YURT DIŞI BAĞLANTILI ALIŞVERİŞ SİTELERİNDEN ÜRÜN ALINIP YURT İÇİNDE BAŞKA BİR İNTERNET SİTESİ ÜZERİNDEN SATILMASI KAÇAKÇILIK SUÇUNU OLUŞTURUR

Yargıtay 7. CD, E: 2017/15035, K: 2019/12083

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Beraat

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Dosya kapsamına göre sanığın çoğunluğu dijital kamera olmak üzere 485 adet muhtelif elektronik eşyayı yurt dışındaki “e-bay” isimli sanal mağazadan sipariş ederek ithal ettiği, biri dışında her bir eşya bedelinin 150 Euro’luk posta gümrük muafiyet sınırını geçmediğinden gümrük vergilerinden muaf olduğu ve gümrük vergisini ödemediği anlaşılmakla;

Sanığın muafiyet kapsamında getirdiği eşyayı yurt içinde “www.gittigidiyor.com” isimli internet sitesi üzerinden satışa sunduğundan bahisle hakkında 5607 sayılı Kaununun 3/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında; 2009/15481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 45. maddesinin değişiklik öncesi hali “Bir kişiye posta ya da hızlı kargo taşımacılığı yoluyla gelen, gümrük kıymeti gönderim başına toplam 150 Avro’yu geçmeyen ticari miktar ve mahiyette olmayan eşyaya muafiyet tanınır.” şeklinde düzenlenmiş olup 20.08.2011 tarihinde anılan maddenin birinci fıkrasının ” Türkiye gümrük bölgesindeki bir gerçek kişiye posta ya da hızlı kargo taşımacığı yoluyla gelen, bedeli gönderim başına toplam 75 Avro’yu geçmeyen eşyaya muafiyet tanınır”. şeklinde değiştirilmiş, aynı maddeye 08.04.2011 tarihinde eklenen ikinci fıkra ile ” Muafiyetin aynı kişi tarafından kullanılmasının süreklilik arz ettiğinin tespiti halinde muafiyetin kullanımına sınırlama getirilebilir.” şeklinde düzenleme getirilmiş olup yine anılan Bakanlar Kurulu kararının 107. maddesinin (1) ” Bu kasım kapsamında muaf olarak serbest dolaşıma sokulan her türlü eşya, Gümrük İdaresinden izin alınmaksızın muafiyetten faydalanamayan kişi, kurum ve kuruluşlara belli bir para karşılığı veya karşılıksız olarak ödünç verilemez, teminat olarak gösterilemez, kiralanamaz, devredilemez, satılamaz veya muafiyetin amacı dışında kullanılamaz” (2) “Bu kısım kapsamında belirtilen eşyanın muafiyet amacına uygun kullanılmak ve Gümrük İdaresinden izin almak kaydıyla muafiyet hakkında sahip başka bir kişi, kurum ve kuruluşa ödünç verilmesinde, kiralanmasında, devredilmesinde veya satılmasında gümrük vergileri aranmaz” (3) ” Muafen serbest dolaşıma sokulan eşyayı muafiyet koşullarını kaybeden veya başka amaçlarla kullanmayı talep eden kişi, kurum ve kuruluşların gümrük idaresinde bildirimde bulunması zorunludur. ‘4) birinci fıkra hükmü,

a) 46, 48, 50, 53, 57 ve 80. maddede yer alan eşya için bir yıl,

b) 10. maddede yer alan eşya için üç yıl olarak uygulanır. 80. maddedeki eşya için kiralamaya veya devredilmeye ilişkin sınırlamalarda bu hakkın kötüye kullanılma riskinin bulunması hallerinde bu süre müşteşarlıkça üç yıla kadar uzatılabilir”. şeklinde düzenlenmiş olup; sanığın yaklaşık bir yıl içinde muafiyet hakkını kullanarak, ticari kasıtla ve süreklilik arz eder şeklinde yurtdışından satın aldığı eşyayı gittigidiyor.com sitesi üzerinden üçüncü kişilere satmak suretiyle posta muafiyeti kapsamında ithal ettiği eşyayı ithalat amacı dışında ticari amaçla üçüncü şahıslara satmak suretiyle 5607 sayılı Yasanın 3/1. maddesinde düzenlenen kaçakçılık suçunu işlediği anlaşılmakla, sanığın mahkumiyeti yerine suç işleme kastı olmadığından bahisle yazılı şekilde beaatine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK‘nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA11/02/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

NORMUN ADALET DUYGUSUNU İNCİTTİĞİ DURUMDA BİLE HAKİM KANUNU UYGULAMAKTAN KAÇINAMAZ

Yargıtay CGK, E: 2017/234, K: 2019/418, T: 14.05.2019

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 749-926

Kasten yaralama suçundan sanık …’nun beraatine ilişkin Ankara (Kapatılan) 13. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 11.06.2014 tarihli ve 282-664 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 10.09.2015 tarih ve 9867-25151 sayı ile;

“…Mağdurun soruşturma aşamasındaki beyanı, anlatımı ile uyumlu doktor raporu karşısında yetersiz gerekçe ile sanığın üzerine atılı suçla ilgili mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
6545 sayılı Kanun’un 84. maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 6. maddenin 1. fıkrası uyarınca sulh ceza mahkemelerinin kaldırılması nedeniyle bozmadan sonra yargılama yapan Ankara 38. Asliye Ceza Mahkemesi ise 08.12.2015 tarih ve 749-926 sayı ile;

“…Hukukun amacı konusundaki görüşleri, iki ana grupta özetlemek mümkündür.
1) Hukukun amacı objektif nitelikteki mutlak idedir.
2) Hukukun amacı değişik bireylerin sayısız farklı amaçlarına hizmettir.
Belirli bir yer ve zamanda uygulanmakta olan değil de uyuşmazlık ve sosyal gereksinimleri adalete en uygun şekilde karşılayacağı düşünülen hukuka ideal hukuk veya doğal hukuk adı verilmektedir.
Doğal hukukun düşüncesi hukuk felsefesi literatürünün ağırlıklı kısmında varlığını sürdürmekte ise de bu düzenin kesin biçimde formüle edilmesi çok güçtür. Hukukun bazı olgusal durumları hedeflediği veya bazı olgusal durumların yalnızca eğer bazı davranış kurallarını genel olarak itaat edilirse belireceği fikrini, özellikle yakın dönem bilim adamlarının ‘şeylerin tabiatı’ tarafından belirlenmiş hukuk kavramında açıklanmış buluruz. Bu, hukukun ‘ampirik’ veya tecrübi bir bilim oluşu temel varsayımı üzerindeki ısrardan kaynaklanmaktadır. Fakat özgül hâlini hiç kimsenin tahmin edemeyeceği ve hiç kimsenin kesin olarak tanımlanamayacağı özellikler tarafından belirlenen böylesi bir soyut düzeni bir gaye olarak tasavvur etmek çoğu kişinin uygun ve rasyonel eylem hedefi olarak düşündüğü şey ile uyumsuzdu. İnsanlar arası ilişkilerin soyut olduğu veya sürekli değiştiği böylesi bir kozmos düzeninin idamesi, insanların tasarımlı eyleminin amacı, hedefi veya sonucundan anladıkları şeye uymadı.

Amaç kavramından; hukukun değişik bireylerin sayısız amaçlarına hizmet ettiğini anlıyoruz. O, önceden öngörülemeyen çok sayıda farklı amaçlar için araçlar sağlar. Hukuk herhangi bir amacın aracı değildir. Sadece çok sayıdaki amacın başarıyla izlenmesinin bir şartıdır. O, muhtemelen lisanın ardından, en çok sayıdaki farklı amaca hizmet eden ikinci araçtır. Hukuk kesinlikle bilinen bir amaç için yapılmamıştır. Ona göre hareket eden insanları amaçlarının takibini daha başarılı kılması sayesinde gelişmiştir.
Bu durumda; yargıçtan muhafaza etmesi beklenen, faaliyet hâlindeki bireylerin kimi beklentilerinin, başkalarının müdahalesinden korunuyor olmasına dayanan bir düzenin varlığıdır.

Yargıcın genellikle insanların adil olarak düşündüğü şeye karşılık gelecek şekilde karar vermesi beklenir. Fakat o bazen Prima Facie (görünüşte) adil olanın meşru beklentileri hayal kırıklığına uğratması yüzünden, adil olmayabildiğine de karar vermek zorunda kalabilir.
Bu durumda o hükümlerini münhasıran ifade edilmiş kaziyelere değil, sosyal düzenin gereklerine dayanan ve toplum tarafından genel kabul görmüş adalet anlayışının sonucu olan bir tür ‘durumsal mantığa’ dayandırmak zorundadır.

Yargıcın başlama noktası hâlihazırda yerleşik kurallara dayalı beklentiler olacakken, çoğu defa aynı derecede iyi niyetle benimsenen ve kabul edilen, kurallar tarafından eşit derecede tavsif edilmiş, çatışma hâlindeki beklentilerden hangilerinin meşru telakki edileceklerine karar vermek mecburiyetinde olacaktır.

Ancak bu gibi durumlarda ona yol gösterecek hiçbir bilinen kural olmayacak olmasına rağmen yargıç yine de istediği tarzda karar vermekte serbest olmayacaktır. Karar, kabul edilmiş kurallardan mantıki olarak çıkarılmasa dahi yine de mevcut yerleşik kurallar heyeti ile bu kuralların hizmet ettiği düzenin aynısına hizmet etme anlamında tutarlı olmalıdır.
Eğer yargıç bir davacının bir kuralın o kural yaygın bir şekilde kabul edilmiş ve hatta ifade edildi ise, cihanşümul olarak tasdik edilmiş olsa da kendisinin beklentilerini şekillendirmekte yanlış olduğunu düşündüğünü görürse bu, yargıcın o kuralın bazı durumlarda diğer kurallara dayanan beklentilerle çatıştığını keşfetmesi sayesinde olacaktır.
‘Biz hepimiz bunun adil bir kural olduğunu düşünmüştük fakat şimdi gayriadil olduğu ortaya çıkmaktadır’ ifadesi için de bizim bir kuralın adilliği veya gayriadilliği mefhumumuzun sadece bir kanaat ya da hissediş meselesinden ibaret olmadığını fakat bağlı olduğumuz bir var olan düzeni icaplarına bağlı olduğunu açıkça ortaya çıktığı bir tecrübeyi tasvir eder anlamında bir ifadedir.

Böyle bir durumda davacıların güvendiği kurallarının birinin veya hatta her ikisinin tadil edilmesinin gerekecek olmasının sebebi onların belirli bir durumda uygulanmasının meşakkatli olması veya belirli bir durumda başka bir sonucun daha arzuya şayan olması değildir, fakat kuralların çatışmayı önlemeye yetersiz olduğunun ispatlanmasıdır. (Friedrich A. Hayek, Hukuk, Yasama ve Özgürlük, İş Bankası Kültür Yayınları s. 146 vd.)
Burada tadil edilmesi gereken kural hukuk sistemimizde şüphesiz emredici hukuk normları olmayacaktır. Çünkü altyapısı itibarıyla Kıta Avrupası hukuk sistemine dayalı kodifike edilmiş hukuk sistemimiz buna uygun değildir.

Türk Yargıcının yapması gereken buyurucu normun çerçevesinde kalmak kaydı ile uyuşmazlığı ‘adil’ olana en uygun şekilde çözmektir.
Maalesef hukuk sistemimizde biz yargıçlar; mahkemelerin üzerinde bulunan aşırı iş yoğunluğu, görülecek dosya sayısının fazlalığı ve zaman darlığı gibi nedenlerden dolayı mahkemeler ve Yüksek mahkemede, önüne gelen işi oluşturulmuş bir takım şablonların içerisine hapsedip karşımızda bulunanların insan olduğunu ve bizim verip akşama unuttuğumuz kararların karşımızdaki bireyler üzerinde derin sonuçları olabileceğini zaman zaman gözden kaçırabiliyoruz.

Oysa Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin dediği gibi ‘Hâkim, insana, tabiata, gerçeğe, olağana sırt çevirmeden ve katı kalıplar içerisine sıkışıp kalmadan uyuşmazlığa insan kokusu taşıyan bir çözüm getirmek zorunluluğundadır’ (Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 31.12.1976 tarihli ve 9370-13138 sayılı ilamı.)
Somut olayımıza gelirsek;
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 19.01.2014 tarihinde meydana gelen eşe karşı kasten yaralama olayı nedeni ile mahkememizde sanık hakkında bir dava açılmıştır.
Müşteki … 19.01.2014 tarihinde poliste vermiş olduğu ifadesinde sanık …’ndan şikâyetçi olmuş ise de 23.01.2014 tarihinde poliste vermiş olduğu ek ifadesinde sanık …’nun kendisi hakkında yapmış olduğu şikâyete istinaden kendisinin de şikâyette bulunduğunu eski beyanlarına ek olarak sanık … ile daha sonra aralarında bir yanlış anlaşılma olduğunu anlayarak anlaştıklarını ve şikâyetçi olmadığını beyan etmiştir.
Müşteki Mahkememizde 11.06.2014 tarihinde verdiği ifadesinde ‘Olay tarihinde eşim ile aramızda boşanma davası vardı. İkimiz de birbirimize karşı öfkeli ve tavırlı idik. Olayın olduğu gün eşim ile boşanma konusunu konuşurken yüzümü tuttu ve ‘Ne yapıyorsun, yuvamız yıkılıyor’ dedi ve bu sırada kuvvetlice sıktığı için yüzümde tırnak izleri oluştu. Her ne kadar eski ifademde bana saldırdığını söylemiş isem de eşim bana saldırmamıştır. Bir araya geldik boşanma süreci sona ermiştir. Eşim ile mutluyum şikâyetçi değilim’ şeklinde beyanda bulunmuştur.
Müşteki … ve sanık … on üç yıldır evlidirler ve iki tane de çocukları bulunmaktadır.

Olay tarihinde aralarında boşanma davası bulunmaktadır. Hayatın olağan akışı içerisinde boşanma aşamasında bulunan eşlerin arasında birtakım tartışmaların ve gerginliklerin olması kaçınılmazdır. Bu durumda muhatap olan çiftlerin normal zamanlardaki gibi olaylar karşısında soğukkanlı davranmaları ve hareket etmeleri her zaman mümkün olmayabilir. Bu zaviyeden yaklaşarak somut olayımızı ele alacak olursak müşteki eşi olan sanığın kendisinden şikâyetçi olması hasebiyle eşinden şikâyetçi olduğunu ve konuşma esnasında eşinin yüzünü kuvvetlice sıktığı için tırnak izlerinin oluştuğunu ve eşinin kendisine saldırmadığını beyan etmiştir.
Sanık ve müşteki arasında daha önceye dayanan bir husumet veya sürekli kavga ettiklerine dair herhangi bir delil bulunmamaktadır.
Mahkememizce Kaderoğlu ailesinin temelinde bulunan evlilik ‘kurtarılamaz evlilik’ ya da ‘müdahale edilmesi gereken evlilik’ statüsünde değildir.

Ailenin toplumun temeli olduğu gerçeği ve Mahkememizce sıkça da gözlendiği gibi bölünmüş ailelerden geriye kalan çocukların üzerinde meydana gelen psikolojik travma, suça yatkınlıkları ve giderek topluma monte olamamış birey hâline gelme potansiyelleri de dikkate alınarak mahkememiz kurtarılamaz ya da müdahale edilmesi gereken evlilik niteliği kazanmamış ailelerin bütünlüğünün sağlanması için sanığın lehine olan bütün hukuksal düzenlemelerin göze alınması gerektiği düşüncesindedir.
Keza hâkim önüne gelen olay ile ilgili bazen yerleşik uygulamaların aksine adil olanı saptayıp karar vermekle yükümlüdür.
Onarıcı adalet ilkesi gereği yargılama sadece geçmişe yönelik olarak değil geleceğe de yönelik olmalıdır.

Somut olayımızda da müşteki …’nun Mahkememizde ifade ettiği ‘Ben eşim ile barıştım, sanık eşim yuvamız yıkılıyor, kendine gel diyerek yüzümü sıkmıştı, ben de yüzümü aniden geriye çekince çizikler oluştu, sanıkta yaralama kastı yoktu, bir anlık kızgınlıkla şikâyetçi oldum. Barıştık, iki tane de çocuğumuz vardır, birbirimizi seviyoruz, tekrar huzurumuzun kaçmasını ve yuvamızın bozulmasını istemiyoruz.’ söylemindeki kasıt olmadığı ibaresi sanık lehine yorumlanmış ve sanığın müştekiyi taksirle yaraladığı hususundaki kabulün gerek olayın içeriğine gerek ailenin geleceğine ve gerekse adil olana yakın olduğu düşünülmüştür.
Mahkememiz hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile sonuçlanmış bir karar verse dahi bunun yani sanığın üzerinde mahkeme kararına bağlanmış ve olumsuz neticelenmiş bir uyuşmazlığın oluşturacağı potansiyel baskı ve tekrar ailenin yapısının bozulması yönünde oluşturabileceği tehdide yönelik öngörü birlikte değerlendirildiğinde,
Yargıtay bozma ilamına direnilerek önceki kararın tekrarı yönünde karar vermek gerektiği düşünülmüştür,” şeklindeki gerekçeyle bozma kararına direnerek sanığın önceki hüküm gibi beraatine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.03.2016 tarihli ve 87128 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 436-726 sayı ile; 6763 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 23.02.2017 tarih ve 536-1811 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kasten yaralama suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;
Sanık …’nun tehdit edildiğini iddia ederek mağdurdan şikâyetçi olması üzerine, mağdur …’nun şüpheli sıfatı ile Demirlibahçe Polis Merkezinde ifade verdiği sırada, boşanma davası açtığı eşi sanık …’nun kendisine saldırdığını, kendisinin de eşi …’ndan şikâyetçi olduğunu belirtmesi üzerine sanık hakkında soruşturmaya başlandığı,
Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğince mağdur … hakkında düzenlenen 27.01.2014 tarihli raporda; darp nedeniyle başvuran mağdurun yüzünde, her iki yanakta, çok sayıda çizik tarzında tırnak iziyle uyumlu dermabrazyon izlendiği, mağdurdaki mevcut yaralanmanın yaşamını tehlikeye sokmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği,
Mağdur … hakkında sanık …’na yönelik tehdit suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 17.02.2014 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur … 19.01.2014 tarihinde Kollukta; öğretmen olduğunu, sanıkla evli olduklarını, müşterek iki çocuklarının bulunduğunu, eşinin son zamanlarda evde bira içmeye başladığını, çocuklarına ilgi göstermediğini, bunun üzerine sanığı bira içmemesi, çocuklarına şefkât göstermesi, davranışlarını değiştirmesi hususunda uyardığını, sanığın bu tavırlarını sürdürmesi nedeniyle boşanma davası açtığını, davayı öğrenen sanığın yirmi gün kadar önce müşterek evlerini terk ederek annesinin evine yerleştiğini, olay günü küçük çocuğunu sanığa bırakmaya gittiği sırada, sanığın kendisine hakaret ederek saldırdığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu, uzlaşmak istemediğini,
23.01.2014 tarihli ek ifadesinde; sanık ile aralarında yaşananların yanlış anlaşılmadan kaynaklandığını, sanıkla anlaştığını, şikâyetinin bulunmadığını,
Mahkemede; olay tarihinde sanığa karşı açtığı boşanma davasının derdest olduğunu, bu nedenle birbirlerine karşı öfkeli olduklarını, olay günü sanıkla boşanma konusunu konuşurken sanığın yüzünü tutarak “Ne yapıyorsun, yuvamız yıkılıyor” dediğini, sanık kuvvetlice sıktığı için yüzünde tırnak izleri oluştuğunu, ancak ilk ifadesinin aksine sanığın kendisine saldırmadığını, barıştıklarını, yeniden bir araya geldiklerini, sanıkla yaşamaktan mutlu olduğunu, şikâyetçi olmadığını,
İfade etmiştir.
Sanık … 19.01.2014 tarihinde Kollukta şikâyetçi sıfatıyla alınan ifadesinde; öğretmen olarak görev yaptığını, mağdurla 13 yıldır evli olduğunu, müşterek iki çocuklarının bulunduğunu, Aralık ayının son günlerinden beri mağdurla ayrı yaşadıklarını, mağdurla aralarında çeşitli sorunlar bulunduğunu, mağduru terk ederek annesinin evine gittiğini, mağdurun kendisini tehdit ettiğini, mağdurdan şikâyetçi olduğunu,
23.01.2014 tarihli ek ifadesinde; mağdur hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini, aralarındaki anlaşmazlıkları çözdüklerini, karşılıklı olarak anlaştıklarını,
Mahkemede; olay tarihinde mağdurla aralarında derdest boşanma davası bulunduğunu, bu nedenle gergin olduklarını, mağdurla yaşanan tartışma sırasında mağduru yüzünden tutarak “Ne yapıyorsun, yuvamız yıkılıyor” dediğini, mağdurun yüzündeki tırnak izlerinin bu sırada meydana gelmiş olabileceğini, duygusal tepki gösterdiğini, mağduru kasten yaralamadığını, suçsuz olduğunu,
Savunmuştur.
Kasten yaralama suçu 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinde;
“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur
(3) Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Silâhla,
İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılmış, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır.
Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp, bu sonuçları doğurmaya elverişli her türlü hareketle kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.
Öte yandan; T.C. Anayasası’nın “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinin birinci fıkrasında;
“Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.” hükmü getirilmiştir.
Hâkimler kanuna göre adalet dağıtırlar, hâkim kanunu beğendiği veya adil bulduğu için değil, içinde bulunduğu ceza hukuku düzeninde var olan çıkar çatışmalarını ve dolayısıyla irade uyuşmazlıklarını çözmek üzere usulüne uygun olarak konulmuş ve yürürlükte olan beşeri davranış kuralı olan ceza normunu, salt bu niteliğinden dolayı yani usulüne uygun olarak konulmuş “Kanun” olma niteliğinden dolayı uygulamak zorundadır. Normun adalet duygusunu incittiği durumda bile hâkim kanunu uygulamaktan kaçınamaz zira kanun emreder, tartışmaz. (Lex iubeat, non disputet.)
Adaletsizlik olmasaydı insanlar adaletin ne olduğunu bilemeyeceklerdi düşüncesinden hareketle adaletsizlik olgusu üzerinden tanımlanmaya çalışılan adalet mefhumu ile ilgili olarak hukuk felsefecisi Hans Kelsen, hiçbir sorunun “Adalet nedir?” sorusu kadar tutkulu bir şekilde tartışılmadığını, Eflatun’dan Kant’a kadar en ünlü düşünürlerin yoğun ilgisine konu olmadığını savunmaktadır. Kelsen’e göre “Adalet nedir” sorusu insanın kesin bir yanıt bulamayacağı, ancak onu geliştirebileceği sorulardan biridir. (Hans Kelsen, “Was is Gerechtigkeit” Erste Kapitel von Was ist Gerechtigkeit (Verlag Reclam, 1953, Zweite Neuauflage; çeviren Ali Acar, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2013-107-1301) Gerçekten neyin âdil olduğunu, neyin âdil olmadığını bilmek gerektiğinde karar, kişilerin değer yargılarının temeli olarak kabul ettiği adalet normlarının seçimine bağlıdır. Dolayısıyla adalet nedir sorusunun cevabının da soruya muhatap olanlar kadar çok ve değişik olacağı bunun ise “total anarşi tehdidi” oluşturacağı kaçınılmazdır. (Kelsen, “La justice et droit naturel”, s.120; nakleden Kemal Gözler, Tabiî Hukuk ve Hukukî Pozitivizme Göre Adalet Kavramı, http://www.anayasa.gen.tr/adalet.htm#_ftnref30).
Adaleti gerçekleştirmenin ön şartının pozitif hukuk kurallarının düzenli şekilde uygulanması olduğu söylenebilir. Pozitif hukukun olmadığı, hukukun uygulanmadığı bir toplum yaşamında adaletle ilgili hiçbir unsurun bulunmadığı açıktır. Çünkü düzenli hukuk uygulamasının olmadığı bir hayatta, ne haktan, ne haklılıktan, ne de eşitlikten söz edilebilir. Şu hâlde hukuk uygulaması adaletin zorunlu şartıdır. Soyut ve genel olarak geçerli bir adalet kavramına ulaşmak yolundaki çabaların olumlu sonuçlar yaratmaktan uzak kaldığı da bir gerçektir. (Adnan Güriz, Adalet Kavramının Belirsizliği, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara 2008, s. 31-32.)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık … ile mağdur …’nun öğretmen olarak görev yaptıkları, 13 yıldır evli oldukları ve iki çocuklarının bulunduğu, sanığın bazı tutum ve davranışlarını hoş karşılamayan mağdurun, sanığı davranış tarzını değiştirmesi için sık sık uyardığı, ancak aralarındaki uyuşmazlığın giderilememesi üzerine mağdurun sanık aleyhine boşanma davası açtığı, davadan haberdar olan sanığın mağdurla birlikte yaşadığı konuttan ayrılarak annesinin evinde kalmaya başladığı, olay günü küçük çocuklarını sanığa getiren mağdurla sanık arasında boşanma davası nedeniyle tartışma çıktığı, tartışma sırasında sanığın tırnakları ile mağdurun yüzünü çizerek mağduru yaraladığı, olayla ilgili olarak polis merkezinde ifade veren mağdurun sanıktan şikâyetçi olduğu, Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesince mağdur hakkında düzenlenen 27.01.2014 tarihli adli raporda darp nedeniyle başvuran mağdurun yüzünde, her iki yanakta, çok sayıda çizik tarzında tırnak iziyle uyumlu dermabrazyon izlendiği, mevcut yaralanmanın yaşamını tehlikeye sokmadığı, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği olayda; mağdurun olaydan bir gün sonra Kollukta verdiği ifadesinde sanığın kendisine saldırdığı yönündeki beyanı, mağdurun bu iddiasını doğrulayan, mağdurun yüzünde, her iki yanakta, çok sayıda çizik tarzında tırnak iziyle uyumlu dermabrazyon izlendiği yönündeki Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 27.01.2014 tarihli adli rapor içeriği, sanığın olay günü mağdurla yaşanan tartışma sırasında mağdurun yüzünü sıkıca tuttuğunu kabul etmesi, mağdurun bu sırada yaralanmış olabileceğine dair savunması bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, sanığın üzerine atılı kasten yaralama suçunun sübuta erdiği; Yerel Mahkemece mahkûmiyet hükmü kurulması durumunda sanıkla mağdurun evliliklerinin ve aile yapılarının bozulabileceği ihtimalinden hareketle ve açık kanun hükmünü dışlayarak adil olanı saptama iddiasıyla sanığın beraatine karar verilmesinde isabet bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın kasten yaralama suçunun sabit olduğu gözetilmeden beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;
1- Ankara 38. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.12.2015 tarihli ve 749-926 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı kasten yaralama suçunun sabit olduğu gözetilmeden sanığın beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

Organ Ticareti Suçunun Oluşması İçin Ödemenin Yapılıp Yapılmadığının Öneminin Olmadığı, Hatta Organın Alınmasına Dahi Gerek Bulunmadığı

Yargıtay 12.CD, E: 2013/26896, K: 2014/18492, T: 23.09.2014

Dava: Organ veya doku ticareti suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler sanıklar tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Karar: İhbar ve yakalama tutanakları, sanıkların savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre; …isimli kişinin oğlu olan …’nin böbrek rahatsızlığı bulunduğu, böbrek nakli için … Hastanesi’ne başvuruda bulunduğu, bu arada …’ın ekonomik sıkıntı nedeniyle böbreğinin birini satmak istediğini …’a bildirdiği, …’un da daha önceden organ ticaretine aracılık yaptığını bildiği, sanık … ile …’ı tanıştırdığı, şahısların bir araya gelip anlaştıkları, sanık …’in …’ı …’ya getirip hasta…’nin tedavisi ile ilgilenen sanık … ile tanışıtırdığı, böbrek satımı ile ilgili para konusunda anlaştıkları, …’ın sanık … tarafından sağlanan … adına düzenlenmiş sahte nüfus cüzdanını aldığı, hasta …’nin babası gibi …’ın hastaneye müracaatta bulunduğu, …’nin babası …’mış gibi organ bağışında bulunmak istediğine dair belgelerin düzenlendiği, incelemelerin başladığı, ancak biyolojik olarak … kimliği ile organ bağışında bulunmak isteyen …’ın hasta …’nin babası olmadığının tespit edildiği, bu nedenle organ naklinin gerçekleşemediği anlaşılmakla;

Organ ve doku ticareti yapılmasının suç olarak tanımlandığı TCK’nın 91/3. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, burada önemli olan hususun organ veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulması olup, suçun oluşması için ödemenin ne zaman yapıldığının ya da yapılıp yapılmadığının öneminin olmaması, hatta organ veya dokunun alınmasına dahi gerek bulunmaması karşısında, somut olayda yasa maddesinde öngörülen suçun tamamlandığı anlaşılmakla sanıklara tayin edilen cezalardan TCK’nın 35/2. maddesi gereğince indirim yapılmak suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sonuç: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıkların, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, eksik inceleme yapıldığına, CMK’nın 231. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 23.09.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

MAĞDURUN BORCUNU KASTEN ÖDEMEMESİ, KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN BIRAKMA SUÇU YÖNÜNDEN HAKSIZ TAHRİK OLUŞTURUR

Yargıtay CGK, E: 2017/656, K: 2017/360, T: 04.07.2017

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar …, …, … ve …’nun 5237 sayılı TCK’nun 109/2, 109/3-a-b, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.09.2012 gün ve 435-334 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 16.02.2016 gün ve 9975-1318 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.12.2016 gün ve 389876 sayı ile;

“İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 14. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, hükümlüler hakkında haksız tahrik hükümlerinin düzenlendiği TCK’nun 29. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde;….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı olan mağdur …’nın, şirket adına Talya Ltd. Şti’nin yetkilisi olan hükümlü … ile yaptığı ticari alışveriş nedeniyle toplam 57.500 Lira borcunun bulunduğu, yine mağdur …’nın….Ltd. Şti. adına yaptırdığı inşaat işi nedeniyle hükümlüler …, … ve …’ya 27.000 Lira borcunun bulunduğu, hükümlülerin alacaklarını….Ltd. Şti’den ve mağdurdan tahsil edemedikleri ve olay günü hükümlülerin mağdur …’yı silah ve bıçak ile tehdit edip zorla araca bindirdikleri, ellerini arkadan bağladıkları ve hükümlü …’ın iş yerine götürdükleri, burada mağdur …’yı dövüp silahla tehdit ederek alacaklısı hükümlü …’ın yetkilisi olduğu Talya boya olan 57.500 Lira bedelli ve alacaklısı Kadir Boya olan 27.000 Lira bedelli iki ayrı senet imzalattırdıkları, daha önce….Ltd. Şti. tarafından hükümlü …’a verilen ve karşılığı bulunmadığı için arkasına yazdırılmış iki adet 15.000, bir adet de 5.000 Lira bedelli çekin ön yüzünü ‘Bu ahv….mdir. …’ ibarelerini yazdırtarak imza attırıldığı, cüzdanındaki 500 Liranın alındığı ve mağduru saat 17.00’a kadar 5.000 Lira daha getirmesi için tehdit ettikleri anlaşılmıştır.

Yapılan açıklamalar ışığında çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, hükümlüler hakkında mağdur …’ya yönelik eylemde haksız tahrik hükmünün düzenlendiği TCK’nun 29. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda; her ne kadar mağdur …,….Ltd. Şti’de işçi olarak çalıştığını, şirketin borçlarından kendisinin sorumlu olmadığını beyan etmiş ise de, yargılama aşamasında tanık olarak dinlenen….Ltd. Şti’nin muhasebe müdürlüğünü yapan …. Şahin’in, mağdur …’nın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı ve şirket temsilcisi olduğunu, hükümlü …’tan boya aldığını, diğer hükümlülere de şirketin boya işlerini yaptırdığını ve….Ltd. Şti’nin hükümlülere borçlarının bulunduğunu bildirmiş olması, yine yargılama aşamasında dinlenen ve….Ltd. Şti’nin ortaklarından olan …. Yılmaz’ın müşteki …’nın gayriresmî ortağı olduğunu beyan etmiş olması, dosya içerisinde bir sureti bulunan Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen ….’ın,….Şirketini …. Şahin ve mağdur …’nın yönettiğini, şirketin ortaklarından aynı zamanda şirketin müdürü olan …’nın ise şirketin çaycısı olduğunu beyan etmesi ve aynı dosyada sanık olarak yargılanan….Ltd. Şti’nin ortaklarından ve aynı zamanada müdürü olan …’nın savunmasında, gerektiği zaman şirkette çay getirip dağıttığını bildirmiş olması, aynı dosyada sanık olarak yargılanan …. Şahin’in ise şirketin müdürünün … olduğunu, …’nın ise şirket ortağı olduğu şeklindeki beyanları,….Ltd. Şti’nin banka işlemleri için yetki verdiği mağdurun 06.11.2007 tarihinde azledilmesine karşın olay tarihinde şirkete ait aracın müşteki tarafından kullanılıyor olması hususları bir arada değerlendirildiğinde, mağdur …’nın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı olduğu, şirketi temsilen hükümlülerden aldığı mal ve yaptırdığı iş karşılığı borçlandığı ve borcunu ödemediği nazara alındığında, hükümlülerin mağdur …’ya karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mağdur …’nın borcunu ödememesinin yarattığı hiddetin etkisiyle gerçekleştirmeleri nedeniyle haklarında TCK’nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.03.2017 gün ve 13035-1455 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Tehdit ve alacağı tahsil amacıyla hırsızlık suçlarından sanıklar …, …, … ve …’nun yapılan yargılamaları sonucunda eylemlerinin bir bütün h….nde alacağını tahsil amacıyla yağma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK’nun 150/1. maddesi delaletiyle haklarında nitelikli tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, sanık … hakkında ölüm sebebiyle bozma sonrası verilen düşme kararı temyiz edilmeksizin, sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …’a karşı işledikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ise temyiz incelemesinde Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …’ya karşı işledikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde mağdur …’ın arkadaşı olan mağdur … ile birlikte kendi kullanımında olan….Ltd Şti’ye ait araca bindikleri sırada, sanıkların başka bir araçla yanlarında durdukları, mağdurları silah zoruyla araçlarına bindirerek sanık …’e ait depoya götürüp darp ettikleri, mağdur …’ı tehdit ederek sahipleri oldukları Kibar Boya lehine 27.000, Talya Boya lehine ise 57.500 Lira tutarında iki adet senet düzenletip,….Ltd Şti’ye ait daha önce keşide edilmiş üç adet çekin üzerine de “Bu çek ahv….mdir” yazdırarak imzalattıkları, sanık …’nin mağdur …’ın cüzdanındaki 500 Lirayı aldığı, sanıkların mağdur …’ı 5.000 Lira daha getirmesi hususunda tehdit ettikten sonra her iki mağduru bıraktıkları, bunun üzerine mağdur …’ın polis merkezine müracaat edip seri numaraları alınmış 5.000 Lirayı sanıklara teslim ettiği, seri numaraları alınmış para ve bahsi geçen senetler ile çeklerin sanıklardan ele geçirildiği,

Antalya Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen raporlara göre; mağdurlar … ve Doğan’ın yaralanmalarının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu,

Aybüke Ltd. Şti’nin ortaklarının Naim Korkmaz, H….l Erdal Demiröz ve …; şirket müdürlerinin ise tanık …. Yılmaz, H….l Erdal Demiröz ve … olduğu,

Özevsan Ltd. Şti’nin ortaklarının … ve Fazlı Kösele, şirket müdürünün ise Fazlı Kösele olduğu, Fazlı Kösele’nin Antalya 14. Noterliğinin 23.10.2007 tarih ve 6012 yevmiye numaralı vekaletnamesi ile mağdur …’a şirketi temsil yetkisi verdiği,

Tanık …. Yılmaz’ın, Antalya 9. Noterliğinin 06.11.2007 tarih ve 27961 yevmiye nolu azilnamesi ile mağdur …’ı….Ltd. Şti’nin bankalar nezdindeki temsil yetkisinden azlettiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur …; inşaat işleriyle iştigal eden….Ltd Şti’nde yaklaşık bir yıl süreyle işçi olarak aylık 600 Lira maaşla çalıştığını ve hissesinin bulunmadığını, ancak şirket sahibinin ayağında aksaklık olması sebebiyle para yatırma ve çekme yetkisinin bulunduğunu, bu şirketin yaklaşık 15 gün önce kapandığını, şirketin sanıklara borcu olduğunu, bu borçlardan dolayı sorumluluğunun olmadığını, arkadaşı olan mağdur … ile birlikte….Ltd Şti’ne ait ancak kendi kullandığı araca bindikleri sırada sanıkların araçla yanlarında durduklarını, silah zoruyla kendi araçlarına bindirip sanık …’e ait depoya götürdükten sonra darp ettiklerini, kendisini tehdit ederek 27.000 ve 57.500 Lira tutarında iki adet senet düzenletip, üç çekin üzerine de “Bu çek ahv….mdir” yazdırarak imzalattıklarını, sanık …’nin cüzdanındaki 500 Lirayı aldığını, yine kendisini 5.000 Lira daha getirmesi hususunda tehdit edip bıraktıklarını, bunun üzerine polis merkezine müracaat edip seri numaraları alınmış 5.000 Lira tutarındaki banknotu sanıklara teslim ettiğini, paranın …..’in üzerinden çıktığını, sanıkların şirket yetkililerini bulamadıkları için alacaklarına karşılık kendisinden senet aldıklarını, şikâyetçi olmadığını,

Mağdur …; arkadaşı olan mağdur … ile araca bindikleri sırada sanıkların araçla yanlarında durduklarını, silah zoruyla kendi araçlarına bindirip sanık …’e ait depoya götürdükten sonra darp ettiklerini, mağdur …’a bedelini görmediği senetleri tehdit ederek imzalattıklarını, sanık …’nin mağdur …’ın cüzdanındaki paraları aldıktan sonra cüzdanını iade ettiğini, şikâyetçi olmadığını,

Tanık …. Yılmaz;….Ltd Şti’nin sahibi olduğunu, mağdur …’ın da para katkısı yaparak şirkete ortak olduğunu, ortaklık süresince mağdur … ile boya alım satımı ve inşaat boyası işleri yaptığını, sanıkların mağdur …’tan alacakları olduğunu, ancak senet imzalatılması hususunda bilgisinin olmadığını,

Tanık …. Şahin; mağdur …’ın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı ve temsilcisi olduğunu, kendisinin ise şirketin muhasebe işlerini yürüttüğünü, sanıklara iş yaptırdıklarından dolayı borçlu olduklarını,

Tanık …; müteahhitlik yaptığını, daire karşılığı inşaatın boya işini verdiği mağdur … ve tanık ….’ın taşeron olarak sanıklar …., …., ….. ve ….’yi kullandığını, bu kişilerin de kullandıkları boyayı sanık …’in sahibi olduğu boya bayiinden aldıklarını, inşaat işine ilişkin para alışverişinde sanıklar ile muhatap olmadığını, boya malzemelerinin sanık …’in iş yerinden geldiğini, senet imzalatılması konusuna tanık olmadığını, sanık …’in dükkanına çağrıldığını, sorulması üzerine boya işini verdiği firmanın alacak miktarının 8.700 Lira olduğunu söylediğini, kendilerine ödeme yapıp yapmayacağını sorduklarında ise tarafların anlaşması durumunda borcu kendilerine ödeyebileceğini söylediğini, tarafların anlaşması üzerine daha sonra İncesu soy isimli sanıklara 8.700 Lira ödeme yaptığını, bildiği kadarı ile mağdur …’ın firma sahibi olmadığını, ancak vekaletname ile firmanın banka işlerini yürüten kişi olduğunu,

Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen ….;….Ltd. Şti’nin mağdur … ve tanık ….’a ait olduğunu, şirketin ortağı ve müdürü görünen …’nın ise şirketin çaycısı olduğunu,

Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında sanık sıfatıyla dinlenen …; gerektiği zaman şirkette çay getirip dağıttığını,

Hüküm sonrası ölen sanık …; sanıklar ….ve ….’ın babası, sanık …’ın amcası olduğunu, daha önce de alacaklarını tahsil etmek için buluştukları mağdur …’ın yaklaşık beş aydır borcunu ödemediğini, olay günü buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyip kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık …; Antalya’da bir boya firmasının bölge bayiliğini yaptığını, tanık …. ile birlikte boya satan mağdur …’ı da kendisinden alışveriş yapması sebebiyle tanıdığını, mağdur …’ın tanık …. ve İshak Çiçek isimli kişilerle….Ltd Şti’nin gayriresmî ortağı olduğunu, şirketin sahibi görünen …’nın ise mağdur …’ın amcası olup çaycılık yaptığını, mağdur …’ın kendisinden boya alıp karşılığında….Ltd. Şti’ne ait üç adet 15.000 Lira, bir adet 5.000 Lira bedelli olmak üzere dört adet çek verdiğini, 15.000 Lira bedelli çeklerden ikisinin arkasına “karşılıksızdır” şerhi düşürdüğünü, rica etmeleri üzerine 5000 Lira bedelli çeki bankaya ibraz etmediğini, ayrıca 3.500 Lira nakit borç verdiği mağdur …’ın 4.000 Lira tutarında da açık hesabı olduğunu, bu şekilde toplam 57.500 Lira borcu olan mağdur …’ın borcunu ödemediği gibi telefonlarını da açmadığını, olay tarihinde sanık …’ın arayarak mağdur … ile buluşup alacağını tahsil edeceğini söyleyerek kendisinin de eşlik etmesini istediğini, mağdur … ile buluşup birlikte iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın, borçlusu olan tanık …’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, ayrıca diğer sanıklara 5.000 Lira daha getireceğini söyleyip kalanı için de senet düzenlediğini,….Ltd. Şti’nin kapanması sebebiyle daha önce verilen çeklerin ne olacağını sorduğunda çekler üzerine “bu çek ahv….mdir” yazıp imzaladığını, daha sonra da kendisine borcuna karşılık olmak üzere önce daire vermeyi teklif edip sonrasında senet verdiğini,

Sanık …; boya malzemeleri sattığını, ayrıca amcası …..’in çocukları olan sanıklar …. ve ….ile boyacılık yaptığını, sanık … ile de ticari ilişkisinin bulunduğunu, mağdur …’ın cezaevinde olan ortağı tanık …. ile yönettiği şirketin boya işini aldığı inşaatın taşeronluğunu sanıklar ….ve …. ile birlikte yaptıklarını, mağdur …’ın bu iş sebebiyle kendilerine 27.000 Lira borcu olduğunu, birçok kez alacaklarını istemelerine rağmen ödemediği gibi bugün yarın öderim diyerek kendilerini atlattığını, olay günü ise buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık …’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, mağdur …’ın borcunu ödememesi sebebiyle çalıştırdıkları yirmi kadar işçinin maaşını ödemekte zorlandıklarını,

Sanık …; inşaat boyacılığı yaptığını, iş aldığı zaman ayrıca işçi de çalıştırdığını, yaklaşık beş ay önce mağdur …’ın taşeronluğunu yaptığı iki inşaatın boyasını işçileri ile birlikte yaptığını, 19.000 Lirası işçi ücretleri, 8.000 Lirası ise kartonpiyer bedeli olmak üzere mağdurun kendilerine 27.000 Lira borcu olduğunu, işi güvene dayalı yaptıklarından alacaklarını senede bağlamadıklarını, mağdur …’tan işçi ücretlerini ödemek için defalarca alacaklarını istemelerine rağmen ödemeyip kendilerini oyaladığını, mağdur …’ın, birlikte çalıştığı diğer sanık …’ı arayarak borcunu ödeyeceğini söylediğini amcası olan …..’den öğrendiğini, olay günü ise buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, daha önce elinde mağdur …’ın işlerini yürüttüğü….Ltd Şti’ne ait 6.000 Lira bedelli çek bulunduğunu, şirketin iflas etmesi üzerine mağdur …’ın yeni şirket kurduğunu ve bu şirket üzerinden yeni çek vereceğini söyleyerek kendisini kandırıp çeki aldığını,

Sanık …; sanıklar …. ve ….’ın iş yerinde yevmiyeci olarak çalıştığını, iki ay kadar önce mağdur …’ın işverenliğinde çalışmasından dolayı 1.500 Lira alacağı olduğunu, ancak mağdur …’ın borcunu ödemediğini, mağdur …’ın borcunu ödeyeceğini öğrenmesi üzerine başlarına bir iş gelmesin diye diğer sanıkların yanında olduğunu, buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, mağdur …’ın cüzdanından para almadığını,

Savunmuşlardır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan “haksız tahrik” 29. maddede; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik h….nde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Mağdur … aşamalarda, bir dönem işçi olarak çalıştığı….Ltd. Şti’nin sanıklara borcu olduğunu, ancak bu borçlardan dolayı şahsi sorumluluğunun bulunmadığını beyan etmiş ise de, tanıklar …. ve ….’ın mağdur …’ın gayriresmi ortak olarak….Ltd. Şti. adına yürüttüğü ticari işlerden dolayı sanıklara borçlu olduğunu, tanık ….’ın ise inşaatın boya işini verdiği mağdur …’ın sanıklar …., ….ve ….’ı taşeron olarak çalıştırıp inşaatta kullanılan boyaların sanık …’ten tedarik edildiğini ifade etmeleri, tanık ….’ın taraflar arasında yapılan anlaşma uyarınca mağdur …’a olan borcunu sanıklara ödediğini belirtmesi, Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen Yasin’in, mağdur …’ın….Ltd. Şti’nin ortağı, bu şirketin ortağı görünen …’nın ise şirket çaycısı olduğunu beyan etmesi, bu beyanın aynı dosyada sanık olarak dinlenen … tarafından da doğrulanması ve….Ltd. Şti’ne ait aracın mağdur …’ın kullanımında olması nazara alındığında; sanıklara borçlu olduğu anlaşılan mağdur …’ın, alacaklarını tahsil etmek isteyen sanıkları borcunu daha sonra ödeyeceğini söyleyerek sürekli oyalayıp telefonlarını açmaması, ticari işlerinde….Ltd Şti’ni paravan olarak kullanarak sorumluluktan kurtulma çabası içinde olması, suç tarihinden önce yine amcası olan …’nın ortağı olduğu Özevsan Ltd. Şti’nde ticari fa….yete başlayarak sanıklara olan borcunu kasti şekilde ödememe iradesini ortaya koyması sanıklar lehine haksız tahrik hükmünün uygulanmasını gerektiren haksız bir davranış olup, alacağın tahsil edilememesi sebebiyle işçi ücretlerini ödeyemeyen ve ticari fa….yetlerini yürütmekte zora düşen sanıkların, mağdurdan kaynaklanan bu haksız fiillerin oluşturduğu hiddetin etkisi altında hareket ederek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işledikleri kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanıklar …, …, … ve …’ın, mağdur …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu haksız tahrik altında işlediklerinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ayrıca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının kaldırılıp yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanıkların cezalarının infazının durdurulmasına ve tahliyelerine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16.02.2016 gün ve 9975-1318 sayılı onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden KALDIRILMASINA,

3- Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.09.2012 gün ve 435-334 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanıklar …, …, … ve …’ın mağdur …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu haksız tahrik altında işlediklerinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden kaldırılıp yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanıklar …, …, … ve …’ın cezalarının İNFAZININ DURDURULMASINA ve TAHLİYELERİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.07.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. MEVZUATİÇTİHATYÜRÜTMEYİ DURDURMAİSTİNAF

ADLİ PARA CEZASI VE HAGB KARARI TEKERRÜRE ESAS ALINAMAZ.

Yargıtay 3. CD, E: 2019/1270, K: 2019/8733, T: 18.04.2019

Özet: Adli para cezalarında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Ayrıca, önceki HAGB kararı da tekerrüre esas alınmaz.

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü:

K A R A R

Sanık hakkındaki hüküm miktar itibariyle kesin nitelikte ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.2014 tarih ve 2013/8-113 Esas – 2014/120 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kesin nitelikte olan adli para cezasına ayrıca TCK’nin 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanması nedeniyle, kesin nitelikteki hükmün temyizi kabil olduğu anlaşılmakla yapılan incelemede;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1) 5237 sayılı TCK’nin 58. maddesinin sadece hapis cezasına mahkumiyet halinde uygulanabileceği gözetilmeden, sonuç olarak adli para cezası ile cezalandırılan sanık hakkında, TCK’nin 58, 5275 sayılı Kanun’un 106. ve 108. maddelerine aykırı olarak, mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesi,

2) Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Kozan Sulh Ceza Mahkemesinin 29/01/2013 karar tarihli, 2012/1085 Esas – 2013/204 Karar sayılı ilamının mahkumiyet hükmü niteliğinde bulunmayan “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” dair olduğu ve TCK’nin 58. maddesi kapsamında tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,

3) Suç tarihinde adli sicil kaydında yalnızca mahkumiyet hükmü niteliğinde bulunmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunan sanık hakkında, “Sanığın adli sicil kaydında daha önceden kasıtlı suçlardan mahkumiyetinin bulunması nedeniyle, şartları oluşmadığından” şeklinde, adli sicil kaydındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının mahkumiyet hükmü olduğu kabul edilerek, yasal ve yerinde olmayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümlerin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

S O N U Ç

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA18.04.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.

MAĞDURUN BORCUNU KASTEN ÖDEMEMESİ, KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN BIRAKMA SUÇU YÖNÜNDEN HAKSIZ TAHRİK OLUŞTURUR.

Yargıtay CGK, E: 2017/656, K: 2017/360, T: 4.7.2017

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar …, …, … ve …’nun 5237 sayılı TCK’nun 109/2, 109/3-a-b, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.09.2012 gün ve 435-334 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 16.02.2016 gün ve 9975-1318 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.12.2016 gün ve 389876 sayı ile;

“İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 14. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, hükümlüler hakkında haksız tahrik hükümlerinin düzenlendiği TCK’nun 29. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde;….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı olan mağdur …’nın, şirket adına Talya Ltd. Şti’nin yetkilisi olan hükümlü … ile yaptığı ticari alışveriş nedeniyle toplam 57.500 Lira borcunun bulunduğu, yine mağdur …’nın….Ltd. Şti. adına yaptırdığı inşaat işi nedeniyle hükümlüler …, … ve …’ya 27.000 Lira borcunun bulunduğu, hükümlülerin alacaklarını….Ltd. Şti’den ve mağdurdan tahsil edemedikleri ve olay günü hükümlülerin mağdur …’yı silah ve bıçak ile tehdit edip zorla araca bindirdikleri, ellerini arkadan bağladıkları ve hükümlü …’ın iş yerine götürdükleri, burada mağdur …’yı dövüp silahla tehdit ederek alacaklısı hükümlü …’ın yetkilisi olduğu Talya boya olan 57.500 Lira bedelli ve alacaklısı Kadir Boya olan 27.000 Lira bedelli iki ayrı senet imzalattırdıkları, daha önce….Ltd. Şti. tarafından hükümlü …’a verilen ve karşılığı bulunmadığı için arkasına yazdırılmış iki adet 15.000, bir adet de 5.000 Lira bedelli çekin ön yüzünü ‘Bu ahv….mdir. …’ ibarelerini yazdırtarak imza attırıldığı, cüzdanındaki 500 Liranın alındığı ve mağduru saat 17.00’a kadar 5.000 Lira daha getirmesi için tehdit ettikleri anlaşılmıştır.

Yapılan açıklamalar ışığında çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, hükümlüler hakkında mağdur …’ya yönelik eylemde haksız tahrik hükmünün düzenlendiği TCK’nun 29. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda; her ne kadar mağdur …,….Ltd. Şti’de işçi olarak çalıştığını, şirketin borçlarından kendisinin sorumlu olmadığını beyan etmiş ise de, yargılama aşamasında tanık olarak dinlenen….Ltd. Şti’nin muhasebe müdürlüğünü yapan …. Şahin’in, mağdur …’nın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı ve şirket temsilcisi olduğunu, hükümlü …’tan boya aldığını, diğer hükümlülere de şirketin boya işlerini yaptırdığını ve….Ltd. Şti’nin hükümlülere borçlarının bulunduğunu bildirmiş olması, yine yargılama aşamasında dinlenen ve….Ltd. Şti’nin ortaklarından olan …. Yılmaz’ın müşteki …’nın gayriresmî ortağı olduğunu beyan etmiş olması, dosya içerisinde bir sureti bulunan Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen ….’ın,….Şirketini …. Şahin ve mağdur …’nın yönettiğini, şirketin ortaklarından aynı zamanda şirketin müdürü olan …’nın ise şirketin çaycısı olduğunu beyan etmesi ve aynı dosyada sanık olarak yargılanan….Ltd. Şti’nin ortaklarından ve aynı zamanada müdürü olan …’nın savunmasında, gerektiği zaman şirkette çay getirip dağıttığını bildirmiş olması, aynı dosyada sanık olarak yargılanan …. Şahin’in ise şirketin müdürünün … olduğunu, …’nın ise şirket ortağı olduğu şeklindeki beyanları,….Ltd. Şti’nin banka işlemleri için yetki verdiği mağdurun 06.11.2007 tarihinde azledilmesine karşın olay tarihinde şirkete ait aracın müşteki tarafından kullanılıyor olması hususları bir arada değerlendirildiğinde, mağdur …’nın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı olduğu, şirketi temsilen hükümlülerden aldığı mal ve yaptırdığı iş karşılığı borçlandığı ve borcunu ödemediği nazara alındığında, hükümlülerin mağdur …’ya karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mağdur …’nın borcunu ödememesinin yarattığı hiddetin etkisiyle gerçekleştirmeleri nedeniyle haklarında TCK’nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.03.2017 gün ve 13035-1455 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Tehdit ve alacağı tahsil amacıyla hırsızlık suçlarından sanıklar …, …, … ve …’nun yapılan yargılamaları sonucunda eylemlerinin bir bütün h….nde alacağını tahsil amacıyla yağma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK’nun 150/1. maddesi delaletiyle haklarında nitelikli tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, sanık … hakkında ölüm sebebiyle bozma sonrası verilen düşme kararı temyiz edilmeksizin, sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …’a karşı işledikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ise temyiz incelemesinde Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …’ya karşı işledikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde mağdur …’ın arkadaşı olan mağdur … ile birlikte kendi kullanımında olan….Ltd Şti’ye ait araca bindikleri sırada, sanıkların başka bir araçla yanlarında durdukları, mağdurları silah zoruyla araçlarına bindirerek sanık …’e ait depoya götürüp darp ettikleri, mağdur …’ı tehdit ederek sahipleri oldukları Kibar Boya lehine 27.000, Talya Boya lehine ise 57.500 Lira tutarında iki adet senet düzenletip,….Ltd Şti’ye ait daha önce keşide edilmiş üç adet çekin üzerine de “Bu çek ahv….mdir” yazdırarak imzalattıkları, sanık …’nin mağdur …’ın cüzdanındaki 500 Lirayı aldığı, sanıkların mağdur …’ı 5.000 Lira daha getirmesi hususunda tehdit ettikten sonra her iki mağduru bıraktıkları, bunun üzerine mağdur …’ın polis merkezine müracaat edip seri numaraları alınmış 5.000 Lirayı sanıklara teslim ettiği, seri numaraları alınmış para ve bahsi geçen senetler ile çeklerin sanıklardan ele geçirildiği,

Antalya Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen raporlara göre; mağdurlar … ve Doğan’ın yaralanmalarının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu,

Aybüke Ltd. Şti’nin ortaklarının Naim Korkmaz, H….l Erdal Demiröz ve …; şirket müdürlerinin ise tanık …. Yılmaz, H….l Erdal Demiröz ve … olduğu,

Özevsan Ltd. Şti’nin ortaklarının … ve Fazlı Kösele, şirket müdürünün ise Fazlı Kösele olduğu, Fazlı Kösele’nin Antalya 14. Noterliğinin 23.10.2007 tarih ve 6012 yevmiye numaralı vekaletnamesi ile mağdur …’a şirketi temsil yetkisi verdiği,

Tanık …. Yılmaz’ın, Antalya 9. Noterliğinin 06.11.2007 tarih ve 27961 yevmiye nolu azilnamesi ile mağdur …’ı….Ltd. Şti’nin bankalar nezdindeki temsil yetkisinden azlettiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur …; inşaat işleriyle iştigal eden….Ltd Şti’nde yaklaşık bir yıl süreyle işçi olarak aylık 600 Lira maaşla çalıştığını ve hissesinin bulunmadığını, ancak şirket sahibinin ayağında aksaklık olması sebebiyle para yatırma ve çekme yetkisinin bulunduğunu, bu şirketin yaklaşık 15 gün önce kapandığını, şirketin sanıklara borcu olduğunu, bu borçlardan dolayı sorumluluğunun olmadığını, arkadaşı olan mağdur … ile birlikte….Ltd Şti’ne ait ancak kendi kullandığı araca bindikleri sırada sanıkların araçla yanlarında durduklarını, silah zoruyla kendi araçlarına bindirip sanık …’e ait depoya götürdükten sonra darp ettiklerini, kendisini tehdit ederek 27.000 ve 57.500 Lira tutarında iki adet senet düzenletip, üç çekin üzerine de “Bu çek ahv….mdir” yazdırarak imzalattıklarını, sanık …’nin cüzdanındaki 500 Lirayı aldığını, yine kendisini 5.000 Lira daha getirmesi hususunda tehdit edip bıraktıklarını, bunun üzerine polis merkezine müracaat edip seri numaraları alınmış 5.000 Lira tutarındaki banknotu sanıklara teslim ettiğini, paranın …..’in üzerinden çıktığını, sanıkların şirket yetkililerini bulamadıkları için alacaklarına karşılık kendisinden senet aldıklarını, şikâyetçi olmadığını,

Mağdur …; arkadaşı olan mağdur … ile araca bindikleri sırada sanıkların araçla yanlarında durduklarını, silah zoruyla kendi araçlarına bindirip sanık …’e ait depoya götürdükten sonra darp ettiklerini, mağdur …’a bedelini görmediği senetleri tehdit ederek imzalattıklarını, sanık …’nin mağdur …’ın cüzdanındaki paraları aldıktan sonra cüzdanını iade ettiğini, şikâyetçi olmadığını,

Tanık …. Yılmaz;….Ltd Şti’nin sahibi olduğunu, mağdur …’ın da para katkısı yaparak şirkete ortak olduğunu, ortaklık süresince mağdur … ile boya alım satımı ve inşaat boyası işleri yaptığını, sanıkların mağdur …’tan alacakları olduğunu, ancak senet imzalatılması hususunda bilgisinin olmadığını,

Tanık …. Şahin; mağdur …’ın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı ve temsilcisi olduğunu, kendisinin ise şirketin muhasebe işlerini yürüttüğünü, sanıklara iş yaptırdıklarından dolayı borçlu olduklarını,

Tanık …; müteahhitlik yaptığını, daire karşılığı inşaatın boya işini verdiği mağdur … ve tanık ….’ın taşeron olarak sanıklar …., …., ….. ve ….’yi kullandığını, bu kişilerin de kullandıkları boyayı sanık …’in sahibi olduğu boya bayiinden aldıklarını, inşaat işine ilişkin para alışverişinde sanıklar ile muhatap olmadığını, boya malzemelerinin sanık …’in iş yerinden geldiğini, senet imzalatılması konusuna tanık olmadığını, sanık …’in dükkanına çağrıldığını, sorulması üzerine boya işini verdiği firmanın alacak miktarının 8.700 Lira olduğunu söylediğini, kendilerine ödeme yapıp yapmayacağını sorduklarında ise tarafların anlaşması durumunda borcu kendilerine ödeyebileceğini söylediğini, tarafların anlaşması üzerine daha sonra İncesu soy isimli sanıklara 8.700 Lira ödeme yaptığını, bildiği kadarı ile mağdur …’ın firma sahibi olmadığını, ancak vekaletname ile firmanın banka işlerini yürüten kişi olduğunu,

Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen ….;….Ltd. Şti’nin mağdur … ve tanık ….’a ait olduğunu, şirketin ortağı ve müdürü görünen …’nın ise şirketin çaycısı olduğunu,

Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında sanık sıfatıyla dinlenen …; gerektiği zaman şirkette çay getirip dağıttığını,

Hüküm sonrası ölen sanık …; sanıklar ….ve ….’ın babası, sanık …’ın amcası olduğunu, daha önce de alacaklarını tahsil etmek için buluştukları mağdur …’ın yaklaşık beş aydır borcunu ödemediğini, olay günü buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyip kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık …; Antalya’da bir boya firmasının bölge bayiliğini yaptığını, tanık …. ile birlikte boya satan mağdur …’ı da kendisinden alışveriş yapması sebebiyle tanıdığını, mağdur …’ın tanık …. ve İshak Çiçek isimli kişilerle….Ltd Şti’nin gayriresmî ortağı olduğunu, şirketin sahibi görünen …’nın ise mağdur …’ın amcası olup çaycılık yaptığını, mağdur …’ın kendisinden boya alıp karşılığında….Ltd. Şti’ne ait üç adet 15.000 Lira, bir adet 5.000 Lira bedelli olmak üzere dört adet çek verdiğini, 15.000 Lira bedelli çeklerden ikisinin arkasına “karşılıksızdır” şerhi düşürdüğünü, rica etmeleri üzerine 5000 Lira bedelli çeki bankaya ibraz etmediğini, ayrıca 3.500 Lira nakit borç verdiği mağdur …’ın 4.000 Lira tutarında da açık hesabı olduğunu, bu şekilde toplam 57.500 Lira borcu olan mağdur …’ın borcunu ödemediği gibi telefonlarını da açmadığını, olay tarihinde sanık …’ın arayarak mağdur … ile buluşup alacağını tahsil edeceğini söyleyerek kendisinin de eşlik etmesini istediğini, mağdur … ile buluşup birlikte iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın, borçlusu olan tanık …’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, ayrıca diğer sanıklara 5.000 Lira daha getireceğini söyleyip kalanı için de senet düzenlediğini,….Ltd. Şti’nin kapanması sebebiyle daha önce verilen çeklerin ne olacağını sorduğunda çekler üzerine “bu çek ahv….mdir” yazıp imzaladığını, daha sonra da kendisine borcuna karşılık olmak üzere önce daire vermeyi teklif edip sonrasında senet verdiğini,

Sanık …; boya malzemeleri sattığını, ayrıca amcası …..’in çocukları olan sanıklar …. ve ….ile boyacılık yaptığını, sanık … ile de ticari ilişkisinin bulunduğunu, mağdur …’ın cezaevinde olan ortağı tanık …. ile yönettiği şirketin boya işini aldığı inşaatın taşeronluğunu sanıklar ….ve …. ile birlikte yaptıklarını, mağdur …’ın bu iş sebebiyle kendilerine 27.000 Lira borcu olduğunu, birçok kez alacaklarını istemelerine rağmen ödemediği gibi bugün yarın öderim diyerek kendilerini atlattığını, olay günü ise buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık …’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, mağdur …’ın borcunu ödememesi sebebiyle çalıştırdıkları yirmi kadar işçinin maaşını ödemekte zorlandıklarını,

Sanık …; inşaat boyacılığı yaptığını, iş aldığı zaman ayrıca işçi de çalıştırdığını, yaklaşık beş ay önce mağdur …’ın taşeronluğunu yaptığı iki inşaatın boyasını işçileri ile birlikte yaptığını, 19.000 Lirası işçi ücretleri, 8.000 Lirası ise kartonpiyer bedeli olmak üzere mağdurun kendilerine 27.000 Lira borcu olduğunu, işi güvene dayalı yaptıklarından alacaklarını senede bağlamadıklarını, mağdur …’tan işçi ücretlerini ödemek için defalarca alacaklarını istemelerine rağmen ödemeyip kendilerini oyaladığını, mağdur …’ın, birlikte çalıştığı diğer sanık …’ı arayarak borcunu ödeyeceğini söylediğini amcası olan …..’den öğrendiğini, olay günü ise buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, daha önce elinde mağdur …’ın işlerini yürüttüğü….Ltd Şti’ne ait 6.000 Lira bedelli çek bulunduğunu, şirketin iflas etmesi üzerine mağdur …’ın yeni şirket kurduğunu ve bu şirket üzerinden yeni çek vereceğini söyleyerek kendisini kandırıp çeki aldığını,

Sanık …; sanıklar …. ve ….’ın iş yerinde yevmiyeci olarak çalıştığını, iki ay kadar önce mağdur …’ın işverenliğinde çalışmasından dolayı 1.500 Lira alacağı olduğunu, ancak mağdur …’ın borcunu ödemediğini, mağdur …’ın borcunu ödeyeceğini öğrenmesi üzerine başlarına bir iş gelmesin diye diğer sanıkların yanında olduğunu, buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, mağdur …’ın cüzdanından para almadığını,

Savunmuşlardır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan “haksız tahrik” 29. maddede; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik h….nde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Mağdur … aşamalarda, bir dönem işçi olarak çalıştığı….Ltd. Şti’nin sanıklara borcu olduğunu, ancak bu borçlardan dolayı şahsi sorumluluğunun bulunmadığını beyan etmiş ise de, tanıklar …. ve ….’ın mağdur …’ın gayriresmi ortak olarak….Ltd. Şti. adına yürüttüğü ticari işlerden dolayı sanıklara borçlu olduğunu, tanık ….’ın ise inşaatın boya işini verdiği mağdur …’ın sanıklar …., ….ve ….’ı taşeron olarak çalıştırıp inşaatta kullanılan boyaların sanık …’ten tedarik edildiğini ifade etmeleri, tanık ….’ın taraflar arasında yapılan anlaşma uyarınca mağdur …’a olan borcunu sanıklara ödediğini belirtmesi, Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen Yasin’in, mağdur …’ın….Ltd. Şti’nin ortağı, bu şirketin ortağı görünen …’nın ise şirket çaycısı olduğunu beyan etmesi, bu beyanın aynı dosyada sanık olarak dinlenen … tarafından da doğrulanması ve….Ltd. Şti’ne ait aracın mağdur …’ın kullanımında olması nazara alındığında; sanıklara borçlu olduğu anlaşılan mağdur …’ın, alacaklarını tahsil etmek isteyen sanıkları borcunu daha sonra ödeyeceğini söyleyerek sürekli oyalayıp telefonlarını açmaması, ticari işlerinde….Ltd Şti’ni paravan olarak kullanarak sorumluluktan kurtulma çabası içinde olması, suç tarihinden önce yine amcası olan …’nın ortağı olduğu Özevsan Ltd. Şti’nde ticari fa….yete başlayarak sanıklara olan borcunu kasti şekilde ödememe iradesini ortaya koyması sanıklar lehine haksız tahrik hükmünün uygulanmasını gerektiren haksız bir davranış olup, alacağın tahsil edilememesi sebebiyle işçi ücretlerini ödeyemeyen ve ticari fa….yetlerini yürütmekte zora düşen sanıkların, mağdurdan kaynaklanan bu haksız fiillerin oluşturduğu hiddetin etkisi altında hareket ederek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işledikleri kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanıklar …, …, … ve …’ın, mağdur …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu haksız tahrik altında işlediklerinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ayrıca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının kaldırılıp yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanıkların cezalarının infazının durdurulmasına ve tahliyelerine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16.02.2016 gün ve 9975-1318 sayılı onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden KALDIRILMASINA,

3- Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.09.2012 gün ve 435-334 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanıklar …, …, … ve …’ın mağdur …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu haksız tahrik altında işlediklerinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden kaldırılıp yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanıklar …, …, … ve …’ın cezalarının İNFAZININ DURDURULMASINA ve TAHLİYELERİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.07.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

SABIKASI BULUNMAYAN SANIK HAKKINDA TAKDİRİ İNDİRİM HÜKÜMLERİNİN UYGULANMAMASI BOZMA NEDENİDİR.

Yargıtay 16. CD, E: 2019/3290, K: 2021/1422, T: 17.02.2021

Mahkemesi : Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütü yönetme, Silahlı terör örgütü üyeliği

Hüküm :

1- Sanık … hakkında; TCK’nın 314/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9-6-7, 5275 sayılı CGTİHK’nın 108/4, TCK’nın 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

2- Sanık …, …, …, …, …, … ve …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …, …, …, …, …, …, …, … hakkında; TCK’nın 314/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9-6-7, 5275 sayılı CGTİHK’nın 108/4, TCK’nın 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Her ne kadar tebliğnamede sanıklar arasında …’nun adı yazılmış ise de; adı geçen sanık hakkındaki hükmün Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16 – 2019/118211 sayılı tebliğnamesi ve 16- 2019/23800 sayılı ek tebliğnamesi ile Dairemizin 2020/625 Esas sayılı dosyasında incelendiği anlaşılmıştır.

Temyiz edenlerin sıfatları, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Sanıklar ve sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin yasal şartları oluşmadığından CMK’nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I- Sanıklar …, …, …, … ve … hakkındaki hükümlerin incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı

ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ve sanık müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

Örgüt yönetici olduğuna karar verilen sanık ile örgüt üyesi olduğuna karar verilen sanıklar hakkında doğrudan TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca tekerrür uygulanması gerektiği gözetilmeksizin, anılan maddenin atıf maddesi olarak belirtilmesiyle yazılı şekilde TCK’nın 58/6, 7 maddeleri ile 5275 sayılı Kanunun 108/4. maddesi gereğince hüküm tesisi,

Kanuna aykırı, sanıklar ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5271 sayılı CMK’nın 302. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılık aynı Kanunun 303. maddesi gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediğinden; İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlerin tekerrür uygulamasına dair kısmından “delaletiyle 58/6,7 maddesi” ve “5237 sayılı TCK’nın 58/6 ve 7 maddesi ve 5275 sayılı Ceza Ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 108/4 maddesi gereğince cezanın infazından sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ibarelerinin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II- Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkındaki hükümlerin incelenmesinde;

A) Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkındaki hükümler yönünden;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkındaki hükümler bakımından;

Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanıkların kasta dayalı kusurlarının ağırlığı, güttükleri amaç ve saikleri de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun şekilde makul bir ceza tayini yerine yazılı şekilde fazla cezaya hükmedilmesi,

2- Sanıklar … ve … hakkındaki hükümler bakımından;

Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı da tespit edilemeyen sanıklar hakkında yazılı şekilde ve yeterli olmayan gerekçe ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3- Sanıklar … ve … hakkındaki hükümler bakımından;

a) Sanık …’ın 20.11.2017 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesinde verdiği dilekçesinde ve müteaddit defalar verdiği dilekçelerinde etkin pişmanlık kapsamında beyanlarda bulunduğunu, bu kapsamda 04.12.2018 tarihinde Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/879 sayılı soruşturmasında ifade verdiğini ve bildiklerini anlattığını belirtmiş olması; sanık …’ın da temyiz aşamasında verdiği dilekçelerinde etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini beyan ederek bir kısım bilgiler vermiş olması karşısında, sanık …’ın mezkur soruşturma dosyasındaki ifadesi getirtilip, her iki sanığın da beyanlarının niteliği nazara alınarak, TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin sonuçları hatırlatılıp gerekirse etraflıca yeniden beyanları alınmak suretiyle verdikleri bilgilerin örgütte kaldıkları süre, konum ve faaliyetlerine uygun faydalı bilgiler olup olmadığı değerlendirilerek haklarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

b) Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanıkların kasta dayalı kusurlarının ağırlığı, güttükleri amaç ve saikleri de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun şekilde makul bir ceza tayini yerine yazılı şekilde fazla cezaya hükmedilmesi,

4- (A) numaralı başlıkta adları yazılı tüm sanıklar yönünden;

Örgüt mensubu olduklarına karar verilen sanıklar hakkında doğrudan TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca tekerrür uygulanması gerektiği gözetilmeksizin, anılan maddenin atıf maddesi olarak belirtilmesiyle yazılı şekilde TCK’nın 58/6, 7 maddeleri ile 5275 sayılı Kanunun 108/4. maddesi gereğince hüküm tesisi,

B) Sanıklar …, …, …, …, …, … ve … hakkındaki hükümler yönünden;

1- Sanıklar … ve … hakkındaki hükümler bakımından;

CMK’nın “Duruşmada hazır bulunacaklar” kenar başlıklı 188/1. maddesinde; “Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır. Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir” denilmek suretiyle duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken “zorunlu müdafii” de mahkeme heyetinden sayılmış ve mazereti olmaksızın duruşmayı terk etmesi hali dışında duruşmaya devam edilmemesi gerektiği hükme bağlanmıştır. CMK’nın 289. maddesinin 1-a ve e bendlerinde de “mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması” hukuka kesin aykırılık halleri içinde sayılmıştır.

Mezkur kanun maddeleri doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan sanıkların kovuşturma aşamasında sorguları yapılırken müdafileri bulunmasına ve sanıklara CMK’nın 147. maddesi uyarınca hakları hatırlatılmış olmasına rağmen sanıkların sorgusunun yapıldığı celseden sonra sanık … Işık’ın müdafisinin tutuklanmış olması, sanık …’in müdafisinin de 27.07.2016 tarihli dilekçesi ile vekillikten çekildiğini bildirerek duruşmaya katılmadıkları anlaşılmakla; adı geçen sanıkların müdafilerinin CMK’nın 188/1 maddesi gereğince mazeretsiz olarak duruşmalara katılmama ya da duruşmayı terk etme hallerinin söz konusu olmadığından, Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma hakkının zorunlu sonucu olarak sanıklara müdafi seçme hakları hatırlatılarak ve talep etmeleri halinde müdafi görevlendirilmesi yapılması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla hüküm kurulması suretiyle savunma haklarının kısıtlanması,

2- Sanık … hakkındaki hüküm bakımından;

Silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan sanığın oluşa, dosya kapsamına ve kabule göre eylem ve faaliyetlerinin silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılarak bir karar verilmesi gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Sanık … hakkındaki hüküm bakımından;

a) Tüm dosya kapsamına göre, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan sanığın örgütsel faaliyet olarak kabul edilen eylemlerinin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığı, ancak sanığın istikrarlı savunmaları ile mahkemenin de kabule esas aldığı BankAsya’ya para yatırma işlemi göz önünde bulundurulduğunda, savunmalarının da denetlenmesi bakımından dosya kapsamında bulunduğu anlaşılan iltisaklı banka ve diğer bankalardaki hesap hareketleri ve kayıtlarının konusunda uzman bilirkişiye tevdii ile mutad hesap hareketleri dışında örgüt liderinin talimatları doğrultusunda, talimat tarihleri ve sonrasında para yatırma ya da sair bankacılık hizmetlerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesinden sonra, sonucuna göre terör örgütü ile iltisaklı bankada gerçekleştirdiği hesap hareketlerinin örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılarak hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b) Yukarıda yazılı olan “a” nolu bozma sebebi sonucuna göre sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi halinde ise; sanığın temyiz aşamasında verdiği dilekçelerinde etkin pişmanlık kapsamında beyanlarda bulunarak bir kısım bilgiler vermiş olması karşısında, sanığın beyanlarının niteliği nazara alınıp, TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin sonuçları hatırlatılarak gerekirse yeniden beyanları alınmak suretiyle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

4- … hakkındaki hüküm bakımından;

BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı … Katılım Bankası A.Ş.’de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği, örgüt talimatı doğrultusunda, örgüte yarar sağlamak amacıyla hesap açma ve para yatırma işlemlerinin yapıldığının ortaya konulması gerekliliği dikkate alınarak;

Dosya kapsamına göre silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan sanığın savunmalarının doğruluğunun tesbiti açısından diğer bankalardaki hesaplarının ve hesap hareketlerinin araştırılarak, varsa buna ilişkin belgelerin dosya içerisine getirtilmesi sağlanarak, savunmalarının denetlenmesi bakımından temin edilen banka hesap kayıtlarının konusunda uzman bilirkişiye tevdii ile mutad hesap hareketleri dışında örgüt liderinin talimatları doğrultusunda, talimat tarihleri ve sonrasında para yatırma ya da sair bankacılık hizmetlerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesinden sonra, terör örgütü ile iltisaklı … Katılım Bankası A.Ş.’de gerçekleştirdikleri hesap hareketlerinin örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılarak hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

5- Sanıklar … ve … hakkındaki hükümler bakımından;

Tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanıkların örgütle organik bir bağ içine girip süreklilik,çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemlerde bulunduklarına ilişkin her türlü şüpheden uzak mahkumiyete yeterli kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı; dosyaya yansıyan ve örgütsel faaliyet olarak kabul edilen hareketlerinin ise, örgüt hiyerarşisine dahil olduklarını gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermeyip, sempati düzeyinde olduğu gözetilmeden atılı suçtan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

6- (B) numaralı başlıkta adları belirtilen tüm sanıklar bakımından kabul ve uygulamaya göre de;

a) Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanıkların kasta dayalı kusurlarının ağırlığı, güttükleri amaç ve saikleri de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun şekilde makul bir ceza tayini yerine yazılı şekilde fazla cezaya hükmedilmesi,

b) Örgüt mensubu olduklarına karar verilen sanıklar hakkında doğrudan TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca tekerrür uygulanması gerektiği gözetilmeksizin, anılan maddenin atıf maddesi olarak belirtilmesiyle yazılı şekilde TCK’nın 58/6, 7 maddeleri ile 5275 sayılı Kanunun 108/4. maddesi gereğince hüküm tesisi,

Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, tutuklu sanıkların tutuklulukta geçirdikleri süre, bozma nedenleri ile mevcut delil durumları gözetilerek tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ŞAHSİ HAKKA İLİŞKİN KARARLAR KANUN YARARINA BOZMA KONUSU OLAMAZ.

Yargıtay 1. CD, E: 2021/339, K: 2021/479, T: 8.2.2021

Kasten yaralama suçundan sanık … …’un, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 86/2, 86/2-d, 29/1, 62 ve 52/2. maddeleri gereğince 2.240,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Kadıköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.11.2012 tarihli ve 2011/223 Esas, 2012/343 Karar sayılı kararının 25.12.2012 tarihinde kesinleşmesini müteakip, sanığın denetim süresi içerisinde 31.07.2017 tarihinde işlediği kasıtlı suçtan mahkum olduğunun ihbar edilmesi üzerine hükmün açıklanmasına ve sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 86/2, 86/2-d, 29/1, 62 ve 52/2. maddeleri gereğince 2.240,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.03.2020 tarihli ve 2020/34 Esas, 2020/114 Karar sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 11.11.2020 tarihli ve 2020/11556 sayılı yazısıyla kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2020 tarihli ve 2020/106863 sayılı tebliğnamesi ile Dairemize gönderilmekle incelendi.

Mezkur ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, her ne kadar … 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.03.2020 tarihli ve 2020/34 Esas, 2020/114 Karar sayılı kararında kendisini vekil ile temsil eden katılan lehine 6.810,00 Türk lirası vekalet ücretine hükmedilmiş ise de; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin “Ceza davalarında ücret” başlıklı 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, “Ceza hükmü taşıyan özel yasa, tüzük ve kararnamelere göre yalnız para cezasına hükmolunan davalarda tarifeye göre belirlenecek avukatlık ücreti hükmolunan para cezası tutarını geçemez.” şeklindeki düzenleme nazara alındığında, kendisini vekille temsil eden katılan lehine vekalet ücretine hükmedildiği, ancak söz konusu ücretin incelemeye konu para cezasının miktarı olan 2.240,00 Türk lirasından fazla olamayacağı gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271 sayılı CMK’nin 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşıldı.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

K A R A R

Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.

Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ve şahsi hakka ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 05.11.2008 tarihli ve 2008/9091 Esas, 2008/7078 Karar, 3. Ceza Dairesi’nin 14.11.2007 tarihli ve 2007/12330 Esas, 2017/8319 Karar, 11. Ceza Dairesinin 27.02.2013 tarihli ve 2012/28035 Esas, 2013/3196 Karar, 12. Ceza Dairesinin 27.12.2012 tarihli ve 2012/21561 Esas, 28771 Karar sayılı kararlarına da konu olduğu üzere vekalet ücretinin şahsi hakka ilişkin olması nedeniyle bu hususta kanun yararına bozma talebinde bulunulamayacağından, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma isteyen yazısına dayanan tebliğnamede ileri sürülen düşünce yerinde görülmeyerek kanun yararına bozma talebinin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.02.2021 gününde oybirliği ile karar verildi. 

DOKTOR RAPORU, MAĞDUR BEYANINI DOĞRULUYOR İSE YARALAMA SUÇUNUN OLUŞTUĞU KABUL EDİLMELİDİR.

Yargıtay CGK, E: 2017/35, K: 2017/210, T: 4.4.2017

Kasten yaralama suçundan sanık …’ın beraatine ilişkin, Çine (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesince verilen 04.06.2009 gün ve 87-383 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 26.02.2013 gün ve 2438-7601 sayı ile;

“…Müşteki ve tanık anlatımı, beyanları ile uyumlu doktor raporu karşısında, sanığın üzerine atılı suçla ilgili delillerin takdir ve değerlendirilmesinde hataya düşülerek mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi…” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Çine (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesi ise 30.05.2013 gün ve 125-259 sayı ile;

“…Sanığın kardeşi olan tanık …. soruşturma ve kovuşturma aşamalarında alınan beyanlarında kardeşi olan sanığın isnat edilen suçu işlemediğini beyan etmiştir.

Katılanın eşi olan … ise beyanında olaya ilişkin bilgisinin olmadığını, başka bir tarihte sanığın, eşi olan katılanın başını duvara vurduğunu gördüğünü beyan etmiştir. Tanığın bu beyanının sanığa isnat edilen olayla ilgisi bulunmayıp sanığın katılana taşla vurmak şeklindeki suçu işlediği yönünde delil teşkil etmeyeceği gibi sanıkla katılan arasında yargılama konusu olayla sınırlı kalmayan bir husumetin bulunduğunu ortaya koyması bakımından önem arz etmektedir.

Katılanın oğlu olan tanık … ise, sanığın babasına vurduğuna ilişkin beyanda bulunmadığı gibi soruşturma aşamasında alınan ifadesinde babasının kasten kendini yaralayarak darp senaryosu yapmış olabileceğini belirtmiştir. Bir kişinin nedensiz yere kendi babasına bu şekilde bir yakıştırma yapmasının hayatın olağan akışına uygun bir durum olmadığı şüphesizdir. Bu durumda tanığın bu yönde beyanda bulunmuş olması babasının bu yola başvuracak nitelikte birisi olduğunu düşündüğünü göstermektedir.

Katılanın dosya arasında mevcut raporuna göre basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralandığı anlaşılmakta ise de; sanığın cezalandırılabilmesi için katılanın yaralanmış olması yeterli olmayıp bu eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin şüpheye mahal bırakmayacak şekilde sabit görülmesi gerektiği şüphesizdir. Aksinin kabulü durumunda sadece katılanın vücudunda yaralanma veya zedelenme bulunması nedeniyle sanığa ceza verilmesi yoluna gidildiği takdirde bu durum masumiyet karinesi ile bağdaşmayacağı gibi şikâyet hakkının kötü niyetli kimseler tarafından istismar edilmesine yol açabilecektir. Katılanın oğlu olan …’in soruşturma aşamasında alınan, babasının kendisini yaralayarak darp senaryosu yapmış olabileceği şeklindeki beyanı da bu hususun önemini ortaya koymaktadır.

Sanığın aşamalarda değişmeyen tutarlı savunmaları, sanığın üzerine atılı suçu işlediği yönünde tanık beyanının bulunmayışı, tanık ….’ın sanığın savunmalarını destekleyen beyanları, tanık …’in beyanlarından da anlaşıldığı üzere katılanla sanık arasında mevcut husumet ve katılanın oğlu olan tanık …’in beyanlarından da anlaşıldığı üzere katılanın kendini yaralayarak sanığı suçlayacak nitelikte biri olarak tanınması birlikte değerlendirildiğinde, katılanın vücudundaki yaralanmanın kendisi tarafından değil de sanık tarafından gerçekleştirildiğinin şüpheye mahal bırakmayacak şekilde sabit olduğundan söz edilemeyecek olması…” gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hükümdeki gibi beraatine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.06.2015 gün ve 221211 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 633-697 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 06.02.2017 gün ve 558-858 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı kasten yaralama suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

09.01.2009 tarihli olay yeri tespit tutanağında; saat 11.00 sıralarında Çine İlçe Jandarma Komutanlığını telefonla arayan katılanın, sanık tarafından darbedildiğini bildirdiğinin ifade edildiği,

Çine Devlet Hastanesince aynı gün saat 12.07’de düzenlenen adli raporda; katılanın sağ bacak üst 1/3 proksimalde ekimoz ve morluk mevcut olduğu, ağrı tarif edildiği, medial bölgede yaygın ekimozların bulunduğu tespitlerine yer verildikten sonra, vücudunda sert bir cisme bağlı darp bulunan katılandaki yaralanmanın, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu bilgilerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan aşamalarda; olay günü kendisine ait olduğunu iddia ettiği ağaçlardaki zeytinleri toplayan sanığı, zeytinleri toplamaması için uyardığını, sanığın aldırış etmemesi üzerine müdahale edince, sanığın taşla bacağına vurarak kendisini yaraladığını, telefon ile durumu jandarmaya bildirdiğini, jandarma aracı ile tedavisini yaptırmak için Çine Devlet Hastanesine gittiğini,

Tanık … mahkemede; katılanın eşi olduğunu, olay günü sanığı görmediğini ancak başka bir gün sanığın katılanın başını duvara vurduğunu gördüğünü,

Tanık …; katılanın babası, sanığın ise kiracısı olduğunu, evinin bahçesinde iki adet zeytin ağacı bulunduğunu, zeytinleri toplayıp yarısını kendisine göndermesi için sanığa talimat verdiğini, babasının neden sanığa engel olduğunu bilemediğini, olayı görmediğini, babasının kendisini yaralayarak sanık tarafından darbedilmiş gibi asılsız iddiada bulunmuş olabileceğini,

Tanık …. kollukta; sanığın kardeşi olduğunu, olay günü ağabeyine zeytin toplarken yardımcı olduğunu, katılanın kendilerine engel olmaya çalıştığını, ancak zeytinler katılana ait olmadığı için toplamaya devam ettiklerini,

Mahkemede; katılanın kendilerine hakaret ettiğini, sözlü tartışma yaşandığını ancak sanığın katılana vurmadığını, taş atmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık … kollukta ve mahkemede; katılanın oğlu Akay’ın evinde kiracı olarak kaldığını, evin önünde iki adet zeytin ağacı bulunduğunu, Akay’ın “Zeytinleri topla, yarı yarıya paylaşırız” demesi üzerine, olay günü zeytinleri toplamaya başladığını, bu sırada katılanın kendisine engel olmaya çalıştığını, katılana “İçeri girmesini, canını sıkmamasını” söylediğini, ancak katılana vurmadığını savunmuştur.

Kasten yaralama suçu 5237 sayılı TCK’nun 86. maddesinde;

“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur

(3) Kasten yaralama suçunun;

a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,

b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silâhla,

İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılmış, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır.

Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp, bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle, kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

09.01.2009 tarihinde katılanın, zeytin toplamakta olan sanıkla tartıştığı, tartışma sırasında sanık tarafından darbedilerek bacağından yaralandığı iddiasıyla telefonla durumu ilçe jandarma komutanlığına bildirdiği, aynı gün görevlilerce götürüldüğü Çine Devlet Hastanesi’nde düzenlenen adli raporda, katılanın sağ bacağında basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte morluk ve yaygın ekimozların bulunduğunun belirtildiği olayda; katılanın anlatımları ve bu anlatımlar ile uyumlu adi rapor içeriği, tanık Cihan’ın olay günü sanıkla katılan arasında tartışma yaşandığına ilişkin beyanları ve sanığın da olay günü katılanla zeytin toplama nedeniyle tartıştığını doğrulaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın üzerine atılı kasten yaralama suçunun sübuta erdiğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, sanığın kasten yaralama suçundan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Çine (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesinin 30.05.2013 gün ve 125-259 sayılı direnme hükmünün, sanığın kasten yaralama suçundan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.04.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

MAĞDURUN BORCUNU KASTEN ÖDEMEMESİ, KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN BIRAKMA SUÇU YÖNÜNDEN HAKSIZ TAHRİK OLUŞTURUR.

Yargıtay CGK, E: 2017/656, K: 2017/360, T: 4.7.2017

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar …, …, … ve …’nun 5237 sayılı TCK’nun 109/2, 109/3-a-b, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.09.2012 gün ve 435-334 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 16.02.2016 gün ve 9975-1318 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.12.2016 gün ve 389876 sayı ile;

“İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 14. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, hükümlüler hakkında haksız tahrik hükümlerinin düzenlendiği TCK’nun 29. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde;….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı olan mağdur …’nın, şirket adına Talya Ltd. Şti’nin yetkilisi olan hükümlü … ile yaptığı ticari alışveriş nedeniyle toplam 57.500 Lira borcunun bulunduğu, yine mağdur …’nın….Ltd. Şti. adına yaptırdığı inşaat işi nedeniyle hükümlüler …, … ve …’ya 27.000 Lira borcunun bulunduğu, hükümlülerin alacaklarını….Ltd. Şti’den ve mağdurdan tahsil edemedikleri ve olay günü hükümlülerin mağdur …’yı silah ve bıçak ile tehdit edip zorla araca bindirdikleri, ellerini arkadan bağladıkları ve hükümlü …’ın iş yerine götürdükleri, burada mağdur …’yı dövüp silahla tehdit ederek alacaklısı hükümlü …’ın yetkilisi olduğu Talya boya olan 57.500 Lira bedelli ve alacaklısı Kadir Boya olan 27.000 Lira bedelli iki ayrı senet imzalattırdıkları, daha önce….Ltd. Şti. tarafından hükümlü …’a verilen ve karşılığı bulunmadığı için arkasına yazdırılmış iki adet 15.000, bir adet de 5.000 Lira bedelli çekin ön yüzünü ‘Bu ahv….mdir. …’ ibarelerini yazdırtarak imza attırıldığı, cüzdanındaki 500 Liranın alındığı ve mağduru saat 17.00’a kadar 5.000 Lira daha getirmesi için tehdit ettikleri anlaşılmıştır.

Yapılan açıklamalar ışığında çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, hükümlüler hakkında mağdur …’ya yönelik eylemde haksız tahrik hükmünün düzenlendiği TCK’nun 29. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda; her ne kadar mağdur …,….Ltd. Şti’de işçi olarak çalıştığını, şirketin borçlarından kendisinin sorumlu olmadığını beyan etmiş ise de, yargılama aşamasında tanık olarak dinlenen….Ltd. Şti’nin muhasebe müdürlüğünü yapan …. Şahin’in, mağdur …’nın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı ve şirket temsilcisi olduğunu, hükümlü …’tan boya aldığını, diğer hükümlülere de şirketin boya işlerini yaptırdığını ve….Ltd. Şti’nin hükümlülere borçlarının bulunduğunu bildirmiş olması, yine yargılama aşamasında dinlenen ve….Ltd. Şti’nin ortaklarından olan …. Yılmaz’ın müşteki …’nın gayriresmî ortağı olduğunu beyan etmiş olması, dosya içerisinde bir sureti bulunan Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen ….’ın,….Şirketini …. Şahin ve mağdur …’nın yönettiğini, şirketin ortaklarından aynı zamanda şirketin müdürü olan …’nın ise şirketin çaycısı olduğunu beyan etmesi ve aynı dosyada sanık olarak yargılanan….Ltd. Şti’nin ortaklarından ve aynı zamanada müdürü olan …’nın savunmasında, gerektiği zaman şirkette çay getirip dağıttığını bildirmiş olması, aynı dosyada sanık olarak yargılanan …. Şahin’in ise şirketin müdürünün … olduğunu, …’nın ise şirket ortağı olduğu şeklindeki beyanları,….Ltd. Şti’nin banka işlemleri için yetki verdiği mağdurun 06.11.2007 tarihinde azledilmesine karşın olay tarihinde şirkete ait aracın müşteki tarafından kullanılıyor olması hususları bir arada değerlendirildiğinde, mağdur …’nın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı olduğu, şirketi temsilen hükümlülerden aldığı mal ve yaptırdığı iş karşılığı borçlandığı ve borcunu ödemediği nazara alındığında, hükümlülerin mağdur …’ya karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mağdur …’nın borcunu ödememesinin yarattığı hiddetin etkisiyle gerçekleştirmeleri nedeniyle haklarında TCK’nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.03.2017 gün ve 13035-1455 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Tehdit ve alacağı tahsil amacıyla hırsızlık suçlarından sanıklar …, …, … ve …’nun yapılan yargılamaları sonucunda eylemlerinin bir bütün h….nde alacağını tahsil amacıyla yağma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK’nun 150/1. maddesi delaletiyle haklarında nitelikli tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, sanık … hakkında ölüm sebebiyle bozma sonrası verilen düşme kararı temyiz edilmeksizin, sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …’a karşı işledikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ise temyiz incelemesinde Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …’ya karşı işledikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde mağdur …’ın arkadaşı olan mağdur … ile birlikte kendi kullanımında olan….Ltd Şti’ye ait araca bindikleri sırada, sanıkların başka bir araçla yanlarında durdukları, mağdurları silah zoruyla araçlarına bindirerek sanık …’e ait depoya götürüp darp ettikleri, mağdur …’ı tehdit ederek sahipleri oldukları Kibar Boya lehine 27.000, Talya Boya lehine ise 57.500 Lira tutarında iki adet senet düzenletip,….Ltd Şti’ye ait daha önce keşide edilmiş üç adet çekin üzerine de “Bu çek ahv….mdir” yazdırarak imzalattıkları, sanık …’nin mağdur …’ın cüzdanındaki 500 Lirayı aldığı, sanıkların mağdur …’ı 5.000 Lira daha getirmesi hususunda tehdit ettikten sonra her iki mağduru bıraktıkları, bunun üzerine mağdur …’ın polis merkezine müracaat edip seri numaraları alınmış 5.000 Lirayı sanıklara teslim ettiği, seri numaraları alınmış para ve bahsi geçen senetler ile çeklerin sanıklardan ele geçirildiği,

Antalya Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen raporlara göre; mağdurlar … ve Doğan’ın yaralanmalarının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu,

Aybüke Ltd. Şti’nin ortaklarının Naim Korkmaz, H….l Erdal Demiröz ve …; şirket müdürlerinin ise tanık …. Yılmaz, H….l Erdal Demiröz ve … olduğu,

Özevsan Ltd. Şti’nin ortaklarının … ve Fazlı Kösele, şirket müdürünün ise Fazlı Kösele olduğu, Fazlı Kösele’nin Antalya 14. Noterliğinin 23.10.2007 tarih ve 6012 yevmiye numaralı vekaletnamesi ile mağdur …’a şirketi temsil yetkisi verdiği,

Tanık …. Yılmaz’ın, Antalya 9. Noterliğinin 06.11.2007 tarih ve 27961 yevmiye nolu azilnamesi ile mağdur …’ı….Ltd. Şti’nin bankalar nezdindeki temsil yetkisinden azlettiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur …; inşaat işleriyle iştigal eden….Ltd Şti’nde yaklaşık bir yıl süreyle işçi olarak aylık 600 Lira maaşla çalıştığını ve hissesinin bulunmadığını, ancak şirket sahibinin ayağında aksaklık olması sebebiyle para yatırma ve çekme yetkisinin bulunduğunu, bu şirketin yaklaşık 15 gün önce kapandığını, şirketin sanıklara borcu olduğunu, bu borçlardan dolayı sorumluluğunun olmadığını, arkadaşı olan mağdur … ile birlikte….Ltd Şti’ne ait ancak kendi kullandığı araca bindikleri sırada sanıkların araçla yanlarında durduklarını, silah zoruyla kendi araçlarına bindirip sanık …’e ait depoya götürdükten sonra darp ettiklerini, kendisini tehdit ederek 27.000 ve 57.500 Lira tutarında iki adet senet düzenletip, üç çekin üzerine de “Bu çek ahv….mdir” yazdırarak imzalattıklarını, sanık …’nin cüzdanındaki 500 Lirayı aldığını, yine kendisini 5.000 Lira daha getirmesi hususunda tehdit edip bıraktıklarını, bunun üzerine polis merkezine müracaat edip seri numaraları alınmış 5.000 Lira tutarındaki banknotu sanıklara teslim ettiğini, paranın …..’in üzerinden çıktığını, sanıkların şirket yetkililerini bulamadıkları için alacaklarına karşılık kendisinden senet aldıklarını, şikâyetçi olmadığını,

Mağdur …; arkadaşı olan mağdur … ile araca bindikleri sırada sanıkların araçla yanlarında durduklarını, silah zoruyla kendi araçlarına bindirip sanık …’e ait depoya götürdükten sonra darp ettiklerini, mağdur …’a bedelini görmediği senetleri tehdit ederek imzalattıklarını, sanık …’nin mağdur …’ın cüzdanındaki paraları aldıktan sonra cüzdanını iade ettiğini, şikâyetçi olmadığını,

Tanık …. Yılmaz;….Ltd Şti’nin sahibi olduğunu, mağdur …’ın da para katkısı yaparak şirkete ortak olduğunu, ortaklık süresince mağdur … ile boya alım satımı ve inşaat boyası işleri yaptığını, sanıkların mağdur …’tan alacakları olduğunu, ancak senet imzalatılması hususunda bilgisinin olmadığını,

Tanık …. Şahin; mağdur …’ın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı ve temsilcisi olduğunu, kendisinin ise şirketin muhasebe işlerini yürüttüğünü, sanıklara iş yaptırdıklarından dolayı borçlu olduklarını,

Tanık …; müteahhitlik yaptığını, daire karşılığı inşaatın boya işini verdiği mağdur … ve tanık ….’ın taşeron olarak sanıklar …., …., ….. ve ….’yi kullandığını, bu kişilerin de kullandıkları boyayı sanık …’in sahibi olduğu boya bayiinden aldıklarını, inşaat işine ilişkin para alışverişinde sanıklar ile muhatap olmadığını, boya malzemelerinin sanık …’in iş yerinden geldiğini, senet imzalatılması konusuna tanık olmadığını, sanık …’in dükkanına çağrıldığını, sorulması üzerine boya işini verdiği firmanın alacak miktarının 8.700 Lira olduğunu söylediğini, kendilerine ödeme yapıp yapmayacağını sorduklarında ise tarafların anlaşması durumunda borcu kendilerine ödeyebileceğini söylediğini, tarafların anlaşması üzerine daha sonra İncesu soy isimli sanıklara 8.700 Lira ödeme yaptığını, bildiği kadarı ile mağdur …’ın firma sahibi olmadığını, ancak vekaletname ile firmanın banka işlerini yürüten kişi olduğunu,

Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen ….;….Ltd. Şti’nin mağdur … ve tanık ….’a ait olduğunu, şirketin ortağı ve müdürü görünen …’nın ise şirketin çaycısı olduğunu,

Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında sanık sıfatıyla dinlenen …; gerektiği zaman şirkette çay getirip dağıttığını,

Hüküm sonrası ölen sanık …; sanıklar ….ve ….’ın babası, sanık …’ın amcası olduğunu, daha önce de alacaklarını tahsil etmek için buluştukları mağdur …’ın yaklaşık beş aydır borcunu ödemediğini, olay günü buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyip kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık …; Antalya’da bir boya firmasının bölge bayiliğini yaptığını, tanık …. ile birlikte boya satan mağdur …’ı da kendisinden alışveriş yapması sebebiyle tanıdığını, mağdur …’ın tanık …. ve İshak Çiçek isimli kişilerle….Ltd Şti’nin gayriresmî ortağı olduğunu, şirketin sahibi görünen …’nın ise mağdur …’ın amcası olup çaycılık yaptığını, mağdur …’ın kendisinden boya alıp karşılığında….Ltd. Şti’ne ait üç adet 15.000 Lira, bir adet 5.000 Lira bedelli olmak üzere dört adet çek verdiğini, 15.000 Lira bedelli çeklerden ikisinin arkasına “karşılıksızdır” şerhi düşürdüğünü, rica etmeleri üzerine 5000 Lira bedelli çeki bankaya ibraz etmediğini, ayrıca 3.500 Lira nakit borç verdiği mağdur …’ın 4.000 Lira tutarında da açık hesabı olduğunu, bu şekilde toplam 57.500 Lira borcu olan mağdur …’ın borcunu ödemediği gibi telefonlarını da açmadığını, olay tarihinde sanık …’ın arayarak mağdur … ile buluşup alacağını tahsil edeceğini söyleyerek kendisinin de eşlik etmesini istediğini, mağdur … ile buluşup birlikte iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın, borçlusu olan tanık …’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, ayrıca diğer sanıklara 5.000 Lira daha getireceğini söyleyip kalanı için de senet düzenlediğini,….Ltd. Şti’nin kapanması sebebiyle daha önce verilen çeklerin ne olacağını sorduğunda çekler üzerine “bu çek ahv….mdir” yazıp imzaladığını, daha sonra da kendisine borcuna karşılık olmak üzere önce daire vermeyi teklif edip sonrasında senet verdiğini,

Sanık …; boya malzemeleri sattığını, ayrıca amcası …..’in çocukları olan sanıklar …. ve ….ile boyacılık yaptığını, sanık … ile de ticari ilişkisinin bulunduğunu, mağdur …’ın cezaevinde olan ortağı tanık …. ile yönettiği şirketin boya işini aldığı inşaatın taşeronluğunu sanıklar ….ve …. ile birlikte yaptıklarını, mağdur …’ın bu iş sebebiyle kendilerine 27.000 Lira borcu olduğunu, birçok kez alacaklarını istemelerine rağmen ödemediği gibi bugün yarın öderim diyerek kendilerini atlattığını, olay günü ise buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık …’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, mağdur …’ın borcunu ödememesi sebebiyle çalıştırdıkları yirmi kadar işçinin maaşını ödemekte zorlandıklarını,

Sanık …; inşaat boyacılığı yaptığını, iş aldığı zaman ayrıca işçi de çalıştırdığını, yaklaşık beş ay önce mağdur …’ın taşeronluğunu yaptığı iki inşaatın boyasını işçileri ile birlikte yaptığını, 19.000 Lirası işçi ücretleri, 8.000 Lirası ise kartonpiyer bedeli olmak üzere mağdurun kendilerine 27.000 Lira borcu olduğunu, işi güvene dayalı yaptıklarından alacaklarını senede bağlamadıklarını, mağdur …’tan işçi ücretlerini ödemek için defalarca alacaklarını istemelerine rağmen ödemeyip kendilerini oyaladığını, mağdur …’ın, birlikte çalıştığı diğer sanık …’ı arayarak borcunu ödeyeceğini söylediğini amcası olan …..’den öğrendiğini, olay günü ise buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, daha önce elinde mağdur …’ın işlerini yürüttüğü….Ltd Şti’ne ait 6.000 Lira bedelli çek bulunduğunu, şirketin iflas etmesi üzerine mağdur …’ın yeni şirket kurduğunu ve bu şirket üzerinden yeni çek vereceğini söyleyerek kendisini kandırıp çeki aldığını,

Sanık …; sanıklar …. ve ….’ın iş yerinde yevmiyeci olarak çalıştığını, iki ay kadar önce mağdur …’ın işverenliğinde çalışmasından dolayı 1.500 Lira alacağı olduğunu, ancak mağdur …’ın borcunu ödemediğini, mağdur …’ın borcunu ödeyeceğini öğrenmesi üzerine başlarına bir iş gelmesin diye diğer sanıkların yanında olduğunu, buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, mağdur …’ın cüzdanından para almadığını,

Savunmuşlardır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan “haksız tahrik” 29. maddede; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik h….nde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Mağdur … aşamalarda, bir dönem işçi olarak çalıştığı….Ltd. Şti’nin sanıklara borcu olduğunu, ancak bu borçlardan dolayı şahsi sorumluluğunun bulunmadığını beyan etmiş ise de, tanıklar …. ve ….’ın mağdur …’ın gayriresmi ortak olarak….Ltd. Şti. adına yürüttüğü ticari işlerden dolayı sanıklara borçlu olduğunu, tanık ….’ın ise inşaatın boya işini verdiği mağdur …’ın sanıklar …., ….ve ….’ı taşeron olarak çalıştırıp inşaatta kullanılan boyaların sanık …’ten tedarik edildiğini ifade etmeleri, tanık ….’ın taraflar arasında yapılan anlaşma uyarınca mağdur …’a olan borcunu sanıklara ödediğini belirtmesi, Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen Yasin’in, mağdur …’ın….Ltd. Şti’nin ortağı, bu şirketin ortağı görünen …’nın ise şirket çaycısı olduğunu beyan etmesi, bu beyanın aynı dosyada sanık olarak dinlenen … tarafından da doğrulanması ve….Ltd. Şti’ne ait aracın mağdur …’ın kullanımında olması nazara alındığında; sanıklara borçlu olduğu anlaşılan mağdur …’ın, alacaklarını tahsil etmek isteyen sanıkları borcunu daha sonra ödeyeceğini söyleyerek sürekli oyalayıp telefonlarını açmaması, ticari işlerinde….Ltd Şti’ni paravan olarak kullanarak sorumluluktan kurtulma çabası içinde olması, suç tarihinden önce yine amcası olan …’nın ortağı olduğu Özevsan Ltd. Şti’nde ticari fa….yete başlayarak sanıklara olan borcunu kasti şekilde ödememe iradesini ortaya koyması sanıklar lehine haksız tahrik hükmünün uygulanmasını gerektiren haksız bir davranış olup, alacağın tahsil edilememesi sebebiyle işçi ücretlerini ödeyemeyen ve ticari fa….yetlerini yürütmekte zora düşen sanıkların, mağdurdan kaynaklanan bu haksız fiillerin oluşturduğu hiddetin etkisi altında hareket ederek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işledikleri kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanıklar …, …, … ve …’ın, mağdur …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu haksız tahrik altında işlediklerinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ayrıca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının kaldırılıp yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanıkların cezalarının infazının durdurulmasına ve tahliyelerine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16.02.2016 gün ve 9975-1318 sayılı onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden KALDIRILMASINA,

3- Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.09.2012 gün ve 435-334 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanıklar …, …, … ve …’ın mağdur …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu haksız tahrik altında işlediklerinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden kaldırılıp yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanıklar …, …, … ve …’ın cezalarının İNFAZININ DURDURULMASINA ve TAHLİYELERİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.07.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

‘ZİBİDİ’ KELİMESİ, TDK’DEKİ ANLAMININ “GÜLÜNÇ OLACAK DERECEDE KISA VE DAR GİYİNMİŞ OLAN” ŞEKLİNDE OLMASI NEDENİYLE HAKARET SUÇUNU OLUŞTURMAZ.

Yargıtay 18. CD, E: 2017/1806, K: 2019/6629, T: 03.04.2019

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Tehdit, hakaret
HÜKÜMLER : Mahkumiyet, beraat

K A R A R

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede,

A- Tehdit suçundan verilen beraat kararının temyizinde;
Eyleme ve yükletilen suça yönelik katılan … ve O Yer Cumhuriyet Savcısı’nın temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B- Hakaret suçundan kurulan hükmün temyizine gelince, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Dairemizce de benimsenen, Ceza Genel Kurulu’nun 14/10/2008 gün ve 170-220 sayılı kararında da belirtildiği üzere; hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşlara yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövme fiilini oluşturması gerekmektedir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, sanığın sözlerindeki ifadelerin rahatsız edici olduğu açık bir şekilde anlaşılmakla birlikte, bu ifadelerin, Anayasa, AİHS ve AİHM içtihatlarında özel bir önem atfedilen, ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

İnsanın serbestçe haber, bilgi ve başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, savunabilmesi ve yayabilmesi olarak kabul edilen, ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır.

Anayasa’nın 26. maddesinde, “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Bunun yanında, bu hak, birçok uluslararası belgeye ve mahkeme kararına da konu olmuştur. Türkiye’nin de yargılama yetkisini kabul ettiği AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesinin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere, ifade özgürlüğünün sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız veya ilgisiz kabul edilen “bilgi” ve “fikirler” için değil, incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğunu pek çok kararında yinelemiştir. AİHM’e göre ifade özgürlüğü, yokluğu halinde “demokratik bir toplum”dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir.

Bununla birlikte, ifade özgürlüğü de mutlak ve sınırsız değildir. Bu hak kullanılırken bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınılması hem ulusal hem de uluslar arası mevzuatlarda yer almaktadır.

Nitekim Anayasa’nın 26. maddesinde koruma altına alınan ifade özgürüğü, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sebeplerle sınırlandırılabilir. Dolayısıyla anılan madde ile Anayasanın 13. maddesine göre, ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafı, kamu makamlarının bu özgürlüğün kullanılmasına getirebilecekleri sınırlama rejimini düzenlemektedir. Önemine binaen, ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleler çok istisnai hallerde kabul görmekte ve Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafının öngördüğü sınırlama kayıtları dar yorumlanmaktadır. Bu nedenle, bir kamu makamının ifade özgürlüğüne yaptığı “müdahalenin gerekliliği” mutlaka ikna edici bir şekilde açıklanmalıdır. Sözleşme’nin anılan maddesinde, belirtilen “gerekli” olma koşulu, müdahalenin bir ‘toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmesi ve özellikle izlediği meşru amaçla orantılı olması anlamına gelir. Bir müdahalenin bu kriterleri yerine getirdiği ve dolayısıyla haklı olduğu, ulusal makamların gösterdiği gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olmasıyla anlaşılabilecektir.

Gerek Anayasa gerekse Sözleşme hükümlerine uygun davranılmaması, devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerine aykarı hareket etmesi anlamına gelebilecektir. Zira, negatif yükümlülük kapsamında yetkili makamlar, zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalı ve denge unsurunu sağlamalıdırlar. Aksi takdirde AİHM, kişinin şeref ve itibarının haksız bir saldırı altında olmasına rağmen ulusal mahkemeler tarafından gereken ölçüde korunmadığı gerekçesiyle AİHS’nin 8. maddesi açısından ihlal kararı verebilmektedir. Zira AİHM açısından, başvuranların özel hayata saygı hakkı ve ifade özgürlüğü eşit derecede önemlidir. Denge unsurunun sağlanmasında içtihatlara göre göz önünde bulundurulması gereken temel ilkeler ise, başvuruya konu ifadelerin kamu yararına ilişkin tartışmaya katkısı, ifade sahibinin tanınırlığı ve daha önceki tutumları, ifadenin içeriği, şekli ve etkileridir.

AİHM, birçok içtihadında Sözleşme’nin 10. maddesinin sadece ifade edilen düşünce veya bilginin esasını değil, aynı zamanda bunların aktarılma biçimlerini de güvence altına aldığını belirtmiştir. Bu anlamda, AİHM içtihatlarında, basın, toplumun sözcülerinden biri olarak kabul edilmekte ve herkesin kamuoyunu ilgilendiren bilgileri edinme hakkı bulunduğu düşüncesiyle, kamuyunu ilgilendiren konulara dair bilgi ve fikirleri vermeyi sağlayan basın özgürlüğüne ayrı bir önem atfedilmektedir.
AİHM’e göre, öncelikle ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa değer yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler eğer bir değer yargısı içermekte ve somut bir olgu isnadından bahsedilemeyecekse, değer yargılarını destekleyecek ‘yeterli bir altyapının’ mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulmaktadır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı AİHM tarafından da ifade özgürülğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir.

Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise, en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması gerektiği kabul edilmektedir. Elbette ki, bu deliller sunulamadığı takdirde, AİHM, iddiaların gerçekliğinin kanıtlanmasını beklemektedir.

Basında yayınlanan bilginin tüm yönleri ile doğruluğunun ortaya koyulması gerekmez. Thorgeir Thorgeirson/İzlanda davasında başvuranın mahkûmiyeti, polis şiddetine ilişkin iddiaların gerçekliğini ortaya koyamamasına dayanmaktadır. AİHM, başvurucuyu sert bir dille dile getirdiği bazı iddiaların doğruluğunu ortaya koyma yükünden muaf tutmuştur. AİHM’e göre, başvurucu başkaları tarafından söylenenleri haberleştirmiştir. Bu nedenle, iddiaların içeriği ile ilgili olarak sorumlu görülmemiştir. Ayrıca iddiaların tamamen asılsız olduğu da ortaya koyulamamıştır. Ayrıca, başvurucunun amacı polisin itibarına zarar vermek değil, Adalet Bakanlığını polis şiddetine ilişkin iddialarla ilgili bir soruşturma başlatmaya sevk etmektir. (Thorgeir Thorgeirson v/İzlanda, 13778/88, 25/06/1992)

Siyasetçilere yönelik eleştirilerin izin verilen sınırlarının özel kişilere nazaran daha geniş olduğu gerek iç hukukumuzda gerekse uluslararası mahkeme kararlarında yerleşmiş bir ilkedir. Bu ilkenin gerekçesi, siyasetçilerin, özel kişilerden farklı olarak, gazetecilerin ve halkın yakın denetimine açık olan, kamuoyuna mal olmuş kişi haline gelmeyi bilerek tercih etmeleridir. Siyasetçiler bu nedenle basın ve gazeteciler tarafından getirilen eleştirilere daha geniş bir hoşgörü göstermek zorundadırlar.
Dabrowski /Polonya davasında, bir gazeteci yerel bir siyasetçi ile ilgili devam etmekte olan ceza yargılamasına dair yazdığı yazıların gazetede yayınlanmasının ardından hakaret suçundan mahkûm olmuştur. Başvuran, hakaret ettiği iddia edilen belediye başkanının, hırsızlık suçundan ceza almasının ardından ‘soyguncu belediye başkanı’ olarak tanımlamıştır.

AİHM, bu başvuruda, 10. maddenin ihlal edildiğine karar verirken, gazetecinin bir dereceye kadar abartma hakkına sahip olmasına ve belediye başkanının kamuya mal olmuş bir kişi olarak, bazıları olgusal temelden yoksun olmayan değer yargısı olarak değerlendirilebilecek eleştirilere karşı, daha fazla hoşgörü göstermek zorunda olmasına özel bir ağırlık vermiştir. (Dabrowski/Polonya, 18235/02, 19/12/2006)

Lingens/Avusturya davasına konu olan olayda ise, Avusturya’da 1975 yılında yapılan seçimlerden sonra, bir gazeteci olan başvuran Lingens, geçmişinde Nazi faaliyetleri bulunan bir siyasetçi ile koalisyon kuracağını açıklayan Federal Şansölye Bruno Kereiski’yi eleştiren yazılarında, “ahlaksızca”, “yüz kızartıcı”, “en adi türden fırsatçılık” ifadelerine yer vermiştir. Başvuranın para cezasına mahkum olduğu bu davada AİHM, politikacıların kendilerine yöneltilen ağır eleştirilere tahammül etmek durumunda olduğunu vurgulamış ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. AİHM, içtihatlarını tekrar ederek, siyasetçilerin eleştirilere özel kişilerden daha fazla hoşgörü göstermesi gerektiği ilkesine dayanmış ve mahkûmiyetin ifade özgürlüğüne orantısız bir müdahale oluşturduğuna hükmetmiştir. Hararetli siyasi tartışmaların yaşandığı bir arka plan ışığında, başvurucunun açıklamaları, saldırgan olmakla birlikte hakaret niteliğinde görülmemiştir. (Lingens/Avusturya, 9815/82, 08/07/1986)
Eon/Fransa davasında AİHM, bir siyasî eylemcinin, 2008 yılında Fransa Cumhurbaşkanı’nın ziyareti sırasında, Cumhurbaşkanı korteji geçmek üzereyken, üzerinde “Defol git, salak herif” yazılı bir pankart açarak Fransa Cumhurbaşkanı’na hakaret etmekten hüküm giymesini incelemiştir. AİHM, bu içtihadında yerginin, pek çok kez, özünde var olan abartma ve saptırma vasıfları yoluyla, doğal olarak kışkırtmayı ve galeyana getirmeyi amaçlayan bir sanatsal ifade ve toplumsal eleştiri biçimi olduğunu belirttikten sonra, ceza verilmesinin, güncel konular hakkında yergi niteliğinde ortaya konulan ifade biçimleri üzerinde bir soğutma etkisi yapmasının mümkün olduğu ifade edilmiştir. Bu tür ifade biçimlerinin kendisi, kamu menfaatini ilgilendiren sorunların serbestçe tartışılmasında oldukça önemli bir rol oynayabilmektedir ki; serbest tartışma olmadan demokratik toplum mümkün olamaz. (Eon / Fransa, 26118/10, 14/03/2013)
Somut olayda, sanığın facebook internet sitesinde yazmış olduğu yorumlarının bütünü bir arada irdelendiğinde, doğrudan katılanı hedef alarak, kendisine hakarette bulunmak kastıyla hareket etmeyip, eleştirme amacı güttüğü, yine yorumlarda geçen “zibidi” kelimesinin, Türk Dil Kurumu’ndaki anlamının, “gülünç olacak derecede kısa ve dar giyinmiş olan” şeklinde olduğu ve hakaret unsuru içermediği, yorumlarda geçen diğer sözlerin de, muhatabın onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, rahatsız edici, kaba ve nezaket dışı hitap tarzı niteliğinde olduğu, dolayısıyla hakaret suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan …’in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 03/04/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

APARTMAN BOŞLUĞUNDA İŞLENEN HAKARET SUÇUNDA ALENİYET UNSURUNUN GERÇEKLEŞTİĞİNDEN SÖZ EDİLEMEZ

Yargıtay CGK E:2014/757 K:2017/113 K.T.:28.02.2017

“…Sanığın, eşinin telefonla kendisini arayarak, Belgi inşaat firmasından on kişilik grubun geldiğini ve eve zorla girmek istediklerini, kapıyı kıracaklarını bildirmesi üzerine, aceleyle gelip apartman merdivenlerini çıkarken, kapısının önünde duran kalabalığa hitaben hakarette bulunduğu olayda, ‘sanığın, aksi kanıtlanamayan ve bir kısım tanıklarca da doğrulanan, ‘gelenlerin keşif heyeti olduğunu bilmediği’ yönündeki savunması karşısında, TCK’nın 30/2. maddesi tartışılmadan, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması,..” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ise 24.02.2014 gün ve 275706 sayı ile; “…Keşif heyeti başkanı mahkeme hâkimi şikâyetçi Nesrin …. bizzat kendini tanıtarak sanık …’e keşif için gelindiği belirtmesine rağmen sanığın, keşfe müsaade etmeyeceğini belirterek ve mahkeme hâkimi şikâyetçiye yönelik onur ve saygınlığını rencide edebilecek şekilde ‘bu kadın, kadına bak’ şeklinde hitaplarla alenen hakaret ettiği ve bu sırada sanık …’in eşi olan …’e haber vermesi üzerine olay yerine sanık …’in gelerek, keşif mahallinde keşif heyetine alenen ‘kim benim evime girmek istiyor, hepsinin ecdadını sinkaf ederim’ şeklinde hakaret ettiği eylemde, sanık …’in keşif mahalline gelen heyetin mahkeme hâkimi ve yardımcı personeli olup olmadığını bilmediği, olay mahallinde bulunanların Belgi inşaat firmasından on kişilik grup olduğunu zannettiği ve eve zorla girmek istedikleri düşüncesiyle hareket ederek sanığın atılı suçu işlediğinin kabul edilmesi hayatın olağan akışına aykırı nitelikte bulunmaktadır. Sanık …’in eşine telefon ederek sanığı olay yerine çağırdığı ve sanık …’in olay yerine geldiği sırada gelenlerin kimler olduğunu bilmediğine yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği…” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.

5271 sayılı CMK’ nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 23.10.2014 gün ve 10031-30232 sayı ile itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık … hakkında kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı inceleme dışı olup, itirazın kapsamına göre sanık … hakkında kurul halinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1. Sanık hakkında TCK’nun 30/2. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığının,

2. Apartman boşluğunda işlenen hakaret suçunda aleniyet unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

06.05.2008 tarihli keşif zaptında; davacı Ş. A.Ş’ nin, davalı Belgi İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti aleyhine kıymet takdirine itiraz davası açtığı ve M. İcra Hukuk Mahkemesince piyasadan temin edilen araçla teknik bilirkişilerle birlikte keşif için dava konusu taşınmaz yerine sehven sanığın ikametgahına gidildiği, sanığın eşi olan inceleme dışı sanık …’ye kıymet takdirine itiraz davası için gelindiği ve dairede inceleme yapmak istendiğinin söylenmesi üzerine Hatice’nin agresif tavırlar takındığı, keşif heyetinin içeri girmesine müsaade etmediği ve mahkeme hâkimine “bu kadın, kadına bak zorla evime girmek istiyor” dediği, daha sonra Hatice’nin, eşi olan sanığı telefonla araması üzerine sanığın gelerek apartmanın merdivenlerden bağırarak çıktığı, ‘Kim benim evime girmek istiyor, hepsinin ecdadını sinkaf ederim lan’ diyerek hakaret ettiği bilgilerine yer verildiği anlaşılmaktadır.

Mağdur …; mübaşir olduğunu, mağdur … ….’in sanık …’ye kendisinin hâkim olduğunu ve keşif için geldiklerini söylediğini, sanık …’nin içeri girmelerini istememesi üzerine hâkimin talimatı ile polis çağırmaya gittiğini, şikâyetçi olmadığını ifade etmiş,

Mağdurlar …, … ve …; hâkimin sanık …’ye mahkemeden keşif için geldiklerini söylediğini ve sonrasında olay yerine gelen sanık …’ın sinkaflı bir şekilde hakaret ettiğini, şikâyetçi olmadıklarını beyan etmişler,

Hâkim olan mağdur … …. de soruşturma evresinde diğer mağdurlarla benzer beyanda bulunarak şikâyetçi olduğunu ifade etmiş, kovuşturma evresinde ise duruşmaya katılmamış,

Mağdur …; mahkeme kâtibi olduğunu, keşif zaptı tutarken sanık …’ın geldiğini ve sinkaflı olarak hakaret ettiğini, sonrasında ise hâkimden özür dilediğini ve şikâyetçi olmadığını söylemiş,

Tanık …; Belgi Konut Kooperatifi Başkanı olduğunu, daha önce bilirkişileri tanıdığından gelenlerin keşif heyeti olduğunu anladığını, keşif heyetinin dava konusu taşınmaz yerine sehven sanıkların evine geldiğini, bir süre sonrada sanık …’ın geldiğini ve eşinin yarı baygın vaziyette olduğunu görünce “benim evime kim zorla girmek istedi, benim kapımı kim açmak için zorladı” dediğini, sanığın gelen kişilerin keşif heyeti olduğunu bilmediğini anlatmış,

Tanık … savcılıkta; apartman yöneticisi olduğunu, sanığın kendisini telefonla aradığını ve eşinin Belgi İnşaatın işçilerinin zorla evlerine girmek istediğini söylediğini beyan ettiğini, kendisininde sanığa “öyle bir şey yok” dediğini, bir süre sonra sanığın gelerek “benim evime kim girmek istiyor” dediğini belirtmiş,

Mahkemede; sanık apartmana geldiğinde kendisine mahkeme heyetinin geldiği söylenmesine rağmen sanığın hakaret ettiğini ve duruşmadaki beyanının doğru olduğunu, sanıklar komşusu olduğu için daha önce o şekilde ifade verdiğini söylemiş,

İnceleme dışı sanık … aşamalarda; olay günü gelen kişilerin keşif heyeti olduğunu bilmediğini, gelenleri oturdukları evi yapan inşaat firmasının elemanları sandığını ve içeri girmelerine müsaade etmediğini, telefonla eşi olan sanık …’ı arayarak inşaat firmasından gelindiğini söylediğini, sonrasında eşinin geldiğini ve hakaret etmediklerini ifade etmiş,

Sanık … ise aşamalarda; evlerinin herhangi bir dava konusu olmadığını, eşinin kendisini telefonla arayıp inşaat firmasından geldiklerini ve eve girmek istediklerini söylemesi üzerine hızla olay yerine gittiğini ve kalabalığın mahkeme heyeti olduğunu bilmediğini, onları görünce bağırdığını, hakaret etmediğini, sonrasında yanlışlıkla kendilerinin evine gelindiğinin keşif heyeti tarafından da anlaşıldığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30/2. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun “Hata” başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;

“Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.” şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz” biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Uyuşmazlığın sağlıklı olarak çözümlenmesi için maddenin ikinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

TCK’nun 30. maddesinin 2. fıkrasında; “Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır” hükmü yer almaktadır. Suçun temel şekline göre cezayı artıran veya azaltan nedenler, nitelikli hallerdir. Nitelikli hallerde hata durumunda fail, suçun temel şekliyle ilgili unsurlarda hataya düşmemiştir. Suçun temel şekli tüm unsurları itibarıyla gerçekleşmiş, ancak fail nitelikli hallerin gerçekleştiği konusunda hata ile hareket etmiştir.

Kanunda nitelikli hale ilişkin hatanın hukuki sonucu açıklanmamış, yalnızca failin bu hatasından yararlanacağı ifade edilmiş, bu hatanın ne birinci fıkrada olduğu gibi kastı kaldıracağından, ne de üçüncü fıkrada olduğu gibi kaçınılmaz olması gerektiğinden bahsedilmemiştir. Bununla birlikte ikinci fıkra uyarınca suçun nitelikli haline ilişkin kanuni unsurlarını bilmeden hareket eden failin nitelikli hal bakımından kasten hareket etmediği kabul edilmeli ve suçun temel şeklinden cezalandırılmalıdır. Buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmektedir.

Cezayı artıran nitelikli halin kişiye değil de fiile ilişkin olduğu durumlarda, bu nitelikli hal sanığa uygulanmalı, sanık suçun nitelikli hali ile cezalandırılmalıdır. Başka bir deyişle kişiye bağlı nitelikli hallerde sanık hatasından yararlanabilmeli ve eylemin basit halinden cezalandırılmalı, fiile bağlı nitelikli hallerde ise hata halinde dahi sanık nitelikli halden cezalandırılmalıdır. Örneğin, üçüncü bir kişiyi öldürmek isteyen sanığın hata ile üçüncü kişi yerine babasını öldürmesi durumunda, üstsoyu öldürme kişiye bağlı nitelikli hal olduğu için sanık hatasından yararlanacak ve öldürme suçunun basit haliyle cezalandırılması gerekecek, fakat, bir kişiyi yakarak öldürmeyi planlayan sanığın hata ile bir başkasını yakarak öldürmesi durumunda, yakarak öldürme fiile ilişkin bir nitelikli hal olduğu için, burada hata ile kastetdiğinden bir başkasını da öldürse sanığın nitelikli halden cezalandırılması gerekecektir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Hakaret” başlıklı 125. maddesi;

“1- Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

2- Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

3- Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.

(5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun “Soruşturma ve kovuşturma koşulu” başlıklı 131. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hariç; hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlıdır” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, TCK’nun 125. maddesinin birinci fıkrasında hakaret suçunun temel şekline, üçüncü ve dördüncü fıkralarında nitelikli hallerine, beşinci fıkrasında ise suçların içtimasına ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmiş, aynı Kanunun 131/1. maddesinde kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret dışında kalan hakaret suçlarının şikâyete tâbi olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kişilere yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hakaret suçuna ilişkin; 5237 sayılı TCK’ndaki düzenleme, 765 sayılı TCK’ndan farklı olup, 765 sayılı Kanun uygulamasında “memur” kavramına yer verilerek, memura görev sırasında herhangi bir nedenle hakaret edilmesi hali dahi nitelikli hal olarak düzenlenmiş iken, 5237 sayılı Kanunda memur kavramını da içerecek şekilde “kamu görevlisi” kavramına yer verilerek, yalnızca kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret edilmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. “Kamu görevlisi” kavramı 5237 sayılı TCK’nun 6/1-c maddesinde “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi… anlaşılır” şeklinde tanımlanmıştır.

Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde ise suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılacaktır.

Görev sırasında ancak görevinden dolayı olmayan hakaretler ise, 125. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen basit hakaret olarak kabul edilerek, soruşturulması ve kovuşturulması da mağdurun şikâyetine bağlı tutulmuştur.

“Görevinden dolayı” hakaretin kabulü için; yapılan kamu görevi ile hakaret eylemi arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Hâkim her somut olayda nedensellik bağının bulunup bulunmadığını araştırarak, sonucuna göre, eylemin, suçun basit haline mi yoksa nitelikli haline mi uyduğunu saptayacaktır. Bu saptama yapılırken, hakaret eylemlerine muhatap olan kamu görevlisinin faile karşı doğrudan veya dolaylı görev yapması koşulu aranmayacaktır. Zira, hakaret doğrudan görevle ilgili olabileceği gibi, görevin yerine getiriliş yöntemi ya da sonuçları ile ilgili de olabilir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Manavgat İcra Hukuk Mahkemesince görülmekte olan kıymet takdirine itiraz davası kapsamında, mahkeme heyeti tarafından yanlışlıkla söz konusu davanın tarafı olmayan sanığın evine keşif yapılmak için gidildiği, sanığın eşi olan Hatice’ye keşfe gelindiğinin söylendiği ve Hatice’nin heyetin içeri girmesine müsaade etmediği, Hatice’nin telefonla eşi olan sanığı arayarak bilgi vermesi üzerine, sanığın apartmana gelip “kim benim evime girmek istiyor, hepsinin ecdadını sinkaf ederim” diyerek hakaret ettiği anlaşılmakla; sanık, eşi Hatice’nin kendisini telefonla arayıp inşaat firmasından gelen kişilerin evlerine girmek istediklerini söylemesi üzerine hızla olay yerine gittiğini ve kalabalığın mahkeme heyeti olduğunu bilmediğini savunmuş, sanığın eşi Hatice de sanıkla aynı doğrultuda beyanlarda bulunmuş ise de, apartman yöneticisi olan tanık …’ın mahkemedeki, sanık apartmana geldiğinde kendisine mahkeme heyetinin geldiği söylenmesine rağmen sanığın mahkeme heyetine hakaret ettiği yönündeki beyanları karşısında, sanığın “gelenlerin keşif heyeti olduğunu bilmediği” yönündeki savunmasına itibar edilemeyeceği, bu durumda 5237 sayılı TCK’nun 30/2. maddesinde düzenlenmiş hata halinin uygulanma şartları mevcut olmadığından, sanık hakkında hata hükmünün uygulanmaması yönünden yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan on bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; “Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkanının bulunup bulunmadığına ilişkin eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğundan itirazın reddi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Apartman boşluğunda işlenen hakaret suçunda aleniyet unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği;

5237 sayılı TCK’nun 125. maddesinin dördüncü fıkrasında hakaret suçunun alenen işlenmesi, bu suçun nitelikli bir şekli olarak kabul edilmiştir. Bu fıkraya ilişkin madde gerekçesinde, aleniyet için aranan temel ölçüt, fiilin, gerçekleştiği koşullar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olması şeklinde belirtilmiştir.

Hakaret suçunun, belirsiz sayıdaki kişiler tarafından işitilebilecek, görülebilecek ve algılanabilecek bir ortamda veya çok sayıda kişinin öğrenmesini sağlayacak herhangi bir araçla işlenmesi halinde, aleniyet vardır. Aleniyetin varlığı için, çok sayıda insanın hakareti öğrenmesinin olanaklı olması yeterlidir; söylenenlerin fiilen duyulması şart değildir. Aleniyet halinde, mağdur, hakaretin az sayıda kişi önünde gerçekleşmesine oranla, daha fazla rencide olacağı için, bu nitelikli hâl kabul edilmiştir. (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yayınevi, 3. Baskı, 2016, s. 235). Suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde de alenen işlendiği kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın hakaret fiilini apartman boşluğunda gerçekleştirdiği olayda; apartman boşluğunun herkese açık bir yer olmayıp, apartman sakinlerinin kullanımına mahsus olması ve apartman boşluğunda söylenen sözlerin herkes tarafından duyulma imkânının bulunmaması karşısında, aleniyet unsuru oluşmadığı halde hakaret suçunun alenen işlendiği kabul edilerek sanığın cezasında artırım yapılması yasaya aykırıdır.

Belirtilen nedenlerle, hakaret suçunun işlendiği apartman boşluğunun aleni yer olmadığı gözetilmeden, sanığın cezasında TCK’nun 125. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca artırım yapılması yasaya aykırı olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu yönünden değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.

Öte yandan, TCK’nun 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendindeki “Velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun” sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoy haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden “altsoy ayrımı yapılmaksızın” diğer kişiler açısından da koşullu salıverme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi kanuna aykırı olup, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı uyarınca, yerel mahkemece sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunmaktadır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Sanık hakkında TCK’nun 30. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma koşulları bulunmadığından, bu yönden KABULÜNE,

b) Apartman boşluğunda işlenen hakaret suçunda aleniyet unsuru gerçekleşmediğinden, bu yönden değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin sanık … hakkındaki 21.01.2014 gün ve 36850-1464 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Manavgat 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 30.07.2009 gün ve 576-674 sayılı sanık … hakkında kurul halinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün;

a) Hakaret suçunun işlendiği apartman boşluğunun aleni yer olmadığı gözetilmeden, sanığın cezasında TCK’nun 125. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

b) TCK’nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki “Velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun” sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoy haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden “altsoy ayrımı yapılmaksızın” diğer kişiler açısından da koşullu salıverme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi kanuna aykırı olup, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı uyarınca, yerel mahkemece sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunması,

Nedenlerinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, bir numaralı uyuşmazlık yönünden 14.02.2017 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 28.02.2017 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla, iki numaralı uyuşmazlık yönünden ise 14.02.2017 tarihinde yapılan ilk müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

SAHTE FATURA KULLANMA SUÇUNDAN YAPILAN YARGILAMADA SAHTE FATURA DÜZENLEME SUÇUNDAN CEZA VERİLEMEZ

Yargıtay 11.CD E:2019/1824 K:2020/4819 K.T.:22.09.2020

K A R A R

5271 sayılı CMK’nın 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup, iddianamade açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı; Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 17.02.2014 tarih ve 2014/4493 esas sayılı iddianamesi ile 213 sayılı VUK’ un 367. maddesine göre dava şartı olan mütalaa ve vergi suçu raporuna uygun olarak sanık hakkında, “2008 takvim yılında sahte fatura kullanma” suçundan kamu davası açıldığı, “sahte fatura düzenleme” suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gibi birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olan “sahte fatura düzenleme” ve “sahte fatura kullanma” suçlarının birbirine dönüşmeyeceği gözetilmeden iddianame dışına çıkılarak “sahte fatura düzenleme” suçundan hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’ un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22/09/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

KUMAR OYNANIYOR İHBARI ÜZERİNE KOLLUK KUVVETİNİN DENETİM AMACIYLA UMUMA AÇIK OLMAYAN YERDE İLGİLİ MAKAMIN YAZILI EMRİ OLMAKSIZIN YAPTIKLARI ARAMA SIRASINDA ELDE EDİLEN DELİLLER HUKUKA AYKIRI SAYILIR

Yargıtay 8.CD E:2018/2639 K:2020/15098 K.T.:08.07.2020

K A R A R

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 20. ve 22. maddelerinde, kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği ilkeleri güvence altına alınmış, 38/6. maddesinde kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiş, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119/1. maddesinde Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamayan hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapabileceği ancak; konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda, arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile mümkün olacağı düzenlenmiştir. Aynı Yasanın 206/2-a ve 217/2. maddelerinde de yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı öngörülmüştür.

Somut olayda; 04.01.2014 günü saat 18:00 sıralarında ismini vermek istemeyen erkek bir şahsın … sayılı adreste kumar oynandığını ihbar etmesi üzerine, kolluk görevlilerinin denetim amacıyla umuma açık olmayan olay yerine girdikleri anlaşılmakla, yetkili merciilerce usülüne uygun alınan bir arama kararı bulunmadan kolluk görevlilerince hukuka aykırı olarak ele geçen deliller dışında sanığın atılı suçu işlediğine dair hukuka uygun olarak elde edilmiş, mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil elde edilemediğinden sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince, BOZULMASINA08.07.2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.

KONUTTA ARAMA YAPILMASINA RIZA GÖSTERİLMESİ, HAKİMDEN KARAR VEYA CUMHURİYET SAVCISINDAN YAZILI EMİR ALINMASI ZORUNLULUĞUNU ORTADAN KALDIRMAZ.

Yargıtay CGK, E: 2016/851, K: 2018/619, T: 06.12.2018

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …’nün TCK’nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası, sanık …’in ise TCK’nın 188/3, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 2.400 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.09.2015 tarihli ve 152-382 sayılı hükümlerin, sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 09.03.2016 tarih ve 16444-1386 sayı ile;

“…Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Oluş ve dosya kapsamına göre, olay tarihinden önce uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına dair ihbar olan sanıklar hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, sanıkların üzerlerinde yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçtiği anlaşılmakla; CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış ‘adli arama kararı’ veya ‘yazılı adli arama emri’ bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması…” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.04.2016 tarih ve 379807 sayı ile;

“…Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; olayda yakalanan sanıkların üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediği, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacağı ve adli arama kararı olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.

İncelenen yargılamaya konu dosya kapsamına göre; narkotik suçlarla mücadele görevlilerince alınan ve 20.02.2015 tarihli olay tespit yakalama tutanağında ifadesini bulan, sanıkların Kağıthane ilçesi, Merkez Mahallesi, …. sayılı yerde uyuşturucu madde satışı yaptıkları ihbar üzerine, gidilen yerde yakalanan sanıklardan …’nün montunun sağ cebinden 25 adet fişek halinde bonzai tabir edilen sentetik uyuşturucu madde ile pantolonundan 5 adet uyuşturucu nitelikte hap; sanık …’in montunun sağ cebinden 22 adet fişek halinde bonzai tabir edilen sentetik uyuşturucu madde ele geçirilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açılıp mahkumiyet kararı verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 1. maddesinde, kanunun amacı ortaya konulmuştur. Hükümde, kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletinin, adalet ve güvenliğin sağlandığı bir toplumda yaşama hakkının gereği olarak, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi, ceza kanunun temel amaçları arasında sayılmaktadır.

‘Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi’ başlığını taşıyan 5237 sayılı TCK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasına göre;

Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

Hukuk kurallarının temel amaç ve işlevleri, bireylerin yaşamlarını güven ortamı içerisinde sürdürmelerini teminle, toplumsal düzeni sağlamaktır. Düzensiz toplumsal yaşam, kargaşayla birlikte, toplumun da sonu demektir.

Ceza muhakemesi hukuku, hakimlerin ceza kanununu gereği gibi uygulayabilmeleri için sanıklar hakkında lüzumlu bilgileri toplarken, sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurmak suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacını güder.

Suçluların meydana çıkarılarak süratle ve mutlaka cezalandırılmalarını sağlarken, toplum menfaatini; masumların gereksiz yere kovuşturulmaması ve haksız cezaya çarptırılmamalarını teminen de ferdin menfaatini gözetir.

Ceza muhakemesi tedbirlerinden biri olan arama ile A.İ.H. Sözleşmesi’nin 8., Anayasa’nın 20 ve 21. maddeleri ile koruma altına alınan kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edildiğinden, Yasakoyucu, Sözleşme’ye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına ve Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale etme hakkı olan arama koruma tedbiri; 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 116 ve devamı maddeleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 5 ve devamı maddelerinde yer almaktadır.

Arama, suçların önlenmesine yönelik olarak, önleme araması (PVSK m.9, 4, Arama Yönetmeliği’nin 18vd.m.9), olarak; suç işlendikten sonra da yakalama delili elde etme ve müsadere tabi eşyayı bulma amacına yönelik olarak adli arama (CMKm.116-122 ) olarak düzenlenmiştir.

Arama kararı verme yetkisi kural olarak hakime aittir. (…m20, 21, CMK.m.119, f.1). Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

Kaldı ki, kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği hallerde bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8, 9 ve 25, 27. maddesinde sayılmıştır.

‘…Suçüstü halinde yapılan aramalarda, ..suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması için…, …5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için.’

Belirlenen hallerde, hakim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunulan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.

5271 sayılı CMK’nın m.2/1-j. bendi; suçüstü halini, o sırada islenmekte olan suçla sınırlı tutmamıstır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlamıstır. Bu maddeye göre; suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce islendiğine dair eşya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK md. 90/1-2. ile md. 2/1 – (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.

Nitekim bozma kararına konu somut olay irdelendiğinde; konunun (PVSK m.9, 4, Arama Yönetmeliği’nin 18 vd.m. 8, 9, 25 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24.m), kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeksizin arama yapabileceği Anayasa ve yasaların emredici hükümleri ile ‘denetim’ adı altında kolluğun kendiliğinden yapacağı işlemlere dayalı olarak; polisin haklarında, uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına dair ihbar olan sanıklar hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, ihbarda bildirilen yerde, kişilere uyuşturucu madde satışı yaptıkları belirlendiğinden, görevlilerin kesintisiz izleyerek eylemi gerçekleştirmekte oldukları esnada görevlilerce kimlik tespiti yapılan sanıkların üzerinde yapılan aramada, da üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesinde suçüstü halinin kesilmediğinden durumun; suçüstü haline bağlı yakalama yetkisini düzenleyen hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirdi. Burada konunun arama kurumu yerine bu gibi halleri düzenleyen CMK’nın 90/2. madde gereğince herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunnmamaktadır. Somut olayın koşulları dikkate alınarak incelendiğinde de uygulanan ceza muhakemesi tedbirinin sanığın özel yaşam alanını ihlal etmediğinden, ortada yasak ve hukuka aykırı bir delil de bulunmamaktadır.

Kaldı ki; 5271 sayılı CMK’nın 2/e-j, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca, olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır.

Artık suçüstü halinin bulunduğu ve şüphelinin suç delillerini yok etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinin görevliler tarafından sanıkların yakalanmasından sonra, durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. El koyma işlemi üzerine aynı gün işlem yetkili ve görevli hakim tarafından onaylanmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur. Elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

Yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle sanıklardan suçüstü hükümleri uyarınca elde edilmiş olan delillerin hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği…” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Dairesince 27.04.2016 tarih ve 1685-2530 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının, bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

17.11.2014 tarihli ihbar tutanağı, 08.12.2014 tarihli 155 ihbar formu ile 20.02.2015 tarihli ihbarcı görüşme tutanağı ve aynı tarihli olay, tespit, ikamet arama, yakalama, muhafaza altına alma ve telefonla görüşme tutanağı içeriklerine göre;

17.11.2014 tarihinde saat 15.40 sıralarında Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne gelen şahsın “Kağıthane ilçesi, Merkez Mahallesi,….’de oturan … isimli şahsın uyuşturucu madde sattığını” bildirmesi üzerine ihbarın 2014/25162 numarası ile kayıt altına alındığı,

08.12.2014 tarihinde saat 23.10 sıralarında 155 Polis İhbar Hattını arayan ve sesinden bayan olduğu anlaşılan şahsın “Kağıthane ilçesi, Merkez Mahallesi,….’de ikamet ediyorum. Evimde kalan ve oğlumun arkadaşı olan … isimli şahıs evime sürekli uyuşturucu paketleriyle girip çıkıyor. Bu şahıs hem uyuşturucu kullanıyor hem de satıyor. Ailesi ile sorunlu olduğu için benim evimde kalıyor. Kağıthane ilçesi …..’de bulunan…. isimli iş yerinde çalışıyor. İhbarımın gizli tutulmasını istiyorum” diyerek telefonu kapattığı, ihbarın Muhabere ve Elektronik Şube Müdürlüğünce 2014/3192 ihbar ve 91255 aidiyet numarası ile kayıt altına alındığı, alınan ihbarların Narkotim B Bölge 37673 kod numaralı Kağıthane Narkotim ekibine bildirildiği,

Narkotim B Bölge Kağıthane ilçesi 37673 kod numaralı Narkotim ekibinin yaptıkları çalışmalarda, 20.02.2015 tarihinde saat 14.00 sıralarında ihbarcı … isimli şahısla gerçekleştirdikleri görüşmede şahsın “…İhbarları ben yaptım. Bu ikamet adresi bana aittir. Oğullarım….., … ve …. ile birlikte kalırım. Oğlum …’ın arkadaşı olan … ve soyadını bilmediğim ‘….’ isimli şahıslar evime gelerek uyuşturucu madde satmaktadırlar. Oğlum….. uyuşturucu madde satmamaktadır. Oğlum….., bu şahısların çocukluk arkadaşları olması nedeniyle evime geldiklerinde ses çıkaramıyor. Bu şahıslara defalarca evime gelmemelerini, geliyorlarsa adam gibi oturmalarını, uyuşturucu satmamalarını söylememe rağmen ısrarla evime geliyorlar. Burada telefon ile sipariş alıp kapı önüne gelen şahıslara uyuşturucu madde veriyorlar. Oğlumu kurtarmak için ihbarda bulundum. Oğlumun üzerine bir suç atılmasından korkuyorum. Bu şahıslar evime gelip uyuşturucu madde satışı yaptıkları esnada kullanmış olduğum 0537 … 99 33 numaralı telefonumdan siz görevlilere bilgi vereceğim. Şahısların yakalanmaları için yardımcı olacağım” şeklindeki beyanları üzerine, kendileri ile irtibat kurması amacıyla 0505 … 59 02 numaralı telefonun şahsa verildiği,

Görevlerini ifa etmekte olan Narkotim B Bölge Kağıthane ilçesi 37673 ve 37974 kod numaralı ekiplerin, aynı tarihinde saat 18.45 sıralarında ihbarcı bayan şahıs tarafından arandığı ve şahsın “Şu an ikametinde uyuşturucu madde satışının başladığını, biz görevliler gelirse kapıyı açabileceğini, ikametinde arama yapılmasına….göstereceğini” bildirdiği, konu hakkında Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verilmesi üzerine “İkamet sahibinin….göstermesi halinde arama kararına gerek olmadığı,….doğrultusunda ikamete girilerek şahısların yakalanması ve netice hakkında bilgi verilmesi” talimatlarının alındığı, görevlilerin ihbara konu adrese gelip zili çaldıkları, kapıyı açan ihbarcı …’ın ikametinde arama yapılmasına….gösterdiğini beyan etmesi üzerine şahsın eşliğinde ikamet aramasına başlanıldığı, banyo, mutfak, tuvalet, oda ve salondan ibaret olduğu görülen evin salon kısmında …, …, … ve … isimli şahısların oturmakta olduklarının görüldüğü, … isimli şahsın yapılan üst aramasında; montunun sağ cebinde, satışa hazır, ganyan kâğıtlarına sarılı toplam (25) fişek hâlinde daralı 20,77 gram, şeffaf jelatine sarılı daralı 5,7 gram sentetik cannabinoid olduğu değerlendirilen madde, pantolon sağ çakmak cebinde (5) adet tablet ile 25 TL ve Samsung S3 marka cep telefonu, … isimli şahsın üst aramasında; montunun sağ cebinde satışa hazır, ganyan kâğıtlarına sarılı toplam (22) fişek hâlinde daralı 20,67 gram sentetik cannabinoid olduğu değerlendirilen madde ile 65 TL ve Blackberry marka cep telefonu ele geçirildiği, oda içerisinde sehpa üzerinde bulunan (16) adet ganyan kâğıtlarının, şahısların üzerinde satışa hazır bulunan fişek hâlindeki uyuşturucu maddelerin sarılı olduğu ganyan kâğıtlarıyla birebir benzerlik gösterdiklerinin görüldüğü, diğer şahısların üst aramalarında suç unsuruna rastlanılmadığı, suç konusu uyuşturucu maddelerin, cep telefonlarının, toplam 90 TL’nin ve (16) adet ganyan kâğıtlarının muhafaza altına alınıp 19.15 sıralarında aramaya son verilerek Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verildiğinde, … ve … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması, diğer şahısların bilgi sahibi olarak ifadelerinin tespit edilmesi talimatlarının alındığı,

İstanbul Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 27.02.2015 tarihli rapora göre; sanık …’ta, şeffaf naylon poşette ele geçen net 5 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının, ganyan kâğıtlarına sarılı toplam net 6,1 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının ADB-FUBINACA, 5 adet tabletin MDMA etken maddesi içerdiği, sanık ….’da ganyan kâğıtlarına sarılı ele geçen toplam net 5,6 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının ADB-FUBINACA içerdiği,

İmza incelemesine ilişkin bilirkişi raporuna göre; tanık …’ın hazırlık ifadesindeki imzasının, atılı imzaları ile benzerlik noktasında belirgin bir ilişkisinin kurulamadığı,

Anlaşılmıştır.

Tanık … soruşturma evresinde; ihbarı, uyuşturucu madde kullanan oğlu tanık…..’u uyuşturucudan kurtarmak için kendisinin yaptığını, tanık…..’un çocukluk arkadaşı olan sanıklar….ve soy ismini bilmediği …. isimli şahısların evine gelerek uyuşturucu sattıklarını, kendilerini ikaz etmesine rağmen bu şahısların ısrarla evine geldiklerini, telefon ile sipariş alıp kapı önüne gelen şahıslara para karşılığı uyuşturucu madde sattıklarını, bu şahıslardan dolayı oğlunun başına bir iş gelmesinden ve üzerine bir suç atılmasından korktuğunu, bu şahısların 20.02.2015 tarihinde evine gelerek uyuşturucu madde satışı yapmaya başlamaları üzerine kullandığı 0537 … 99 33 numaralı GSM hattından daha önce görüşme yaptığı görevlilerin kendisine verdiği 0505 … 59 02 numaralı GSM hattını arayıp …. ve….isimli şahısların evinde olduğunu, uyuşturucu satışı yaptıklarını, görevlilerin gelirse kapıyı kendilerine açıp gerekli arama yapılması için….göstereceğini söylediğini, bunun üzerine 20.02.2015 tarihinde saat 18.45 sıralarında evine gelen görevlilere kapıyı açtığını ve evinde arama yapmalarına….gösterdiğini, yapılan aramalarda sanıklar….ve ….’ın üzerlerinde uyuşturucu madde bulunduğunu, sanıkların küçük at yarışı kâğıtlarına uyuşturucuları sardıklarını gördüğünü, mahkemede ise farklı olarak; sanıkların evlerine gelip tanık….. ile birlikte uyuşturucu kullandıklarını, bu duruma kızdığı için ihbar etmek zorunda kaldığını, uyuşturucu madde satma olayını görmediğini, kolluktaki ifadesinin doğru olmadığını, ihbarda da yalnızca içtiklerini söylediğini, arama sırasında üzerlerinde uyuşturucu çıkıp çıkmadığını bilmediğini,

Tanık … soruşturma evresinde; sanıklar….ve ….’ın arkadaşları olduğunu, ara sıra evine geldiklerini, adı geçenlerin sık sık telefonlarının çaldığını, her çaldığında da dışarı çıktıklarını, dışarı çıktıklarında ne yaptıklarını görmediğini, ancak ikisinin de uyuşturucu madde sattıklarını bildiğini, 20.02.2015 tarihinde saat 18.45 sıralarında eve sivil polis ekiplerinin geldiğini, annesinin rızası ile içeri girdiklerini, sanıklar….ve ….’ın üzerinden küçük kâğıtlara sarılı uyuşturucu maddeler çıktığını gördüğünü, uyuşturucu madde satışı ile alakası olmadığını, ara sıra uyuşturucu madde kullandığını, mahkemede ise farklı olarak; olay günü diğer iki sanık ve arkadaşı tanık ….’da olduğu hâlde evlerinde uyuşturucu içtiklerini, evinde uyuşturucu satışı yapılmadığını, iddiaların doğru olmadığını, poliste sanıkların üzerinden uyuşturucu çıktığına dair çıkan ifadeyi kendisinin vermediğini, imzanın da kendisine ait olmadığını,

Tanık … soruşturma evresinde; ara sıra uyuşturucu madde kullandığını, sanıklar….ve ….’ı tanıdığını, 20.02.2015 tarihinde saat 15.00 sıralarında arkadaşı tanık…..’un evine gittiğini, burada tanık….., sanıklar …. ve….ile kendisinin oturmaya başladıklarını, saat 18.45 sıralarında polislerin eve geldiklerini, bu sırada evde yatmakta olduğunu, polislerin kendisini uyandırdığını, sanıkların üzerlerinden küçük kâğıtlara sarılı uyuşturucu maddeler çıktığını gördüğünü, uyuşturucu madde satışı ile bir alakası olmadığını, mahkemede ise farklı olarak; olay günü Kuştepe’den temin ettikleri uyuşturucu maddeyi kullanmak için evde toplandıklarını ve içtiklerini, bu sırada polisin baksın yaptığını, baskın sonrasında kendisini darp ettiklerini, üzerinden çıkan 5 adet tabletin diğer sanıkların üzerlerinden çıkmış gibi gösterildiğini, kolluk ifadesinin doğru olmadığını,

Tutanak düzenleyicisi tanık ….; olay tarihinde sesinden bayan olduğunu anladıkları şahsın ihbarı üzerine olay yerine gidip ilgilinin rızası ile yaptıkları aramada sanıkların montlarının ceplerinde suça konu uyuşturucuları bulduklarını, sanıkların uyuşturucuların kendilerinin olduğunu söylediklerini, tutanağın doğru olduğunu, ihbarı alanın kendisi olmadığını, teyit etmek amacıyla ihbarcı şahsı aradıklarında adı geçen şahısların evde oldukları ve üzerlerinde uyuşturucu bulunduğunun söylendiğini, sattıklarına dair bir beyanda bulunulmadığını, ev içerisinde uyuşturucu içildiğine dair bir koku aldığını hatırlamadığını, ancak masanın üstünde ganyan kuponları bulunduğunu, buldukları uyuşturucuların da ganyan kuponlarına sarılı olduğunu,

Tutanak düzenleyicisi tanık ….; aradan geçen süre nedeniyle ayrıntıları hatırlamadığını, ancak aramaya katıldığını, ev sahibinin kendilerine refakat ettiğini, sanıkların üzerilerinden uyuşturucu çıktığını, içeri girdiğinde uyuşturucu kokusu olup olmadığını, uyuşturucunun sanıkların üzerilerinde veya ceplerinde bulunup bulunmadığını hatırlamadığını, ancak tutanağın olduğu gibi yazıldığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık … kollukta; evde uyuşturucu içtikleri sırada sivil polis ekiplerinin gelip kendilerini karakola getirdiklerini, evin arkadaşı tanık…..’a ait olduğunu, ara sıra bu eve geldiğini ve arkadaşlarıyla muhabbet ettiklerini, sanık …’ın kuzeni, tanıklar….. ve ….’ın ise arkadaşları olduğunu, tabletler hariç diğer uyuşturucu maddelerin birkaç gün önce odaya astığı montunun cebinden çıktığını, ancak bu maddelerin kendisine ait olmadığını, kime ait olduklarını da bilmediğini, kendisinin ve sanık …’ın bu evde uyuşturucu madde satışı yapmadığını, uyuşturucu maddeleri küçük kâğıtlara da sarmadıklarını, evde bulunan (16) adet ganyan kâğıdının da kendisine ait olmadığını, sorguda; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, ele geçirilen uyuşturucu maddeyi karakolda gördüğünü, tanık ….’ın aleyhinde verdiği ifadenin baskı altında alındığını, yakalandıkları evde uyuşturucu kullanmak için toplandıklarını, mahkemede ise; kimseye uyuşturucu satmadığını, uyuşturucu kullandığını, tanık…..’un evinde toplanıp uyuşturucu kullandıkları sırada polisin baskın yaptığını, önlerindeki küllükte uyuşturucu madde olduğunu, kolluktaki ifadesini kabul etmediğini, böyle bir beyanda bulunmadığını, bir anlık korku ile ifadesini okumadan imzaladığını, tanık ….’ın üzerinden çıkan hapların da tutanağa kendisi üzerinden çıkmış gibi yazıldığını,

Sanık … kollukta; Tekirdağ ili Çerkezköy ilçesinde ikamet ettiğini, Kağıthane’ye misafirliğe geldiklerini, kuzeni olan sanık … vasıtasıyla tanıdığı tanık…..’a ait evde 3-4 gündür bulunduğunu, uyuşturucu maddelerin kesinlikle kendisine ait olmadığını, kime ait olduğunu da bilmediğini, evde herhangi bir uyuşturucu madde görmediğini, bu evde uyuşturucu satmadığını, sanık …’ın da sattığını bilmediğini, sanık … ile uyuşturucuları küçük kâğıtlara da sarmadıklarını, evde bulunan (16) adet ganyan kâğıdının kendisine ait olmadığını, sorguda ve mahkemede ise; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, üzerinden ve montundan uyuşturucu madde çıkmadığını, evde uyuşturucu kullanmak için toplandıklarını, hapların tanık ….’ın üzerinde çıktığını,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.

Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 ve 8. maddesi ile Anayasanın 13, 19, 20 ve 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesi; “Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir… yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz…”,

Aynı Sözleşmenin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesi;

“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”,

Anayasamızın;

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi;

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”,

“Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesi;

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.

(Değişik birinci cümle: 3/10/2001-4709/4 md.) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal ve savaş hallerinde uzatılabilir.

(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/4 md.) Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir. Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.

(Değişik: 3/10/2001-4709/4 md.) Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”,

“Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga üçüncü cümle: 3/10/2001-4709/5 md.) (…)

(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”,

“Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesi ise;

“(Değişik: 3/10/2001-4709/6 md.) Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”

Şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığına ilişkin hakların kişilerin doğuştan sahip oldukları, dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez temel haklarından olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.

Kanun Koyucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasanın 20 ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlemiştir.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama:

1. Arama Kavramı

Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

2. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nın 116-134, 2559 sayılı PVSK’nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- Görünüşte haklılık,

3- Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. “Yönetmelik” Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

17.11.2014 ve 08.12.2014 tarihlerinde yapılan ihbarlar üzerine görevlilerin ihbarı yapan tanık …. ile 20.02.2015 tarihinde gerçekleştirdikleri görüşmede, adı geçenin, oğlu tanık…..’un arkadaşları olan sanıklar….ve ….’ın evine gelerek uyuşturucu madde sattıklarını, sanıkların evine gelmeleri hâlinde görevlileri arayarak bilgi verip yakalanmaları için yardımcı olacağını söylediği, görevlilerin kendisine irtibat için telefon numarası verdikleri, aynı gün saat 18.45 sıralarında tanık ….’in görevlileri arayarak o an evinde olan sanıklar….ve ….’ın uyuşturucu madde sattıklarını, gelmeleri hâlinde kapıyı görevlilere açacağını, ikametinde arama yapılmasına….göstereceğini ifade ettiği, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi veren görevlilerin “İkamet sahibinin….göstermesi halinde arama kararına gerek olmadığı,….doğrultusunda ikamete girilerek şahısların yakalanması ve netice hakkında bilgi verilmesi” şeklinde talimat almaları üzerine tanık ….’in ikametine gidip, adı geçenin rızası ile evin içerisine girerek salon kısmında bulunan sanıklar….ve ….’ın üzerlerinde yaptıkları aramada suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirdikleri olayda, gerek olay tutanağı gerekse sanıklar….ve …., tanıklar…., …. ve …. ile tutanak düzenleyicisi tanıkların beyanlarından arama işlemlerinin evin içerisinde gerçekleştirildiği anlaşılmış olup bu konuda dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevleri” kısmında yer verilen “Özel hayatın gizliliği” ve “Konut dokunulmazlığı hakkı” dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklarındandır. Anayasanın 13, 20 ve 21. maddelerinde bu hakların hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların “vazgeçilmez” niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde “ilgilinin rızası” ibaresine yer verilmemiş, bu haklara müdahalenin ancak kanun ile öngörülmesi zorunlu kılınmıştır. Bu haklardan tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen “rıza” müessesesinin, hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılacağı açıktır.

Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde gerekse Anayasanın ilgili maddelerinde ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında bu haklara yapılacak müdahalelerin sadece kanunla düzenlenmesi yeterli görülmeyerek hangi amaç için olursa olsun Sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanun ile getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerekliliğine işaret edilmiştir.

Adli arama, 5271 sayılı CMK’da 116 ve 119. maddeleri arasında düzenlenmiştir. CMK’nın 119. maddesine göre ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta arama yapılması mümkündür. Konutta….ile arama yapılabileceğine ilişkin hukukumuzda herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır…..ile arama yapılabileceğine ilişkin olup Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendinde yer alan “ilgilinin rızası ile” ibaresi de Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarihli ve 6392-948 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile daire kararın onanmasına karar verilmiştir.

Bu açıklamalara göre; somut olayda, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi amacıyla konutta yapılacak aramaya ilişkin verilen rızanın geçerliliği olmayıp kanuni bir karşılığının bulunmadığı, suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan ihbarcı konumundaki tanık ….’in konutunda arama yapılmasına….göstermesinin, konutta bulunan sanıkların üzerlerinde ve eşyasında arama yapılabileceği anlamına gelmeyeceği, bu bağlamda rızanın, konutta ve burada bulunan kişilere ilişkin gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve yapılan bu işlemlere hukuki geçerlilik kazandırmayacağı da açıktır. Dolayısıyla tanık ….’in ikametinde ve burada bulunan sanıkların üzerinde arama yapılabilmesi için CMK’nın 116-119. maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, haklı bir nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Bozma nedenine ve tutuklulukta geçirdikleri süreler göz önüne alınarak sanıkların SALIVERİLMELERİNE, başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü olmadıkları takdirde derhâl salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

KİŞİNİN İZNİ OLMADAN TELEFON NUMARASININ BAŞKA BİR KİŞİYE VERİLMESİ KİŞİSEL VERİLERİ HUKUKA AYKIRI OLARAK VERME VEYA ELEGEÇİRME SUÇUNUN İŞLENMİŞ OLDUĞU KABUL EDİLİR.

Yargıtay 12. C.D., E: 2014/607, K: 2014/16665 T: 07.07.2014

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi, TCK’nın 136/1. maddesinde “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlığı altında suç olarak tanımlanmış olup, eylemin; kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak ya da belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle gerçekleşmesi hali, aynı Kanunun 137. maddesinde cezada artırım nedeni olarak öngörülmüştür.

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA’sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir. Herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler de, yasal anlamda “kişisel veri” olarak kabul edilmekte ise de, anılan maddenin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçların doğmaması için, maddenin uygulamasında, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, olayda herhangi bir hukuk dalı tarafından kabul edilebilecek bir hukuka uygunluk nedeni veya bu kapsamda nazara alınabilecek bir hususun bulunup bulunmadığının saptanması ve sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerekir.

TCK’nın 136/1. maddesinin, “Bu madde hükmü ile hukuka uygun olarak kaydedilmiş olsun veya olmasın, kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.” şeklindeki gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, kişisel verilerin, “verildiği”, “yayıldığı” veya “ele geçirildiği”nin kabul edilebilmesi için, kişisel verilerin kaydedilmiş halde bulunması, kaydedilmiş haliyle başkalarına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerekir. Kişisel verilerin kaydedilmeden önce öğrenilmesi, hafızada tutulan kişisel verilerin başkalarına açıklanması, kişisel verilere salt duyu organları aracılığıyla vakıf olunması, ancak TCK’nın 134/1. maddesinin 1. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, sanık Turgut’un, ayrıldığı kız arkadaşı olan şikayetçinin, kendisinde kayıtlı olan kişisel veri niteliğindeki telefon numarasını, şikayetçinin rızası dışında diğer sanık Onur’a verdiği olayda; şikayetçinin telefon numarasını hukuka aykırı olarak yayan sanık Turgut ile telefon numarasını hukuka aykırı olarak ele geçiren sanık Onur’un eyleminin, TCK’nın 136/1. maddesine uyan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturacağı gözetilmeden, ayrı ayrı mahkumiyetleri yerine, “telefon numarası vermek şeklinde gerçekleşen eylemin kişisel verilerin ele geçirilmesi ve yayılması olarak değerlendirilemeyeceği” biçimindeki isabetsiz gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 07.07.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI:

Sanık Turgut’un, kendisinde kayıtlı katılana ait telefon numarasını diğer sanık Onur’a vermesi şeklinde gerçekleşen olayda, mahalli mahkemenin kişisel verileri verme ve ele geçirme suçunun oluşmadığına dair beraat kararı, dairemiz çoğunluğunca eylem TCK’nun 136/1. maddesi kapsamında kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme ve ele geçirme olarak değerlendirilip hüküm bozulmuştur. Biz aşağıdaki gerekçelerle bozma içeren düşünceye katılmıyoruz.

İtiraz gerekçelerimiz; Türk Ceza Kanunu’nda kişisel verilerle ilgili bir tanım ve sınırlandırmanın yapılmaması nedeniyle kişisel verilerle ilgili maddeler suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğinden Anayasa’ya aykırı oldukları, tanım yapılmamasının sınırlarını suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesi nazara alınarak belirlenmesi ve son olarak ta eylemin özel kanunlardaki düzenlemeler nazara alınarak çözümlenmesi ve bu haliyle ceza hukuku alanında değerlendirilemeyeceği başlıklarında olacaktır.

Bunlar;

1-Yürürlükteki mevzuatta kişisel veri tanımının yapılmadığı gözetildiğinde kişisel verilerle ilgili suçların düzenlendiği TCK’nın 135 ve 136. maddeleri suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik (açıklık) ilkesine uymadığından Anayasa’ya aykırıdırlar. Kişisel verilerle ilgili suç düzenlemeleri ilk olarak 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 135, 136 ve 138. maddeleri ile ceza mevzuatımıza girmiştir. TCK’nın 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde ise verileri yok etmeme suçu düzenlenmiştir.

Kişisel verilerin kaydedilmesinin düzenlendiği 135. maddenin gerekçesinde “Suçun konusu kişisel verilerdir. Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir.” şeklinde bir açıklama bulunmaktadır.

Peki, kişiyle ilgili her türlü bilgiler nelerdir. Bunların bir kısmını sıralayacak olursak:

Kişinin; Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, adı, soyadı, doğum tarihi, doğum yeri, nüfusa kayıtlı olunan yer (İl, İlçe, mahalle veya köy), anne ve baba adı, medeni hali (Evli, bekâr, boşanmış), nüfusa kayıtlı olduğu cilt ve aile sıra no, kan grubu, evlenme tarihi, boşanma tarihi ve mahkeme kararı bilgileri, adı-soyadı veya diğer kayıt düzeltmeleri, vatandaşlıktan çıkarılma bilgileri, evlatlık ilişkisi, adresi, dini, bitirilen okullar (ilk-orta-yüksek), hastalıkları, hastalıkları ile ilgili tahlil sonuçları (DNA bilgileri), mali durumu (servet, aldığı ücretler), ahlaki eğilimleri, zaafları, çevre ile ilişkileri, hatıra, anı ve günlükle ilgili defterindeki bilgileri, siyası görüşü (oy verdiği partiler, üye olduğu dernekler), alışkanlıkları, sevdiği kitaplar veya gazeteler, alışveriş eğilimleri, vergi numarası, e posta adresi ve şifresi, banka bilgileri, bilgisayarının IP numarası, emeklilik ve kurum sicil numarası, aldığı ödüller, parmak izi, avuç içi izleri, mektupları, yazıları, kitapları, telefon numaraları, mesajları, fiziki kimliği (boy, kilo, engellilik durumu, ten rengi, göz rengi, saç rengi ve şekli, sesi, genel görünüm, ayak ve beden numarası ) ve çok daha fazla bilgi kişisel veri kapsamında değerlendirilebilecektir.

Acaba bu kadar bilgilerden hangilerinin kaydı veri olarak kabul edilip kayda alınması (TCK, m.135) ve hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu olarak (TCK, 136) kabul edilip üst sınırı 4 yıla kadar hapis cezası ile bu suçları işleyenler cezalandırılacaktır. Bilgilerden de anlaşılacağı gibi, bunların büyük bir çoğunluğu herkes tarafından bilinmektedir. O halde herkes tarafından maruf ve meşhur olan kişiyle ilgili bir bilgiyi kaydetmenin, birisine vermenin veya yaymanın suç olarak cezalandırılması nasıl olacaktır. İşte burada karşımıza bu suçları işleyenler bakımından tanım yapılmamasının zararı olan suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesinin ihlali çıkmaktadır. (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kambur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 2.B, Ankara 2011, s.517)

Anayasa Mahkemesi suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine bağlı kalınmasının gerekliliğine kararlarında vurgular yapmaktadır. (Anayasa Mahkemesinin, 7.7.2011/69-116 sayılı kararı)

Bilimsel görüşlere baktığımızda da belirlilik ilkesinin önemli ve vazgeçilmez bir ilke olduğu kabul edilmektedir. (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, 6.Baskı, Ankara 2013, s.51)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de verdiği birçok kararında belirlilik ilkesinin suç içeren hükümlerde bulunmasını aramıştır. (İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; Sunday Times/Birleşik Krallık Kararı; 6.11.1980/6538/74; ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C.369/96 ve376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, İstanbul 2004, s. 157; Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Ankara 2013, s.269)

İşte veri tanımının yapılmaması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ve açıklık ilkesi gereği veri ile ilgili suç düzenlemeleri Anayasaya aykırıdır. Bu hususun mahalli mahkemece, temyiz incelemesi yapan dairemizce de Anayasaya aykırı olduğu ve iptali gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerekirdi.

2-Ceza hukuku uygulamasında kişisel veri kavramının sınırlarının çizilmesi gerekir.

Suç içeren bu hükümlerdeki belirsizliği, suçla orantılı ceza uygulanmasının gerekliliği ilkesini taşımadığını gören bilim adamları suç olarak kabul edilebilecek kişisel verilerin kaydının sadece TCK’nın 135/2. maddesindeki bilgilerin (Kişilerin, siyasî, felsefî veya dinî görüşler, ırkî kökenler, ahlâkî eğilimler, cinsel yaşamları, sağlık durumları veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgiler) veri olarak kabul edilebileceği, bunların dışındaki bilgilerin suç kapsamında değerlendirilemeyeceği yönünde bilimsel görüşler ileri sürmüşlerdir. (Zeki Hafızoğulları, Muharrem Özen, Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 67, sayı 4, 2009, s.9)

Herkes tarafından bilinen veya kolaylıkla bilinmesi mümkün verileri bu kapsamda kabul etmek, maddenin kapsamının dayanılmaz ölçüde genişletmek anlamına geleceğinden ”kişisel veri” kavramını bu anlamda dar yorumlamakta zorunluluk vardır. (Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara, 5.B, 2012, s.755)

Kişisel verilerin ceza hukuku anlamında suç konusu olabilmeleri, hassas kişisel bilgiler (veriler) hariç, şu şekilde bir sınırlamaya tabi tutarak suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine uymayan hükmü kısmen adaletli bir uygulamaya sokabiliriz. O da suç düzenlemelerinin yer aldığı bölüm başlığından hareketle özel hayata ve hayatın gizli alanına ait olup, kişinin başkaları ile paylaşmadığı ve alenileştirmediği kişisel bilgiler olarak anlamak gerekir.

Buna göre kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı veya cinsel hayatı ile ilgili verilerinin kaydı, bir başkasına verilmesi veya ele geçirilmesi bunlar hassas veriler oldukları için mutlak olarak cezai yaptırımlarla korunmaları gereken kişisel verilerdir.

Bu kapsamda kişilerle ilgili bilginin; ilgili kişi tarafından alenileştirilmemiş, üçüncü kişilerle paylaşılmamış, bilinmesinin kişinin yaşam şekline, ekonomik ve finansal ve bilişim alanına zarar verme ihtimali bulunan bilgiler olması halinde kişisel verilerle ilgili suçların konusunu oluşturmalı. Bunun dışında kalan kişilerle ilgili diğer bilgiler ise ancak kullanılış amacına göre hakaret, dolandırıcılık gibi suçların konusu olmalı ve hukuki ve idari yollarla korunmalıdır.

Ceza hukukunun konusu olabilecek kişisel verilerin sınırları bu şekilde çizilmiş olsaydı, telefon numarasının bu kapsamda yani kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılacaktı.

3-Dava konusu olayda, TCK’nın 136. maddesi anlamında kişisel veriyi verme veya ele geçirme söz konusu değildir.

Katılan daha önce telefon numarasını rızasıyla sanık Turgut’a vermiştir. Halen kanunlaşmayı bekleyen Kişisel Verileri Koruma Kanun tasarısının 5. maddesi, ilgili kişisinin kendisi tarafından alenileştirilmiş bilginin ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebileceğini kabul etmiştir. Bir eylemin suç olarak kabul edilip cezalandırılabilmesi için o eylemin toplumda en azından haksızlık oluşturduğu veya hoş karşılanmadığına dair bir kanının bulunması gerekir.

Telefon numarasının verilmesi veya alınmasını yasaklayan açık bir düzenleme bulunmayan bir alanda yorumla suç oluşturulmaktadır. Birisine telefon numarası vermenin ve almanın suç olduğunu kabul ile eylem kamu adına soruşturulan bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu suçlarda ilgilinin rızası önemli değildir (TCK, m.26/2), suç soruşturması ve kovuşturması şikâyete tabi olmadığından mağdurun üzerinde tasarrufta bulunabileceği bir hakkın var olduğu söylenemez. Bu suçlar bakımından bireyin değil, kamunun menfaatlerinin ağır bastığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla bu suç bakımından ilgilinin rızası hukuka uygunluk sebebi değildir. (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kambur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 2.B,Ankara 2011, s.521)

Katılan şu aşamada şöyle bir beyanda bulunsa, “telefonumun verilmesi veya ele geçirilmesi nedeniyle yapılan kovuşturma nedeniyle şikayetçi değilim ” beyanı karşısında bu kovuşturmayı kamu adına takip ettirmede kamu menfaatlerinin ağır bastığı hangi durum vardır?

Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı mahalli mahkemenin beraat kararının yerinde olduğunu düşündüğümüzden sayın çoğunluğun telefon numarasını alma veya vermeyi TCK 136. madde kapsamında suç olarak değerlendiren görüşüne katılmıyoruz.

ŞEYTAN, DECCAL DEMEK HAKARET SAYILMAKTADIR.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi  2016/1780 E.,  2016/3567 K.

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında TCK’nın 53. maddesi uyarınca belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmemiş ise de; hapis cezasının kanuni sonucu olan bu hususun infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 24.05.2016 tarihinde üye …’un karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

1- Sanık vekili tarafından ibraz edilen ve duruşmada dinlenen ses bandı içeriğinin Yargıtay denetimine olanak sağlayacak şekilde yazılı hale getirilerek dosyada bulundurulmaması,

2- Sanığın ana muhalefet partisi olan …’nin …İl Başkanı olup siyasi bir kişiliktir. Mağdur ise seçimle göreve gelmiş olan Ülkemizin Cumhurbaşkanıdır. Cumhurbaşkanı siyasi bir düşünceyi temsil eden bir siyasi parti başkanlığından seçimle göreve gelmesi ve halen aynı siyasi düşüncenin manevi temsilcisi olarak algılanması nedeniyle önceki Cumhurbaşkanlarından farklı olarak devleti temsil makamında bulunmak yanında fiilen siyasi bir kimlik taşımaktadır. Sanık 25.03.2015 tarihli Kayseri Ülker Gazetesinde yayınlanan konuşmasında; genel olarak mağdurun ülke yönetimiyle ilgili politika faaliyetlerini eleştirmiş ve bu mahiyetteki konuşması sırasında “… tüm müslüman ülkelerini karıştıran bir deccal kendisi bir şeytan …” şeklinde sözler sarf ettiği tahmin edilmektedir.

Anayasanın 26. ve AİHS’nin 10. maddesi düşünce açıklamayı ve ifade özgürlüğünü teminat altına almıştır. AİHM’nin sözleşmenin 10. maddesinin siyasi kişilerin ve devlet başkanlarının eleştirilmesi konularında uygulanmasına ilişkin vermiş olduğu kararlar, bu maddelerin yorum ve açıklanmasında yol gösterici olacaktır.

… – İspanya davasındaki gerekçesine göre;

İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun vazgeçilmez esasını ve bu toplumun gelişiminin ve her bireyin kendini geliştirmesinin temel koşulunu oluşturmaktadır. 10. maddenin 2. fıkrasının hükümleri saklı kalmak kaydıyla ifade özgürlüğü, sadece kabul edilen zararsız ya da farklı olan bilgi ya da düşünceler için değil ama ayrıca hoşa gitmeyen, sarsıcı ya da rahatsız edici olanlar için de geçerlidir: bunlar, demokratik toplumun onlarsız olamayacağı çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gereğidir. 10. maddede açıklandığı gibi bu özgürlüğe yapılan sınırlamaların her halde dar yorumlanması gerekmektedir ve herhangi bir sınırlama gereksiniminin ikna edici bir biçimde ortaya koyulması gerekmektedir.

… Türkiye davasındaki gerekçesine göre;

Bir siyaset adamı, özellikle de kendisi eleştiriye yol açabilecek halka açık konuşmalar yaptığı zaman daha fazla hoşgörü göstermelidir. Elbette siyaset adamının namını koruma hakkı vardır, hatta özel yaşamının dışında bile, fakat ifade özgürlüğüne getirilen istisnalar dar bir yorumu zorunlu kıldığından, bu korumanın gerektirdikleri ile siyasi sorunların özgürce tartışılmasının getirdiği yararlar denge içerisinde olmalıdır.

…davasındaki gerekçesine göre;

Başvurucu (Sanığın) üzerinde “defol git, geri zekalı” yazan bir levhayı Cumhurbaşkanlığı kortejinin geçeceği sırada kaldırması şeklindeki eyleminden dolayı verilen mahkumiyet kararında; “10. maddenin 2. fıkrasının, siyasi söylem ve tartışma alanında – ifade özgürlüğünün en üst düzeyde önem taşıdığı – ve kamuyu ilgilendiren genel nitelikli sorunlara ilişkin alanlarda ifade özgürlüğüne sınırlama getirilmesine kesinlikle izin vermediğini hatırlatmaktadır.” Bir siyasetçiye siyasetçi olması dolayısıyla yöneltilen eleştirinin sınırları, sıradan bir kişiye yöneltilen eleştirinin sınırlarından daha geniştir: ikincisinin aksine birincisi zorunlu ve bilinçli olarak fiillerini ve davranışlarını vatandaşların ve gazetecilerin dikkatli bir kontrolüne açık bırakmaktadır; dolayısıyla(siyasetçinin) daha fazla hoşgörülü olması gerekmektedir. Mahkeme diğer taraftan, Cumhurbaşkanı tarafından kullanılan ve medyada geniş şekilde yer alan, ardından da geniş bir kitle tarafından daha çok mizahi amaçlarla kullanılan kaba bir ifadeyi kendi hesabına kullanan başvuranın, eleştirisini densizlik sayılabilecek bir hiciv yoluyla ifade etme yolunu seçtiği kanısına varmaktadır. Oysa Mahkeme, hicvin, temelinde yatan gerçekliği abartılı ve bozulmuş bir şekilde sunan sanatsal bir ifade ve sosyal bir yorumlama şekli olduğunu ve doğal olarak tahrik etme ve kışkırtma amacı güttüğünü daha önce birçok defa ifade etmiştir. Bu nedenle, bir sanatçının veya herhangi başka bir kişinin kendisini bu şekilde ifade etme hakkına yapılan her türlü müdahaleyi daha özenli bir şekilde incelemek gerekmektedir.

Mahkeme, somut olayda olduğu gibi, başvuranın davranışına benzer davranışları cezalandırmanın demokratik toplumların olmazsa olmazı olan genel nitelikli tartışmalarda çok önemli bir rol oynayan toplumsal tartışmalara ilişkin hiciv yoluyla yapılan çıkışlar üzerinde caydırıcı bir etki doğruma ihtimali olduğu kanaatindedir.

Yukarıdaki açıklamalar ve somut davanın kendine has koşulları dikkate alındığında ve devlet başkanına hakaret sebebiyle verilen mahkumiyetin yararını ve başvuran üzerindeki etkisini tarttıktan sonra Mahkeme, kamu yetkililerinin cezalandırma yoluna başvurmalarının hedeflenen amaç ile orantılı olmadığına ve dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.” gerekçesiyle Fransa Yerel Mahkemesince verilen kararın “ifade özgürlüğünün ihlali” olduğuna karar vermiştir.

Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün araçlarından biri de eleştiridir. Eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz, eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır. Anayasanın 104/1. maddesine göre devletin birliğini temsil eden Cumhurbaşkanı da özgürlükçü parlamenter rejimlerde ve özellikle siyasi bir görüşün temsilcisi gibi algılanması durumunda diğer kurum ve kişiler gibi eleştiriye açıktır. Bir devletin demokrasi düzeyi, devletin, toplumun ve bireylerinin gelişimi için, en uç fikir ve düşüncelere dahil her türlü tartışmayı güven altına alabilmesiyle ölçülebilir. Bir devletin tüm yurttaşları, hapse girme ya da Ceza Mahkemelerinde yargılanma korkusu olmadan düşüncelerini ifade edebildiklerinde gerçekten ifade özgürlüğünden söz edebiliriz.

Bu açıklamalar ışığında sanığın Cumhurbaşkanına yönelik olarak söylediği tahmin edilen sözlerin konuşmanın bütünlüğü nazara alındığında Cumhurbaşkanının şeref ve haysiyetini incitici olmayıp, politikasının yanlışlığını vurgulamak için kullanılmıştır. Bu nedenle somut olayda Cumhurbaşkanına yönelik sözler hakaret niteliğinde olmayıp ağır eleştiri kapsamında kalmakla sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre ise;

3- TCK’nın 61. maddesinde sayılan nedenlerden bulunmayan aksine suçun unsuru olarak değerlendirilmesi gereken “sözlerin niteliği, mağdur ve mağdura sempatisi olanlar tarafından algılanış tarzı ve sanığın suç işleme kastından bahsedilerek yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle temel cezanın alt sınırdan ayrılmak suretiyle belirlenmesi,

Gerekçeleriyle hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

KISA SÜRELİĞİNE EMANET ALINAN OTOMOBİLİN, ANLAŞILAN SÜREDE MALİKİNE İADE EDİLMEMESİ HIRSIZLIK SUÇUNU OLUŞTURUR.

Yargıtay 15. C.D., E: 2019/2063, K: 2019/4326, T: 29/04/2019

Sanıkla müştekinin ***** ***** isimli işyerinde tanıştıkları ve alkol aldıkları, birlikte işyerinden ayrıldıktan sonra, sanığın müştekiye ait 09 R **** plakalı aracı kendisinin kullanmak istediğini söylediğinde, müştekinin aracı kullanması için sanığa verdiği, seyir halinde iken sanığın müştekiye cola alır mısın dediği ve aracı durdurduğu, müştekinin araçtan inerek markete gittiği sırada sanığın araç ile ayrıldığı, daha sonra aracın sanığın kullanımında iken bulunduğu, bu şekilde sanığın dolandırıcılık suçunu işlediği iddia edilen olayda;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12/06/2012 tarih ve 2011/15-440 Esas, 2012/229 Karar sayılı ilamı gereğince, sanığın, müştekinin aracını kısa süreliğine kullanmak üzere alıp iade etmemesi şeklindeki eyleminin, aracın zilyetliğinin devredilmemesi nedeniyle TCK’nun 141/1. maddesinde yazılı ve 6763 sayılı Kanun’un 31. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 253 ve 254. maddeleri gereğince uzlaşma kapsamında yer alan hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,

S O N U Ç

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca, hükümlerin BOZULMASINA29/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KOLLUK AMİRİNİN ARAMA İZNİ VERMESİ HALİNDE CUMHURİYET SAVCISININ NE ŞEKİLDE, HANGİ VASITALAR İLE ARANDIĞI VE NEDEN ULAŞILMADIĞINA DAİR ARANDIĞI VE NEDEN ULAŞILMADIĞINA DAİR AYRINTILI BİR TUTANAK TUTULMASI HUSUSU GERÇEKLEŞMEDEN KARAR VERİLMESİ HALİNDE DAYANILAN DELİL HUKUKA AYKIRI HALE GELİR.

Yargıtay 8. CD., E: 2019/23580, K: 2020/837, T: 15/01/2020

KARAR

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 20. ve 22. maddelerinde, kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği ilkeleri güvence altına alınmış, 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiş, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119/2. maddesinde arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerlerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresinin açıkça gösterilmesi gerektiği belirtilmiş, aynı Yasanın 206/2-a ve 217/2. maddelerinde de yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği 7. maddesine göre; kolluk amirinin arama izni vermesi halinde Cumhuriyet Savcısının ne şekilde hangi vasıtalar ile arandığı ve neden ulaşılmadığına dair ayrıntılı bir tutanak tutulması gerektiği; somut olayda polis uygulama noktasında duran sanığın aracında arama yapılmasını gerektirir makul şüphe bulunduğunu gösterir herhangi bir gerekçe bulunmadığı ve 10.11.2009 tarihli tutanağa göre de; Cumhuriyet Savcısının arandığına ilişkin bir bilgi ve belge olmadan doğrudan kolluk amirinin izni ile aramanın yapıldığının anlaşıldığı, dolayısıyla sanığın aracında arama yapılabileceğine ilişkin Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği 7. maddesine göre usulüne uygun bir arama kararının bulunmadığı halde, anılan yerde yapılan arama ve elkoyma işlemlerinin hukuka aykırı olduğu, ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında atılı suçtan yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

S O N U Ç

Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA15.01.2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.

HAKARET SUÇU SONRASI MANEVİ TAZMİNATA HAK KAZANABİLME KOŞULLARI

Son zamanlarda gerek sosyal medya gerek farklı mecralarda gündem konusu olan hakaret eylemleri sonucu açılan maddi ve manevi tazminat davaları sonucu kişilerin lehine ve aleyhlerine hükmedilen tazminat miktarları ve bu davaların genel hatları bu yazıda kaleme alınacaktır.

Konunun daha iyi anlaşılması açısından hakarete temel oluşturan haksız eylemin kanuni dayanağı ve tanımından kısaca bahsedilmesi faydalı olacaktır.  6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 49. Maddesinde haksız fiil şu şekilde belirtilmiştir.

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

Bu kanun maddesinden de hareketle haksız fiilin unsurlarından kısaca bahsetmek gerekirse söz konusu bu unsurlar aşağıda sıralanmıştır.

  1. Fiil

Haksız eylemden bahsedebilmek için fiilin gerçekleşmiş olması gerekecektir. Zira icrai ve ihmali hareketi gerçekleştirmeyen kişi haksız fiil işlemiş olmayacaktır.

  • Hukuka aykırılık

Haksız fiiliden bahsedebilmek için işlenen eylemin hasız ve hukuka aykırı olması gerekecektir. Bu eylemin kanunda açıkça yasaklanan bir eylem olması gerekmemektedir. Hukuk tanımına alınmış yazılı olan ve olmayan herhangi bir genel ahlak kuralına aykırılık teşkil etmiş her eylem haksız fiili oluşturacaktır.

  • Zarar

Son olarak haksız fiilin unsurlarından biri olan zarar unsuru hasız fiilde olmasa olmaz unsurdur. Zira herhangi bir tehlikenin varlığı bile hasız fiile sebebiyet vermeyecek olup bir zararın meydana gelmiş olması şartı elzemdir.

Hakaret eyleminin gerçekleşmesi için mevcut olması gereken şartlardan biri olan haksız eylemin varlığı yukarıda belirtilmiş olduktan sonra kişilik haklarına saldırı koşuluna da değinmek elzem olacaktır. Zira söz konusu olan bu şart gerçekleşmeden hakaret eyleminden ve bunun sonucunda hak kazanılacak olan maddi ve manevi tazminat talebinin zorunlu koşuludur. 

Kişilik hakları her şahsın kişiliğine bağlı olan haklardır. Daha yalın bir ifade ile kişinin, kişiliğini oluşturan tüm değerler üzerindeki hakları onun kişilik haklarını oluşturur. Bu çerçevede kişinin şerefi, onuru, insanların gözündeki itibarı, namusu, lekelenmeme hakkı, özel hayatının gizliliği, özel veya mesleki sırları gibi tüm değerleri kişilik hakları kapsamındadır. Bu kişilik haklarına medya yoluyla saldırılması gazete, dergi, internet veya radyo televizyon yoluyla kişi hakkında yayınlar yapılması suretiyle olur. Örneğin bir gazete yazısında kişinin eşinden başka biriyle ilişkide olduğunun yazılması, bir dergide kişinin özel hayatına ilişkin gizli fotoğrafların ifşa edilmesi, bir televizyon yayınında kişiye ahlaksız bir fiil isnat edilmesi ya da bir radyo yayınında kişinin özel ye da mesleki sırlarının ifşa edilmesi hep bu kapsamdadır.

Kişilik haklarına saldırı sebebiyle tazminat istemini içeren davalarda söz konusu olan matufiyet şartı, açıkça kanunda yer almamakla birlikte, Yargıtay içtihatlarıyla hukukumuza girmiştir. Matufiyet şartı içtihatlarda adı, sanı, kimliği belli olmasa da ona yöneldiği konusunda kuşku bırakmayacak şekilde ithamlara, yönelimlere yer veren ifadeler olarak kabul edilmektedir. Matufiyet yargısal kararlarda yayın ile şeref ve haysiyetine veya özel yaşamına dolayısıyla kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu iddia eden yönünden varlığı aranan önemli bir koşul olarak tarif edilmiş, matufiyetin varlığını kabul için o yayında veya konuşmada, ya kişinin adından açıkça söz edilmesi ya da konumunun, sıfatının gösterilmesi veya bunlardan söz edilmese dahi yayın içeriğinden bu kişinin amaçlandığı, sözlerin ona yönelik olduğunun anlaşılması veya anlaşılabilir olması şartları aranmıştır. Aşağıdaki Yargıtay kararında bu durum açıkça belirtilmiştir. 

“…Matufiyet kelime anlamı olarak, “yöneliklik, yönelmiş olmaklık” olarak tarif edilmektedir. Özellikle kişilik haklarına saldırı sebebiyle tazminat istemini içeren davalarda söz konusu olan matufiyet şartı, açıkça kanunda yer almamakla birlikte, Yargıtay içtihatlarıyla hukukumuza girmiştir. Matufiyet şartı içtihatlarda adı, sanı, kimliği belli olmasa da ona yöneldiği konusunda kuşku bırakmayacak şekilde ithamlara, yönelimlere yer veren ifadeler olarak kabul edilmektedir.

Matufiyet yargısal kararlarda yayın ile şeref ve haysiyetine veya özel yaşamına dolayısıyla kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu iddia eden yönünden varlığı aranan önemli bir koşul olarak tarif edilmiş, matufiyetin varlığını kabul için o yayında veya konuşmada, ya kişinin adından açıkça söz edilmesi ya da konumunun, sıfatının gösterilmesi veya bunlardan söz edilmese dahi yayın içeriğinden bu kişinin amaçlandığı, sözlerin ona yönelik olduğunun anlaşılması veya anlaşılabilir olması şartları aranmıştır.

Hukuka aykırı eylemde bulunan kişi mağdurun ismini açıkça belirtmemiş veya isnat ettiği fiili üstü kapalı bir biçimde geçiştirmişse, isnadın mahiyetinde ve mağdurun şahsına matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa, hem isim zikredilmiş, hem de hakaret vaki olmuş sayılır…”

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 16/09/2015 T. 2014/4-85 E 2015/1774 K)

Hakaret eylemi kişilik haklarına zarar verdiği için bir haksız fiildir. Bir haksız fiil, fiile uğrayan kişiye zarar veriyorsa bu zararın da tazmin edilmesi gerekir. Dolayısıyla hakaret eylemi neticesinde bir kişiyi zarara uğratan kişi, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Yukarıda paylaşılan 6098 sayılı kanunda da belirtilmiş olduğu gibi kusurlu bir hareketle başkasına zarar veren kimse bu zararı gidermekle yükümlüdür. Bu zararı gidermek de hukukumuzda tanımlı olan maddi ve manevi tazminat ile mümkün olacaktır.

Maddi tazminat, kişilik haklarının maddi bakımdan rakamsal değerlerle ifade edilebilecek somut zarar görmesi durumunda ortaya çıkan bir tazminat türüdür.

Manevi tazminat ise ruhsal içsel üzüntü bakımından oluşan zararlarda ortaya çıkar. Hakaret eylemi bakımından maddi zarar manevi zarara göre daha az boyuttadır. Salt hakaret eylemiyle kimse maddi zarara uğramaz ancak hakaret bir tacirin, ticari itibarına yönelikse burada tacir örneğin ticari kazanç kaybına uğrayabilir. Bu noktada bu maddi zararın tazmin edilmesi gerekebilir. Bununla birlikte hakaret eylemi genel olarak hakarete uğrayan kişide manevi zarar meydana getirir. Bu zarar onur kırılması, derin üzüntü veya herhangi başka bir şekilde meydana gelebilir. İşte oluşan bu manevi zararın da tazmin edilmesi gerekmektedir.

“…Dosya kapsamından taraflar arasında husumetin olduğu ve çeşitli davaların görüldüğü, toplanan kanıtlar ve tanık beyanlarına göre de davalının iddia edilen eylemleri gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Mahkemece davalının davacılardan N. E.’ye karşı hakaret ve tehdit A. E.’ye karşı hakaret fiilini işlediği kabul edilerek uygun bir miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesi doğru bulunmamış, kararın bozulması gerekmiştir…”

(Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 2012/2565 E. 2013/2399 K. 13.02.2013 Tarihli karar)

Manevi tazminat miktarı belirlenirken kanunda teknik olarak hesaplanmasını sağlayan bir metot olmamakla birlikte, aşağıdaki Yargıtay kararında görüleceği üzere somut durumun özellikleri, tarafların mali durumları, tarafların olaydaki kusurlarının ağırlığı, meydana gelen manevi zararın büyüklüğü, olay tarihi itibariyle paranın satın alma gücü dikkate alınmaktadır. 

“…Kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse manevi tazminat ödetilmesini isteyebilir. Yargıç, manevi tazminatın tutarını belirlerken, saldırı oluşturan eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranını, sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate almalıdır. Tutarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel durum ve koşulların bulunacağı da gözetilerek takdir hakkını etkileyecek nedenleri karar yerinde nesnel (objektif) olarak göstermelidir. Çünkü yasanın takdir hakkı verdiği durumlarda yargıcın, hukuk ve adalete uygun (hak ve nasfetle) karar vereceği Medeni Yasa’nın 4. maddesinde belirtilmiştir. Takdir edilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır…”

(Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2014/376 E. 2014/16480 K. 03.12.2014 tarihli karar)

Manevi tazminat olarak belirlenecek miktar, tazminat sorumlusunu fakirleştirmemeli, tazminat alacaklısını da zenginleştirmemelidir.

“…Somut olayda, davalının davacının müvekkiline gönderdiği elektronik postaların geneline bakıldığında, davacıyı küçük düşürücü ifadelerin yer aldığı ve özellikle “avukatın seni aldatıyor, senin avukatın sadece senden para sızdırmak istiyor, aptal avukatının kölesi olma” gibi ifadelerle davacının kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Şu halde, davacı yararına somut olaya uygun bir miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile istemin reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden, kararın bozulması gerekmiştir…”

(Yargıtay 4. Hukuk Dairesi K.2017/3918).

Uyuşmazlık, manevi tazminatın bölünüp bölünmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Gerçekten, hukuka aykırı bir eylem yüzünden çekilen elem ve üzüntüler, o tarihte duyulan ve duyulması gereken bir haldir. Başka bir anlatımla üzüntü ve acıyı zamana yaymak suretiyle, manevi tazminatın bölünmesi, bir kısmının davaya konu yapılması kalanın saklı tutulması olanağı yoktur. Niteliği itibariyle manevi tazminat bölünemez. Bir defada istenilmesi gerekir. Yargıtay içtihatları da bu doğrultudadır.

Yukarıda hakaret davası sonucunda manevi tazminat istenilmesi hususu kısaca anlatılmaya çalışıldı. Bu tür davalar bir uzmanlık alanı gerektirmesi açısından bir avukattan yardım alınması tavsiye olunur. 

Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.