtay 13.HD E:2016/29552 K:2020/708 K.T.:30/01/2020

Taraflar arasındaki manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, … … Albayrak’ın çocuğu olduğunu, çalıştıkları için çocuklarının bakımı ve gözetimi için davalının sahibi olduğu kreşe gönderdiklerini, küçük olan çocuğun kreş yetkililerinin ihmali üzerine 22 Mayıs 2015 günü sabah 09.00 ile 11.00 saatleri arasında kreşten dışarı çıkması olayının gerçekleştiğini, parktan geçen muhtarın bankta uyurken bulup …. Karakoluna götürmesiyle olayın ortaya çıktığını, çocuklarını kreşte sanmakta iken Fatih Karakolundan gelen telefon ile çocuğun kreşte olmadığını, tek başına parkta olduğunu öğrendiklerini, kreş yetkilileri tarafından bu durumun bildirilmediğini, kreş yetkililerinin bakımı ve gözetimi altında olan çocuğun nerede olduğunun kreş yetkililerince bilinmemesi, sorumluluklarını yerine getirmediğini, polis merkezinde şikayetçi olduğunu, … Batı Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, manevi olarak sıkıntı yaşadıklarını, zor günler geçirdiklerini belirterek her biri için 5.000,00-TL olmak üzere toplamda 10.000,00-TL’nin olay tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmişlerdir.
Davalı, olay günü çocuğun öğretmenleri eşliğinde kreşin bahçesinde oyun saatinde oyun oynarken, demir parmaklıklarla çevrili kapıdan, demirin arkasından kafasını sokarak bahçenin dışına çıktığını, öğretmenin bunu hemen farkettiğini, derhal kreşin kamera kayıtlarını inceleyerek kapıdan çıktığını ve parka doğru yöneldiğini tespit etmiş olduğunu, davacı aileyi arayarak haber vermek istediğini ancak annenin telefonları açmamış olduğunu, babanın ise telefonu direk kapattığını, bu esnada kreş öğretmenleriyle birlikte çocuğu çevrede ararken, çocuğun karakolda olduğunun haberinin geldiğini, davacıların ise olayı çarpıtarak gerçek dışı iddialarda bulunduklarını, çocuğun bina içerisinden koşarak çıktığı ve korkuluk demirlerinin arasından geçtiği ve olayın 1 dakika içerisinde meydana geldiğini, CD izleme tutanağında tespit edildiğini, çocuğun kreşin 30 metre ilerisindeki parkta bulunduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.


Dava, davalının kreşine bırakılan davacılar çocuğunun kreşten çıkıp parkta bulunmasından kaynaklı manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, “küçük … …’nin kreşte bulunduğu süre, kendiliğinden ayrılıp parka gitmesi ve daha sonra bulunarak teslim edilme aşamalarında Borçlar Kanun’un 56’ıncı maddesi kapsamında bedensel bütünlük bakımından herhangi bir zarardan söz edilmediği, davacıların kaybolma ve bulunma süreçlerinde de olaydan henüz haberleri bulunmadığı, küçüğün güvenli bir şekilde teslimi sonrasında olayın öğrenilip manevi üzüntü yaşanması olgusunun da Borçlar Kanunu 58’inci maddesindeki kişilik hakkının zedelenmesi çerçevesi içerisinde de değerlendirilmesi mümkün görülmediği, davalının işletmekte olduğu kreşte bulunan davacıların müşterek çocuğunun bakım ve gözetimde yaşanan zafiyet nedeniyle kreşten ayrılarak bir müddet sonra bulunup karakola ve ebeveynlerine teslimi şeklinde gelişen olay süreci ve daha sonra olaydan haberdar olan davacıların yaşadıkları endişe ve manevi üzüntülerin manevi tazminata hükmedilebilmesi bakımından gerekli nitelik ve koşulları taşımadığından” davanın reddine karar verilmiştir. Oysa ki mahkemece, davacıların çocuklarının bakımı ve gözetimi için davalının kreşine bıraktıktan sonra davalının gerekli özeni göstermediğinden küçüğün kreşten ayrıldığı ve parkta bulunduğu, olay sırasında küçüğün üç yaşında olduğu, ailesinin manevi yönden yıpranacağı gözetilerek davacılar için Medeni Kanun’un 4. maddesi hükmünü de değerlendirilerek hak ve nesafet ilkeleriyle bağlı kalarak tarafların sosyal ve ekonomik durumları, kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabın derecesi, istek sahibinin toplumdaki yeri, kişiliği, hassasiyet derecesi dikkate alınmak suretiyle makul bir tazminata hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.


SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, HUMK’ un 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 30/01/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

COVİD-19’UN DÖNME AÇISINDAN HİZMET SÖZLEŞMELERİ ÜZERİNDEKİ ETKİSİ

                          

Bu yazımızda tüketicinin bir hizmet almak amacıyla imzaladığı sözleşmeden dönme durumlarını ve Covid-19’un bu durumlara etkisini ele alacağız. Öncelikle yazımıza konu olacak hizmet sözleşmesinin kanuni tanımıyla başlamak istiyoruz.
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3. Maddesinin d bendinde Hizmet “Bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işlemi…” şeklinde tanımlanır. Yani maddenin lafzi yorumuyla ulaşılan nokta, sözleşmede bir iş görme mevcut olmasa bile mal sağlamanın dışındaki tüm tüketici işlemlerinin hizmet olarak niteleneceğidir.
Konunun daha iyi anlaşılması açısından lazer epilasyon hizmeti almak için imzalanan bir sözleşme örnek alınarak durum farklı açılardan açıklanmaya çalışılacaktır. Yargıtay’ın kararlarında bahsedildiği üzere lazer epilasyon için imzalanan sözleşmeler Tüketici Hukuku kapsamında yer alan hizmet sözleşmeleridir. Nitekim aşağıdaki Yargıtay kararı açıklamaları destekleyecek niteliktedir.

“Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait estetik tıp merkezinde bacağındaki istenmeyen tüyleri lazer ile aldırmak isterken yanık ve kızarıklıklar oluştuğunu, davacının acı ve ağrılar çektiğini ileri sürerek 3.000,00 TL sözleşme bedelinin tahsili ile 20.000,00 TL manevi tazminatın hüküm altına alınmasını istemiştir. Mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. Taraflar arasında davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4822 sayılı Yasa ile değişik 4077 sayılı Yasa’nın 4/A maddesinde düzenlenen tüketici işlemi niteliğinde hizmet ilişkisi bulunmaktadır. Estetik amaçla yapılan epilasyon işinin anılan Yasa’nın 4/A maddesinde düzenlenen hizmet ilişkisi olduğu anlaşıldığına göre, davanın da tüketici mahkemesinde görülmesi zorunludur.”
(Yargıtay 18. HD, E: 2018/2018, K: 2018/1355, T: 04.04.2018)

Covid-19’un ortaya çıkmasıyla bu tür sözleşmeler üzerinde mücbir sebep etkisi yaratıp yaratmadığı tartışma konusu olmuştur. Öncelikli olarak mücbir sebep kavramına değinilmesi gerekli olacaktır. Mücbir sebep, bir borcun veya genel bir davranış yükümünün ihlaline neden olan, borçlunun işletme faaliyetiyle ilgisi olmayan, öngörülemez ve kaçınılamaz bir olay olarak tanımlanmaktadır. Kaçınılamazlık, ifayı engelleyen olaydan ve onun sonuçlarından kaçınmasının veya bunların üstesinden gelmesinin borçludan beklenememesi anlamına gelirken; öngörülemezlik ise, sözleşme kurulduğu sırada, borcun ifasına engel olabilecek bir olayın meydana gelebileceğine ilişkin gerçekçi bir ihtimali öngörmesinin beklenememesi manasındadır.
Mücbir sebep kavramının bu iki unsuru gereği, kural olarak, hiçbir olay peşinen mücbir sebep olarak nitelenemez. Nitekim böyle bir niteleme yapılabilmesi için, sözleşmenin niteliği, kuruluş tarihi, risk yapısı, olayın etkilerinin ne ölçüde bertaraf edilebilir olduğu ve hatta borçlunun kimliği (tacir olup olmama) gibi değişkenlerin bilinmesi gerekmektedir. Salgın, genellikle başlı başına borcun ifasını engelleyen bir olay olmamakla beraber salgın nedeniyle alınan; bazı işyerlerinin kapatılması, toplantı düzenleme yasağı, seyahat yasağı, ihracat yasağı, sokağa çıkma yasağı veya karantina gibi hukukî imkânsızlık doğuran tedbirler direkt olmasa da dolaylı bir şekilde borcun ifasına engel teşkil edebilir. Aşağıdaki Yargıtay kararı ile birlikte mücbir sebebin tanımı daha iyi anlaşılacaktır.

“Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır.” (Yargıtay HGK, E: 2017/90, K: 2018/1259, T: 27.06.2018)

Covid-19 salgını çerçevesinde alınan önlemler, borçlunun kontrolü dışında geliştiğinden, ilke olarak, borçluya herhangi bir kusur isnat edilemeyeceği düşünülebilir. Fakat bu konuda bir sonuca varırken, alınan önlemlerin sözleşmenin kurulduğu tarihte öngörülebilir olup olmadığı, önlemlere rağmen borcu ifa etme olanağının bulunup bulunmadığı da dikkate alınarak hareket edilmelidir. Örneğin, söz konusu salgının ve önlemlerin öngörülebilir hale geldiği bir dönemde sözleşme yapan borçlu, sözleşmede aksine bir kayıt yer almadıkça, ifayı engelleyen olguların gerçekleşme riskini üstlenmiş kabul edilir. Aynı şekilde, söz konusu önlemlerin etkilerini ortadan kaldırmak veya azaltmak imkanına sahip olduğu halde, bunu yapmayan borçlu da kusurlu ve sorumlu olacaktır. Buna karşılık, salgın önlemlerinin öngörülemez ve önlenemez kabul edildiği durumlarda borçlu sorumluluktan kurtulmuş olur.
Buradaki ‘sorumluluktan kurtulma’ ifadesi, Covid-19 önlemlerinin borçlunun ifa yükümlülüğü üzerinde nasıl bir etki yarattığına göre değişir:
Eğer ifa sürekli olarak imkânsız hale gelmişse, bu imkânsızlık hangi sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın, borçlunun borcu aynen ifa etme yükümlülüğü sona erer. İfanın borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hale gelmesi etkisini, borçlunun tazminat yükümlülüğünden kurtulması ile gösterir. Bu şekilde aynen ifa yükümlülüğünden tazminat ödemeksizin kurtulan borçlu, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde karşı edimin ifasını talep edemeyeceği gibi, aldığı bir şey varsa, onu da sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri vermek zorundadır. (TBK 136/II).
Aşırı ifa güçlüğü, Covid salgını etkilerinin bazı sözleşmeler yönünden mücbir sebep derecesine ulaşmadığı düşünülüyorsa, imkansızlık nedeniyle borç sona ermez ancak TBK m. 138 uyarınca aşırı ifa güçlüğü nedeniyle mahkemeden sözleşmenin uyarlanmasının talep edilmesi mümkün hale gelecektir.
Söz konusu hükme göre; “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”
Özellikle para borcunun ifasında imkansızlık söz konusu olmayacağından söz konusu durumlarda, şartları varsa, geçici ifa imkansızlığı veya TBK m. 138 uyarınca aşırı ifa güçlüğü nedeniyle uyarlama gündeme gelebilecektir.
Geçici imkânsızlık halinde, yani an itibariyle yerine getirilmesi imkânsız olan ediminin ifası öngörülebilir bir gelecekte mümkün olabilecekse, kural olarak TBK m. 117 ve devamındaki borçlu temerrüdü hükümleri uygulanır. Bu durum, kanunda veya sözleşmede bu yönde açık bir hüküm bulunmadıkça, kendiliğinden borcun ifa zamanının ertelenmesi sonucunu doğurmaz. Borçlu, borcunu zamanında ifa etmemekle zaten her durumda temerrüde düşer. Gecikmenin borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple meydana gelmesi, borçlunun, temerrüdün yalnızca kusura bağlı sonuçlarından kurtulmasını sağlar. Bu bağlamda alacaklı gecikme nedeniyle uğradığı zararların tazminini isteyemeyeceği gibi (TBK 118), borçlu, beklenmedik halden doğacak zarardan da sorumlu tutulamaz (TBK 119). Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise alacaklı aynen ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyemez. Sözleşmeden dönme hakkı borçlunun kusurunu gerektirmediğinden, alacaklı gerekli şartları yerine getirdikten sonra sözleşmeden dönebilir. Ancak kusura bağlı olan, menfî zararının tazminini isteyemez (TBK 125/III). Aynı şekilde, ifasına başlanmış olan sürekli borç ilişkilerinde, TBK 126 uyarınca, borçlunun kusurundan bağımsız olarak sözleşmeyi feshetme imkânına sahip olan alacaklı, anılan hüküm çerçevesinde zararının tazminini talep edemez.
Geçici ifa imkansızlığının olduğu kabul edilen durumlarda borçlu, gecikmeden dolayı mücbir sebep nedeniyle sorumlu olmasa da ifası hala mümkün olan borçtan akde tahammül süresi boyunca sorumlu olmaya devam edecektir. Alacaklı ancak bu akde tahammül süresi geçtikten sonra sözleşmenin uyarlanmasını veya sona ermesini talep edebilecektir.
Alınan bir önlem, borcun ifasını sürekli veya geçici olarak imkânsız kılmamakla birlikte, gereği gibi ifasını engellemişse, iki ihtimal söz konusudur: Alacaklı sözleşmeye aykırı ifayı reddetmiş ise, borçlu temerrüde düşer ancak temerrüdün kusura bağlı olan sonuçlarından sorumlu tutulamaz. Alacaklının sözleşmeye aykırı ifayı kabul etmesi sonucunda TBK 112’nin uygulanması halinde ise, borcun kendisinin sorumlu tutulamayacağı sebeplerle gereği gibi ifa edilemediğini ispatlayan borçlu tazminat yükümlülüğünden kurtulur. Örneğin, ifa yerinde uygulanan bir salgın önlemi nedeniyle, borcunu, ifa etmesi gereken yerden başka bir yerde ifa edebilen borçlu, alacaklının bu nedenle uğradığı zararı tazmin etmekle yükümlü değildir.
Salgın çerçevesinde alınan önlemler, borcun ifasını tümden engellememekle birlikte, aşırı derecede güçleştirmişse, borçlu, TBK 138 uyarınca, henüz ifa etmediği veya ifanın aşırı derecede güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa ettiği edimler için, mahkemeden sözleşmenin uyarlanmasını isteyebileceği gibi, uyarlamanın mümkün olmadığı hallerde sözleşmeden dönebilir.
Genel kapsamda açıklamak gerekirse; doktrin, Yargıtay kararları ve ilgili mevzuat çerçevesinde sözleşme kapsamında yerine getirilmesi gereken edimlerin ifasının imkansız hale gelmesi söz konusu olabileceği için COVID-19 salgını mücbir sebep olarak kabul edilebilecektir. Ancak çalışmamızda önemle ifade ettiğimiz üzere, sözleşmenin bu nedenle sona erip ermeyeceğinin nihai değerlendirmesi sözleşmenin detaylı şekilde incelenmesi ile mümkün olacaktır.
Covid-19’un ülkemizde ortaya çıktığı 11 Mart 2020’den sonra hükümet tarafından alınan önlemlerden biri olan karantina uygulaması kapsamında lazer epilasyon hizmetini gerçekleştiren güzellik salonu vb. işletmeler kesin olmayan bir süre için kapatıldı. Bu işletmeler bakımından salgın öncesinde yapılan sözleşmelere konu olan lazer epilasyon hizmetleri belirli olmayan bir süre için askıda kaldı. Bu tür hizmet sözleşmeleri ‘sürekli edimli’ borç ilişkilerine örnektir ve bu tür sözleşmelerde kural olarak fesih uygulanmakla birlikte dönmenin söz konusu olabileceği durumlar da mevcuttur. Zira fesih, sürekli edimin ifası safhasına geçilmiş sürekli sözleşme ilişkilerinde söz konusu olur. Dönmenin söz konusu olacağı sözleşmeler ise genelde ani edimli sözleşmeler olmakla birlikte sürekli sözleşme ilişkilerinde de sürekli edimin ifası safhasına geçilmeden önce edimin ifa edilme yükümlülüğünden kurtarıcı bir etkinin varlığı ile söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla yaygın görüşlerden ve Yargıtay’ın salgın hastalığı mücbir sebep saydığı kararlarından da hareketle; henüz sürekli edimin ifası aşamasına geçilmeyen hizmet sözleşmelerinde bu sebebe dayanılarak sözleşmeden dönmenin mümkün olabileceği kanısındayız.
Her ne kadar yukarıda konu kısaca özetlenmiş olsa da gerek sürecin başında olunması gerekse de daha önce emsal durumlarla karşılaşılmamış olunması açısından pandemi sırasında ve pandemiden sonraki uyuşmazlıkların sağlıklı bir şekilde çözümü bakımından bir uzmana danışılması elzem olacaktır.

 Stj. Av. Dilara AÇIKEL & Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMELERİ

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nun 611-619 maddeleri arasında düzenlenmiştir. (TBK-611/1)’da şu şekilde tanımlanmıştır.
“Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, bakım borçlusunun bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, bakım alacaklısının da bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini ona devretme borcunu üstlendiği sözleşmedir.”
Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, rızai ve sürekli borç doğuran bir sözleşmedir. Edimlerin eşit olması gerekmez. Edimlerin eşit olmadığı takdirde, karma ölünceye kadar bakma sözleşmesi söz konusu olur.


ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESİ’NİN ÇEŞİTLERİ
Ölünceye kadar bakma sözleşmesini borçlar hukukuna ve miras hukukuna tabii olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutmak mümkündür.
Bakım alacaklısı, üstlendiği borcun ifasını sağlığında yerine getirmeyi üstlendiği takdirde sözleşme borçlar hukukuna tabii olurken; eğer bakım alacaklısı, bakım borçlusunu mirasçı olarak atar ise artık sözleşme miras hukukuna tabii olacaktır. Bu ayrım gerek şekil gerek maddi hukuk açısından önemli farklılıklar içermektedir.

Borçlar Hukuku Niteliğindeki Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmeleri
Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin bu türünde bakım isteyen tarafın edimini ölünce değil yaşamı sırasında yerine getirmesi gerekmektedir. Yani bakım isteyen taraf sözleşmeden doğan borcunu sağlığı sırasında yerine getirir. Sözleşmenin diğer tarafı ise kişinin ölünceye kadar bakımını sağlamakla yükümlü olur.
Bu sözleşme türü haliyle Borçlar Kanunu’na tabiidir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi Borçlar Kanunu’nda tanımı, şekli, konusu gibi pek çok husus düzenlenmiştir. Kanuna göre bu türdeki sözleşme miras sözleşmesi şeklinde yapılmadıkça geçerli olamaz.

Nitekim TBK’nın 612.maddesine bakıldığında; “Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, mirasçı atanmasını içermese bile, miras sözleşmesi şeklinde yapılmadıkça geçerli olmaz.” hükmü kurulmuştur. Burada görüldüğü üzere TBK’da düzenlenen şekil şartındaki “miras sözleşmesi şeklinde yapılması zorunluluğu” aynı zamanda Medeni Kanunun miras sözleşmesi hükümlerinin de burada uygulanacağını söyleyebiliriz.
Bunun yanı sıra sözleşmenin bakmayla yükümlü olan tarafı bir bakım kurumu olması durumunda, bu kurumun devletçe tanınması ve kurumun yetkili makamlarca belirlenecek koşullarına uygun olarak oluşturulması halinde sadece yazılı yapılması geçerli olması için yeter olacaktır. Yani bir bakım kurumu tarafından kişinin bakımı sağlanacak ise o halde bakım kurumunun yetkili kişilerince belirlenecek koşullara göre hazırlanan sözleşmenin adi yazılı şekilde olması da geçerliliği bakımından yeterlidir, resmi şekil şartı aranmamaktadır.

Miras Hukuku Niteliğindeki Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmeleri
Bu sözleşme türünde ise bakım isteyen tarafın sözleşmedeki borç edimini, ölmesine bağlı tasarruf ile yerine getirmesidir. Yani kişinin sözleşmeden doğan borcunu sağlığı sırasında değil ölümünden sonra yerine getirildiği sözleşme miras hukuku niteliğini taşır.
Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, kendisine bakmasını istediği kişi ile miras sözleşmesi yaparak mirasçı olarak ataması halinde yapılabilir. Bu mirasçı ataması miras sözleşmesi ile yapılmadıkça geçerli olamaz.Buradaki ölünceye kadar bakma sözleşmesinde; bakımı sağlayacak kişinin edimine karşılık bakım alacaklısı kişinin edimi ölümüne bağlı tasarruflarında yerine getirilir. Dolayısıyla Miras Hukuku niteliğinde olan ölünceye kadar bakma sözleşmesine Medeni Kanun hükümleri uygulanır. Bu sözleşmenin miras sözleşmesinin şekline uygun yapılması gerektiği daha önce belirtilmişti. Miras sözleşmesi TMK’nın 545. Maddesine göre resmi vasiyetname şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Dolayısıyla ölünceye kadar bakma sözleşmesi de resmi vasiyetname şekline göre yapılması gerekir.

Sözleşmenin unsurları:
● Bakıp gözetme unsuru
● Bir malvarlığı veya malvarlığı değerini devretme unsuru
● Süreklilik unsuru
● Talih ve tesadüfe bağlılık unsuru
● Anlaşma unsuru
ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI
A) MADDİ ŞARTLAR
Bakım alacaklısı gerçek kişi olmalıdır.
Bakım alacaklısı küçük ya da kısıtlı ise yasal temsilcilerinin sulh ve asliye mahkemelerinden izin alması gerekir. Aksi halde sözleşme sonuç doğurmaz. Bu kural borçlar hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesi için geçerlidir. Miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısı ergin olmalıdır (TMK m.503). Yasal temsilcileri bakım alacaklıları adına bu sözleşmeyi akdedemezler.
Akrabalar arasında yapılan ölünceye kadar bakma sözleşmelerinde, sözleşme yükümlülükleriyle Aile Hukukundan doğan yükümlülükler arasında çelişki oluşmuş ise akrabalık göz önünde bulundurulmalıdır.
Bakım alacaklısı evli ise eşi ve bakım borçlusu kişinin bir arada oturması gerekir.
Bakım borçlusu gerçek ya da tüzel kişi olabilir.
Bakım borçlusu küçük ya da kısıtlı ise vesayet makamı olan sulh mahkemesinden ve denetim makamı olan asliye mahkemesinden izin alınmalıdır.
Bakım borçlusu evli ise bakım alacaklısı ve eşi bakım borçlusuyla bir arada oturmalıdır. Evli olan bakım borçlusunun ölünceye kadar bakma sözleşmesi yaparken eşinin rızasını almasına hukuken gerek yoktur. Ancak karşılaşılabilecek sorunların önlenmesi adına bakım borçlusu sıfatıyla ölünceye kadar bakma sözleşmesi yapacak olan evli kimse eşinin rızasını fiilen almalı ve bakım alacaklısını aile topluluğu içinde bir aile bireyi olarak yaşatamayacağını öngören bakım borçlusu dürüstlük kuralı gereğince sözleşme ilişkisine hiç girmemelidir. Bakım borçlusu sonradan evlenmişse bakım alacaklısı sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilir.
B) ŞEKLİ ŞARTLAR
Ölünceye kadar bakma sözleşmelerinin geçerliliği Türk Borçlar Kanunu’nun 612. maddesinde kural olarak resmi şekle tâbi kılınmıştır. Türk Borçlar Kanunu’nun 612. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, mirasçı atanmasını içermese bile, miras sözleşmesi şeklinde yapılmadıkça geçerli olmaz.” Hangi tür ölünceye kadar bakma sözleşmesi olursa olsun öngörülen resmi şekle uyulması sözleşmenin geçerliliği için zorunludur. Aynı maddenin ikinci fıkrasında resmi şekil kuralına bir istisna getirilmiş ve bu istisnai halde âdi yazılı şekil yeterli görülmüştür. Söz konusu hükme göre, “Sözleşme, Devletçe tanınmış bir bakım kurumu tarafından yetkili makamların belirlediği koşullara uyularak yapılmışsa, geçerliliği için yazılı şekil yeterlidir.” Bu istisna yalnızca Borçlar Hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmeleri için geçerlidir. Bakım borçlusu devlet tarafından tanınmış bir bakım kurumu olsa bile miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmelerinin miras sözleşmesi şeklinde yapılması gerekmektedir. Ayrıca Borçlar Hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmelerinde bakım alacaklısının edimi bakım kurumuna bir taşınmaz devretmekse, bu durumda da sözleşmenin resmî şekilde yapılması zorunludur.
Aşağıdaki Yargıtay kararında, şekil şartına aykırı olan sözleşme hükümlerinin uzun süredir yerine getirilmesi halinde hem mirasçılar hem de bakım alacaklısı için şekil şartına aykırılığın ileri sürülmesini dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirildiği görülecektir.

“..sözleşmenin tarafları, geçersiz sözleşmenin öngördüğü yükümlülükleri, ortada geçerli bir sözleşme varmış gibi eksiksiz yerine getirmişlerdir. Bakım alacaklısı sağlığında bu duruma itiraz etmemiştir. Bakım alacaklısının itiraz etmemesi karşısında mirasçılar artık sözleşmenin geçersizliği savunmasına dayanamazlar..” 
(Yargıtay 16.Hukuk Dairesi’nin E. 1991/7828, K. 1991/6695, T. 11/05/1992 )

Türk Borçlar Kanunu’nun 612. maddesine göre ölünceye kadar bakma sözleşmesinin miras sözleşmesi şeklinde yapılması gerekir. Miras sözleşmesinin ise Türk Medeni Kanunu’nun 545. maddesinin birinci fıkrasına göre resmî vasiyetname şeklinde düzenlenmesi gerekir. Türk Medeni Kanunu’nun 532. maddesinin birinci fıkrasında resmî vasiyetnamenin iki tanığın katılmasıyla resmî memur tarafından düzenleneceği, ikinci fıkrasında ise resmî memurun sulh hâkimi, noter veya kanunla kendisine bu yetki verilmiş diğer bir görevli olabileceği belirtilmiştir. O halde ölünceye kadar bakma sözleşmesini sulh hâkimi, noter veya kanunla kendisine yetki verilmiş diğer görevliler düzenleyebilecektir. Bu madde kapsamında sayılan kişiler resmi vasiyetname, dolayısıyla miras sözleşmesi ve miras sözleşmesi şeklinde düzenlenmesi gereken ölünceye kadar bakma sözleşmesinin düzenlenmesine memur veya tanık olarak katılamazlar. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin resmî vasiyetname şeklinde yapılmaması halinde sözleşme geçersizdir.

NASIL YAPILIR?

Ölünceye kadar bakma akdi Tapu Müdürlüğü’nde resmi senet düzenlenerek yapılır. Bunun yanında noterde ve Sulh Hukuk Mahkemesi huzurunda da yapılabilir. Noter veya Sulh Hukuk Mahkemesi huzurunda yapılmış ise Tapu Müdürlüğü’nde tekrar resmi senet düzenlemeye gerek yoktur.
Akitsiz işlemler bölümünde izah edildiği üzere tescil istem belgesi düzenlenir. Bakım borçlusu veya alacaklısının birden çok kişi olması mümkündür. Ölünceye kadar bakma akdinde taşınmaz malını temlik edenin kanuni ipotek tesis etme hakkı vardır. Bu kanuni ipotek resmi senedinin içerisinde yazılabileceği gibi işlem tarihinden itibaren üç ay içinde tesis edilebilir. Kanuni ipotek karşı tarafın kabul edeceği değer üzerinden, kabul etmezse mahkemece tayin edilecek bedel üzerinden tesis edilebilir. Ancak bakım alacaklısı resmi senette yazılı taşınmazın harca esas değeri üzerinden kanuni ipotek tesisini isterse karşı tarafın iznine veya mahkeme kararına gerek yoktur. Ölünceye kadar bakma akdine istinaden edinilen taşınmaz malın başkalarına devrinde de bir sakınca yoktur.
Tapu Müdürlüğü’nde ‘Ölünceye Kadar Bakma’ işlemini yapmak için;
1) İşleme konu taşınmaz mala ait, tapu senedi, yoksa taşınmaz malın ada ve parsel numarasını belirtir belge veya malikin sözlü beyanı,
2) Tarafların fotoğraflı nüfus cüzdanı

BAKIM ALACAKLISININ GÜVENCE SAĞLAMAYA YÖNELİK HAKLARI
A. Yasal İpotek Hakkı
Kanuni ipotek karşı tarafın kabul edeceği değer üzerinden, kabul etmezse mahkemece tayin edilecek bedel üzerinden tesis edilebilir. Ancak bakım alacaklısı resmi senette yazılı taşınmazın harca esas değeri üzerinden kanuni ipotek tesisini isterse karşı tarafın iznine veya mahkeme kararına gerek yoktur.

Bakım alacaklısının haklarını güvence altına almak için tapuda bakım borçlusuna yapılan temlik tarihinden itibaren 3 aylık süre içerisinde kanuni ipotek hakkını tescil ettirmesi gerekir. Bakım alacaklısı, bakım borçlusuna taşınmazı temlik tarihinden itibaren 3 ay içinde kanuni ipotek hakkını tescil ettirmiş ise, sözleşme uyarınca bedel olarak verdiği taşınmazı üzerinde ipotek hakkını muhafaza eder.

Borçlar Hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısı malvarlığı değerini devretme borcunu sözleşme kurulduktan sonra yerine getirdiğinde, ifa konusu malların mülkiyeti bakım borçlusuna geçmektedir. Bakım alacaklısı bunun karşılığında bakım borçlusuna karşı sadece kendisine hayatı boyunca bakılmasını isteme şeklinde kişisel bir hak kazanmaktadır. Ancak bakım borçlusunun bakım alacaklısına hayatı boyunca bakma borcunu zaman içinde sözleşmeye uygun biçimde yerine getirmeme riski mevcuttur. Böyle bir durumda bakım alacaklısı bakım borçlusuna devrettiği malvarlığı değeri üzerindeki haklarını kaybetmiş olması neticesinde hukuken zayıf bir duruma düşecektir. Görüldüğü üzere bakım alacaklısının borcunu ifa etmesinden sonraki hukuki durumu bakım borçlusu ile karşılaştırıldığında oldukça zayıftır. İşte tarafların hukuki durumları arasındaki bu dengesizliği gidermek için kanun koyucu bakım alacaklısına devrettiği taşınmazlar üzerinde kanuni ipotek hakkı tanımıştır. Bu husus Türk Borçlar Kanunu’nun 613. maddesinde, 

“Bakım borçlusuna bir taşınmazını devretmiş olan bakım alacaklısı, haklarını güvence altına almak üzere, bu taşınmaz üzerinde satıcı gibi yasal ipotek hakkına sahiptir.” 
şeklinde ifade edilmiştir.

Yargıtay 1. HD.’nin 24.6.2008 tarihli ve 2008/2122 E., 2008/7908 K. sayılı kararına göre, 

“Bilindiği üzere ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmesi ile bakım borçlusuna devir ve temlik edilen taşınmazın başkasına devredilmesini önleyen bir yasa hükmü yoktur. “Esasen bu husus mülkiyet hakkının bir sonucudur.” Ne var ki ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmesi ile bakım alacaklısı hayatı boyuncu bakılıp gözetilmeyi isteme gibi daha az teminatlı bir kişisel hak karşılığında taşınmazının mülkiyetini devretmektedir. İşte yasa koyucu sözleşmenin yanları arasındaki bu dengesizliği gidermek amacıyla bakım alacaklısı yararına devrettiği taşınmaz üzerinde Medeni Kanunun 807 ve 808. maddeleri yanında Borçlar Kanununun 513. maddesi ile de yasal bir ipotek hakkı bahsetmiştir. Ancak, bakım alacaklısı yasalarla kendisine tanınan bu ipotek hakkını temlik tarihinden itibaren üç aylık süre içerisinde herkese karşı ileri sürebilirse de, söz konusu hak düşürücü süre geçtikten sonra üçüncü kişilere karşı ipotek hakkını kullanabilmesi tapu siciline tescil ettirmesine bağlıdır. Başka bir anlatımla; bakım alacaklısının, değinilen hak düşürücü süre içerisinde tapuyu tescil ettirmediği takdirde yasal ipotek hakkını, muvazaalı temlikler dışında üçüncü kişilere karşı kullanmasında yasal bir olanak yoktur. …”. 

Yine Yargıtay 1. HD.’nin 5.5.2005 tarihli ve 2005/4672 E., 2005/5674 K. sayılı kararına göre; 

“…ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmesi ile bakım borçlusuna devir ve temlik edilen taşınmazın başkasına devredilmesini önleyen bir düzenleme olmamakla birlikte, ölünceye kadar bakıp gözetme sözleşmesi ile bakım alacaklısı hayatı boyunca bakılıp gözetilmeyi isteme gibi daha az teminatlı bir kişisel hak karşılığında taşınmazının mülkiyetini devrettiğinden sözleşmenin yanları arasındaki bu dengesizliği gidermek amacıyla bakım alacaklısı yararına devrettiği taşınmaz üzerinde kanuni ipotek hakkı tanınmıştır. Bakım alacaklısı bu ipotek hakkını temlik tarihinden itibaren üç aylık süre içerisinde herkese karşı ileri sürebilirse de, hak düşürücü süre geçtikten sonra üçüncü kişilere karşı ipotek hakkını kullanabilmesi için hakkın tapu siciline tescil ettirilmesi gerekir. Başka bir anlatımla; bakım alacaklısının, değinilen hak düşürücü süre içerisinde tapuya tescil ettirmediği takdirde yasal ipotek hakkını, muvazaalı temlikler dışında üçüncü kişilere karşı kullanmasında yasal olanak yoktur. …” suna devrinden itibaren başlayan üç aylık süre içinde taşınmazın her malikinden talepte bulunabileceği kabul edilmelidir. Burada Türk Medeni Kanunu’nun 1023. maddesi uygulanmamalıdır.

  1. İpoteğin Kurulması
    Türk Borçlar Kanunu’nun 613. maddesinde bakım alacaklısına tanınan kanuni ipotek hakkı, tescile tabi bir kanuni ipotek hakkıdır. Zira, Türk Medeni Kanunu’nun 893. maddesinde tescile tabi kanuni ipotek halleri öngörülmüştür. Türk Medeni Kanunu’nun 893. maddesinde “Aşağıdaki alacaklılar, kanunî ipotek hakkının tescilini isteyebilirler: …” denilmektedir. Bakım alacaklısı karşı edim olarak devrettiği taşınmaz üzerinde satıcı gibi kanuni ipotek hakkına sahip olduğuna göre, Türk Medeni Kanunu’nun 893. maddesinin uygulanması sonucunda sahip olduğu kanuni ipotek hakkı tescile tabi kanuni ipotek haklarından birini oluşturmaktadır. Böylelikle bakım alacaklısı da satıcı gibi hakkını tescille elde edecektir. Kanundaki şartlar gerçekleştiğinde, yani bakım alacaklısı bakım borçlusuna söz konusu taşınmazı devrettikten sonra, bakım alacaklısının kanuni ipotek hakkının tescilini talep yetkisi doğar. Hak sahibi bakım alacaklısının ipoteğin tescilini talep yetkisi kanun hükmü gereğince doğduğundan, (Türk Medeni Kanunu’nun 1013. maddesinin ikinci fıkrası gereğince) tescili bizzat kendisi tek taraflı olarak tapu memurundan yazılı olarak talep eder, malik bakım borçlusunun tescile muvafakati gerekmez. Talebe tescili sağlayacak alacağın varlığını gösterir belgeler eklenir. Tescil için teminat altına alınmak istenen alacağın doğduğunu gösteren belgelerin tapu memuruna ibrazı gerekir. Bu bağlamda bakım alacaklısının kanuni ipoteğin tescili için tapu memuruna teminat altına almak istediği alacağın doğduğunu gösteren belgeleri ibraz etmesi gerekir. Bakım alacaklısının güvence altına almak istediği bakım alacağının sermaye değerini de belgelemesi gerekmektedir. Zira, bakım alacaklısının bakım alacağını teminat altına almak için kurulacak ipoteğin miktarı, bakım alacağının sermaye değeri miktarında olacaktır ve bu değer belirlenmediği sürece ipoteğin kurulması mümkün değildir. Bakım alacağının sermaye değerini taraflar üç şekilde tespit edilebilirler: Bunlardan ilki, tarafların bakım alacağının sermaye değerini ölünceye kadar bakma sözleşmesinde belirlemeleridir. Bu durumda bakım alacaklısı ölünceye kadar bakma sözleşmesini tapu memuruna ibraz etmek suretiyle sözleşmede belirtilen miktar üzerinden ipoteğin tescil edilmesini talep edebilecektir. İkincisi, tarafların ölünceye kadar bakma sözleşmesi kurulurken bakım alacağının sermaye miktarını tespit etmeyip, daha sonradan yaptıkları bir anlaşmayla bunu belirlemeleridir. Elbette bu anlaşmanın kanuni ipotek hakkını tescil için Türk Medeni Kanunu’nun 894. maddesinde öngörülen üç aylık hak düşürücü süre içinde yapılması gerekmektedir, zira aksi halde bakım alacaklısı kanuni ipoteğin tescili imkanını kaybedecektir. Bakım alacaklısı söz konusu anlaşmayı tapu memuruna ibraz ederek kanuni ipoteğin tescilini talep edebilecektir. Üçüncüsü ise, tarafların bakım alacağının sermaye değerinin belirlenmesinde anlaşamamaları sonucunda, sermaye değerini mahkemenin tespit etmesidir. Bu durumda bakım alacaklısı mahkeme kararını ibraz ederek tapu memurundan kanuni ipoteğin kurulmasını talep edebilecektir. Ayrıca, tarafların sermaye değerinin tespitinde anlaşamamaları ve tespit için mahkemeye başvurmaları halinde, kanuni ipotek hakkının tescilini talep için kanunda öngörülmüş olan üç aylık hak düşürücü sürenin geçirilmesi ihtimaline karşı bu durumu önlemek için bakım alacaklısı Türk Medeni Kanunu’nun 1011. maddesi uyarınca ipoteğin geçici tescilinin şerh verilmesini talep edebilir.

Bakım alacaklısının ölümü ölünceye kadar bakma sözleşmesini ve dolayısıyla bakım alacağını sona erdirdiğinden, kanuni ipotek de hukuki değerini kaybeder. Bakım alacaklısının ölümü ile hukuki değerini kaybeden kanuni ipoteğin sona erdirilmesi sicilden terkin edilmesiyle gerçekleştirilecektir. Nitekim, Türk Medeni Kanunu’nun 1026. maddesinin birinci fıkrasında, “Bir aynî hakkın sona ermesiyle tescil her türlü hukukî değerini kaybettiği takdirde, yüklü taşınmaz maliki, terkini isteyebilir.” denilmiştir. O halde, bakım alacaklısı lehine tescil edilmiş olan kanuni ipotek onun ölümü ile bakım borçlusunun talebi üzerine sicilden terkin edilecektir. Terkin için bakım alacaklısının mirasçılarının muvafakatine gerek bulunmamaktadır. Yalnız bakım borçlusu tarafından yapılacak olan terkin talebinin tapu memuru tarafından yerine getirilebilmesi için bakım alacaklısının öldüğünün hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde ispat edilmiş olması gerekmektedir. Bakım borçlusu bakım alacaklısının öldüğünü ispatlayamazsa, tapu memuru Türk Medeni Kanunu’nun 1026. maddesinin üçüncü fıkrasının kendisine verdiği yetkiye dayanarak re’sen hakime başvurarak ayni hakkın sona erdiğinin belirlenmesine ilişkin karar verilmesini isteyecek ve hakimin vereceği karara dayanarak terkin işlemini gerçekleştirecektir. Zira, Türk Medeni Kanunu’nun 1026. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, “Tapu memuru, re’sen hâkime başvurarak aynî hakkın sona erdiğinin belirlenmesine ilişkin karar verilmesini istemeye ve hâkimin vereceği karara dayanarak terkin işlemini yapmaya yetkilidir.” Bakım alacaklısının ölümünün yanı sıra, hakkında ölüm karinesinin uygulanması veya gaiplik kararı verilmesi de, ölüm ile aynı sonucu doğurur ve ölünceye kadar bakma sözleşmesini sona erdirir. Gaiplik durumunda bakım borçlusu mahkemeye başvurarak bakım alacaklısı hakkında gaiplik kararı verilmesini isteyebilir. Zira, Türk Medeni Kanunu’nun 32. Maddesinin birinci fıkrasında gaiplik kararı verilmesini isteyebilecek olanlar hakları ölüme bağlı olanlar olarak belirtilmiştir. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi ister borçlar hukuku ister miras hukuku nitelikli olsun, bakım borçlusu bakım alacaklısı hakkında gaiplik kararı verilmesini isteyebilir. Miras hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım borçlusu bakım alacaklısının atanmış mirasçısı veya lehine maddi anlamda ölüme bağlı tasarrufta bulunulan kimse olduğundan, hakları ölüme bağlı olan kişilerden biridir. Borçlar Hukuku nitelikli ölünceye kadar bakma sözleşmesinde de ipoteğin terkinini isteyen bakım borçlusu hakkı ölüme bağlı olan kimse kapsamındadır. Zira taşınmazı üzerindeki hükmünü yitirmiş olan bakım alacaklısının ayni hakkını sona erdirmek istemektedir. Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 34. maddesi uyarınca, gaiplik kararı mahkemece nüfus müdürlüğüne bildirilir ve nüfus memurlarınca aile kütüğüne tescil edilir. Ölüm karinesinde ise Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 32. maddesinin birinci fıkrasına göre, ölüm karinesi uygulanan bakım alacaklısı hakkında mülki idare amirinin emri ile ölüm tutanağı düzenlenerek sicile ölü kaydı düşülür. Yalnız bunun için Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 32. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, ölüm karinesi bulunan kişinin alt veya üst soyundan bir kişinin ya da kardeşlerinin, bunlar yoksa mirasçılarının dilekçe ile başvurarak olayı belgelendirmeleri ya da yetkili makamların durumu resmî bir yazı ile nüfus müdürlüğüne bildirmeleri gereklidir. Lafzi yorum yapılacak olursa bu düzenlemede sayılan kişilerden biri olmadığı takdirde bakım borçlusunun bizzat kendisinin bakım alacaklısı hakkında ölüm karinesinin uygulanarak sicile ölü kaydının düşülmesini sağlaması mümkün değildir. Bu sonuç her iki tür ölünceye kadar bakma sözleşmesi için geçerlidir.

SONA ERMESİ:

  1. Fesih bildirimi
  2. Fesih(dönme)
  3. Ölüm
    • FESİH BİLDİRİMİ: TBK. m. 616 f. 1’e göre “Tarafların edimleri arasında önemli ölçüde oransızlık bulunur ve fazla alan taraf kendisine bağışta bulunulma amacı güdüldüğünü ispat edemezse diğer taraf, altı ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla, sözleşmeyi her zaman feshedebilir. Bu oransızlığın tespitinde, ilgili sosyal güvenlik kurumunca, bakım borçlusuna verilenin değerine denk düşen anapara değeri ile bağlanacak irat arasındaki fark esas alınır.”
    İlgili kanun hükmüne göre fesih bildirimi şartları:
  4. Edimler arasında önemli ölçüde oransızlık bulunmalıdır. Aşırı oransızlık sözleşmenin yapıldığı zamandaki koşullara göre belirlenir.
  5. Edimi yüksek olan tarafta bağışlama amacı bulunmamalıdır. TBK. m. 616’dan anlaşıldığı üzere bağışlama amacı olduğunu iddia edenin bunu ispatlaması gerekir. Kanun bu amacın olmadığını karine olarak kabul eder.
  6. Fesih ihbarı hükümleri bu beyanın karşı tarafa varmasından itibaren 6 ay geçtikten sonra yürümeye başlar. Fesih bildirimi, yöneltilmesi gerekli tek taraflı hukuki işlemlerdendir. Sözleşmenin tarafları edimler arasındaki farkı ne zaman öğrenirse öğrensin her zaman fesih iradesini açıklayabilir. Burada sözleşmenin sona ermesi, TBK. m. 125’te olduğu gibi geçmişe etkili olarak gerçekleşecektir. Böyle bir durumda TBK. m. 616 f. 2’ye göre taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşme konusu mal sözleşmeden önceki malik olan bakım alacaklısına iade edilir; bunların anapara ve faizleri değerlerinde aralarında denkleştirme yapılır. Fesih bildirimi yenilik doğuran bir hakkın kullanılmasıdır. Ayrıca TBK. m. 616’ya göre fesih halinde tazminat istenemez.
    Aşağıdaki Yargıtay kararında da ölünceye kadar bakma sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığının incelemesinde dikkat edilecek hususlar belirtilmiştir.

“..Bakıp gözetme koşulu ile yapılan temliki işlemin geçerliliği için sözleşmenin düzenlendiği tarihte bakım alacaklısının özel bakım gereksinimi içerisinde bulunması zorunlu değildir. Bu gereksinmenin sözleşmeden sonra doğması ya da alacaklının ölümüne kadar çok kısa bir süre sürmüş bulunması da sözleşmenin geçerliliğine etkili olamaz. Miras bırakanın, ölünceye kadar bakıp gözetme karşılığı yaptığı temlikin muvazaa ile illetli olup olmadığının belirlenebilmesi içinde, sözleşme tarihinde murisin yaşı, fiziki ve genel sağlık durumu, aile koşulları ve ilişkileri, elinde bulunan malvarlığının miktarı, temlik edilen malın, tüm mamelekine oranı, bunun makul karşılanabilecek bir sınırda kalıp kalmadığı gibi bilgi ve olguların göz önünde tutulması gerekir… Somut olaya gelince, çekişmeli 1217 parsel sayılı taşınmazın ölünceye kadar bakma akdi ile davalıya temlik edildiği anlaşılmaktadır. Ne var ki, miras bırakanın gerçek amacının ölünceye kadar bakım karşılığı ile temlik etmek mi yoksa muvazaalı mal kaçırmak mı olduğu yönünde yeterli delil toplanmış değildir. Hal böyle olunca, öncelikle miras bırakanın başka taşınmazı bulunup bulunmadığı hususunun ilgili mercilerden sorulması, veraset ilamının alınması, taraf tanıklarının dinlenmesi ve yukarıdaki ilkeler çerçevesinde bir araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir…” 
(Yargıtay HGK, E. 2003/1-2, K. 2003/2, T. 22/01/2003 )

• FESİH (DÖNME) TBK. m. 617 f. 1’e göre “Sözleşmeden doğan borçlara aykırı davranılması sebebiyle sözleşmenin devamı çekilmez hâle gelir veya başkaca önemli sebepler sözleşmenin devamını imkânsız hâle getirir ya da aşırı ölçüde güçleştirirse, taraflardan her biri sözleşmeyi önel vermeksizin feshedebilir. Sözleşme bu sebeplerden birine dayanılarak feshedildiği takdirde kusurlu taraf, aldığı şeyi geri verir ve kusursuz tarafa, bu yüzden uğradığı zarara karşılık uygun bir tazminat ödemekle yükümlü olur.” Bu hükme göre fesih için gerekli durumlar:

  1. Taraflardan birinin sözleşmeyle üstlendiği yükümlülükleri yerine getirmemesi dolayısıyla, sözleşmenin devamı diğer taraf için çekilmez hale gelmesi
  2. Bazı haklı nedenlerin sözleşmenin devamını olanaksız hale gelmesi
  3. Bazı haklı nedenlerin sözleşmenin devamını aşırı biçimde külfetli duruma sokması İki taraftan her biri, sözleşmeyi tek taraflı sona erdirebilir. Bu düzenleme ölünceye kadar bakma sözleşmesinin haklı sebeple fakat geçmişe etkili olarak sona ermesini mümkün kılmaktadır. Bunun için ilk olarak sözleşmeden doğan yükümlülüklerin ifa edilmemesi veya başka haklı nedenlerin ortaya çıkması gerekir. Kanun koyucu sözleşmeye aykırılık niteliğinde olmayan bazı haklı nedenlerde sözleşmeden dönme imkânını vermektedir. Burada söz konusu aykırılıklara, yan edim yükümlerine veya davranış yükümüne aykırılık denebilir. Fakat bu haklı nedenler Türk Borçlar Kanunu’nda gösterilmemiştir. Burada hizmet sözleşmesindeki benzer durumlara bir yollama düşünülmelidir. TBK. m. 435 f. 2 hükmü ölünceye kadar bakma ve hizmet sözleşmesinin benzerliğinden dolayı yararlanmayı gerektirir.
    Hâkim haklı nedenlere göre hüküm verirken hukuka ve hakkaniyete göre karar vermelidir. Haklı nedene kötü davranışlar, tehditler, yeterli olmayan gıda, sağlığa aykırı konut, sürekli kabalıklar, bakım borçlusunun başka yere gitmesi ya da mallarını üçüncü kişiye geçirmesi örnek oluşturabilir. Haklı nedenin sözleşme yapıldıktan sonra meydana gelmesi gerekli değildir. Haklı neden sözleşmenin kurulmasından önce sözleşme üzerinde aynı etkileri yapması veya dönmeyi ileri sürenin sonradan haberi olması yeterli nedeni oluşturur. Ayrıca haklı nedenle fesihte kusurun varlığı şart değildir. Sözleşmeye her aykırılık veya her haklı neden sözleşmeden dönme için yeterli değildir. Ayrıca sözleşmeye devamın imkânsızlaşması veya çekilmez hale gelmesi gerekir. TBK. m. 617 f. 2’ye göre “Hâkim, sözleşmenin önel verilmeksizin feshini yerinde bulabileceği gibi, taraflardan birinin istemiyle veya kendiliğinden, aile topluluğu içinde yaşamalarına son vererek, bakım alacaklısına ömür boyu gelir bağlayabilir.” Hâkim ömür boyu gelire karar verirken tarafların özellikle bakım alacaklısının çıkarlarına ve sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelen olaylara ve ortaya çıkan engelin niteliğine dikkat etmelidir.
    • ÖLÜM
    1- Bakım Alacaklısının Ölümü:
    Bakım alacaklısının ölümü ile Borçlar Hukuku’na tabi ölünceye kadar bakma sözleşmesi ortadan kalkar. Kendisine bakılacak kişi ölmekte ve borcun konusu kalmamaktadır. Miras Hukuku’na tabi ölünceye kadar bakma sözleşmesinde ise bakım alacaklısının ölümünden sonra Miras Hukuku sonuçları ortaya çıkar.
    2- Bakım Borçlusunun Ölümü:
    TBK. m. 618’e göre “Bakım borçlusu ölürse bakım alacaklısı, bir yıl içinde sözleşmenin feshini isteyebilir.” Bu hükümden çıkan sonuca göre bakım borçlusunun ölümü, sözleşmeyi kendiliğinden sona erdirmeye yetmez. Bakım alacaklısı bu konuda bir irade açıklamasında bulunmamışsa, sözleşme bakım alacaklısı ve bakım borçlusunun mirasçıları arasında devam eder. Bakım borçlusunun ölümü nedeniyle bakım alacaklısının sözleşmeyi fesih yetkisinin koşulları:
  4. Bakım borçlusu ölmüş olmalı.
  5. Ölümden itibaren 1 yıllık süre geçmemiş olmalı. Bakım alacaklısı 1 yıllık süreyi geçirirse sözleşmeyi fesih yetkisini kaybeder. Bu süre hak düşürücü niteliktedir. Bakım alacaklısının fesih beyanı herhangi bir şekle tabi değildir. Bakım alacaklısının fesih beyanını mirasçıların hepsine yöneltmesi gerekir. Fesih beyanının etkileri ileriye dönük sonuçlar doğurur. Bakım alacaklısı sözleşmeyi feshettiğinde geri isteme hakkı TBK. m. 618 c. 2’ye göre “Bu durumda bakım alacaklısı, bakım borçlusunun iflası hâlinde, iflas masasından isteyebileceği miktara eşit bir paranın kendisine ödenmesini, bakım borçlusunun mirasçılarından isteyebilir.” Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre “Ölünceye kadar bakma akitlerinde, borçlunun ölümü üzerine, BK. m. 518 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 618) gereğince, alacaklı tarafından bir sene zarfında akdin feshinin talep edilmesi halinde alacaklı, borçlunun mirasçılarından akdin inikadı sırasında borçluya verdiği malı isteyemeyecek, sadece borçlunun iflası halinde iflas masasından isteyebileceği miktara müsavi bir paranın kendisine verilmesini talep edebilecektir.” Bakım alacaklısının 1 yıl içinde sözleşmeyi fesih hakkını kullanmaması durumunda, sözleşme tüm hükümleriyle geçerliliğini korur ve bakım borçlusunun bakım borcundan mirasçıları müteselsilen sorumlu olurlar. (TMK. m. 599/II). Bakım alacaklısına sözleşmeyi fesih hakkı tanınmışken bakım borçlusunun mirasçılarına bu hak tanınmamıştır. Ancak onlar da TBK. m. 616 ve 617’ye dayanarak sözleşmeyi feshedebilirler. Miras Hukukuna tabi ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım borçlusunun ölümü halinde bir ayrım yapılmaktadır. Bakım alacaklısı, kendisine ölüme bağlı kazandırma yaptığı bakım borçlusuna, söz konusu malvarlığı değerlerini sağlığında devretmişse TBK. m. 618 hükmünün uygulanması; buna karşılık, malvarlığının devredilmemiş olması durumunda ise, TMK. m. 548 hükmü uygulanarak ölünceye kadar bakma sözleşmesinin kendiliğinden ortadan kalktığı kabul edilmektedir.

Yukarıda ölünceye kadar bakma sözleşmeleri hakkında anlaşılır düzeyde gerek içtihatlar gerekse de normatif dayanaklar çerçevesinde kısaca bilgi verilmeye çalışılmıştır. Her ne kadar bu bilgiler, ilgili sözleşmeler hakkında giriş mahiyetinde bilgilendirme amacı taşıyor olsa da yine bu sözleşmeler ile ilgili bir uyuşmazlık ile karşılaşılacak olması halinde herhangi bir hak kaybına uğranılmaması açısından bir uzmandan destek alınması gerekli olacaktır.

Stj. Av. Dilara AÇIKEL & Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

KİRA SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARDA KİRA İLİŞKİSİ VE MİKTARININ DAVACI KİRALAYAN, ÖDEME SAVUNMASININ İSE DAVALI KİRACI TARAFINDAN İSPATLANMASI GEREKİR.

Yargıtay 6. H.D., E: 2013/2787, K: 2013/4987, T: 21.03.2013

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İtirazın iptali

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı itirazın iptali davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, ödenmeyen kira parası nedeniyle başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, davalının sözlü kira sözleşmesi ile kiracı olduğunu, 2005 yılı kirası 10.500,00 TL, 2006 yılı kirası 12.000,00 TL ve 2007 yılı kirası 13.500,00 TL olmak üzere toplam 36.000,00 TL kira borcunun ödenmediğini, başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ise, yıllık kiranın 2.750 Euro olup, 2005 ve 2006 yıllarına ait kiraların elden ödendiğini, 2007 yılı kirasının ise davacı tarafından taşınmazın yıkılacak olması nedeniyle alınmayacağının beyan edildiğini, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece taşınmazın emsal kirasının tespiti açısından keşif yapılarak alınan bilirkişi raporuna göre 2005 yılı için 6.000,00 TL, 2006 yılı için 7.000,00 TL ve 2007 yılı için 8.000,00 TL olmak üzere toplam 21.000,00 TL üzerinden kısmen kabul kararı verilmiştir.

Taraflar arasında sözlü kira akdi olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kira sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, kira ilişkisi ve kira miktarının davacı kiralayan, ödeme savunmasının ise davalı kiracı tarafından ispatlanması gerekir. Taraflar arasında kira ilişkisi konusunda uyuşmazlık bulunmadığından, sözlü kira akdine dayanan davacının kira miktarını kanıtlaması gerekir. Davacı taraf 2005 yılı kirasının 10.500,00 TL, 2006 yılı kirasının 12.000,00 TL ve 2007 yılı kirasının 13.500,00 TL olduğunu iddia etmiş ise de, bu iddiasını kanıtlayamamıştır. Bu durumda davalının kabul ettiği miktar olan yıllık 2.750 Euro’nun geçerli olduğunun kabulü gerekir. Kaldı ki davacı vekili 24.5.2010 tarihli duruşmada, “..öncelikle davanın tamamının kabulüne, aksi halde davalının kabul ettiği miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesini” talep etmiştir. Ödeme savunmasının ise davalı kiracı tarafından ispatlanması gerekmekte olup, davalı ise kabul ettiği miktarlar üzerinde 2005 ve 2006 yıllarına ait kiranın elden ödendiğini, 2007 yılı kirasının ise taşınmazın yıkılacak olması nedeniyle davacı tarafından alınmayacağının beyan edildiğini savunarak bu konuda yemin deliline başvurmuş ise de, davacı talep edilen kiraların alınmadığına dair yemin etmiştir. Bu durumda mahkemece yıllık kiranın 2.750 Euro olduğu kabul edilerek alacağın bu miktar üzerinden hesaplanarak bir karar verilmesi gerekirken, emsal araştırması yapılarak alınan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK’ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HMK’nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 21/03/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

AÇIK SENET OLARAK BİLİNEN SONRADAN DOLDURULAN BOŞ SENEDİN ANLAŞMAYA AYKIRI OLARAK DOLDURULDUĞUNUN İSPATI YAZILI DELİL İLE YAPILMAKTADIR.

Yargıtay 19. H.D., E:2019/1061 K: 2020/1355 T: 07/07/2020

Dava: Taraflar arasında görülmekte olan menfi tespit davasının ilk derece mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine … Hukuk Dairesi tarafından verilen istinaf talebinin esastan kabulüne ve buna göre yeniden hükmün kurulmasına ilişkin hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. … ve davalı vekili Av. Ş… K…’ın geldiği görülmüş olmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan taraf vekillerinin sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Karar: Davacı vekili, davacının dava dışı …’den aldığı 13.500,00 TL borcuna karşılık boş senedi imzalayarak dava dışı …’e teminat olarak verdiğini, davacının …’e olan borcunu ödediği için bedelsiz kalan senedin iadesini beklerken bu senedin davalı tarafından icra takibine konulduğunu, davacı ile davalı arasında hiç bir ticari ilişki bulunmadığını, davacının davalıyı tanımadığını, davalının davaya konu senedi ne şekilde ele geçirdiğinin meçhul olduğunu, davalının davaya ve takibe konu senette haklı hamil olmadığını, bu hususta savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunu ileri sürerek davaya konu senede dayalı başlatılan takip nedeniyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti ile davacı lehine icra tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davaya konu senedin kambiyo senedi olduğunu davacının dava dışı 3. Kişi ile olan ilişkisine yönelik iddialarının davalıya bağlamayacağını davacının senedin teminat senedi olduğu ve boş olarak verildiği, anlaşmaya aykırı doldurulduğu iddialarının yazılı delil ile ispat etmesi gerektiğini, davacının davalının senedi iktisabında kötüniyetli ve ağır kusurlu olduğunu ispat etmesi gerekirken bu yönde bir iddiasının dahi bulunmadığını savunarak davanın reddi ile tazminata karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacı ile davalı arasında ticari ilişki olmadığı, davacının dava dışı 3. kişiye borçlu olduğu, boş senedin anlaşmaya aykırı doldurulduğu iddiasının yazılı delil ile kanıtlanması gerekse de taraflar arasında ticari ilişki olmadığından senedin anlaşmaya aykırı doldurulması çerçevesinde değerlendirilmesine olanak bulunmadığı, sorunun davalının yetkili hamil olup olmadığı noktasında olduğu, taraflar arasında ticari ilişki olmadığı gibi davacının ticari ilişki içinde olduğu dava dışı 3. kişi tarafından davalıya yapılmış bir ciroda bulunmadığından davalının senedi elinde bulunmakta haklı olmadığı yetkili hamil olmadığı senet bedelini davacıdan talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne, davaya konu senet nedeniyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, kötüniyet tazminatı isteğinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; tüm dosya kapsamına göre, açığa senet düzenlenmesinin mümkün olduğu, senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu iddiasının yazılı delille ispat edilmesi gerektiği, davacının dayandığı savcılık dosyası ile icra hukuk mahkemesi dosyasının bu iddiayı ispat edecek nitelikte bulunmadığından ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle istinaf mahkemesinin gerekçeli kararının “E) İstinaf Nedenlerinin Değerlendirilmesi ve Gerekçe” başlıklı bölümünün birinci paragrafında davalının istinaf başvurusunun kabul nedenlerini ayrıntılı olarak açıkladıktan sonra ikinci paragrafta “… ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasa yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı” sözcüklerinin yazılmasının maddi hataya müstenit olarak yazıldığının anlaşılmasına göre ve maddi hataya müstenit olarak yazılan bu sözcüklerin doğru olmaması nedeniyle bu sözcüklerin çıkarılarak yerine “ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunduğu” sözcükleri eklenerek gerekçedeki bu maddi hatanın düzeltilmesine, … Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin 2017/1917 esas ve 2018/1767 karar sayılı ve 14.12.2018 tarihli kararının gerekçesinin yukarıda açıklandığı şekilde HMK’nın 370. maddesinin 4. fıkrası uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle … Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin 2017/1917 esas ve 2018/1767 karar sayılı ve 14.12.2018 tarihli kararının gerekçesinin HMK’nın 370. maddesinin 4. fıkrası uyarınca DÜZELTİLEREK ONANMASINA, dosyanın … Asliye Hukuk Mahkemesi’ne, karardan bir örneğin bilgi için … Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 07.07.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

KİRALANAN TAŞINMAZIN İCRA MAHKEMESİ MARİFETİYLE TAHLİYESİ İSTEMİNDE TEBLİĞDEN İTİBAREN 30 GÜNLÜK ÖDEME SÜRESİ DOLMADAN TAHLİYE TALEP EDİLEMEZ.

Yargıtay 6. H.D., E: 2014/9221, K: 2014/9629, T: 11/09/2014

DAVA : İcra mahkemesince verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

K A R A R

Dava, itirazın kaldırılması ve kiralananın tahliyesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı tarafından, haciz ve tahliye istekli olarak başlatılan icra takibi nedeni ile düzenlenen otuz gün ödeme süreli, ödeme emri davalı borçluya 12/03/2014 tarihinde tebliğ edilmiş, dava otuz günlük ödeme süresi beklenmeden 11/04/2014 tarihinde açılmıştır.

İİK’nin 269/1 maddesi göndermesi ile uygulanması gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 315. maddesi uyarınca otuz günlük ödeme süresi dolmadan yapılan tahliye isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece yazılı gerekçe ile tahliye kararı verilmesi doğru değildir. Ayrıca davaya dayanak yazılı kira sözleşmesi de aylık kira paralarının her ayın 1 ile 5’i arası peşin olarak ödeneceği taraflarca kararlaştırıldığından, takip tarihi olan 04/03/2014 tarihinde Mart 2014 ay kirası henüz istenebilir halde bulunmadığından Mart 2014 ay kira parasının takibe konu edilmesi ve mahkemece itirazın bu ay kira bedeli üzerinden de kaldırılması da doğru değildir.

Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428 ve İİK.nın 366.maddesi uyarınca kararın BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 11.09.2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

FAİZ, FAİZ TÜRLERİ, TEMERRÜT HALİNDE UYGULANACAK FAİZ ORANLARI VE ADİ/TİCARİ İŞ AYRIMI

Faiz, asıl alacağa bağlı bir feri alacak olup asıl alacağın kaderine bağlıdır. Yani asıl alacağın doğumu ile doğup asıl alacağın sona ermesiyle sona erecek olan bir alacaktır faiz alacağı (İbra sözleşmesinde tarafların sözleşmenin bitiminden sonra da faiz işlemesine devam etmesini kararlaştırmaları hali istisnadır.). Faizin feri alacak olmasının sonuçlarından biri de faizin, anapara faizinin (TBK-147/1) maddesinde belirtildiği üzere 5 yıllık zamanaşımına tabi olmasının dışında, asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına bağlı olmasıdır. 

Faiz dayandığı kaynak bakımından akdi faiz ve kanuni faiz olarak ikiye ayrılmaktadır. 

1- Akdi Faiz:

Sözleşme hükümleri ile belirlenen faize akdi faiz denilmektedir. Kanuna aykırı olmamak koşulu ile sözleşmede serbestçe kararlaştırılabilir. Dolayısıyla taraflar, aralarında yaptıkları sözleşmenin içeriğinde, faiz alacağının olup olmayacağını, faizin türünü, oranını ve ödeme şartlarını sözleşme serbestisi ilkesinin sınırları çerçevesinde serbestçe tayin edebilir. 

2- Kanuni Faiz:

Faiz alacağı esasen taraflar arasında yapılan sözleşme ile kararlaştırılmakla birlikte, taraflarca sözleşmede faiz alacağı kararlaştırılmamış olmakla veya faiz alacağı kararlaştırılmakla birlikte oranını belirtilmemiş olması veya taraflar arasında haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşmede olduğu gibi herhangi bir sözleşmenin bulunmaması halinde alacağa yönelik faiz yürütülmesi ve faiz oranının belirlenmesinin kanuna dayanması durumunda kanunî faiz söz konusu olur.

Faiz niteliği bakımından ikiye ayrılmaktadır.

1- Anapara (Kapital) faizi:

Anapara faizi, alacaklının kazanç sağlamak amacıyla borçluya verdiği paraya, vade tarihine kadar belirli bir oranda, kanunî veya iradi kaynaklı işletilen faizdir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere anapara faizi kanundan veya sözleşmeden doğabilir. 

Anapara faizi, taraflar veya kanun tarafından öngörülen vadeye kadar işler. Borçlu, anapara faizini vadesinde ödemeyip temerrüde düşerse, temerrüt anından itibaren artık kapital faizi değil, temerrüt faizi söz konusu olacaktır. 

2- Temerrüt faizi:

Öncelikle temerrüt kavramının açıklaması gerekmektedir. 

(TBK- 117) : Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bugünün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.

Yukarıda açıklanan kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere temerrüt kavramının varlığının kabulü için öncelikle borcun muaccel hale gelmiş olup bu şartın sağlanmasından sonra, açık veya zımni/yazılı veya sözlü şekilde, borçluya ihtar çekilmesi gerekmektedir. Aksi taktirde borçlu temerrüde düşmemiş olacaktır ki bu durum da temerrüt faizinin alacağa işlenmesine engel olacaktır.

Görüldüğü üzere temerrüde düşülmesi için ifada gecikme yetersiz olup herhangi bir geçerlilik şartı olmayan ihtar koşuluna bağlı olarak gerçekleşmektedir. Fakat yine aynı maddenin 2. fıkrasında da görüleceği üzere ihtar çekilmesini gerektirmeyecek bazı haller vardır ki bu haller madde metninde belirtilmiştir. Aynı şekilde söz konusu maddenin emredici hüküm niteliğinde olmaması nedeniyle sözleşmede borçlunun temerrüde düşmesinde ihtar şartı aranmayacağına dair madde konulabilecektir. Yine borcun ifasının gecikmesinde borçlunun hiçbir kusurunun bulunmaması halinde de, temerrüt şartlarının gerçekleşmiş olması koşulu ile borçlu temerrüde düşecektir. (Oğuzman veÖz, 2013, sy.481; Kılıçoğlu, 2013, sy.690; Yavuz, 2015, sy.748; Eren, 2017, sy.1122; Barlas, 1991, sy.17)

Temerrüt faizi, para borcunun ödenmesinde temerrüde düşen borçlu tarafından zarar ve kusur koşulu aranmaksızın ödenmesi gereken ve temerrüt tarihinden itibaren işleyen faizdir. (Kılıçoğlu, 2013, sy.688; İnan, 1971, sy.609; Oğuzman ve Öz, 2013, sy.478; Yavuz, 2015, sy.750; Barlas, 1991, sy.60).

Haksız fiilden kaynaklanan para borçlarında borçlunun ödemek zorunda olduğu faiz alacağı, bazı yazarlar ile kimi kararlarında Yargıtay tarafından temerrüt faizinden farklı bir faiz türü olarak nitelendirilmekte ve “tazminat faizi” şeklinde adlandırılmaktadır.

Doktrinde temerrüt faizinin, alacağını zamanında alamayan alacaklının uğradığı zarara karşılık gelen götürü bir tazminat niteliğinde olduğu görüşü hâkimdir. Nitekim aşağıda paylaşılan Yargıtay kararları bunu destekler niteliktedir. 

“…Mevcut para borcunun geç ödenmesi, bu faizin ödenmesi için yeterli olup, bu hali ile gecikme faizi geç ödemeden kaynaklanan götürü bir tazminat olarak nitelendirilebilir…”

(Yargıtay H.G.K.19.06.1996 T., 1996/144 E., 1996/503 K.)

Gecikme tazminatı başlığı altında (TBK-118)’de “Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.” maddesinin de paylaşılması gerekir ki işbu metinde de belirtilmiş olduğu üzere, gecikme tazminatı; asıl alacağın geç ödenmesinden kaynaklı işleyen temerrüt faizinin de geç ödenmesi nedeniyle meydana gelen götürü tazminat niteliğinde olup bu tazminat birleşik faiz yasağı kapsamında olmayacaktır. Nitekim aşağıdaki Yargıtay kararı ile de desteklenmektedir.

“… fazla ödenen temerrüt faizinin iadesi için dava açılması veya icra takibi yapılması durumunda ise fazla ödenen paranın iadesi sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanacağından bu hâllerde faiz talep edilebileceği…”

(Yargıtay 18. H.D., 11.02.2013 T. ve2013/1015 E., 2013/1606 K)

Kanunda temerrüt faizinin tâbi olacağı zamanaşımı süresi öngörülmemiştir. Bu durumda (TBK-146) uyarınca temerrüt faizi kural olarak, on yıllık zamanaşımı süresine tâbi olacaktır.  Bu durumun dışında faiz asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olduğu gerekçesiyle asıl alacağın 10 yıldan daha az sürelik zamanaşımına tabi olması halinde daha kısa olan süre uygulanacaktır.

3095 sayılı Kanun, ticari işlerde ödenecek temerrüt faizinin miktarı hakkında taraflar arasında bir anlaşmanın yapılmamış olduğu hallerde bu faizin, T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı üzerinden istenebilmesi imkanını getirmiştir. Şöyle ki;

Para borcunu içeren ticari işlerde taraflar, borçlunun temerrüde düşmesi halinde istenecek temerrüt faizi oranını da serbestçe kararlaştırabilirler. Taraflar uygulanacak temerrüt faizi oranını ayrıca belirlememişlerse, temerrüt faizi, kapital faizi oranı olan yıllık yüzde dokuz üzerinden hesaplanır.

Ticari işlerde temerrüt faizinin hesaplanması konusunda bir özellik vardır.  3095 sayılı Kanun’un 2/2. Maddesine göre, T.C. Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, ortada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faizi oranından 5 puan veya daha çok ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur(3095 sayılı kanun 2/2). 3095 sayılı Kanun’un 2/2. Maddesinin yazılış biçiminden de anlaşılacağı üzere, temerrüt faizinin kısa vadeli, avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanması, alacaklının bu yönde açık bir talepte bulunmasını gerektirir. Alacaklının sadece kanuni faiz ya da ticari faiz işlemiş olması, temerrüt faizinin kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanabilmesi için yeterli değildir. Bu hallerde temerrüt faizi yıllık yüzde dokuz oranı üzerinden hesaplanır.

Alacaklı ile borçlu arasında yapılan sözleşmede temerrüt faizi konusunda bir düzenleme yapılmamasına karşılık kapital faizi, yüzde dokuz oranı ya da avans faizi oranından daha yüksek bir oran olarak belirlenmişse, temerrüt faizi, bu kapital faizi oranı üzerinden hesaplanır.

Adi işlerde temerrüt faizinin sözleşme ile kararlaştırılacağı hallerde oran (BK-120/1)’e göre belirlenen oranın %100 fazlasını aşamaz. Bu hüküm emredici niteliktedir. Ancak ticari işlere ilişkin olarak faiz konusunda özel bir düzenlemeye yer veren (TTK-8/1) karşısında, (BK-12-/2)’nin tacirler arasındaki ticari ilişkiler nedeniyle uygulanması söz konusu olamaz.  

Faiz Oranları

1-Anapara Faizi: 

Anapara faizinin oranı ile ilgili (TBK-88) ve 3095 sayılı kanun dikkate alınacaktır.

TBK-88: “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.

Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz.”

Eğer sözleşmede herhangi bir hüküm belirtilmemişse 3095 sayılı kanunun 1. maddesi olarak yer alan hüküm dikkate alınacaktır. 3095 sayılı kanunun 1. maddesinde “Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde on iki oranı üzerinden yapılır.

Cumhurbaşkanı, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir” şeklinde belirtilmiş olsa da 2. fıkrasında Cumhurbaşkanı’na tanınan yetkiye binaen bu oran 19/12/2005 tarihli ve 2005/9831 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla, senelik yüzde on iki olan faiz miktarı, 01 Ocak 2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere senelik %9’a düşürülmüştür. Anapara faizi ödenmesi gereken hallerde, faiz miktarı taraflarca sözleşmede kararlaştırılmamışsa, bu oran yıllık %9 olarak uygulanacaktır. Aynı şekilde tarafların belirlemesi ile % 50 fazlasını aşamayacağı kuralı gereği yıllık faiz oranı %13,5’i aşamayacaktır. 

2- Temerrüt Faizi oranı:

Adi işlerde temerrüt faizi oranı, (TBK-120) ile 3095 sayılı Kanunun 2 hükmü çerçevesinde belirlenir. 

(TBK-120): ”Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.

Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. 

Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.”

3095 sayılı Kanunu’nun 2. maddesinde ise “Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.

Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.

Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz.” şeklinde belirtilmiştir.”

Buna göre sözleşmeyle aksi kararlaştırılmadıkça adi işlerde temerrüt faizi oranı yıllık %9 olarak uygulanacaktır. Kanunî temerrüt faizi oranı yıllık %9 olarak belirlendiğine göre taraflar, akdedecekleri sözleşmede temerrüt faizi oranını (TBK-120/2)’de yer alan sınırlayıcı hüküm doğrultusunda yıllık %18’i aşmayacak şekilde serbestçe kararlaştırabilecektir. 

Taraflar, akdettikleri sözleşmede anapara faizi oranını kararlaştırmış ancak temerrüt faiz oranını tespit etmemiş olabilir. Bu ihtimâlde temerrüt faizi oranının ne olacağı (TBK-120/3) ve 3905 sayılı Kanun’un 2/3. Maddesine göre belirlenecektir. Böyle bir durumda (TBK-120/3) uyarınca, sözleşmede kararlaştırılan anapara faizi oranı 3095 sayılı Kanun’da tespit edilen temerrüt faizi oranını aşmaktaysa, temerrüt faizi de akdi anapara faizi miktarı üzerinden yürütülür.

Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

SAHTE EHLİYETLE YAPILAN ARAÇ SATIŞINDA, NOTERİN KUSURSUZ SORUMLULUĞUNUN VARLIĞININ KABULÜ NEDENİYLE, KUSURLU OLDUĞU KABUL EDİLMEKTEDİR.

Yargıtay 3. HD., 2017/959 E., 2018/11473 K., 14/11/2018 T.

ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki araç mülkiyetinin tescili olmazsa alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı; kendisine ait …plakalı aracını dava dışı oğlu …’ın çalıştırmış olduğu araç kiralama şirketi firmasına kiraladığını, …’ın da bu aracı … isimli bir şahsa kiraladığını, daha sonra aracın vergi borcu ile ilgili olarak vergi dairesine gittiğinde aracın el değiştirmiş olduğunu gördüğü, bunun üzerine … C.Başsavcılığına suç duyurusunda bulunduğunu, savcılığın yapmış olduğu araştırmalar sonucunda aracın 27.02.2012 tarihinde … 38. Noterinin 10692 yevmiye numaralı araç satış sözleşmesi ile davalılardan …’a sahte kimlik ile satıldığının tespit edildiğini, satışın, başka bir şahsın kendisine ait ehliyetin üzerine fotoğraf yapıştırmak suretiyle yapıldığını, Beyolu 38. Noteri davalı …’nun sahte ehliyet ile araç satışı yaptığı için kusurlu olduğunu ileri sürerek, aracın halihazır yolsuz ruhsat kaydının iptalini ve kendi üzerine geçirilmesini, olmazsa aracın değerinin davalılardan müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalı …; zarar görenin tam kusuru ve üçüncü şahıs konumundaki davacının oğlu Özgür Utaş ile aracı kiraladığı belirtilen … isimli dava dışı üçüncü şahsın suç teşkil eden eylemi ile açığa çıkan ağır kusurları karşısında illiyet bağının tamamen kesildiği için uyuşmazlığın esasına girilmesine gerek kalmadan ve husumet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı …; araç almak için internetteki ilanlara baktığı sırada dava konusu aracı gördüğünü ve internet üzerinden verilmiş olan söz konusu ilan üzerinden aracı aldığını, noter kanalı ile araç satış sözleşmesi imzalanarak 36.250,00 TL bedelle aracı aldığını, söz konusu aracın mahkememizce gerçek sahibine teslimine karar verildiği takdirde müvekkilinin aracı teslime hazır bulunacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davada, davacının ağır kusuru ile kimlik bilgilerinin, kimliği tespit edilemeyen üçüncü şahsın edinmesine kendisinin neden olduğu, üçüncü şahsın söz konusu kimlik bilgileri ile iğfal kabiliyeti olan sahte evrak düzenlenmesi sonucu, davacı ve üçüncü şahsın olayda illiyet bağının kesilmesine neden olduklarını, bu bağlamda davalı noterin sorumluluğunun olmadığı gerekçesi ile davanın davalı noter yönünden reddine, aracı satın alan davalı …’ın kimliği belirlenemeyen üçüncü kişi ile birlikte hareket ettiğini gösterir her hangi kesin delil olmadığı ve sahte kimlik belgesini anlamasının beklenemeyeceği gerekçesi ile davalı … yönünden de davanın reddine, son olarak Trafik sicili kayıtlarının Tutulması işleminin idari nitelik taşıdığı ve idarenin taraf olmadığı bir davada, adli yargı tarafından idareyi belli biçimde işleme yapmaya zorlayıcı karar verilemeyeceği gerekçesi ile de davacının trafik sicil kayıtlarının iptaline yönelik talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafça temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davada uyuşmazlık; Noterlik Kanunu’nun 162. maddesine dayalı noterin kusursuz sorumluluğundan kaynaklanmaktadır.

Noterlik Kanunu’nun 1.maddesi gereğince; noterliğin bir kamu hizmeti niteliğinde bulunduğu, hukukî güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendiren bir kurum olduğu belirtilmiştir. Görevi belge ve işlemlere resmîyet kazandırmak olan noterlerin yaptıkları işlemler dolayısıyla meydana gelecek zararlardan ötürü sorumlu tutulması bir zorunluluk olarak kendini göstermektedir. Noterlerin yaptıkları hizmet dolayısıyla sorumlulukları, hâlen yürürlükte bulunan 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 162. maddesinde hüküm altına alınmıştır. Buna göre:

”Stajyer, katip ve katip adayları tarafından yapılmış olsa bile noterler, bir işin yapılmamasından veya hatalı yahut eksik yapılmasından dolayı zarar görmüş olanlara karşı sorumludurlar.

Noter, birinci fıkra gereğince ödediği miktar için, işin yapılmaması, hatalı yahut eksik yapılmasına sebep olan stajyer veya noterlik personeline rücu edebilir.”

Noterlik Kanunu’nun 162. maddesinde kusurdan söz edilmemiştir. Bu sebeple noterlerin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. (Nart Serdar, Noterlerin Hukukî Sorumluluğu, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt.11 Özel s. 2009, s.425-452, Düzgün Aslan Ülgen, Noterlerin Meslekî Sorumluluk Sigortası s. 492, 494- Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C.XVII, Y. 2013, s. 1-2)

Buradaki sorumluluğun 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 66. (818 sayılı Borçlar Kanunu 55) maddesindeki sorumluluğun ağırlaştırılmış şekli olduğu sonucuna varılmaktadır.

Noterlik Kanunu’nun 162.maddesinde noterin kendi yaptığı işten ve çalışanının yaptığı işten dolayı sorumluluğu düzenlenmiş ve aynı hukukî rejime tabi kılınmıştır. Bu sorumluluk adam çalıştıranın sorumluluğuna benzemez. Zira adam çalıştıranın sorumluluğunda kurtuluş kanıtı getirme imkânı sağlanmış iken, bu sorumlulukta kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmamıştır. Bu yönü itibariyle ağırlaştırılmış özen yükümlülüğünün

ihlâlinden kaynaklanan sorumluluk olduğu sonucuna varılmaktadır. Noter özene ilişkin genel kurtuluş kanıtı getirebilir. Noterlik Kanunu’nun 162.maddesinde kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmamıştır. Noter gerekli özeni gösterdiğini iddia ederek sorumluluktan kurtulamayacaktır. Ancak gerekli özeni göstermiş olsa bile, zararın doğmasına engel olamayacağını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Bu husus nedensellik bağının kesilmesidir. Bunun ispatı da davalı notere aittir.

Uygulamada; noterler aleyhine, en çok otomobil ve taşınmaz alım satımlarında meydana gelen zararlar bakımından dava açılmaktadır. Bu davalarda; aracın haksız zilyetleri tarafından kullanılan sahte kimlik, vekâletname veya araç trafik tescil belgelerinin sahteliğinin noterlerce ve çalışanları tarafından belirlenip belirlenmediği hususları araştırma konusu olabilmektedir. Tüm bu durumlarda noterin veya çalışanının kimlik veya belge üzerinde yeterli incelemeyi yapıp yapmadığı, dolayısıyla özen yükümlülüğüne uygun davranıp davranmadığı araştırılmaktadır. Noterin ilgililerin hukukî menfaatlerini korumak için araştırma ve aydınlatma görevi vardır.

Noterlik Kanunu’nun 72. maddesine göre; noter, iş yaptıracak kimselerin kimlik, adres ve yeteneğini ve gerçek isteklerinin tamamını öğrenmekle yükümlüdür. Bu cümleden hareketle noterin veya çalışanının her zaman belgenin sahte olup olmadığını anlamasını ve tetkik etmesini yani grafolojik bir inceleme yapması beklenemez. Ancak; belgenin veya kimliğin ilk bakışta sahte olup olmadığı veya kimlikte şekli anlamda var olması gereken bir bilginin olmaması yahut olmaması gereken bir ibarenin bulunması noter veya çalışan tarafından dikkat edilmesi gereken hususlardandır. Bu gibi hâllerde noterin veya çalışanının gerekli özeni göstermesi beklenir. Aksine davranış özen yükümlülüğünün ihlâlidir.

Dairemiz bazı kararlarında; nüfus cüzdanındaki seri ve T.C kimlik numarasının bulunmaması, numaranın on bir haneli olmaması, eksik veya fazla olması, doğum yerinin ilçe veya merkez ilçe olarak yazılmaması, soğuk damganın veya motorlu araç tescil belgesinde mühür bulunmaması, tescil belgesindeki bilgilerin kullanılan kimlik ile veya motor sicil numarası veya şasi numarasının birbirine uymaması gibi hâllerini “somut sorumluluk nedenleri” olarak kabul edilmiş, noterlerin ve çalışanlarının yapmış oldukları işlemlerde, sorumluluk sebeplerini, her somut olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirmiştir.

Somut olayda; davacının, dava dışı …’ın çalıştırdığı araç kiralama şirketine aracını kiraya verilmek üzere bıraktığı, daha sonra … tarafından aracın, kendini … olarak tanıtan dava dışı şahsa kiralandığı, …’nın isteği üzerine davacı tarafından sürücü belgesinin fotokopisinin kendisine fakslandığı, bu şahsın da davacının kimlik bilgilerini kullanarak ve kendi fotoğrafını yapıştırarak hazırladığı sahte sürücü belgesi ile davaya konu aracı davalılardan Beyolu 38. Noteri davalı … vasıtası ile diğer davalı …’a sattığı anlaşılmaktadır. Buna göre; dava dışı 3. şahsın davacıya ait kimlik bilgileri olan, fakat kendisine ait fotoğrafın olduğu sürücü belgesini kullanarak diğer davalı noterde araç satış işlemi yaptırdığı sabit olup, davalı noterin kendisine ibraz edilen sürücü belgesini yeterince kontrol etmeden, ibraz edilen sürücü belgesine göre satış sözleşmesi düzenleyerek gerekli dikkat ve özeni göstermediği kabul edilmelidir. Davacının bu nedenle zarara uğradığı sabit olduğuna göre, nedensellik bağının kesildiğinin ispatı davalı notere düşmekte olup, noter tarafından bunun aksi ispat edilememiştir.

Her ne kadar; davacının kendisine ait sürücü belgesinin fotokopisini dava dışı 3. şahsa fakslaması nedeni ile kusurlu olduğu kabul edilebilir ise de bu kusur, zarar ile davalı noterin fiili arasındaki illiyet bağını kesecek derecede olmadığı olsa olsa hükmedilecek tazminatın miktarında bir miktar indirim sağlayabileceği düşünülse de hükmün davalı noter tarafından temyiz edilmediği göz önünde bulundurularak, davacı yararına oluşan usuli müktesep hakka halel gelmemesi bakımından bu husus bozma kapsamı dışında bırakılmıştır.

O halde mahkemece; uğranılan zarardan davalı noterin sorumlu olduğu göz önünde bulundurularak zararın kapsamı belirlendikten sonra varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve yukarıdaki gerekçeyle davalı noter yönünden istemin tümden reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

S O N U Ç

Yukarıda 1. Bendde açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK’nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/11/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

ARACIN PİYASA DEĞERİNDEN DÜŞÜK FİYATA SATIN ALINMASI AYIBIN BİLİNDİĞİNE KARİNE TEŞKİL ETMEZ

Yargıtay 13. HD 2016/22567 E., 2019/4145 K., 28/03/2019 T.

Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı; davalıdan 11.03.2015 tarihinde bir araç satın aldığını, aracın sigorta ve kasko işlemlerini yaptırmak için başvurduğu sırada pert kayıtlı olduğunu öğrendiğini, davalının satış öncesinde bu konuda kendisine bilgi vermediğini, aracın pert kayıtlı olmasının gizli ayıp olarak değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürerek, gizli ayıplı aracın iadesine ve 14.900,00 TL satış bedeli ile araç için yapmış olduğu 327.07 TL masraf dahil olmak üzere toplam ….227,07 TL’nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine, karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ile davalı arasında 11.03.2015 tarihli Altındağ 1. Noterliği’nde yapılan satış sözleşmesi ile araç, davacının beyanından anlaşıldığı üzere 14.900,00 TL karşılığında davacıya satılmış ve aynı tarihte teslim edilmiştir. Davacı aracın pert kayıtlı olduğunun kendisinden gizlendiğini ileri sürerek aracın davalıya iadesi ile satış bedeli ve araç için yaptığı masrafların davalıdan tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, davacının aracı rayiç değerinin yaklaşık 6.000,00 TL altında satın aldığı, aradaki bu farkın aracın ağır hasara uğramasından kaynaklanan değer kaybından kaynaklandığı ve davacının araçtaki ağır hasar durumunu bildiği veya bilebilecek durumda olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Dava konusu araç için 10.06.2000 tarihinde ağır hasara uğraması nedeniyle pert işlemi yapılmıştır. Davacı, davalıdan satın aldığı aracın daha önceden kaza yapmış pert araçlardan olduğunu, diğer bir anlatımla ayıplı olduğunu sigorta şirketine başvurduğunda öğrenmiştir. Borçlar Kanununun 223. maddesi hükmüne göre, alıcı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirim yapmayı ihmal ederse satılanı kabul etmiş sayılır. Adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp sonradan çıkarsa bunu da derhal satıcıya haber vermelidir. Aksi takdirde satılanı bu ayıplı hali ile kabul etmiş sayılır. Davacı öğrendiği gizli ayıbı 12.03.2015 tarihli noterden düzenlenen ihtarname ile davalıya bildirmiştir. Davacı gizli ayıp nedeniyle derhal satıcılara ihbarda bulunmakla satılanı, yukarıda açıklanan kanun hükmü gereğince ayıplı haliyle kabul etmemiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda aracın piyasa değerinden düşük satın alınması nedeniyle davacının ayıbı bildiğine kanaat getirilmiş ise de aracın piyasa değerinden düşük satın alınması davacının ayıbı bildiğine karine teşkil etmez. Dava konusu araçta bulanan ayıbın davacıdan gizlenmediğinin ispat yükü davalı taraftadır. Hal böyle olunca; mahkemece, açıklanan hususlar göz önünde tutularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 28/03/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.

GİZLİ AYIBIN VARLIĞININ FARKINA VARILDIĞI ANDA, HER SOMUT OLAYA GÖRE AYRI AYRI DEĞERLENDİRİLMEK ÜZERE, AYIBIN DERHAL KARŞI TARAFA BİLDİRİLMEMESİ AYIPLI MALIN ALICI TARAFINDAN KABULÜ ANLAMINA GELİR.

13. Hukuk Dairesi         2020/800 E.  ,  2020/4175 K.

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar; Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, … A.Ş. Ümraniye Sanayi Şubesi, … ve … İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalılar ile ‘’… Konakları’’ projesi B9 Blok 3 numaralı daireye ilişkin olarak gayrimenkul satış vaadi ve borçlanma sözleşmesi düzenlediklerini, taşınmazı …’nden kredi kullanmak sureti ile 295.685,14 TL’ye satın aldığını, dairenin teslim tarihinin 31.12.2007 olarak belirlendiğini ve yüklenicinin bu tarihi 6 ay daha uzatabileceğinin kararlaştırıldığını, teslim tarihinin üzerine 6 aylık ek sürenin geçmesine rağmen taşınmazın daha da geç bir tarih olan 02.08.2008 tarihinde teslim edildiğini, 1 ay 2 günlük bir gecikme olduğunu, 6 aylık uzatmaya ilişkin hükmün haksız şart niteliğinde olduğunu ve gecikmeden kaynaklı cezai şartın 31.12.2007 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiğini, taşınmaz geç teslim edildiği gibi taşınmazda ve ortak alanlarda eksikler ve kusurlar mevcut olup, ayıpların davalılarca gizlendiğini beyan ederek; taşınmazın geç teslimi nedeni ile sözleşme çerçevesinde hesaplanacak cezai şart tazminatının teslim tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte şimdilik 1.000,00 TL’nin ödenmesine, ayıpların davalılar tarafından giderilmesine, ortak alanların kullanılamamasından kaynaklanan zararın teslim tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte şimdilik 9.000,00 TL’nin ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davacıya tam ve eksiksiz olarak dairesinin teslim edildiğini, ayıp ve eksik bulunmadığını, kaldı ki, ayıp ihbar mükellefiyetinin de süresinde yerine getirilmediğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, bozmaya uyularak; davacının geç teslime ilişkin cezai şart davasının kısmen kabulü ile, 591,22 TL gecikme tazminatının 19/05/2007 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılar … İnş. ve Yapı Malz. San. Tic. Ltd. Şti., davalı …, davalı …. Emlak Gıda paz. Ltd. Şti, TOKİ ve … Ümraniye Sanayi Sitesi Şubesi’nden (…’ın sorumluluğu %73 oranında müteselsilen olmak üzere) müteselsilen alınarak davacıya iadesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının ayıplı ifadan dolayı meydana gelen değer kaybı davasının kabulü ile, 9.000,00 TL’nin 19/05/2007 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılar … İnş. Ve Yapı Malz. San. Tic. Ltd. Şti., davalı …, davalı …. Emlak Gıda paz. Ltd. Şti, TOKİ ve … Ümraniye Sanayi Sitesi Şubesi’nden(…’ın sorumluluğu %73 oranında müteselsilen olmak üzere) müteselsilen alınarak davacıya iadesine, davalı … İnş. İnş. Yapı Tic. Ltd. Şti. hakkında açılan davanın açılmamış sayılmasına, karar verilmiş; hüküm, davalılar Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, … A.Ş. Ümraniye Sanayi Şubesi, … ve … İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı konutta oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir.

Davalılar, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.

Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. maddeye göre, (818 sayılı BK’nun 198.maddesi), alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının 19.5.2007 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 02.08.2008 tarihinde teslim edildiği ve 28.10.2009 tarihinde de eldeki bu davanın açıldığı dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda ve mahkemece “gizli ayıp”lı olarak belirtilen imalatlar ile ilgili olarak; “gizli ayıp” olarak nitelendirilen (taşınmazın ortak alanlarının farklı noktalarında görülen su sızıntıları, tavan ve duvarlarda rutubet ve kabarmalar, bina yürüyüş yolları ve yeşil alanlarda görülen çökmeler ve diğer gizli ayıplı olduğu belirtilen hususlar..) ayıplar yönünden kullanım ve mevsimlerdeki …, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi de göz önünde bulundurularak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. Yine TBK’nun 223 (BK’nun 198. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Hal böyle olunca mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatlara ilişkin ayıpların tek tek neler olduğunun belirlenerek, ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki …, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi ve tarafların delilleri dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor tanzimi sağlanarak ve yine bilirkişi tarafından ”açık ayıp”olarak nitelendirilecek hususlarda da teslimden sonra 30 gün içerisinde davacı tarafça ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı araştırılarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davalıların, (kararı temyiz eden davalılar Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, … A.Ş. Ümraniye Sanayi Şubesi, … ve … İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.) sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

3-Davacı tarafça, cezai şart tazminatının ve ayıplar sebebiyle ortak alanların kullanılamamasından doğan zararların ”teslim” tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte iadesine karar verilmesi talep edilmesine rağmen mahkemece davacının talebi aşılarak sözleşme tarihi olan 19/05/2007 tarihinden itibaren faize hükmedilerek talepten fazlasına karar verilmiş olması eleştiri sebebi olup, karar diğer yönlerden bozulduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalılar Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, … A.Ş. Ümraniye Sanayi Şubesi, … ve … İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. yararına BOZULMASINA, 2.bentte açıklanan nedenlerle davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan 164,00 TL harcın davalı-Toki’ye, 119,57 TL harcın davalı-…’a, 163,80 TL harcın davalı-… İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti’ne, 134,60 TL harcın davalı-…’e iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 03/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

CEZA MAHKEMESİNCE VERİLEN BERAAT KARARI, KUSUR VE DERECESİ, ZARAR TUTARI, İLLİYET GİBİ ESASLAR HUKUK HAKİMİNİ BAĞLAMIYOR OLSA DA CEZA HAKİMİNİN TESPİT ETTİĞİ MADDİ OLAYLARLA VE FİİLİN HUKUKA AYKIRILIĞI HUSUSUYLA, BU HUSUSUN HUKUK MAHKEMESİ AÇISINDAN KESİN DELİL NİTELİĞİ TAŞIYACAK OLMASINDAN KAYNAKLI OLARAK, HUKUK HAKİMİ TAMAMEN BAĞLI OLACAKTIR.

Yargıtay HGK, E. 2013/4-1008, K. 2014/490, T. 9.4.2014

DAVA : Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 29.6.2010 gün ve 2009/494 E.-2010/156 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 29.3.2012 gün ve 2011/3371 E.-2012/5283 K. sayılı ilamı ile;

(… Dava, haksız fiil sebebiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece dava reddedilmiş; karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir. Davacılar, davalının haksız yere davacılardan küçük Y. K. A.’ı cinsel istismar suçunu işlemekle itham ettiğinden manevi tazminat istemişlerdir.

Davalı, oğlunun anlatımı üzerine bu kanaate vardığını, davacı küçük hakkında ceza davasında verilen psikolog raporunun iddiasını desteklediğini, suçun mağduru kendi çocuğu olduğundan hiç kimsenin kendi namusuna yönelik böyle bir suçlamada bulunmayacağından davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkeme, hiç kimse evladının cinsel tacize maruz kaldığı iddiasında haksız yere bulunmayacağı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

Dosyadaki belgelerden, davalının davaya konu ithamda bulunması sebebiyle hakaret suçundan Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2007/1122 esas sayılı ceza davasında yargılandığı ve davanın derdest olduğu anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi gereğince ceza mahkemesince verilecek mahkumiyet kararının hukuk hakimini bağlayacağı gözetildiğinde, ceza davasının sonucunun beklenmesi ve varılacak sonuca göre karar vermek gerekeceğinden, eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararın bozulması gerekmiştir…),

Gerekçesiyle bozularak, dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

H.G.K.’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; haksız fiil sebebiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Davacılar, 3.6.2007 tarihinde davalının müvekkillerinden A. A.’ın oğlu davacı Y. K. A.’ın küçük oğluna tecavüz ettiği iddiasıyla davacı Y. K. A.’a tokat attığını, hakaret ettiğini, davacı küçük hakkında ceza davası açıldığını ve bu davadan beraat ettiğini belirterek, davacılar küçük çocuk Y. K. A. için 20.000,00 TL., A. A. için 10.000,00 TL. ve A. A. 10.000,00 TL.’den toplam 40.000,00 TL. manevi tazminatın, haksız fiil tarihi olan 3.6.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, oğlunun anlatımı üzerine bu kanaate vardığını, davacı küçük hakkında ceza davasında verilen psikolog raporunun iddiasını desteklediğini, suçun mağduru kendi çocuğu olduğundan hiç kimsenin kendi namusuna yönelik böyle bir suçlamada bulunmayacağından davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; “Ankara 3. Çocuk Mahkemesi’nin 16.9.2009 tarih ve 2008/609 esas, 2009/615 karar sayılı kararında, çocuğun nitelikli cinsel istismar suçundan yargılanan Y. K. A.’ın mağdurun ifade vermeye gelmemesi, tıbbi rapor almaması sebebiyle beraatına karar vermiştir.

Davalı, oğlunun psikolojik çöküntü yaşamaması ve daha fazla zarar görmemesi için küçük A. K. Z.’ü çocuk mahkemesine getirmemiş ve tıbbi rapor alınmasını istememiştir.

Hiç kimse evladının tecavüze uğradığı veya tacize maruz kaldığı iftirasını atmaz. Davalı, oğlunun bir an önce travmayı atlatması için çabalarken, manevi tazminat ithamıyla bu konunun defalarca hatırlatılması hak aramak değil, hakkın kötüye kullanılmasıdır. Dava dilekçesinin üslubu da davalıyı incitecek tarzdadır. Borçlar Kanununun 49. maddesinde düzenlenen manevi tazminat şartları bulunmadığından davanın reddi gerekmiştir…” gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar davacılar vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire’ce yukarda yazılı sebeplerle bozulmuş; yerel mahkemece önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle önceki kararda direnilmiştir. Hükmü, davacılar vekili temyize getirmektedir.

Direnme yoluyla H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık; Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2007/1122 Esas sayılı dava dosyasının eldeki dava için bekletici mesele yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, ceza mahkemesi kararlarının hukuk davasına etkisi, eş söyleyişle; ceza mahkemesinin hangi kararlarının hukuk mahkemelerini bağlayacağı konusu üzerinde durulmasında yarar vardır:

Ceza mahkemesi kararlarının hukuk mahkemesine (davasına) etkisi, hukukumuzda mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 53. maddesinde düzenlenmiş olup; hukuk hakimi, ceza mahkemesinin kesinleşmiş kararları karşısında ilke olarak bağımsız kılınmıştır.

Bu ilke, ceza kurallarının kamu yararı yönünden bir yasağın yaptırımını; aynı uyuşmazlığı kapsamına alan hukuk kurallarının ise, kişi ilişkilerinin Medeni Hukuk alanında düzenlenmesi ve özellikle tazmin koşullarını; öngörmesi esasına dayanmaktadır.

818 Sayılı B.K.nun “Ceza Hukukuyla Medeni Hukuk Arasında Münasebet” başlıklı 53. maddesinde: “Hakim, kusur olup olmadığına yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamiyle bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinde verilen beraat kararıyla da mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk hakimini takyit etmez.” hükmü yer almaktadır (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 74. maddesi hükmü de paralel bir düzenlemeyi içermektedir.).

Bu açık hüküm karşısında, ceza mahkemesince verilen, beraat kararı, kusur ve derecesi, zarar tutarı, temyiz gücü ve yükletilme yeterliği, illiyet gibi esasların hukuk hakimini bağlamayacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır. Ancak, hemen belirtilmelidir ki, gerek öğretide ve gerekse Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında, ceza hakiminin tespit ettiği maddi olaylarla ve özellikle “fiilin hukuka aykırılığı” konusuyla hukuk hakiminin tamamen bağlı olacağı kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, maddi olayları ve yasak eylemlerin varlığını saptayan ceza mahkemesi kararı, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşır (Yargıtay H.G.K.’nun 10.1.975 gün ve 1971/406 E., 1975/1 K.; H.G.K.’nun 23.1.1985 gün ve 1983/10-372 E., 1985/21 K.; H.G.K.’nun 27.4.2011 gün ve 2011/17-50 E., 2011/231 K. sayılı ilamları).

Vurgulamakta yarar vardır ki, hukuk usulü bir şekil hukukudur. Davanın açılması, itirazların ileri sürülmesi, tanıkların ve diğer delillerin bildirilmesi belirli süre koşullarına bağlı kılındığı gibi, 2. tanık listesi verilememesi, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı gibi, yargılamanın süratle sonuçlandırılması gayesiyle belirli kısıtlamalar getirilmiştir. Bunun sonucunda, hukuk hakimi şekli gerçeği arayacak, maddi gerçek öncelikli hedef olmayacaktır. Ancak ceza hakimi bunun tersine öncelikli hedef olarak maddi gerçeğe ulaşmaya çalışacaktır. O halde ceza mahkemesinin maddi nedensellik bağını (illiyet ilişkisi) tespit eden kesinleşmiş hükmünün hukuk hakimini bağlamasına, 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi bir engel oluşturmaz (H.G.K.’nun 16.9.1981 gün 1979/1-131 E., 1981/587 K. sayılı ilamı; M. Çenberci, Hukuk Davalarında Kesin Hüküm, 1965, s.22 vd.; H.G.K.’nun 27.4.2011 gün ve 2011/17-50 E., 2011/231 K. sayılı ilamı).

Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına ve öğretideki genel kabule göre, maddi olgunun tespitine dair ceza mahkemesi kararı hukuk hakimini bağlar. Ceza mahkemesinde bir maddi olayın varlığı ya da yokluğu konusundaki kesinleşmiş kabule rağmen, aynı konunun hukuk mahkemesinde yeniden tartışılması olanaklı değildir (H.G.K.’nun 11.10.1989 gün ve 1989/11-373 E., 472 K.; H.G.K.’nun 27.4.2011 gün ve 2011/17-50 E., 2011/231 K. sayılı ilamları).

Tüm bu açıklamalar ışığında somut durum değerlendirildiğinde;

Davacılardan A. A.’ın şikayeti üzerine, davalının hakaret suçundan dolayı Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2007/1122 E. sayılı ceza davasında yargılandığı ve davanın derdest olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere 818 Sayılı B.K.’nun 53. maddesi gereğince ceza mahkemesince verilecek mahkumiyet kararının hukuk hakimini bağlayacağından, mahkemece, ceza davasının sonucunun beklenmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

O halde, yerel mahkemece, aynı yönlere işaret eden Özel Daire bozma kararına uyularak; ceza davasının sonucunun beklenmesi, ceza davalarında tespit edilen maddi olgular çerçevesinde varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçelerle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ilamında ve yukarda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 Sayılı Kanunun 30. maddesiyle 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, aynı Kanun’un 440/I. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.