TASFİYE MEMURLARININ HUKUKİ VE CEZAİ SORUMLULUĞU

Bu yazıda tasfiye halindeki Anonim ve Limited şirketlerin tasfiye işlemlerinin yürütülmesi adına atanan tasfiye memurlarının hukuki ve cezai sorumluluklarına değinilecektir.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda sermaye şirketleri olarak belirtilen Anonim ve Limited şirketler kanunda ve esas sözleşmede öngörülen sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesiyle tasfiye sürecine girerler. Her ne kadar uygulamada çok fazla karşılaşılmasa da kolektif ve komandit şirketler de tasfiye edilebilir. Kısaca tanımlamak gerekirse tasfiye, şirket ortaklığının sona ererek hesaplarının kapatılması ve alacaklılara ödemelerin yapılmasıdır. Bu süreçte şirketler henüz sona ermemekle birlikte şirketlerin kazanç elde etmek olan amacı tasfiyeye dönüşür. Tasfiye işlemleri, esas sözleşme veya genel kurul kararıyla atanan tasfiye memurları tarafından yerine getirilmekte olup bu tasfiye memurları, tasfiye halindeki şirketin kanuni temsilcileridir. Bu memurlar şirket ortaklardan veya üçüncü kişi olabilir. TTK uyarınca, atanan bu tasfiye memurlarının tasfiye süreci içerisinde kusurlarıyla ihlal ettikleri yükümlülüklerinden dolayı hukuki sorumlulukları doğacaktır. Bu yazımızda tasfiye memurlarının hukuki ve cezai sorumlulukları ayrıntılı olarak incelenecektir.

Tasfiye memuru, şirketin bütün mallarının ve haklarının korunması için görevinin bilincinde olmalıdır. Basiretli bir yönetici gibi gereken önlemleri almakla ve tasfiyeyi mümkün olan en kısa sürede bitirmekle yükümlüdür. Tasfiye memurunun sorumlulukları hakkında TTK başta olmak üzere, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nda, 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda ve 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Kanunu’nda çeşitli hükümler bulunmaktadır.

A) Türk Ticaret Kanunu’nda Tasfiye Memurlarının Sorumluluğu

TTK m. 546/2’nin atfıyla tasfiye memurlarının sorumlulukları TTK m. 553’te düzenlenmiştir. Buna göre kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar. Alacaklıların çağrılması ve korunmasına ilişkin hükümlere aykırı hareket eden tasfiye memurları haksız ödedikleri paralardan dolayı, ihtilaflı bulunan alacakların karşılığını notere depo etmeyen tasfiye memurları da alacaklılara karşı m.553 kapsamında sorumlu olacaktır. Bu maddede öngörülen kusurun varlığını ispat yükü ise davacı tarafta olacaktır.

Tasfiye memurlarının TTK’da düzenlenen ödev ve sorumlulukları şunlardır:

  • Ortakların kararlarına uyma zorunluluğu(Md.267),
  • Birlikte hareket (Md.278),
  • Devir yasağı ve vekil etme (Md.279),
  • Temsil sorumluluğu (Md. 280),
  • Defter tutma (Md.287),
  • Saklama zorunluluğu (Md.290),
  • Paranın bankaya yatırılma zorunluluğu (Md.296), 
  • Borçların ödenmesi (Md.297),
  • Tasfiyeden arta kalanın dağıtılması (Md.298),
  • Tasfiyenin sona ermesinin ticaret siciline bildirilmesi (Md.303), 
  • Ortaklara hesap verme zorunluluğu (Md.301), 
  • Basiretli tacir gibi davranma zorunluluğu (Md.286).

Tasfiye memurları bu işleri yaparken tasfiyenin gereklerinden olmayan yeni işleri yaptıkları takdirde de sorumlulukları doğacaktır.

Öncelikle tasfiye memurlarının sorumluluklarının doğması için iki şartın oluşmuş olması gerekmektedir. Bu şartlar; zararın gerçekleşmiş olması ve bu zararın tasfiye memurunun kusurlu hareketinden dolayı meydana gelmiş olmasıdır. Başka bir deyişle tasfiye memurlarının sorumluluğu kusurlu sorumluluktur. Bu şartlar gerçekleşirse tasfiye memurları hem şirkete hem ortaklara hem de şirket alacaklılarına karşı sorumlu olacaktır. Bir diğer ifadeyle tasfiye memurlarının veya tasfiye memurlarının atadıkları kimselerin kanuna, şirket sözleşmesine veya iş görme şartlarını gösteren diğer hükümlere aykırı hareket ederek, üçüncü kişileri veya ortakları zarara uğratması durumunda, tasfiye memurunun kusursuz olduğu ispat edilmedikçe yardımcı kişilerin fiillerinden dolayı müteselsil olarak sorumlu tutulurlar. Ancak belirtilmelidir ki tasfiye memurları kendilerine kanunla tanınmış olan görevleri başkalarına devredemezler, sadece belirli işleri yapması için bir başkasına temsil yetkisi verebilirler. Tasfiye memurunun sorumluluğu hakkında buna ilişkin içtihatlar aşağıda yer almaktadır.

“…TTK’nun 224. ve 245/3. maddesi uyarınca üçüncü şahısları veya ortakları zararlandıran tasfiye memurları kusursuz olduklarının ispat etmedikçe zarardan müteselsilen sorumludurlar. Yani tasfiye memurlarının sorumluluğu ispat külfeti ters çevrilmiş bir sorumluluk şeklidir.”

(Yargıtay 23. HD., E. 2011/1973, K., 2011/1467, T. 1.11.2011)

“…tasfiye memurunun Asliye Ticaret Mahkemesinde rayiç değerler üzerinden şirketin öz kaynaklarını tespit ettirip aktifi pasifini karşılamıyor ise şirketin iflasını talep etmesi gerektiği, şirketin aktif değerlerinin varlığı halinde bu aktiflerin paraya çevrilmesi için gerekli işlemleri yapması gerektiği, aksi halde tasfiye memurunun TTK 553 maddesi uyarınca zarar gören alacaklılara karşı sorumlu olacağı, açıklanan nedenle her iki ihtimalde de tasfiye memurunun sorumluluğuna gidilebileceği anlaşılmıştır.”

(İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2014/750 K.2020/72, T.29.1.2020)

B) Tasfiye Memurlarının Vergi Kanunlarından Kaynaklanan Sorumluluğu

i) Tasfiye Memurlarının Vergi Usul Kanunu’ndan Kaynaklanan Sorumluluğu

Vergi Usul Kanunu (VUK) kapsamında tasfiye memurlarının sorumluluğu kanuni temsilcilerin sorumluluğu çerçevesinde düzenlenmiştir. VUK 10. maddesine göre vergi mükellefi olan tüzel kişilerin üzerine düşen ödevleri kanuni temsilcileri yerine getirir. Kanuni temsilcilerin bu ödevleri yerine getirmemesi sebebiyle alınamayan vergi ve vergiye bağlı alacaklar kanuni temsilcilerden istenir. Bu düzenleme vergi cezaları hakkında da uygulanır. Konuyla ilgili Danıştay 11. Daire’sinin 02.05.1995, E. 1995/1713 K. 1995/1923 K. Sayılı kararında;

“…tasfiye halindeki bir şirketin, tasfiye dönemiyle ilgili olarak vadesinde ödenmeyerek kesinleştiği ileri sürülen vergi borçlarının kanuni muhatabının tasfiye memuru olması gerektiği”

belirtilmiştir. Aksi görüşler mevcut olmakla birlikte vergi ve vergiye bağlı alacaklarda kanuni temsilcilerin kusuru aranmamaktadır. Tasfiye memurları bu suretle ödedikleri vergiler için asıl mükelleflere rücu edebileceklerdir.

Tasfiye memurlarının sorumluluğu tasfiye dönemi ile sınırlıdır. Tasfiye başlamadan önceki sürelere ait sorumluluk, kurumun bu dönemdeki kanuni temsilcilerine aittir. Ancak şirketin tasfiyeye girmeden önceki dönemlere ait vergi veya cezalara ilişkin ödemelerin yapılması ya da uzlaşma hususundaki yetkinin de tasfiye memurlarına ait olacağı yönünde görüşlerin bulunduğunu da belirtmekte fayda bulunmaktadır.

Kısaca ifade etmek gerekirse tasfiye döneminde tasfiye memurunun VUK kapsamına giren ödevleri (beyanname verilmesi, defter ve diğer belgelerin tutulması, bilgi verilmesi vb.) yerine getirmemiş olmasından doğan ve şirket malvarlığından kısmen veya tamamen alınamayan vergiler, tasfiye memurundan kanuni temsilci sıfatıyla VUK’un 10’uncu ve 333’üncü maddelerine istinaden alınabilir.

“…tüzel kişilerin vergiye ilişkin ödevlerinin kanuni temsilcileri tarafından yerine getirileceği, tüzel kişiliğin tasfiye edilmiş olması halinde bile tasfiyeden önceki dönemlere ait ödevlerden yasal temsilcilerin sorumlu olacağı, tüzel kişiler adına dava açma hakkının da yasal temsilciler vasıtasıyla yerine getirileceği sonucuna ulaşıldığı, yükümlü kurumun tasfiyesinin 27.4.1993 tarihinde sonuçlanarak hukuki varlığı sona ermişse de bu durumun şirketin sona ermesinden önceki dönenlere ait vergiye ilişkin ödevlerden dolayı o dönemde şirketi temsile yetkili olan kişinin sorumluluğunu ve şirketi temsile yetkili kişi olarak şirket adına dava açma hakkını ortadan kaldırmayacağı…”

(Danıştay 11. Dairesi, 15.10.1997 günlü, E:1996/5119, K:1997/3571)

ii) Tasfiye Memurlarının Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’dan Kaynaklanan Sorumluluğu

                Bu Kanun’un 32. maddesinde tüzel kişilerin borçlu oldukları kamu alacaklarını ödeme görevinin tasfiye sırasında tasfiye memurlarına geçeceği düzenlenmiştir. 33. maddesinde ise tasfiye memurlarının, tasfiyenin başladığını üç gün içinde ilgili tahsilat idaresine bildirmek zorunda oldukları belirtilmiştir. Tasfiye memurları, amme idarelerinin her türlü alacaklarını ödemeden veya ödemek üzere ayırmadan tasfiye sonucunda elde edileni dağıtamaz ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunamazlar. Aksi halde tasfiye memurları, yapılan tasarrufun ifade ettiği para miktarı ile sınırlı olmak üzere tahakkuk edecek amme alacaklarından dolayı şahsen ve müteselsilen sorumlu olacaklardır. Tasfiye memurları, ödedikleri borçlar için amme alacağı ödenmeden kendilerine dağıtım yapılmış olanlara rücu edebileceklerdir.

                Bu Kanun’un 32. ve 33. maddelerine göre tasfiye memurlarının sorumlu tutulabilmesi için, şirketin tasfiye sürecine girmesiyle birlikte bir değerin ortaya çıkmış olması ve şirketin amme borcunun bu değer üzerinden ödenmemiş veya ödenmek üzere ayrılmamış olması gerekmektedir.

                Kanun’un “Kanuni temsilcilerin sorumluluğu” başlıklı mükerrer 35. maddesinde “tüzel kişiliğin malvarlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacaklarının, kanuni temsilcilerin şahsi varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği” düzenlenmiştir. Ayrıca devamında “kamu alacağının doğduğu ve ödendiği dönemde kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı kişiler olması durumunda bu şahısların kamu alacağının ödenmesinden sorumlu tutulacağı ve bu sorumluluğun müteselsil sorumluluk olacağı” ifade edilmiştir. Bu madde düzenlemesinde kanuni temsilcinin (tasfiye memurunun) sorumluluğu için kusur aranmamıştır. Bu sebeple her koşulda mükellefin malvarlığından alınamayan kamu alacakları kanuni temsilcinin yani tasfiye memurunun malvarlığından alınabilecektir.

iii) Tasfiye Memurlarının Kurumlar Vergisi Kanunu’ndan Kaynaklanan Sorumluluğu

Kurumlar Vergisi Kanunu 17. maddesine göre “tasfiye memurları, kurumun tahakkuk etmiş vergileri ile tasfiye beyannamelerine göre hesaplanan vergiler ve diğer itirazlı tarhiyatlar için, 09.06.1932 tarih ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 207’nci maddesine uygun bir karşılık ayırmadan aynı Kanun’un 206’ncı maddesinin dördüncü sırasında yazılı alacaklılara ödeme ve ortaklara paylaştırma yapamazlar”. Aksi halde bu vergilerin asıl ve zamları ile vergi cezalarından şahsen ve müteselsilen sorumlu olacaklardır. Kurumun tahakkuk etmiş vergileri ile tasfiye beyannamelerine göre hesaplanan vergiler ve diğer itirazlı tarhiyatlar ile tasfiye işlemlerinin incelenmesi sonucu tarh edilecek vergilerin asılları ve zamları, tasfiye sırasında dağıtım, devir, iade veya satış gibi yollarla kendisine bir iktisadi kıymet aktarılan ya da tasfiye kalanı üzerinden kendisine paylaştırma yapılan ortaklardan da alınabilmektedir. Ortaklardan tahsil edilmiş olan vergi asılları için ayrıca tasfiye memurlarına başvurulamayacaktır.

Tasfiye memurları, ödedikleri vergilerin asıllarından dolayı, kendisine bir iktisadi kıymet aktarılan veya tasfiye kalanından pay alan ortaklara ya da ortakların aldıkları bu değerler vergileri karşılamaya yetmezse İcra ve İflas Kanunu’nun 207. maddesine uygun oranlar dahilinde yine aynı Kanun’un 206. maddesinin dördüncü sırasında yazılı alacaklarını tamamen veya kısmen tahsil eden alacaklılara rücu edebilmektedirler.

İcra ve İflas Kanunu’nun 206. maddesinde alacaklıların, öncelik sırasına göre dört sıra halinde iflas masasına iştirak edeceği düzenlenmiştir. Şirket tarafından yapılacak ödemelerin bu sıraya uyularak yapılması gerekir. Tasfiye memurları bu zorunluluğa uymadıkları takdirde, söz konusu vergilerin asıl ve zamlarından ve cezalarından şahsen ve müteselsilen sorumlu olacaklardır. Bununla beraber devletin alacakları dikkate alınmaksınız dağıtım yapılması halinde de tasfiye memurlarının sorumluluğu doğmaktadır.

“…tüzel kişinin vergi borçları nedeniyle sorumluluğu bulunan kanuni temsilcinin bu sorumluluğu şirket tasfiyeye girmiş olsa bile bu dönemden öncesi için devam etmekte, tasfiye halinde ise tasfiye memurunun sorumluluğunu düzenleyen Kurumlar Vergisi Kanununun 34. maddesi uyarınca sorumluluk tahakkuk eden vergi borçları için tasfiye memurlarına geçmektedir. Dolayısıyla davalı idarenin vergi alacağını tasfiye dönemine kadar kanuni temsilciden, tasfiye döneminde tasfiye memurundan isteyebilmesi mümkündür.”

(Danıştay VDDK., E. 1998/159, K. 1999/154, T. 12.03.1999)

C) Sorumluluk Halinde Açılacak Davalar

                Tasfiye memurlarının tasfiye sürecindeki yükümlülüklerini ihlal etmesi durumunda şirket, pay sahibi veya şirket alacaklıları sorumluluk davası açabilirler. Sorumluluk davası, zararın ve sorumluluğunun öğrenildiği tarihten itibaren iki yıl ve her halde zararın doğduğu tarihten itibaren beş yıl içinde açılmadığı halde zamanaşımına uğrayacaktır.

Tasfiye memurunun zarar oluşturan fiili, Türk Ceza Kanunu kapsamında bir suç teşkil ediyorsa ve ceza davasının zamanaşımı süresi daha uzunsa TTK m. 560 uyarınca açılacak olan tazminat davası ceza davasının zamanaşımı süresi içerisinde de açılabilir.

Sonuç itibariyle özetlemek gerekirse, tasfiye süreci şirketin hayata veda ettiği ve alacakların alacağını alabileceği son evre olarak karşımıza çıkmaktadır. Tasfiye süreci sonunda alacağınızı tahsil edememiş olmanız halinde, bir şansınız daha olabilir ki bu da tasfiye memurunun yükümlülüğüne aykırı hareketi nedeniyle şahsi sorumluluğunun doğabilme ihtimalidir. Tabi hemen her hukuki süreç gibi bu da uzmanlık gerektiren bir alan olup tasfiye sürecinin usulüne uygun yürütülüp yürütülmediği, tasfiye memurunun yükümlülüklerine uygun hareket edip etmediğinin tespiti için de bu alanda uzman bir hukukçuya danışmanız, hak kayıpları yaşamanızın önüne geçecektir.

Stj. Av. Melike KUZUCUOĞLU & Stj. Av. Zeynep YANIK & Av. Selçuk ENER

BİTEN İLİŞKİYE AİT FOTOĞRAFLARI TALEBE RAĞMEN SOSYAL MEDYADAN KALDIRMAMAK SUÇTUR

Yargıtay Kararı – 12. CD., E. 2017/150 K. 2017/6231 T. 13.9.2017

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Özel hayatın gizliliğini ihlal

Hüküm : Beraat

İstanbul Anadolu 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.01.2016 tarihli, 2015/503-2016/33 sayılı direnme kararı, katılan tarafından temyiz edilip, 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle değişik CMK’nın 307. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kurulunca direnme hükmünün incelenmesi için dosya Dairemize gönderilmekle; yeniden incelenerek gereği düşünüldü:

İncelenen dosyada, sanığın, TCK’nın 134/2. maddesinde tanımı yapılan özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı “…Yapılan yargılama sonucu, sanığın savunması, katılanın beyanı, dosya içersindeki belge ve tüm dosya kapsamından; bir süre arkadaşlık yapan sanığın katılanla beraber çekilmiş olduğu fotoğrafın facebook isimli internet sitesine yüklediği tarihin tam olarak tespit edilemediği, yani katılanla ayrıldıktan sonra rızası dışında yükleyip yüklemediğinin tam olarak tespit edilemediği, böylece şüpheden sanığın yararlanması ilkesi gereğince atılı suçtan beraati yönünde aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur…” biçimindeki gerekçeye dayalı olarak beraatine ilişkin 13.03.2014 tarihli, 2013/143 esas, 2014/133 karar sayılı hükmün, katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 11.05.2015 tarihli, 2015/35 esas, 2015/7819 karar sayılı ilamı ile;

“…Sanığın ve katılanın bir süre arkadaş olduğu, daha sonra arkadaşlıklarının sona erdiği, sanığın katılan ile birlikteliği sırasında katılan ve sanığın yanyana çektirdikleri fotoğrafları kendi facebook sayfasına koyduğu, arkadaşlıkları sona erdikten sonra katılanın fotoğrafların kaldırılmasını sanıktan talep etmesine rağmen sanığın bahse konu fotoğrafları kaldırmadığı olayda,

Dosya kapsamından sanık ile katılanın ilişkilerini 2012 yılı eylül ayına kadar sürdürdükleri ve beraber oldukları dönemde çektirdikleri fotoğrafların, facebooka konulma tarihi tam olarak tespit edilemese de, tarafların beraber oldukları dönemde sanık tarafından kendisine ait facebook sayfasına konulduğu ve o dönem itibariyle katılanın buna itirazda bulunmadığı, katılanın beyanıyla, kendisinin eylül ayında sanıktan ayrılmak istediği, ancak sanığın birlikteliği devam ettirmek istediği, 2012 yılı ekim ayında katılanın, sanığın kendisini tehdit ettiği iddiasıyla, katılan hakkında suç duyurusunda bulunduğu, ancak daha sonra tehdit eylemiyle ilgili katılanın şikayetinden vazgeçtiği, daha sonra katılan tarafından 12/12/2012 tarihinde de, bahse konu fotoğrafların halen sanığın facebook sayfasında paylaşıldığı iddiasıyla şikayette bulunduğu ve iddianamede de belirtildiği üzere, şikayet tarihi itibariyle fotoğrafların sanığın facebook sayfasında bulunduğunun belirtildiği, sanığın savcılıkta verdiği ifadesinde de, 2012 yılının aralık ayı sonunda bahse konu fotoğrafları kaldırdığı dikkate alındığında, şikayet tarihinden önce katılanın sanığı tehdit suçu nedeniyle şikayet etmesi ve sanığın katılana gönderdiği mesaj bölümünde “o resimlerde benim, ister koyarım face’me ister koymam kimseye de hesap vermem sen de bunu böyle bil.” şeklindeki mesajı da göz önünde bulundurularak, katılanın sanıktan eylül ayında ayrılmak istediğinin kabulü gerektiği ve bahse konu fotoğrafların katılanın rızasıyla sanığın kendi sayfasında paylaşılsa da, katılanın fotoğrafları kaldırması isteminde bulunduktan sonra katılanın rızasından bahsedilemeyeceği ve sanığın fotoğrafları kaldırması gerektiği halde kaldırmadığı, fotoğrafların facebook isimli internet sitesine konulma tarihinin bir önemi bulunmadığı, önemli olan hususun şikayet tarihi itibariyle katılanın rızasının devam edip etmediği ve fotoğrafların facebookta bulunup bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın katılanla yanyana çekilen fotoğrafını facebookta yayınlaması eylemine uyan TCK’nın 134/2-1.cümle gereğince cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, ‘sanığın katılanla beraber çekilmiş olduğu fotoğrafın facebook isimli internet sitesine yüklediği tarihin tam olarak tespit edilemediği, yani katılanla ayrıldıktan sonra rızası dışında yükleyip yüklemediğinin tam olarak tespit edilemediği’ gerekçesiyle oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle beraat kararı verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Hükmün esasını teşkil eden kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm kısmında, sanık hakkında beraat hükmü kurulurken, uygulanan kanun ve maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK’nın 232/6. maddesine aykırı hareket edilmesi…” nedenlerine dayalı olarak bozulduğu ve mahkemece önceki verilen kararda direnildiği belirtilerek 26.01.2016 tarihli beraat hükmünün kurulduğu anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2013 tarihli, 2013/50 esas, 2013/525 sayılı kararına ve süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi; bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak, bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanmak, ilk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak suretiyle verilen karar; özde direnme niteliğinde olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

Dairemizin bozma ilamından sonra yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda önceki uygulama aynen benimsenmiş ise de; “…mahkememizce bozma üzerine yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; bozmanın yerinde olmadığı, taraflar arasında özel hayata ilişkin olduğu kabul edilecek resimleri ilişki sürecinde birlikte sanığın facebook hesabından paylaşıldığı ya da müştekinin buna açıkça rıza gösterdiği, ilişki bittiğinden itibaren sanıktan istendiği anda resimleri sayfadan çıkarılmamasının TCK 134/2 madde ve yönünden suçun unsurlarını oluşturmayacağı, ilgili madde de görüntülerin hukuka aykırı olarak ifşasından bahis edildiği, oysa ki olayda sanığın resimleri ifşaya başladığında herhangi bir hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği, yasada korunması amaçlanan şeyin kişilerin özel görüntü ya da seslerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesinin önlenmesi olduğu, suça konu resimlerin başlangıçtan itibaren belirli aşamaya kadar hukuka uygun olarak ifşa edildiği, gelinen noktada resmin taraflarından birinin yani müştekinin rızasını çektiği anda eylemin suça dönüşmeyeceği, bu noktada sanığın sergilediği hareketsiz kalarak resimleri çıkarmamasının atılı suçun unsurlarını oluşturmayacağı kanaatiyle mahkememiz kararının yerinde olduğu değerlendirilerek aşağıdaki şekilde sanığın beraatine hükmolunmuştur…” biçimindeki yeni ve değişik gerekçelerle CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince hüküm kurulmasından dolayı yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, direnme kararının eylemli uyma olarak kabulü ile hükmü temyizen inceleme görevinin Dairemize ait olduğu belirlenerek yapılan incelemede:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılanın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın, bir karede mağdurun kendisini yanağından öptüğü, diğerlerinde kendisine sarıldığı ve her ikisinin üzerlerinde günlük kıyafetleri bulunduğu halde yan yana poz vererek çektirdikleri fotoğraflarını, mağdurun bilgisi dahilinde facebook hesabında yayımladıktan sonra, söz konusu fotoğrafları, mağdurla ayrılmalarına ve mağdur tarafından kaldırılması istenilmesine rağmen yayımlamaya devam ettiği olayda;

İddiaya konu sanıkla mağdur arasındaki ilişkinin varlığını ve boyutunu gösteren fotoğrafların, daha önce mağdurun rızasına uygun olarak facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde yayımlanmış olması karşısında, bu fotoğraflar, mağdurun özel yaşam alanına ilişkin ve özel hayatının gizliliğini ihlal edecek nitelikte görüntüler olarak kabul edilemeyeceğinden, sanığın, mağdura ait kişisel veri niteliğindeki fotoğrafları, mağdurun rızasına aykırı şekilde yayımlamaya devam etmesi biçiminde sübut bulan eyleminden dolayı TCK’nın 136/1. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yasal ve yeterli olmayan yazılı gerekçelerle sanık hakkında CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraat kararı verilmesi,

Kanuna aykırı olup, katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 13.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KİŞİLİK HAKLARINA SALDIRININ GERÇEKLEŞMİŞ SAYILMASI İÇİN SALDIRININ MAĞDURA YÖNELİK OLMASI ŞARTTIR

Yargıtay Kararı – 4. HD., E. 2016/13407 K. 2018/7257 T.22.11.2018

MAHKEMESİ: Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı … vekili Avukat … tarafından, davalı … aleyhine 23/12/2014 gününde verilen dilekçe ile kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 17/12/2015 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, internet yoluyla kişilik haklarının ihlali nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, davalı tarafından sosyal paylaşım ağı olan Twitter aracılığıyla davacıya yönelik hakaret içerikli paylaşım yapıldığını, davalı hakkında hakaret nedeniyle kamu davası açıldığını, davalının twitter hesabındaki sözlerin kendisi tarafından söylendiğini kabul ettiğini, davalının paylaşımları nedeniyle davacının kişilik haklarının ihlal edildiğini belirterek uğradığı manevi zararın giderilmesi isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalının sarf ettiği sözlerin davacıyı kastederek söylendiği kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Matufiyet kelime anlamı olarak, “yöneliklik, yönelmiş olmaklık” olarak tarif edilmektedir. Özellikle kişilik haklarına saldırı nedeniyle tazminat istemini içeren davalarda söz konusu olan matufiyet şartı, açıkça kanunda yer almamakla birlikte, Yargıtay içtihatlarıyla hukukumuza girmiştir. Matufiyet şartı içtihatlarda adı, sanı, kimliği belli olmasa da ona yöneldiği konusunda kuşku bırakmayacak şekilde ithamlara, yönelimlere yer veren ifadeler olarak kabul edilmektedir.

Matufiyet yargısal kararlarda yayın ile şeref ve haysiyetine veya özel yaşamına dolayısıyla kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu iddia eden yönünden varlığı aranan önemli bir koşul olarak tarif edilmiş, matufiyetin varlığını kabul için o yayında veya konuşmada, ya kişinin adından açıkça söz edilmesi ya da konumunun, sıfatının gösterilmesi veya bunlardan söz edilmese dahi yayın içeriğinden bu kişinin amaçlandığı, sözlerin ona yönelik olduğunun anlaşılması veya anlaşılabilir olması şartları aranmıştır.

Hukuka aykırı eylemde bulunan kişi mağdurun ismini açıkça belirtmemiş veya isnat ettiği fiili üstü kapalı bir biçimde geçiştirmişse, isnadın mahiyetinde ve mağdurun şahsına matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa, hem isim zikredilmiş, hem de hakaret vaki olmuş sayılır (Hukuk Genel Kurulu 16/09/2015 gün ve 2014/4-85 E 2015/1774 K- 07/07/2010 gün ve 2010/4-377 E 2010/365 K).

Bu ilke ve açıklamalar kapsamında; davalının sosyal paylaşım ağı Twitter hesabı üzerinden yazdığı ifadelerde, davacının ismini belirtmemiş olmasına rağmen isnatların mahiyetinden davacıyı kastettiği anlaşıldığından somut olayda matufiyet şartı gerçekleşmiştir.

O halde, internet yoluyla kişilik haklarına saldırıdan kaynaklanan manevi tazminat istemine ilişkin davada matufiyet unsuru gerçekleştiğinden, davalının Twitter paylaşımı değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 22/11/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.

“VALİ KİM, VALİ ADAM DEĞİL” İFADESİ ELEŞTİRİ KAPSAMINDADIR

Yargıtay Kararı – 18. CD., E. 2015/9506 K. 2017/9608 T. 26.9.2017

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Ceza Genel Kurulu’nun 14.10.2008 gün ve 170-220 sayılı kararında da belirtildiği üzere; hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşlara yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövme fiilini oluşturması gerekmektedir.

İnceleme konusu somut olayda; sanıkla ilgili bir başka olay nedeniyle mahallinde işlem yapıldığı esnada, sanığın Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı … ve Zonguldak Valisi …’a yönelik olarak, gıyaplarında, “Vali kim, Vali adam değil, adam olsa buraya gelir, oturmaz odasında, Başbakan bizim halimizi bilmez, Başbakan kim kardeşim, Başbakan kukladır kukla, onun ile bunun ile masaya oturur, pazarlık yapar bizim halimizi sormaz” şeklinde ifadeler kullandığı iddia edilmiştir.

Sanığın hakaret suçundan mağdur sayısınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık, mağdurlara hakarette bulunmadığını savunmuştur.

Öncelikle belirtilmelidir ki, söz konusu mektup içeriğinde yer verilen ifadelerin rahatsız edici olduğu açık bir şekilde anlaşılmakla birlikte, haberde yer alan ifadelerin ve haber başlığının, Anayasa ve AİHS ve AİHM içtihatlarında özel bir önem atfedilen, ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

İnsanın serbestçe haber, bilgi ve başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, savunabilmesi ve yayabilmesi olarak kabul edilen, ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır.

Anayasa’nın 26. maddesinde, “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Bunun yanında, bu hak, birçok uluslararası belgeye ve mahkeme kararına da konu olmuştur. Türkiye’nin de yargılama yetkisini kabul ettiği AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesinin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere, ifade özgürlüğünün sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız veya ilgisiz kabul edilen “bilgi” ve “fikirler” için değil, incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğunu pek çok kararında yinelemiştir. AİHM’e göre ifade özgürlüğü, yokluğu halinde “demokratik bir toplum”dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir.

Bununla birlikte, ifade özgürlüğü de mutlak ve sınırsız değildir. Bu hak kullanılırken bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınılması hem ulusal hem de uluslar arası mevzuatlarda yer almaktadır.

Nitekim Anayasa’nın 26. maddesinde koruma altına alınan ifade özgürüğü, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sebeplerle sınırlandırılabilir. Dolayısıyla anılan madde ile Anayasanın 13. maddesine göre, ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafı, kamu makamlarının bu özgürlüğün kullanılmasına getirebilecekleri sınırlama rejimini düzenlemektedir. Önemine binaen, ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleler çok istisnai hallerde kabul görmekte ve Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafının öngördüğü sınırlama kayıtları dar yorumlanmaktadır. Bu nedenle, bir kamu makamının ifade özgürlüğüne yaptığı “müdahalenin gerekliliği” mutlaka ikna edici bir şekilde açıklanmalıdır. Sözleşme’nin anılan maddesinde, belirtilen “gerekli” olma koşulu, müdahalenin bir ‘toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmesi ve özellikle izlediği meşru amaçla orantılı olması anlamına gelir. Bir müdahalenin bu kriterleri yerine getirdiği ve dolayısıyla haklı olduğu, ulusal makamların gösterdiği gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olmasıyla anlaşılabilecektir.

Gerek Anayasa gerekse Sözleşme hükümlerine uygun davranılmaması, devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerine aykarı hareket etmesi anlamına gelebilecektir. Zira, negatif yükümlülük kapsamında yetkili makamlar, zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalı ve denge unsurunu sağlamalıdırlar. Aksi takdirde AİHM, kişinin şeref ve itibarının haksız bir saldırı altında olmasına rağmen ulusal mahkemeler tarafından gereken ölçüde korunmadığı gerekçesiyle AİHS’nin 8. maddesi açısından ihlal kararı verebilmektedir. Zira AİHM açısından, başvuranların özel hayata saygı hakkı ve ifade özgürlüğü eşit derecede önemlidir. Denge unsurunun sağlanmasında içtihatlara göre göz önünde bulundurulması gereken temel ilkeler ise, başvuruya konu ifadelerin kamu yararına ilişkin tartışmaya katkısı, ifade sahibinin tanınırlığı ve daha önceki tutumları, ifadenin içeriği, şekli ve etkileridir.

AİHM, birçok içtihadında Sözleşme’nin 10. maddesinin sadece ifade edilen düşünce veya bilginin esasını değil, aynı zamanda bunların aktarılma biçimlerini de güvence altına aldığını belirtmiştir. Bu anlamda, AİHM içtihatlarında, basın, toplumun sözcülerinden biri olarak kabul edilmekte ve herkesin kamuoyunu ilgilendiren bilgileri edinme hakkı bulunduğu düşüncesiyle, kamuyunu ilgilendiren konulara dair bilgi ve fikirleri vermeyi sağlayan basın özgürlüğüne ayrı bir önem atfedilmektedir.

AİHM’e göre, öncelikle ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa değer yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler eğer bir değer yargısı içermekte ve somut bir olgu isnadından bahsedilemeyecekse, değer yargılarını destekleyecek ‘yeterli bir altyapının’ mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulmaktadır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı AİHM tarafından da ifade özgürülğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir.

Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise, en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması gerektiği kabul edilmektedir. Elbette ki, bu deliller sunulamadığı takdirde, AİHM, iddiaların gerçekliğinin kanıtlanmasını beklemektedir.

Basında yayınlanan bilginin tüm yönleri ile doğruluğunun ortaya koyulması gerekmez. Thorgeir Thorgeirson/İzlanda davasında başvuranın mahkûmiyeti, polis şiddetine ilişkin iddiaların gerçekliğini ortaya koyamamasına dayanmaktadır. AİHM, başvurucuyu sert bir dille dile getirdiği bazı iddiaların doğruluğunu ortaya koyma yükünden muaf tutmuştur. AİHM’e göre, başvurucu başkaları tarafından söylenenleri haberleştirmiştir. Bu nedenle, iddiaların içeriği ile ilgili olarak sorumlu görülmemiştir. Ayrıca iddiaların tamamen asılsız olduğu da ortaya koyulamamıştır. Ayrıca, başvurucunun amacı polisin itibarına zarar vermek değil, Adalet Bakanlığını polis şiddetine ilişkin iddialarla ilgili bir soruşturma başlatmaya sevk etmektir (Thorgeir Thorgeirson v/İzlanda, 13778/88, 25.06.1992)

Sonuç olarak, gerçek dışı olgulara dayalı iddia olarak nitelenen açıklamalar bakımından AİHM, başvurucuların bu tür ifadelerin ortaya konulmasından ve yayınlanmasından sorumlu olup olmadıklarını ve bu tür bilgilerle diğer kişileri aldatmayı amaçlayıp amaçlamadıklarını dikkate almaktadır.

Siyasetçilere yönelik eleştirilerin izin verilen sınırlarının özel kişilere nazaran daha geniş olduğu gerek iç hukukumuzda gerekse uluslararası mahkeme kararlarında yerleşmiş bir ilkedir. Bu ilkenin gerekçesi, siyasetçilerin, özel kişilerden farklı olarak, gazetecilerin ve halkın yakın denetimine açık olan, kamuoyuna mal olmuş kişi haline gelmeyi bilerek tercih etmeleridir. Siyasetçiler bu nedenle basın ve gazeteciler tarafından getirilen eleştirilere daha geniş bir hoşgörü göstermek zorundadırlar.

Dabrowski /Polonya davasında, bir gazeteci yerel bir siyasetçi ile ilgili devam etmekte olan ceza yargılamasına dair yazdığı yazıların gazetede yayınlanmasının ardından hakaret suçundan mahkûm olmuştur. Başvuran, hakaret ettiği iddia edilen belediye başkanının, hırsızlık suçundan cezaalmasının ardından ‘soyguncu belediye başkanı’ olarak tanımlamıştır. AİHM, bu başvuruda, 10. maddenin ihlal edildiğine karar verirken, gazetecinin bir dereceye kadar abartma hakkına sahip olmasına ve belediye başkanının kamuya mal olmuş bir kişi olarak, bazıları olgusal temelden yoksun olmayan değer yargısı olarak değerlendirilebilecek eleştirilere karşı, daha fazla hoşgörü göstermek zorunda olmasına özel bir ağırlık vermiştir (Dabrowski /Polonya ,18235/02, 19.12.2006)

Lingens/Avusturya davasına konu olan olayda ise, Avusturya’da 1975 yılında yapılan seçimlerden sonra, bir gazeteci olan başvuran Lingens, geçmişinde Nazi faaliyetleri bulunan bir siyasetçi ile koalisyon kuracağını açıklayan Federal Şansölye Bruno Kereiski’yi eleştiren yazılarında, “ahlaksızca”, “yüz kızartıcı”, “en adi türden fırsatçılık” ifadelerine yer vermiştir. Başvuranın para cezasına mahkum olduğu bu davada AİHM, politikacıların kendilerine yöneltilen ağır eleştirilere tahammül etmek durumunda olduğunu vurgulamış ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. AİHM, içtihatlarını tekrar ederek, siyasetçilerin eleştirilere özel kişilerden daha fazla hoşgörü göstermesi gerektiği ilkesine dayanmış ve mahkûmiyetin ifade özgürlüğüne orantısız bir müdahale oluşturduğuna hükmetmiştir. Hararetli siyasi tartışmaların yaşandığı bir arka plan ışığında, başvurucunun açıklamaları, saldırgan olmakla birlikte hakaret niteliğinde görülmemiştir (Lingens/Avusturya, 9815/82, 08.07.1986)

Eon/Fransa davasında AİHM, bir siyasî eylemcinin, 2008 yılında Fransa Cumhurbaşkanı‘nın ziyareti sırasında, Cumhurbaşkanı korteji geçmek üzereyken, üzerinde “Defol git, salak herif” yazılı bir pankart açarak Fransa Cumhurbaşkanı’na hakaret etmekten hüküm giymesini incelemiştir. AİHM, bu içtihadında yerginin, pek çok kez, özünde var olan abartma ve saptırma vasıfları yoluyla, doğal olarak kışkırtmayı ve galeyana getirmeyi amaçlayan bir sanatsal ifade ve toplumsal eleştiri biçimi olduğunu belirttikten sonra, ceza verilmesinin, güncel konular hakkında yergi niteliğinde ortaya konulan ifade biçimleri üzerinde bir soğutma etkisi yapmasının mümkün olduğu ifade edilmiştir. Bu tür ifade biçimlerinin kendisi, kamu menfaatini ilgilendiren sorunların serbestçe tartışılmasında oldukça önemli bir rol oynayabilmektedir ki; serbest tartışma olmadan demokratik toplum mümkün olamaz (Eon / Fransa, 26118/10, 14.03.2013)

Sonuç olarak, sanığın, mağdurların gıyabında kullandığı ifadeler, söylendiği yer ve zaman unsurları da gözetildiğinde mağdurların onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, eleştiri niteliğindedir. Aksi düşünce, suçla korunmak istenen değeri ölçüsüz bir şekilde genişletmek ve ifade özgürlüğünü ön plana çıkaran evrensel hukuk düşüncesiyle bağdaşmayan bir yorum anlamına gelebilecektir. Bu itibarla, hakaret suçunun unsurlarının somut olayda oluşmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine hükümlülük kararları verilmesi,

2-Kabule göre de;

a-Sanığın, hakaret eylemlerini, aynı olay ve zaman dilimi içerisinde, aynı suç işleme kararıyla, birbirini takip eden söz ve davranışlarla gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında tek mahkumiyet hükmü kurulup, TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca cezasının artırılması gerektiği gözetilmeden, mağdur sayısınca hüküm kurularak fazla ceza tayin edilmesi,

b-İddianamede, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması talep edilmediği halde, sanığa ek savunma hakkı tanınmadan, anılan Kanun maddesinin uygulanması suretiyle, CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,

c-TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesi’nin, 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararıyla, iptal edilmiş olması nedeniyle, uygulanma olanağının ortadan kalkmış olması,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık … müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 26/09/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

İNTERNETTEN ARAÇ SATIŞ İLANI VERİP KAPORA ALDIKTAN SONRA SATIŞI GERÇEKLEŞTİRMEMEK NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK SUÇUNU OLUŞTURUR

Yargıtay 15. CD, E: 2018/810, K: 2018/1026, T: 19.02.2018

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : TCK 158/1-g, 62, 52, 53 maddeleri gereği mahkumiyet

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın ”sahibinden.com” isimli internet sitesine satılık araç ilanı verdiğini gören katılanın, sanık ile telefon aracılığı ile irtibata geçerek suça konu aracın alım-satımı konusunda anlaştıkları, sanığın katılandan 100 TL kapora istediği, ardından katılanın 100 TL’yi sanığın eşi olan temyiz dışı sanık … adına kayıtlı hesaba gönderdiği, paranın sanık tarafından çekildiği ancak sanığın suça konu aracın satışını katılana vermediği ve teslimini de yapmadığı, katılanın da bir daha sanığa ulaşamadığı, sanığın bu şekilde haksız menfaat sağladığı, sanık savunması, katılan beyanı ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, sanığın nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin sabit olduğu gerekçesine dayanan mahkemenin mahkumiyet hükmünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenen “Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık” suçunu oluşturacağı gözetilmeden sanık hakkında TCK’nın 158/1-g maddesi gereği hüküm kurulması, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın suç vasfında hata yapıldığına ve verilen kararın yasalara aykırı olduğuna dair yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle mahkumiyet hükmünün ONANMASINA, 19/02/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

COVİD-19 SEBEBİYLE ALKOLMETREYE ÜFLEMEMEK GEÇERLİ BİR SEBEPTİR

Yargıtay 19. CD, E:2021/7500, K:2021/7148, T: 23.06.2021
Alkolmetre cihazına üflememek eyleminden dolayı kabahatli … hakkında 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 48/9. maddesi uyarınca 3.516,00 Türk lirası idari para cezası uygulanmasına dair …… Trafik Denetleme Şube Müdürlüğünün 03/10/2020 tarihli ve IJ 357006 sayılı trafik idari para cezası karar tutanağı ile kabahatlinin sürücü belgesinin 2 yıl süreyle geri alınmasına dair aynı tarihli ve 004665 sayılı sürücü belgesi geri alma tutanağına karşı yapılan başvurunun reddine dair …… 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 30/10/2020 tarihli ve 2020/5658 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine dair mercii ……. 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 26/11/2020 tarihli ve 2020/7047 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 17.03.2021 gün ve 1221 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekinde bulunan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.04.2021 gün ve KYB – 2021 – 37324 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Somut olayda; kabahatlinin 03/10/2020 tarih ve saat 20:47’de sıralarında …… İli ….. Yolu …… Kavşağı’nda kolluk birimlerince durdurularak alkolmetre ile alkol ölçümü yapılmak istendiği, kabahatlinin Covid-19 tedbirleri kapsamında alkolmetreyi üflemek istemediği ve kan tahlili yolu ile alkol ölçümü yapılmasını istediği, bunun üzerine 3.516,00 Türk lirası idari para cezası uygulandığı ve sürücü belgesinin 2 yıl süreyle geri alınmasını takiben kabahatlinin ….. Devlet Hastanesinden aynı gün saat 21:50’de kan tahlili verdiği ve kanında alkol (etonol) tespit edilemediği, covid tedbirleri kapsamında somut olayda olduğu gibi şahısların bu tür hassasiyetler gösterebileceği, mezkur hastalığın solunum yolu ile bulaştığı göz önüne alındığında ağza temas ederek nefes üflemek suretiyle alkol miktarı ölçme şeklinde çalışan teknik cihazın üflenmesinden imtina edilmesinin kabul edilebilir olduğu, 2918 sayılı Kanun’a göre sürücünün alkol miktarının ölçülme yönteminin yalnızca teknik cihaz olmadığı, bu hususun istisnalarının aynı kanunun 48/3. maddesinde açıklandığı üzere kan tahlili ile de ortaya konabileceği, dosya içeriğine göre kronik rahatsızlığı olan kabahatli gibi kişilerin kendilerini korumak adına bu tür alternatif yollara başvurma isteğinin alkolmetreyi üflemekten imtina etme kastı olarak yorumlanamayacağı, nitekim kendisinin yaklaşık 1 saat sonra hastaneden kan tahlili aldığı ve kanında alkol tespit edilemediği, yerleşik Adli Tıp uygulamalarına göre kişiden kişiye farklılık göstermekle birlikte alkol oranının her saat ortalama 0,15 promil azaldığının kabulü karşısında kabahatlinin başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden, kanun yararına bozma talebinin kabulüyle, ….. 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 26/11/2020 tarihli ve 2020/7047 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nin 309/4-d maddesi uyarınca BOZULMASINA, uygulanan idari yaptırım kararının kaldırılmasına, 23.06.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.


SOLLAMA YASAĞINA UYMADAN YAPILAN KAZADA BİLİNÇLİ TAKSİR HÜKÜMLERİ UYGULANIR

Yargıtay 12.CD, E: 2020/ 42, K: 2020 / 3271, T: 09.06.2020

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Taksirle Öldürme

Hüküm :

TCK’nın 85/2, 22/3, 62. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Taksirle öldürme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Olay günü gündüz vakti yol çalışması nedeniyle gidiş geliş olarak bölünmüş yolda sanığın sanığın sevk ve idaresindeki otomobil ile sollama yasağı olmasına rağmen karşı yöne ait şeride girmesi neticesinde, …’nın idaresindeki kamyonet tipi araçla çarpışmaları neticesinde …’nın ölümü ve üç kişinin hayati tehlike oluşacak şekilde yaralanması ile sonuçlanan olayda, sollama yasağı olması nedeniyle bilinçli taksir ile hareket eden sanığın tam kusurlu olduğunun kabulü ile mahkumiyet kararı verilmesi bakımından mahkemenin takdirinde isabetsizlik görülmemiştir.

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin ceza miktarına,

TCK’nın 22/6. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğine, bilinçli taksir koşullarının oluşmadığına, lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine ve sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Yıldızeli Asliye Ceza Mahkemesinin 24.06.2014 tarih ve 2013/10 E. 2014/146 K. sayılı hükmünün sadece sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, sanığın kazanılmış hakkı oluştuğundan, ilk hükümde sanık hakkında tayin edilen ceza miktarının infaz aşamasında gözetilmesi gerektiği dikkate alınmaksızın, sanığın neticeten 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konularda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden hükmün dördüncü bendinin çıkarılarak yerine “Yıldızeli Asliye Ceza Mahkemesinin 24.06.2014 tarih ve 2013/10 E. 2014/146 K. sayılı hükmünün sadece sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, 5271 sayılı CMK’nın

326/son. maddesi dikkate alınarak, sanık hakkındaki 2 yıl 6 ay hapis cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün infaz aşamasında gözetilmesine” cümlesinin eklenmesi suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 09/06/2020 tarihinde oybirliğiyle ile karar verildi.

“YA İNTİHAR ET YA DA BEN AİLENE SÖYLEYECEĞİM” ŞEKLİNDE MESAJ GÖNDERİLMESİNİN BERAATİNE HÜKMEDİLMESİ KANUNA AYKIRIDIR

Yargıtay 1. CD, E: 2016 / 3738, K: 2017 / 5301, T: 26.12.2017

Sanık … hakkından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, CMK’nun 231/12. maddesi uyarınca itiraz yasa yoluna tabi olduğundan inceleme dışı bırakılmıştır.

Dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuk …’ın, mağdura “ya kendini intihar et ya da ben ailene söyleyeceğim” şeklinde mesaj gönderdiği, bu mesaj üzerine, mağdur …’nun ilaç içerek intihara teşebbüs ettiği, bu suretle sanığın intihara yönlendirme suçunun sübuta erdiği gözetilmeksizin bu suç yönünden mahkumiyetine karar verilmesi yerine yazılı şekilde beraatine hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş olup, katılan … vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünce aksine BOZULMASINA, 26.12.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.

HAKARET İÇERİKLİ PAYLAŞIMI BEĞENMEK, İNTERNET ORTAMINDA PAYLAŞILMADIĞI SÜRECE HAKARET SUÇUNUN UNSURLARINI OLUŞTURMAZ

Yargıtay 4. CD, E: 2013/5598, K: 2014/33171, T: 17.11.2014

Hakaret suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 125. Maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir;

(1) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/15 md.) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle, İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(4) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/15 md.) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.

(5) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/15 md.) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır.”

İşbu maddenin 2. Fıkrasında düzenlendiği üzere suç sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle de işlenebilmekte olup Yargıtay 4. Ceza Dairesinin vermiş olduğu 2013/5598 esas, 2014/33171 karar ve 17/11/2017 tarihli ilamı uyarınca hakaret içerikli mesajları beğenmekten ibaret eyleminin, bu mesajların sanık tarafından da internet ortamında paylaşılıp veya başkalarına aktarılmadığı taktirde hakaret suçunun unsurlarını oluşturmayacağı hususunu içtihat etmiştir.

4. Ceza Dairesi         2013/5598 E.  ,  2014/33171 K.

“İçtihat Metni”

Tebliğname No : 2 – 2012/49269

MAHKEMESİ : Sivas(Kapatılan) 3. Sulh Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 19/10/2011

NUMARASI : 2011/479 (E) ve 2011/1081 (K)

SUÇ : Hakaret

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın, sosyal paylaşım sitesi üzerinden müştekiye hitaben “C. oto yıkama” ve temyize gelmeyen sanık “A.. K..” profilleri adı altında gönderilen hakaret içerikli mesajları beğenmekten ibaret eyleminin, bu mesajların sanık tarafından da internet ortamında paylaşılıp veya başkalarına aktarılmadığı taktirde hakaret suçunun unsurlarını oluşturmayacağı, kişisel değerlendirme kapsamında kalacağı gözetilmeden ve bu husus araştırılmadan, yetersiz gerekçeyle hükümlülük kararı verilmesi,

Kanuna aykırı ve sanık E.. Y.. müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 17/11/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KAN KARDEŞ OLMAK AMACIYLA BİLEĞİNİ KESERKEN YARALANMAYA SEBEP OLMA

Yargıtay CGK,E.: 2004 / 9-213, K.: 2005 / 3, T.: 01/02/2005

Dava : Sanık Ö’nün tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu yaralamaya neden olmak suçundan beraatine ilişkin Besni Asliye Ceza Mahkemesi’nden verilen 01.04.2003 gün ve 76-72 sayılı hüküm üst C.Savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nce 26.10.2004 gün ve 5186-5830 sayı ile;

“Mağdurun raporuna ve şikayetçi olmamasına göre sanık hakkındaki kamu davasının TCK’ nun 460. maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi” isabetsizliğinden bozulmuş ve CYUY’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının TCK’ nun 460. maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 30.11.2004 gün ve 14023 sayı ile;

“…Yüksek daire ile C.Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık eylemin kasten mi yoksa taksirle mi işlendiğinin belirlenmesine ilişkindir. Çözüm için öncelikle kastın ve taksirin açıklanması gerekmektedir.

Türk Ceza Yasası’nda kast tanımlanmamış, ancak 45. maddesinin 1. fıkrasında; “Cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır. Failin bir şeyi yapmasının veya yapmamasının neticesi olan bir fiilden dolayı kanunun o fiile ceza tertip ettiği ahval müstesnadır” demek suretiyle failin eyleminin oluşturduğu sonuçtan sorumlu tutulması için kastın bulunmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Yasamız tarafından kabul edilen ve öğretide ağırlıklı görüş olan “bilinç ve irade teorisi”“karma teoriye” göre ise kast; yasanın suç saydığı bir eylemi ve onu meydana getirecek hareketin sonuçlarını bilerek ve öngörerek, isteyerek işleme iradesidir. Yani kastın iki unsuru vardır, bunlar bilme ( öngörme ) ve isteme unsurlarıdır ( Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 2 ve 209 vd.; Ö., Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, s. 251 vd. İçel, Suç Teorisi, s. 229 vd. ).

Taksir ise; bir kimsenin iradi bir hareketi sonucu öngörülmesi mümkün ve zorunlu olan, fail tarafından istenmeyen sonucun gerçekleşmesidir. Taksirin unsurları; fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, hareketin iradi olması, sonucun öngörülebilmesi, sonucun istenmemesi, eylemle sonuç arasında uygun nedensellik bağının bulunmasıdır. TCK’nun 45. maddesinin ı. fıkra 2. cümlesine göre taksirle işlenen fiiller ancak kanunda açıkça gösterilen hallerde cezalandırılabilir. İradi fiil ise icabi ( yapmak ) veya ihmali ( yapmamak ) olarak işlenebilir. TCK taksirle adam öldürme ve müessir fiili düzenleyen 455. ve 459. maddelerinde taksirde, tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve sanatta acemilik, Dizama, emirlere ve talimata riayetsizlik olarak dört ayrı kusurluluk hali kabul etmiştir. Neticenin öngörülebilmesi, taksiri kaza ve tesadüften ayırır. Öngörülebilir neticenin istenmemesi ise taksiri kasttan ayıran unsurdur. Kastta sonuç istendiği halde taksirde sonuç istenmemektedir. Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 2, s. 256; Ö., Uygulamalı ve Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, s. 259 vd. ).

Öte yandan müessir fiil suçlar genel kasıtla işlenen suçlardandır. Başka bir deyişle suçun oluşması için özel kast aranmamaktadır. TCK’nn 456. maddesi genel kastı olumsuz bir ifadeyle “katil kastıyla olmaksızın” diyerek açıklamıştır. Müessir fiilde sanığın amacı ya da saiki suçun vasfını değiştirebilir. Alacağını almak amacıyla borçlusunu yaralayan sanığın eyleminin ihkak-ı hak suçunu oluşturması gibi ( Erem, Türk Ceza Hukuk Özel Hükümler, c. LV, s. 416 ).

Ayrıca mağdurun rızası suçu ortadan kaldırmaz. Yasa müessir fiil suçunda hukuka uygunluk sebebi olarak mağdurun rızasını kabul etmemiştir. Beden bütünlüğü ile ilgili haklar üzerinde kişinin sınırsız tasarruf yetkisi yoktur. Beden bütünlüğüne zarar veren, kişinin toplumsal görevlerini yerine getirmesini engelleyecek eyleme ilişkin rıza, geçerli olamaz. Öğretide çoğunlukla mağdurun rızası takibi şikayete bağlı müessir fiil eylemlerinde geçerli kabul edildiği halde, re’sen kovuşturulan müessir fiil eylemlerinde geçerli kabul edilmemektedir. Bu suçta mağdurun rızasını kabul etmek bizi sonuçta ötenaziyi kabul etmeye kadar götürebilecektir ki Türk Hukukunda ötenazi, kasten adam öldürme şeklinde cezalandırılmaktadır ( Erem, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, c. IV s. 416; İçel, Suç Teorisi, s. 188, Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku c. 2, s. 78, Önder, Ceza Hukuk Dersleri, s. 260 ).

İstisnai iki halde vücut bütünlüğüne karşı yapılan müdahaleler hukuka uygunluk sebepleri arasında kabul edilmiştir. Bunlar spor karşılaşmaları ve tıbbi müdahalelerdir. Spor oyunları sırasında oyun kuralları içerisinde rakibe karşı müessir fiilde bulunulması durumunda hukuka uygunluk sebebi mevcuttur. Çünkü bizzat Devlet veya uluslararası kuruluşlar bu faaliyetleri organize etmekte, izin vermektedir. Tıbbi müdahaleler konusunda ise 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrası Hakkında Kanun ve 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanunlarda özel düzenlemeler mevcuttur ( Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 2, s. 44 vd. ). Örf ve adet ise Ceza Hukukunun kaynağını oluşturmaz ve örf adet bir mazeret sebebi olarak kabul edilemez ( Erem-Danışman-Artuk, Ceza Hukuk Genel Hükümler, s. 556 ). Kaldı ki kan kardeşliği bir örf ve adet değildir. Sadece bazı kimselerin hangi amaçla yaptıkları belirlenemeyen sınırlı sayıdaki eylemleridir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mağdur, kan kardeşi olmak amacıyla sanıktan bileğini kesmesini istemiştir. Sanığın meyve bıçağı ile mağdurun bileğini kesmesi üzerine, mağdur 5 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralanmıştır. Sanık bilerek ,ve isteyerek mağdurun bileğini bıçakla kesmiştir. Esasen kan kardeşi olabilmek için mağdurun vücudunda yapılan bir kesi sonucu kanamanın meydana gelmesi gerekmektedir. Sanık eyleminin sonucunda bir yaralamanın meydana geleceğini öngörmekte ve bu sonucu istemektedir. Ayrıca sanık bıçakla mağdurun bileğine bir çizik atarak amacına ulaşabileceği halde, onu 5 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralamıştır. Rapor süresi de sanığın kastının yoğunluğunu göstermektedir. Bu nedenle sanığın eylemi taksirle yaralama değil, kasten yaralamadır. Mağdurun rızası eylemi suç olmaktan çıkarmadığına, sanığın amacı ve saiki hukuka uygunluk nedenleri arasında yer almadığına ve bir mazeret sebebi olamayacağına göre; sanık kasten müessir fiil suçundan cezalandırılmalıdır…” görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak özel daire kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Sanık hakkında taksirle etkili eylem suçundan açılan kamu davasının vazgeçme nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilen olayda özel daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, silahla yaralama eyleminin taksirle mi yoksa kasten mi gerçekleştirildiği, buna bağlı olarak da suçun takibinin şikayete bağlı olup olmadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

İnceleme konusu olayda;

Olay gecesi sanık ile mağdurun yanlarında arkadaşları tanık O. da olduğu halde evde sohbet edip içki içtikten sonra kan kardeş olmaya karar verdikleri, önce tanık O’nun ardından da sanık Ö’nün bıçakla bileklerini kestikleri, kendi bileğini kesemeyen mağdur M’nin bıçağı verip sanıktan bileğini kesmesini istediği, alkollü olması nedeniyle kendi bileğini de derin biçimde kesmiş bulunan sanığın yanlışlıkla mağdurun bileğini de fazlaca kesmesi ve kanı durduramamaları üzerine birlikte hastaneye gidip tedavi oldukları, aldırılan doktor raporuna göre mağdurun sağ ön kol bilek üst kısmında cilt ve cilt altını ilgilendiren 4 cm. uzunluğundaki enine kesi nedeniyle dikiş atıldığı, mevcut yaralanmanın ( 5 ) gün iş ve gücüne engel oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Öğretide genel kabul gördüğü ve çeşitli yargısal kararlarda da benimsenerek vurgulandığı üzere, kısaca “öngörülen ve suç oluşturan bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade” biçiminde tanımlanan kastın iki unsuru bulunmaktadır.

Bunlardan ilki; düşünme ve öngörme ( bilme ) unsurudur. Buna göre, failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi, önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da düşünmüş ve öngörmüş olmalıdır. Bu sonuç, icra suçlarında ve icra suretiyle ihmal suçlarında yasanın yasakladığı, ihmal suçlarında ise failin gerçekleştirmek istemediği, ancak yasa tarafından gerçekleştirilmesi emredilen neticedir.

Kastın ikinci unsuru ise; irade ( isteme ) unsurudur. Kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece düşünülmesi ve öngörülmesi, kısaca bilinmesi yeterli değildir. Ayrıca sonucun da istenilmesi gerekir.

Öte yandan, yasamızda bilinçsiz taksirin de tanımı bulunmamaktadır. Ancak, TCK’nın taksirle etkili eylem suçunu düzenleyen 459. maddesinde, objektif özen yükümlülüğünün ihlali nedeniyle taksir oluşturan haller, “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik”, “nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik” gibi ifadelerle belirtilmiştir.

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu’muzun 23.03.2004 gün ve 12-68 sayılı kararında belirtildiği üzere, taksirin unsurlarını beş’e ayırmak mümkündür: a ) fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, b ) hareketin iradeliği, c ) neticenin iradi olmaması, d ) hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması, e ) neticenin öngörülebilmesidir.

Üzerinde önemle durulması gereken husus şudur ki; neticenin istenmemiş olması ( iradi olmaması ), taksirin önemli bir özelliğini oluşturmakta ve onu kasttan ayırmaktadır.

Bilinçli taksir kavramı ise TCK’nın 45. maddesine suç tarihinden sonra 08.01.2003 tarihli ve 4758 Sayılı Yasa ile eklenen son fıkra nedeniyle hukukumuza yeni girmiş olup, anılan fıkrada, “failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır…” hükmüne yer verilmiştir. Görüleceği üzere taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli iken, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi ön görmüş olması da gereklidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;

Kan kardeş olmak amacıyla, mağdurun isteği üzerine bıçakla kan çıkacak kadar çizik atmak isterken aldığı alkolün doğurduğu kontrolsüzlükle bileğini biraz derinden kesip ( 5 ) gün iş ve gücüne engel biçimde yaralanmasına neden olan sanığın etkili eyleme ilişkin sorumluluğu özensiz davranış biçiminde beliren taksire dayalıdır.

Bu itibarla, yaralamanın kasten gerçekleştirildiğine ilişkin Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul başkanı ile bir kısım kurul üyeleri; “Kastın unsurlarından ilki; hareketin sonucunu da kapsayan ( bilme ) düşünme ve öngörme, diğeri ise; ( isteme ) iradedir. Sanığın düşünüp öngördüğü ve irade ettiği husus, mağdurun bileğinin kan çıkacak biçimde kesilmesidir. Bu eylem sonucunda mağdurun cismen eza görmesi ve sağlığının bozulması kaçınılmaz olup, bu netice faike de bilinmekte ve istenmektedir. Olayda, kastın hareketi ve neticeyi kapsayan bu iki unsuru da mevcut bulunduğundan, saiki ne olursa olsun failin fiili kasten etkili eylem suçunu oluşturur. Öte yandan mağdurun rızası, etkili eylem suçunun sadece takibi şikayete bağlı bulunan basit biçimi bakımından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilir.

Bu nedenle, kan kardeş olmak amacıyla bıçakla mağdurun bileğini kesen sanığın eylemi, re’sen takibe konu silahla kasten etkili eylem suçunu oluşturmaktadır” gerekçesiyle, itirazın kabulü gerektiği yolunda karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı’na tevdiine, 01.02.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi.

ÖZEL OLARAK GÖREVLENDİRİLEN POLİSİN SANIKTAN EROİN ALMASI

YARGITAY CGK, E.: 2014/843, K.: 2015/280, T.: 1509.2015
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık M.. K..’ın 5237 sayılı TCK’nun 188/3, 188/4, 43/1, 62, 52/2, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 22 gün hapis ve 1.860 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin, Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.06.2013 gün ve 274-292 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 18.09.2014 gün ve 13153-8383 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.11.2014 gün ve 341857 sayı ile;
“…5271 sayılı Kanunun 139/1. maddesi ‘soruşturma konusu suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde hakim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir’ demektedir.
Kanunun bu hükmünden de anlaşılacağı gibi sanık hakkında delil elde edilmesi halinde gizli soruşturmacının görevi sona erecektir. Olayımızda gizli soruşturmacının ilk uyuşturucu alım satımını gerçekleştirmesi ve kayda alması ile bu görevi sona ermiştir.
Devletin güvenlik kuvvetlerinin görevi, suç işlendiğinin tespiti halinde sanığın yakalanması ve gerekli soruşturmaya başlanılmasıdır. Suçun işlenmesinin devam etmesi ve sanığın cezasının artırımına yönelik bir görev gizli soruşturmacıya verilmemiştir.
Bu nedenle sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesinin uygulama şartları oluşmadığı halde bu madde gereğince artırım yapılmak suretiyle ceza tayin edilmesi ve verilen bu cezanında Yüksek Daire tarafından onanmasına karar verilmesi yasanın lafzına ve ruhuna aykırıdır.” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 26.11.2014 gün ve 13831-13069 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar M.. K.., Ali Adıyaman, H.Ay. ve O. D. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan açılan davada, sanık M.. K.. hakkındaki davanın ayrılmasına karar verilmiş, tefrik edilen diğer dosyada sanık Ali Adıyaman hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin, sanık H..A. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık O. D.hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin dosya ise temyiz nedeniyle incelenmek üzere Özel Dairede olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık M.. K.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kolluk görevlilerince, Adana’da uyuşturucu madde sattığı değerlendirilen kişilerle ilgili olarak yapılan çalışmalarda, bu kişilerin uyuşturucu madde satışı yaparken yakalanmayı zorlaştırmak amacıyla uyguladıkları yöntemler nedeniyle, normal polisiye önlemler ve teknik tedbirlerle suçun açığa çıkarılmasının mümkün olmadığının tespit edilmesi üzerine, Adana 3. Sulh Ceza Mahkemesince 30.05.2012 gün ve 1574 sayı ile, 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca kolluk görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine karar verildiği,
Alıcı rolündeki görevlilerce 02.06.2012, 04.06.2012, 08.06.2012 ve 15.06.2012 tarihlerinde toplam ağırlığı 0,29 gram olan eroinin sanıktan alındığı,
09.10.2012 tarihinde sanığın evinde yapılan aramada, herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği,
Anlaşılmaktadır.
Hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen H.. A.08.06.2012 tarihli olayla ilgili CD görüntülerine ilişkin olarak; sanık Müslüm’ün uyuşturucu madde satışı ile uğraştığını, sanığa yardım etmek için yaklaşık on kişiye eroin sattığını belirtmiş,
Sanık; olay tarihlerinde kimseye eroin satmadığını, görüntülerdeki şahsın kendisi, yanındaki şahsın da Hacı Aycan olduğunu, elinde görünen şeyin anahtar veya telefon olduğunu savunmuştur.
Uyuşmazlığın esasına geçmeden önce, somut olayda sanıktan uyuşturucu madde satın alan kolluk görevlilerinin statülerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununun “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

  1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
  2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
  3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
    b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
    c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
    06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK’nun 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.
    Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
    Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
    Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun ‘uydurma kimlik’ sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
    Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
    Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.
    5271 sayılı CMK’nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
    Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK’nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s.362-364; Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt.2, Sayı.1-2, s.147-148)
    Ancak kolluk görevlilerinin, CMK’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
    Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.474,)
    Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)
    Somut olayda; sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.
    5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
    Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
    5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
    a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
    b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
    c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
    TCK’nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
    Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.
    Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma hakkı” kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.
    Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı)
    Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
    Adli kolluk görevlilerince 02.06.2012 tarihinde sanıktan eroin satın alınmasından sonra, onüç gün içerisinde toplam üç kez daha eroin satın alınmıştır.
    Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanığın bulunduğu mahalde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıktan aldıkları eroini devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir.
    Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma” hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
    Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK’nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.
    Adli kolluk görevlilerince, 02.06.2012 tarihinde sanıktan eroin alınması üzerine, sanığın “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin daha sonra aldıkları eroinleri, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alımların TCK’nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.
    Nitekim Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 gün ve 848-136 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
    Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
    SONUÇ:
    Açıklanan nedenlerle;
    1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
    2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 18.09.2014 gün ve 13153-8383 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
    3- Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.06.2013 gün ve 274-292 sayılı mahkûmiyet hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
    4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.09.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

MAĞDURUN NORMALDEN FAZLA ÜRKEK OLMASI DURUMUNDA YAĞMA DEĞİL HIRSIZLIK SUÇU OLUŞUR

Yargıtay CGK, E.: 2018/209, K.: 2020/277, T.: 09.06.2020
Nitelikli yağma suçundan sanık …’ın TCK’nın 149/1-c-h, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.09.2013 tarihli ve 235-282 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 30.11.2017 tarih, 12363-5483 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi H. K.;
“Dosyanın incelenmesinde; müşteki …’nün travesti olduğu ve sanığın cinsel amaçlı müştekinin evine gittiği ve orada kadın beklerken, müştekinin travesti olmasından dolayı aralarında tartışma çıktığı, alkolün etkisi ile tartışıp müştekiye vurduğu, bilahere de müştekinin sanığa evi terk etmesini istemesi üzerine müştekiden habersiz arabanın anahtarını alarak evden uzaklaştığı ve daha sonra da arabayla kaza yaptığı, her ne kadar müşteki hazırlık ifadesinde gece sigarası bittiği için sanık evden çıktıktan 15 dakika sonra aşağıya indiğinde, sanık ile tanımadığı bir şahsın kendisini döverek arabanın anahtarını alıp gittiğini iddia etmiş ise de yine hazırlıkta ifade veren sanığın arkadaşı…’e, sanığın müştekinin telefon numarasını kendisinden istediğini ve kendisine verdiğini, aradan bir saat geçtikten sonra müştekinin arabasında tanımadığı bir şahsın gittiğini görünce müştekiyi aradığını, müştekinin de kendisine aracının şahıslar tarafından çalındığını söylediği, herhangi bir yağma olayından bahsetmediği, keza duruşmadaki ifadesinde de müştekinin benzer şekilde ifade verdiği, tanık …. …’ün de müşteki ile sanığın odada tartışıp kavga ettiklerini belirttiği, buna göre dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde müştekinin çelişkili ifadeleri, tanık anlatımları ve sabıkasız olan sanığın savunması da lehine değerlendirilerek eylemin yağma suçunu oluşturmadığı, TCK’nın 142/2-d maddesinde belirtilen hırsızlık suçunu oluşturduğu,” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.03.2018 tarih ve 15002 sayı ile;
“…Tüm dosyanın incelenmesinde, adli sicil kaydında hiç bir hükümlülüğü bulunmayan sanık ile mağdur arasında yaşanan tartışmadan dolayı uyuşmazlık bulunduğunun dosya içeriğinden anlaşılmış olması, olayın en yakın görgü tanığı olan …’nin hazırlık aşamasında olaydan hemen sonraki ifadesinde, suça konu aracın sanık tarafından kullanıldığını gördüğünde mağduru araması üzerine, aracın çalındığının mağdur tarafından söylendiğini beyan etmesi ve mağdurun aşamalardaki ifadeleri arasında çelişki bulunması karşısında; şüpheli durumun sanık lehine değerlendirilerek sanık tarafından yaşanan tartışmadan dolayı kullanılan şiddet ile aracın anahtarının alınması arasında illiyet bağının bulunmadığı kabul edilerek, sanığın eyleminin TCK’nın 142/2-d maddesinde yazılı bulunan hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerektiği,” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.04.2018 tarih, 1408-2800 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
K A R A R
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın eyleminin nitelikli yağma suçunu mu yoksa nitelikli hırsızlık suçunu mu oluşturduğunun,
2- Eylemin nitelikli yağma suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde, Yerel Mahkemece suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiği kabul edilerek temel ceza tayin edilirken gösterilen gerekçenin dosya kapsamıyla uyumlu olup olmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, arkadaşı olan mağdurenin evine 12.03.2009 tarihinde saat 03:00 sıralarında misafir olarak gittiği, bir süre mağdure ile sohbet ettikten sonra argo konuşmalarından rahatsız olan mağdurenin sanıktan evini terk etmesini istediği, sanık evi terk ettikten on beş dakika kadar sonra ikametinin otoparkında bulunan aracına sigara almak üzere inen mağdureyi gören sanığın açık kimlik bilgileri belli olmayan meçhul şüpheliyle birlikte mağdureyi darbederek basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte yaraladıktan sonra mağdurenin arabasının anahtarını zorla elinden alarak arabayla birlikte olay yerinden uzaklaştıkları iddiası ile kamu davası açıldığı,
13.03.2009 tarihli teşhis, takdir-i kıymet ve oto teslim tutanağına göre; saat 04.30 sıralarında trafik ekibi tarafından 81 DK .. plakalı arabanın kaza yapmış şekilde kaldırım üzerinde terk edilmiş vaziyette bulunması üzerine ETPA otoparkına çekildiği, aracın yapılan sorgulamasında çalıntı olduğu, mağdurenin polis merkezine gelerek arabası üzerinde herhangi bir parmak izi incelemesi yapılmasını istemediğini beyan etmesi üzerine araçta yapılan görgü tespitte arabanın ön tarafı ve sol tarafının arka stop lambası da dahil olmak üzere tamamen hasarlı olduğu, içerisinde orjinal teybi, ruhsat ve kontak anahtarının olmadığı ve arabanın ruhsat sahibi …e teslim edildiği,
Haydarpaşa Numune Hastahanesi tarafından mağdure hakkında düzenlenen 12.03.2009 tarihli raporda; sırt solda 10-15 cm eritem, çizik lezyonu, boyun sağda 3-4 cm eritem ödem, sol el sırtta 2-3 cm, diz solda 2-3 cm uzunluğunda eritem mevcut olduğunun belirtildiği,
Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 07.05.2009 tarihli raporda; mağduredeki yaralanmanın yaşamını tehlikeye sokmadığı ve basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun tespit edildiği,
Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 18.06.2012 tarih ve 22104 sayı ile; sanıkla beraber nitelikli yağma suçunu işlediği iddia olunan faili meçhul kişi hakkında ayırma kararı verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdure … Kollukta; daha önceden bir kaç kez görüştüğü “…..” lakaplı sanığın 12.03.2009 tarihinde saat 03.00 sıralarında ikametine geldiğini, muhabbet ettikleri sırada argo konuşmaya başlaması üzerine evden çıkmasını söylediğini, sanığın, bu durumu kendisine yediremeyerek evden ayrıldığını, 15 dakika sonra, sigarasını almak amacıyla kapının önünde duran arabanın yanına gittiğinde sanığın kendisine doğru yaklaşarak “Bakar mısın?” dediğini, tam olarak göremediği erkek bir şahsın arkasından gelerek kendisini tutup ağzını kapattığını, sanığın da karnına tekme atmaya başladığını, mücadele etmesine rağmen sanığın elinden anahtarı alarak koşup arabayı çalıştırdığını, diğer kişinin de kendisine tekme atarak hızla arabaya bindiğini ve beraber arabayla uzaklaştıklarını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede farklı olarak; sanığı daha önce arkadaş ortamında birkaç kez görüştükleri için tanıdığını, tanık… ile oturdukları sırada sanığın arkadaşı ……. ile birlikte eve geldiğini, evde beş kişi olduklarını, hep beraber içki içerek eğlendiklerini, sanığın içki içince agresif olmaya başladığını, bunun üzerine sanığa evden ayrılmasını söylediğini, sanığın kabul etmeyip ısrar etmesi üzerine aralarında kavga çıktığını ve akabinde sanığın kendisine saldırarak çeşitli yerlerine vurduğunu, tokat atarak yere düşürdüğünü, daha sonra masanın üzerinde bulunan otomobil anahtarını alarak evden ayrılıp otoparka gittiğini, Polo marka arabası ile oto parktan çıkarken sağa sola çarptığını, daha sonra arabayı Ümraniye civarında elektrik direğine vurmuş vaziyette bulduklarını, arabanın kullanılmaz hâlde olduğunu ve perte çıktığını, arabasının 2004 model olduğunu ve 18.000 TL’ye satın aldığını, zararının karşılanmadığını, şikâyetçi olduğunu ancak davaya katılmak istemediğini, arabayı babasının yaptırdığını, sigortadan para almadığını, çelişki nedeniyle sorulduğunda; olay tarihinde karakola gittiğinde kız arkadaşlarının karakolda bu şekilde ifade verirsen ancak adliyelik olur ve sanık hakkında soruşturma açılır dedikleri için karakolda o şekilde ifade verdiğini, doğrusunun mahkemede anlattığı şekilde olduğunu, sanığın ikametinde olay çıkararak yüzüne tokat vurduğunu, anahtarı da sehpanın üzerinden aldığını, sonra da arabayı bahçeden götürmüş olduğunu, arabayı hasarlı şekilde teslim aldığını, 07.05.2013 tarihli 7. celsede; aradan çok zaman geçtiği için şikâyetçi olmadığını, zararının giderilmediğini, her ne kadar hazırlık aşamasında sanığın yanında bir arkadaşı ile birlikte etkili eylem neticesi otomobilin anahtarını zorla elinden aldıklarını söylemiş ise de duruşmada beyan ettiği gibi huzurdaki sanığın ev arkadaşı …… lakaplı …. ….. isimli arkadaşının arkadaşı olduğunu ve birlikte eve geldiklerini, evde kendisinin ve tanık…’ın olduğunu, bir süre sohbet edip alkol alarak eğlendiklerini, alkolün etkisiyle aralarında tartışma çıktığını ve “…..” lakaplı sanık ve yanındaki arkadaşı tanık …..’in dışarı çıktıklarını, çok kısa süre sonra otomobilinin götürüldüğünü anladığını, iki üç saat sonra polisin arabayı kaza yapmış hâlde bulduğunu, sanıktan şüphelendiğini ancak kesin olarak bir şey söyleyemeyeceğini, anahtarı kendilerinden habersiz almış olabileceğini, yine de kimin aldığını ve kaza yaptığını bilmediğini, ……’nin kimlik bilgileri ve nerde oturduğu konusunda fikrinin olmadığını,
Tanık ….. (……) …… Kollukta; 12.03.2009 tarihinde saat 04.00 sıralarında …. …… Caddesinde beklerken “…..” lakaplı sanığın yanına gelerek arkadaşı olan mağdurenin telefon numarasını istediğini, numarasını vermesi üzerine yanından ayrıldıklarını, yaklaşık bir saat sonra saat 05.00 sıralarında mağdurun arabasını süren tanımadığı ancak taksici olduğunu bildiği bir şahsın hızlı bir şekilde yanından geçtiğini, hemen mağduru arayarak arabasını neden bu kişilerin kullandığını sorduğunda arabasının bu şahıslar tarafından çalındığını söylediğini,
Mahkemede farklı olarak; olay tarihinde mağdurun kiraladığı evde kendisiyle birlikte beş kişi bulunduğunu, geldiğinde sanığın evde olduğunu, her ne kadar bayan görünümündeyse de gerçekte travesti olduğunu, mağdurun da öyle olduğunu, evde bulundukları sırada mağdur ile sanık arasında sebebini tam hatırlamadığı bir nedenden dolayı münakaşa çıktığını, aşırı bir arbede veya etkili eylem olmadığını ancak sanığın evden çıkarken hakaret ettiğini ve mağduru iteklediğini, bu sırada otomobilin anahtarını alarak bahçedeki arabayı götürdüğünü ve kaza yaptığını, sanığın arabanın anahtarını aldığını görmediğini ancak arabayı çalıştırınca sesinden anahtarın götürüldüğünü ve arabanın çalındığını anladığını, çelişki nedeniyle sorulduğunda; aradan zaman geçtiği için nasıl ifade verdiğini hatırlamadığını, doğru olanın mahkeme huzurundaki ifadesi olduğunu,
Tanık ……. Mahkemede; sanığın çocukluk arkadaşı olduğunu, olay akşamı gönül eğlendirmek için caddeye çıktıklarını, mağdure ve arkadaşlarını yol kenarında otostop yaparken gördüklerini, müşteri gibi davranarak onların arabasına bindiklerini, kendilerini Fenerbahçe civarındaki bir eve götürdüklerini, evde hep beraber içki içtiklerini, mağdure ve arkadaşlarının travesti olduklarını, kendilerine kadın bulacaklarını söylediklerini, ancak bir süre beklemelerine rağmen kadınlar gelmeyince sanık ile evden sözlü tartışma haricinde hiçbir olay yaşamadan ayrıldıklarını, herhangi bir darp olayı gerçekleşmediğini evden çıkarken arabanın anahtarını almadıklarını, sanığın lakabının “……” olduğunu bildiğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık … Savcılıkta; özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, olayı tam olarak hatırlamadığını ancak arkadaşının evinde bir gece yiyip içip eğlendiğini hatırladığını, kesinlikle mağdureyi darbederek arabasının anahtarını almadığını ve arabayı kaçırmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, olayı tanık …..’in de bildiğini,
Mahkemede; önceden tanıdığı mağdurenin evine tanık …. ile birlikte cinsel amaçlı gittiğini, bu sırada kendisinin ve mağdurenin alkollü olduğunu, evde kadın bekledikleri hâlde travesti olunca mağdure ile sorun yaşadıklarını, bu nedenle aralarında kavga çıktığını, zorla veya mağdureden habersiz arabanın anahtarını almadığını, suçsuz olduğunu, olay yerinde kendisi, tanık ……, mağdur, tanık… ve bir bayan daha olduğunu,
Savunmuştur.
Sanığın eyleminin nitelikli yağma suçunu mu yoksa nitelikli hırsızlık suçunu mu oluşturduğu;
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle “Yağma” suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK’nın “Yağma” başlıklı 148. maddesinde; “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesinde; “Madde metninde yağma suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Hırsızlık suçunda olduğu gibi, yağma suçunda da, taşınır malın alınmasıyla ilgili olarak zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Ancak, hırsızlık suçundan farklı olarak, bu suçun oluşabilmesi için, mağdurun rızasının, cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçu açısından tehdidin, kişiyi, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle yapılması gerekir. Yağma suçu, cebir kullanılarak da işlenebilir. Ancak bu cebrin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama boyutuna ulaşmaması gerekir.
Yağma suçunun tamamlanabilmesi için, kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır. Bu bakımdan, kullanılan cebir veya tehdidin, kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir. Bu nitelikte olmayan bir cebir veya tehdit, sırf mağdurun normalden fazla ürkek olması nedeniyle, malı teslim etmeye veya alınmasına yöneltmişse, yağma suçundan söz edilemez ve fiilin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.
Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan, birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi özgürlüğü, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir.
Yağma suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın, elinde bulunduran kişiden cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle alınması veya mağdurun malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması gerekir. Cebir ya da tehdit, bir kişiyi malını teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak amacıyla yapılmalıdır. Cebir ya da tehdidin belirtilen amaçla ve bu şekilde gerçekleştirilmesi, yağmayı mal varlığına karşı işlenen diğer suçlardan ayırmaktadır.
Failin mağdura yönelttiği cebir veya tehdidi, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması gerekir. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Yağma suçunun oluşabilmesi için, baştan beri yağma amacıyla hareket eden failin, eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan cebir veya tehdidi kullanmasıdır.
Yağma suçu, bir kişinin malını cebir veya tehdit kullanarak almak suretiyle işlenmiş sayılacağından, unsurları itibarıyla hem zilyetliğe, hem de kişi hürriyetine yönelik bir suçtur. Ancak kişi hürriyetine yönelen saldırı, mal aleyhine işlenen suçun gerçekleşmesi bakımından bir araç niteliğinde bulunduğundan, bu suç sonuç itibariyle “mal aleyhine” işlenen bir suçtur.
TCK’nın 149. maddesinde yağma suçunun nitelikli hâlleri arasında; gece vaktinde ve birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlleri de sayılmış olup 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 64. maddesi ile yağma suçunun konut ve iş yerlerinin eklentilerinde işlenmesi hâli de diğer bir nitelikli hâl olarak Kanun maddesine eklenmiştir.
Uyuşmazlık konusuyla ilgili diğer bir suç olan hırsızlık TCK’nın 141. maddesinde “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiş olup aynı Kanun’un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.
Suç tarihinde TCK’nın 142. maddenin ikinci fıkrasının (d) bendi ise; “Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle,
İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklindeyken 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle “kilit açmak” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya kilitlenmesini engellemek” ibaresi eklenmiş ve öngörülen yaptırım “beş yıldan on yıla kadar hapis cezası” olarak değiştirilmiştir.
TCK’nın 142. maddenin ikinci fıkrasının (d) bendindeki hırsızlık suçunun oluşması için maddede sayılan araçlar kullanılarak bir kilidin açılması suretiyle eylemin gerçekleştirilmesi gerekir. Diğer bir anlatımla maddede sayılan aletlerin anahtar boşluğuna sokularak, mekanizmanın harekete geçirilmesi suretiyle kilidin açılması hâlinde anılan fıkranın uygulanması mümkün olacaktır. Kilidin muhafaza altına alma görevini yerine getirmesi yeterli olup ayrıca muhkem olmasına gerek yoktur. Kilidin kırılarak engel olmaktan çıkarılması, kilitli yere kilit açmak suretiyle değil de örneğin kapının kırılması gibi başka yollardan girilmesi durumlarında kilit açmaktan söz edilemeyecektir.
Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için kilit açmanın, haksız yere elde bulundurulan gerçek veya taklit anahtar ya da diğer bir aletle işlenmesi gerekmektedir. Haksız yere elde bulundurulan anahtar, sahibi ya da zilyedinin rızası olmadan herhangi bir şekilde ele geçirilen anahtardır. Suçun, geri verilmek üzere veya başka bir amaçla kullanmak için alınan gerçek anahtarla işlenmesi de bu kapsamda değerlendirilmelidir. Ancak, anahtar faile mağdur tarafından verilmiş ve verme iradesi de kilidin açılarak hırsızlık suçunun işlenmesi aşamasında devam ediyor ise bu nitelikli hâl uygulanamayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, 12.03.2009 tarihinde saat 03:00 sıralarında mağdurenin evine misafir olarak geldiği, hep beraber içki içerek eğlendikleri sırada sanığın alkolün etkisiyle agresif davranmaya başlaması üzerine mağdurenin sanıktan evi terk etmesini istediği, sanığın bunu kabul etmemesi üzerine mağdure ile aralarında çıkan kavga sonucu sanığın mağdureyi basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif şekilde yaraladıktan sonra evden çıkarken masanın üzerinde bulunan mağdureye ait arabanın anahtarını alıp söz konusu araçla olay yerinden ayrıldıkları olayda; sanığın olay günü mağdurenin evine cinsel ilişkiye girme amacıyla gittiğini, gittikleri yerde kadın bekledikleri hâlde travesti bulunca mağdure ile aralarında kavga çıktığını savunması, tanık …..’in, olay günü mağdurenin evinde hep beraber alkol aldıklarını, travesti olan mağdure ve arkadaşlarının kendilerine kadın bulacaklarını söylemelerine rağmen bekledikleri kadınlar gelmeyince sadece sözlü tartışma yaşayarak evden ayrıldıklarını; tanık…’ın da mağdur ile sanık arasında sebebini tam hatırlamadığı bir nedenden dolayı münakaşa çıktığını, evden çıkarken sanığın mağdureyi iteklediğini, sanığın arabanın anahtarını aldığını görmediğini ancak arabanın çalıştırılma sesini duyunca çalındığını anladığını ifade etmeleri ve mağdurenin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif şekilde yaraladığına dair doktor raporu bulunması karşısında; baştan beri yağma kastıyla hareket ederek mağdureyi arabanın anahtarını vermeye mecbur bırakmak için yaraladığından bahsedilemeyecek olan sanığın, mağdure ile yaşadıkları tartışma sonucu onu yaraladığının, bu olayın vermiş olduğu sinirle de mağdureye ait arabanın anahtarını masanın üzerinden alıp bu araba ile olay mahallinden ayrıldığının, bu nedenle mağdureye yönelik gerçekleştirdiği kasten yaralama eylemi ile arabanın anahtarının alınması arasında illiyet bağı bulunmadığının ve sanığın eyleminin TCK’nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendindeki nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararı kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulması nedeniyle, sanık hakkındaki cezanın infazına devam ediliyor ise infazın durdurulmasına, sanığın bu suçtan cezaevine alınmış olması ihtimali bulunduğundan, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse derhal serbest bırakılması için yazı yazılmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; “Sanığın, 12.03.2009 tarihinde saat 03:00 sıralarında mağdurenin evine misafir olarak geldiği, bir süre sohbet ettikten sonra argo konuşmalarından dolayı rahatsız olan mağdurenin kendisinden evi terk etmesini istemesi üzerine evden ayrıldığı, mağdurenin on beş dakika kadar sonra sigara almak üzere arabasının yanına indiği sırada açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen meçhul şüpheliyle birlikte mağdureyi darbederek basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte yaraladıktan sonra mağdurenin elinde bulunan arabasının anahtarını zorla alarak söz konusu arabayla olay yerinden uzaklaştığı olayda; mağdurenin olayın sıcağı sıcağına verdiği ifadesinde sigara almak üzere arabasının yanına indiğinde sanığın açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen meçhul şahısla birlikte kendisini darbederek elindeki arabanın anahtarını aldıklarını ve arabasıyla olay yerinden uzaklaştıklarını ifade etmesi, bu beyanını destekler şekilde yaralandığına dair doktor raporu bulunması karşısında sanığın mağdureye yönelik gerçekleştirdiği kasten yaralama eylemi ile arabanın anahtarının alınması arasında illiyet bağının bulunduğunun ve sanığın eyleminin nitelikli yağma suçunu oluşturduğunun, mağdurenin daha sonradan değişen ifadelerinin ise sanığı suç ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.” görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan bu sonuç karşısında, Yerel Mahkemenin suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiği kabul edilerek temel ceza tayin edilirken gösterilen gerekçenin dosya kapsamıyla uyumlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
S O N U Ç
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 30.11.2017 tarihli ve 12363-5483 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.09.2013 tarihli ve 235-282 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendindeki nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulması nedeniyle, sanık … hakkındaki cezanın infazına devam ediliyor ise İNFAZIN DURDURULMASINA, sanığın bu suçtan cezaevine alınmış olması ihtimali bulunduğundan, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse DERHAL SERBEST BIRAKILMASI için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.03.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 09.06.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

YURT DIŞI BAĞLANTILI ALIŞVERİŞ SİTELERİNDEN ÜRÜN ALINIP YURT İÇİNDE BAŞKA BİR İNTERNET SİTESİ ÜZERİNDEN SATILMASI KAÇAKÇILIK SUÇUNU OLUŞTURUR

Yargıtay 7. CD, E: 2017/15035, K: 2019/12083

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Beraat

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Dosya kapsamına göre sanığın çoğunluğu dijital kamera olmak üzere 485 adet muhtelif elektronik eşyayı yurt dışındaki “e-bay” isimli sanal mağazadan sipariş ederek ithal ettiği, biri dışında her bir eşya bedelinin 150 Euro’luk posta gümrük muafiyet sınırını geçmediğinden gümrük vergilerinden muaf olduğu ve gümrük vergisini ödemediği anlaşılmakla;

Sanığın muafiyet kapsamında getirdiği eşyayı yurt içinde “www.gittigidiyor.com” isimli internet sitesi üzerinden satışa sunduğundan bahisle hakkında 5607 sayılı Kaununun 3/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında; 2009/15481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 45. maddesinin değişiklik öncesi hali “Bir kişiye posta ya da hızlı kargo taşımacılığı yoluyla gelen, gümrük kıymeti gönderim başına toplam 150 Avro’yu geçmeyen ticari miktar ve mahiyette olmayan eşyaya muafiyet tanınır.” şeklinde düzenlenmiş olup 20.08.2011 tarihinde anılan maddenin birinci fıkrasının ” Türkiye gümrük bölgesindeki bir gerçek kişiye posta ya da hızlı kargo taşımacığı yoluyla gelen, bedeli gönderim başına toplam 75 Avro’yu geçmeyen eşyaya muafiyet tanınır”. şeklinde değiştirilmiş, aynı maddeye 08.04.2011 tarihinde eklenen ikinci fıkra ile ” Muafiyetin aynı kişi tarafından kullanılmasının süreklilik arz ettiğinin tespiti halinde muafiyetin kullanımına sınırlama getirilebilir.” şeklinde düzenleme getirilmiş olup yine anılan Bakanlar Kurulu kararının 107. maddesinin (1) ” Bu kasım kapsamında muaf olarak serbest dolaşıma sokulan her türlü eşya, Gümrük İdaresinden izin alınmaksızın muafiyetten faydalanamayan kişi, kurum ve kuruluşlara belli bir para karşılığı veya karşılıksız olarak ödünç verilemez, teminat olarak gösterilemez, kiralanamaz, devredilemez, satılamaz veya muafiyetin amacı dışında kullanılamaz” (2) “Bu kısım kapsamında belirtilen eşyanın muafiyet amacına uygun kullanılmak ve Gümrük İdaresinden izin almak kaydıyla muafiyet hakkında sahip başka bir kişi, kurum ve kuruluşa ödünç verilmesinde, kiralanmasında, devredilmesinde veya satılmasında gümrük vergileri aranmaz” (3) ” Muafen serbest dolaşıma sokulan eşyayı muafiyet koşullarını kaybeden veya başka amaçlarla kullanmayı talep eden kişi, kurum ve kuruluşların gümrük idaresinde bildirimde bulunması zorunludur. ‘4) birinci fıkra hükmü,

a) 46, 48, 50, 53, 57 ve 80. maddede yer alan eşya için bir yıl,

b) 10. maddede yer alan eşya için üç yıl olarak uygulanır. 80. maddedeki eşya için kiralamaya veya devredilmeye ilişkin sınırlamalarda bu hakkın kötüye kullanılma riskinin bulunması hallerinde bu süre müşteşarlıkça üç yıla kadar uzatılabilir”. şeklinde düzenlenmiş olup; sanığın yaklaşık bir yıl içinde muafiyet hakkını kullanarak, ticari kasıtla ve süreklilik arz eder şeklinde yurtdışından satın aldığı eşyayı gittigidiyor.com sitesi üzerinden üçüncü kişilere satmak suretiyle posta muafiyeti kapsamında ithal ettiği eşyayı ithalat amacı dışında ticari amaçla üçüncü şahıslara satmak suretiyle 5607 sayılı Yasanın 3/1. maddesinde düzenlenen kaçakçılık suçunu işlediği anlaşılmakla, sanığın mahkumiyeti yerine suç işleme kastı olmadığından bahisle yazılı şekilde beaatine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK‘nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA11/02/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

NORMUN ADALET DUYGUSUNU İNCİTTİĞİ DURUMDA BİLE HAKİM KANUNU UYGULAMAKTAN KAÇINAMAZ

Yargıtay CGK, E: 2017/234, K: 2019/418, T: 14.05.2019

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 749-926

Kasten yaralama suçundan sanık …’nun beraatine ilişkin Ankara (Kapatılan) 13. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 11.06.2014 tarihli ve 282-664 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 10.09.2015 tarih ve 9867-25151 sayı ile;

“…Mağdurun soruşturma aşamasındaki beyanı, anlatımı ile uyumlu doktor raporu karşısında yetersiz gerekçe ile sanığın üzerine atılı suçla ilgili mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
6545 sayılı Kanun’un 84. maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 6. maddenin 1. fıkrası uyarınca sulh ceza mahkemelerinin kaldırılması nedeniyle bozmadan sonra yargılama yapan Ankara 38. Asliye Ceza Mahkemesi ise 08.12.2015 tarih ve 749-926 sayı ile;

“…Hukukun amacı konusundaki görüşleri, iki ana grupta özetlemek mümkündür.
1) Hukukun amacı objektif nitelikteki mutlak idedir.
2) Hukukun amacı değişik bireylerin sayısız farklı amaçlarına hizmettir.
Belirli bir yer ve zamanda uygulanmakta olan değil de uyuşmazlık ve sosyal gereksinimleri adalete en uygun şekilde karşılayacağı düşünülen hukuka ideal hukuk veya doğal hukuk adı verilmektedir.
Doğal hukukun düşüncesi hukuk felsefesi literatürünün ağırlıklı kısmında varlığını sürdürmekte ise de bu düzenin kesin biçimde formüle edilmesi çok güçtür. Hukukun bazı olgusal durumları hedeflediği veya bazı olgusal durumların yalnızca eğer bazı davranış kurallarını genel olarak itaat edilirse belireceği fikrini, özellikle yakın dönem bilim adamlarının ‘şeylerin tabiatı’ tarafından belirlenmiş hukuk kavramında açıklanmış buluruz. Bu, hukukun ‘ampirik’ veya tecrübi bir bilim oluşu temel varsayımı üzerindeki ısrardan kaynaklanmaktadır. Fakat özgül hâlini hiç kimsenin tahmin edemeyeceği ve hiç kimsenin kesin olarak tanımlanamayacağı özellikler tarafından belirlenen böylesi bir soyut düzeni bir gaye olarak tasavvur etmek çoğu kişinin uygun ve rasyonel eylem hedefi olarak düşündüğü şey ile uyumsuzdu. İnsanlar arası ilişkilerin soyut olduğu veya sürekli değiştiği böylesi bir kozmos düzeninin idamesi, insanların tasarımlı eyleminin amacı, hedefi veya sonucundan anladıkları şeye uymadı.

Amaç kavramından; hukukun değişik bireylerin sayısız amaçlarına hizmet ettiğini anlıyoruz. O, önceden öngörülemeyen çok sayıda farklı amaçlar için araçlar sağlar. Hukuk herhangi bir amacın aracı değildir. Sadece çok sayıdaki amacın başarıyla izlenmesinin bir şartıdır. O, muhtemelen lisanın ardından, en çok sayıdaki farklı amaca hizmet eden ikinci araçtır. Hukuk kesinlikle bilinen bir amaç için yapılmamıştır. Ona göre hareket eden insanları amaçlarının takibini daha başarılı kılması sayesinde gelişmiştir.
Bu durumda; yargıçtan muhafaza etmesi beklenen, faaliyet hâlindeki bireylerin kimi beklentilerinin, başkalarının müdahalesinden korunuyor olmasına dayanan bir düzenin varlığıdır.

Yargıcın genellikle insanların adil olarak düşündüğü şeye karşılık gelecek şekilde karar vermesi beklenir. Fakat o bazen Prima Facie (görünüşte) adil olanın meşru beklentileri hayal kırıklığına uğratması yüzünden, adil olmayabildiğine de karar vermek zorunda kalabilir.
Bu durumda o hükümlerini münhasıran ifade edilmiş kaziyelere değil, sosyal düzenin gereklerine dayanan ve toplum tarafından genel kabul görmüş adalet anlayışının sonucu olan bir tür ‘durumsal mantığa’ dayandırmak zorundadır.

Yargıcın başlama noktası hâlihazırda yerleşik kurallara dayalı beklentiler olacakken, çoğu defa aynı derecede iyi niyetle benimsenen ve kabul edilen, kurallar tarafından eşit derecede tavsif edilmiş, çatışma hâlindeki beklentilerden hangilerinin meşru telakki edileceklerine karar vermek mecburiyetinde olacaktır.

Ancak bu gibi durumlarda ona yol gösterecek hiçbir bilinen kural olmayacak olmasına rağmen yargıç yine de istediği tarzda karar vermekte serbest olmayacaktır. Karar, kabul edilmiş kurallardan mantıki olarak çıkarılmasa dahi yine de mevcut yerleşik kurallar heyeti ile bu kuralların hizmet ettiği düzenin aynısına hizmet etme anlamında tutarlı olmalıdır.
Eğer yargıç bir davacının bir kuralın o kural yaygın bir şekilde kabul edilmiş ve hatta ifade edildi ise, cihanşümul olarak tasdik edilmiş olsa da kendisinin beklentilerini şekillendirmekte yanlış olduğunu düşündüğünü görürse bu, yargıcın o kuralın bazı durumlarda diğer kurallara dayanan beklentilerle çatıştığını keşfetmesi sayesinde olacaktır.
‘Biz hepimiz bunun adil bir kural olduğunu düşünmüştük fakat şimdi gayriadil olduğu ortaya çıkmaktadır’ ifadesi için de bizim bir kuralın adilliği veya gayriadilliği mefhumumuzun sadece bir kanaat ya da hissediş meselesinden ibaret olmadığını fakat bağlı olduğumuz bir var olan düzeni icaplarına bağlı olduğunu açıkça ortaya çıktığı bir tecrübeyi tasvir eder anlamında bir ifadedir.

Böyle bir durumda davacıların güvendiği kurallarının birinin veya hatta her ikisinin tadil edilmesinin gerekecek olmasının sebebi onların belirli bir durumda uygulanmasının meşakkatli olması veya belirli bir durumda başka bir sonucun daha arzuya şayan olması değildir, fakat kuralların çatışmayı önlemeye yetersiz olduğunun ispatlanmasıdır. (Friedrich A. Hayek, Hukuk, Yasama ve Özgürlük, İş Bankası Kültür Yayınları s. 146 vd.)
Burada tadil edilmesi gereken kural hukuk sistemimizde şüphesiz emredici hukuk normları olmayacaktır. Çünkü altyapısı itibarıyla Kıta Avrupası hukuk sistemine dayalı kodifike edilmiş hukuk sistemimiz buna uygun değildir.

Türk Yargıcının yapması gereken buyurucu normun çerçevesinde kalmak kaydı ile uyuşmazlığı ‘adil’ olana en uygun şekilde çözmektir.
Maalesef hukuk sistemimizde biz yargıçlar; mahkemelerin üzerinde bulunan aşırı iş yoğunluğu, görülecek dosya sayısının fazlalığı ve zaman darlığı gibi nedenlerden dolayı mahkemeler ve Yüksek mahkemede, önüne gelen işi oluşturulmuş bir takım şablonların içerisine hapsedip karşımızda bulunanların insan olduğunu ve bizim verip akşama unuttuğumuz kararların karşımızdaki bireyler üzerinde derin sonuçları olabileceğini zaman zaman gözden kaçırabiliyoruz.

Oysa Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin dediği gibi ‘Hâkim, insana, tabiata, gerçeğe, olağana sırt çevirmeden ve katı kalıplar içerisine sıkışıp kalmadan uyuşmazlığa insan kokusu taşıyan bir çözüm getirmek zorunluluğundadır’ (Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 31.12.1976 tarihli ve 9370-13138 sayılı ilamı.)
Somut olayımıza gelirsek;
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 19.01.2014 tarihinde meydana gelen eşe karşı kasten yaralama olayı nedeni ile mahkememizde sanık hakkında bir dava açılmıştır.
Müşteki … 19.01.2014 tarihinde poliste vermiş olduğu ifadesinde sanık …’ndan şikâyetçi olmuş ise de 23.01.2014 tarihinde poliste vermiş olduğu ek ifadesinde sanık …’nun kendisi hakkında yapmış olduğu şikâyete istinaden kendisinin de şikâyette bulunduğunu eski beyanlarına ek olarak sanık … ile daha sonra aralarında bir yanlış anlaşılma olduğunu anlayarak anlaştıklarını ve şikâyetçi olmadığını beyan etmiştir.
Müşteki Mahkememizde 11.06.2014 tarihinde verdiği ifadesinde ‘Olay tarihinde eşim ile aramızda boşanma davası vardı. İkimiz de birbirimize karşı öfkeli ve tavırlı idik. Olayın olduğu gün eşim ile boşanma konusunu konuşurken yüzümü tuttu ve ‘Ne yapıyorsun, yuvamız yıkılıyor’ dedi ve bu sırada kuvvetlice sıktığı için yüzümde tırnak izleri oluştu. Her ne kadar eski ifademde bana saldırdığını söylemiş isem de eşim bana saldırmamıştır. Bir araya geldik boşanma süreci sona ermiştir. Eşim ile mutluyum şikâyetçi değilim’ şeklinde beyanda bulunmuştur.
Müşteki … ve sanık … on üç yıldır evlidirler ve iki tane de çocukları bulunmaktadır.

Olay tarihinde aralarında boşanma davası bulunmaktadır. Hayatın olağan akışı içerisinde boşanma aşamasında bulunan eşlerin arasında birtakım tartışmaların ve gerginliklerin olması kaçınılmazdır. Bu durumda muhatap olan çiftlerin normal zamanlardaki gibi olaylar karşısında soğukkanlı davranmaları ve hareket etmeleri her zaman mümkün olmayabilir. Bu zaviyeden yaklaşarak somut olayımızı ele alacak olursak müşteki eşi olan sanığın kendisinden şikâyetçi olması hasebiyle eşinden şikâyetçi olduğunu ve konuşma esnasında eşinin yüzünü kuvvetlice sıktığı için tırnak izlerinin oluştuğunu ve eşinin kendisine saldırmadığını beyan etmiştir.
Sanık ve müşteki arasında daha önceye dayanan bir husumet veya sürekli kavga ettiklerine dair herhangi bir delil bulunmamaktadır.
Mahkememizce Kaderoğlu ailesinin temelinde bulunan evlilik ‘kurtarılamaz evlilik’ ya da ‘müdahale edilmesi gereken evlilik’ statüsünde değildir.

Ailenin toplumun temeli olduğu gerçeği ve Mahkememizce sıkça da gözlendiği gibi bölünmüş ailelerden geriye kalan çocukların üzerinde meydana gelen psikolojik travma, suça yatkınlıkları ve giderek topluma monte olamamış birey hâline gelme potansiyelleri de dikkate alınarak mahkememiz kurtarılamaz ya da müdahale edilmesi gereken evlilik niteliği kazanmamış ailelerin bütünlüğünün sağlanması için sanığın lehine olan bütün hukuksal düzenlemelerin göze alınması gerektiği düşüncesindedir.
Keza hâkim önüne gelen olay ile ilgili bazen yerleşik uygulamaların aksine adil olanı saptayıp karar vermekle yükümlüdür.
Onarıcı adalet ilkesi gereği yargılama sadece geçmişe yönelik olarak değil geleceğe de yönelik olmalıdır.

Somut olayımızda da müşteki …’nun Mahkememizde ifade ettiği ‘Ben eşim ile barıştım, sanık eşim yuvamız yıkılıyor, kendine gel diyerek yüzümü sıkmıştı, ben de yüzümü aniden geriye çekince çizikler oluştu, sanıkta yaralama kastı yoktu, bir anlık kızgınlıkla şikâyetçi oldum. Barıştık, iki tane de çocuğumuz vardır, birbirimizi seviyoruz, tekrar huzurumuzun kaçmasını ve yuvamızın bozulmasını istemiyoruz.’ söylemindeki kasıt olmadığı ibaresi sanık lehine yorumlanmış ve sanığın müştekiyi taksirle yaraladığı hususundaki kabulün gerek olayın içeriğine gerek ailenin geleceğine ve gerekse adil olana yakın olduğu düşünülmüştür.
Mahkememiz hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile sonuçlanmış bir karar verse dahi bunun yani sanığın üzerinde mahkeme kararına bağlanmış ve olumsuz neticelenmiş bir uyuşmazlığın oluşturacağı potansiyel baskı ve tekrar ailenin yapısının bozulması yönünde oluşturabileceği tehdide yönelik öngörü birlikte değerlendirildiğinde,
Yargıtay bozma ilamına direnilerek önceki kararın tekrarı yönünde karar vermek gerektiği düşünülmüştür,” şeklindeki gerekçeyle bozma kararına direnerek sanığın önceki hüküm gibi beraatine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.03.2016 tarihli ve 87128 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 436-726 sayı ile; 6763 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 23.02.2017 tarih ve 536-1811 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kasten yaralama suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;
Sanık …’nun tehdit edildiğini iddia ederek mağdurdan şikâyetçi olması üzerine, mağdur …’nun şüpheli sıfatı ile Demirlibahçe Polis Merkezinde ifade verdiği sırada, boşanma davası açtığı eşi sanık …’nun kendisine saldırdığını, kendisinin de eşi …’ndan şikâyetçi olduğunu belirtmesi üzerine sanık hakkında soruşturmaya başlandığı,
Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğince mağdur … hakkında düzenlenen 27.01.2014 tarihli raporda; darp nedeniyle başvuran mağdurun yüzünde, her iki yanakta, çok sayıda çizik tarzında tırnak iziyle uyumlu dermabrazyon izlendiği, mağdurdaki mevcut yaralanmanın yaşamını tehlikeye sokmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği,
Mağdur … hakkında sanık …’na yönelik tehdit suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 17.02.2014 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur … 19.01.2014 tarihinde Kollukta; öğretmen olduğunu, sanıkla evli olduklarını, müşterek iki çocuklarının bulunduğunu, eşinin son zamanlarda evde bira içmeye başladığını, çocuklarına ilgi göstermediğini, bunun üzerine sanığı bira içmemesi, çocuklarına şefkât göstermesi, davranışlarını değiştirmesi hususunda uyardığını, sanığın bu tavırlarını sürdürmesi nedeniyle boşanma davası açtığını, davayı öğrenen sanığın yirmi gün kadar önce müşterek evlerini terk ederek annesinin evine yerleştiğini, olay günü küçük çocuğunu sanığa bırakmaya gittiği sırada, sanığın kendisine hakaret ederek saldırdığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu, uzlaşmak istemediğini,
23.01.2014 tarihli ek ifadesinde; sanık ile aralarında yaşananların yanlış anlaşılmadan kaynaklandığını, sanıkla anlaştığını, şikâyetinin bulunmadığını,
Mahkemede; olay tarihinde sanığa karşı açtığı boşanma davasının derdest olduğunu, bu nedenle birbirlerine karşı öfkeli olduklarını, olay günü sanıkla boşanma konusunu konuşurken sanığın yüzünü tutarak “Ne yapıyorsun, yuvamız yıkılıyor” dediğini, sanık kuvvetlice sıktığı için yüzünde tırnak izleri oluştuğunu, ancak ilk ifadesinin aksine sanığın kendisine saldırmadığını, barıştıklarını, yeniden bir araya geldiklerini, sanıkla yaşamaktan mutlu olduğunu, şikâyetçi olmadığını,
İfade etmiştir.
Sanık … 19.01.2014 tarihinde Kollukta şikâyetçi sıfatıyla alınan ifadesinde; öğretmen olarak görev yaptığını, mağdurla 13 yıldır evli olduğunu, müşterek iki çocuklarının bulunduğunu, Aralık ayının son günlerinden beri mağdurla ayrı yaşadıklarını, mağdurla aralarında çeşitli sorunlar bulunduğunu, mağduru terk ederek annesinin evine gittiğini, mağdurun kendisini tehdit ettiğini, mağdurdan şikâyetçi olduğunu,
23.01.2014 tarihli ek ifadesinde; mağdur hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini, aralarındaki anlaşmazlıkları çözdüklerini, karşılıklı olarak anlaştıklarını,
Mahkemede; olay tarihinde mağdurla aralarında derdest boşanma davası bulunduğunu, bu nedenle gergin olduklarını, mağdurla yaşanan tartışma sırasında mağduru yüzünden tutarak “Ne yapıyorsun, yuvamız yıkılıyor” dediğini, mağdurun yüzündeki tırnak izlerinin bu sırada meydana gelmiş olabileceğini, duygusal tepki gösterdiğini, mağduru kasten yaralamadığını, suçsuz olduğunu,
Savunmuştur.
Kasten yaralama suçu 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinde;
“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur
(3) Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Silâhla,
İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılmış, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır.
Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp, bu sonuçları doğurmaya elverişli her türlü hareketle kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.
Öte yandan; T.C. Anayasası’nın “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinin birinci fıkrasında;
“Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.” hükmü getirilmiştir.
Hâkimler kanuna göre adalet dağıtırlar, hâkim kanunu beğendiği veya adil bulduğu için değil, içinde bulunduğu ceza hukuku düzeninde var olan çıkar çatışmalarını ve dolayısıyla irade uyuşmazlıklarını çözmek üzere usulüne uygun olarak konulmuş ve yürürlükte olan beşeri davranış kuralı olan ceza normunu, salt bu niteliğinden dolayı yani usulüne uygun olarak konulmuş “Kanun” olma niteliğinden dolayı uygulamak zorundadır. Normun adalet duygusunu incittiği durumda bile hâkim kanunu uygulamaktan kaçınamaz zira kanun emreder, tartışmaz. (Lex iubeat, non disputet.)
Adaletsizlik olmasaydı insanlar adaletin ne olduğunu bilemeyeceklerdi düşüncesinden hareketle adaletsizlik olgusu üzerinden tanımlanmaya çalışılan adalet mefhumu ile ilgili olarak hukuk felsefecisi Hans Kelsen, hiçbir sorunun “Adalet nedir?” sorusu kadar tutkulu bir şekilde tartışılmadığını, Eflatun’dan Kant’a kadar en ünlü düşünürlerin yoğun ilgisine konu olmadığını savunmaktadır. Kelsen’e göre “Adalet nedir” sorusu insanın kesin bir yanıt bulamayacağı, ancak onu geliştirebileceği sorulardan biridir. (Hans Kelsen, “Was is Gerechtigkeit” Erste Kapitel von Was ist Gerechtigkeit (Verlag Reclam, 1953, Zweite Neuauflage; çeviren Ali Acar, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2013-107-1301) Gerçekten neyin âdil olduğunu, neyin âdil olmadığını bilmek gerektiğinde karar, kişilerin değer yargılarının temeli olarak kabul ettiği adalet normlarının seçimine bağlıdır. Dolayısıyla adalet nedir sorusunun cevabının da soruya muhatap olanlar kadar çok ve değişik olacağı bunun ise “total anarşi tehdidi” oluşturacağı kaçınılmazdır. (Kelsen, “La justice et droit naturel”, s.120; nakleden Kemal Gözler, Tabiî Hukuk ve Hukukî Pozitivizme Göre Adalet Kavramı, http://www.anayasa.gen.tr/adalet.htm#_ftnref30).
Adaleti gerçekleştirmenin ön şartının pozitif hukuk kurallarının düzenli şekilde uygulanması olduğu söylenebilir. Pozitif hukukun olmadığı, hukukun uygulanmadığı bir toplum yaşamında adaletle ilgili hiçbir unsurun bulunmadığı açıktır. Çünkü düzenli hukuk uygulamasının olmadığı bir hayatta, ne haktan, ne haklılıktan, ne de eşitlikten söz edilebilir. Şu hâlde hukuk uygulaması adaletin zorunlu şartıdır. Soyut ve genel olarak geçerli bir adalet kavramına ulaşmak yolundaki çabaların olumlu sonuçlar yaratmaktan uzak kaldığı da bir gerçektir. (Adnan Güriz, Adalet Kavramının Belirsizliği, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara 2008, s. 31-32.)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık … ile mağdur …’nun öğretmen olarak görev yaptıkları, 13 yıldır evli oldukları ve iki çocuklarının bulunduğu, sanığın bazı tutum ve davranışlarını hoş karşılamayan mağdurun, sanığı davranış tarzını değiştirmesi için sık sık uyardığı, ancak aralarındaki uyuşmazlığın giderilememesi üzerine mağdurun sanık aleyhine boşanma davası açtığı, davadan haberdar olan sanığın mağdurla birlikte yaşadığı konuttan ayrılarak annesinin evinde kalmaya başladığı, olay günü küçük çocuklarını sanığa getiren mağdurla sanık arasında boşanma davası nedeniyle tartışma çıktığı, tartışma sırasında sanığın tırnakları ile mağdurun yüzünü çizerek mağduru yaraladığı, olayla ilgili olarak polis merkezinde ifade veren mağdurun sanıktan şikâyetçi olduğu, Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesince mağdur hakkında düzenlenen 27.01.2014 tarihli adli raporda darp nedeniyle başvuran mağdurun yüzünde, her iki yanakta, çok sayıda çizik tarzında tırnak iziyle uyumlu dermabrazyon izlendiği, mevcut yaralanmanın yaşamını tehlikeye sokmadığı, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği olayda; mağdurun olaydan bir gün sonra Kollukta verdiği ifadesinde sanığın kendisine saldırdığı yönündeki beyanı, mağdurun bu iddiasını doğrulayan, mağdurun yüzünde, her iki yanakta, çok sayıda çizik tarzında tırnak iziyle uyumlu dermabrazyon izlendiği yönündeki Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 27.01.2014 tarihli adli rapor içeriği, sanığın olay günü mağdurla yaşanan tartışma sırasında mağdurun yüzünü sıkıca tuttuğunu kabul etmesi, mağdurun bu sırada yaralanmış olabileceğine dair savunması bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, sanığın üzerine atılı kasten yaralama suçunun sübuta erdiği; Yerel Mahkemece mahkûmiyet hükmü kurulması durumunda sanıkla mağdurun evliliklerinin ve aile yapılarının bozulabileceği ihtimalinden hareketle ve açık kanun hükmünü dışlayarak adil olanı saptama iddiasıyla sanığın beraatine karar verilmesinde isabet bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın kasten yaralama suçunun sabit olduğu gözetilmeden beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;
1- Ankara 38. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.12.2015 tarihli ve 749-926 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı kasten yaralama suçunun sabit olduğu gözetilmeden sanığın beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

Organ Ticareti Suçunun Oluşması İçin Ödemenin Yapılıp Yapılmadığının Öneminin Olmadığı, Hatta Organın Alınmasına Dahi Gerek Bulunmadığı

Yargıtay 12.CD, E: 2013/26896, K: 2014/18492, T: 23.09.2014

Dava: Organ veya doku ticareti suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler sanıklar tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Karar: İhbar ve yakalama tutanakları, sanıkların savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre; …isimli kişinin oğlu olan …’nin böbrek rahatsızlığı bulunduğu, böbrek nakli için … Hastanesi’ne başvuruda bulunduğu, bu arada …’ın ekonomik sıkıntı nedeniyle böbreğinin birini satmak istediğini …’a bildirdiği, …’un da daha önceden organ ticaretine aracılık yaptığını bildiği, sanık … ile …’ı tanıştırdığı, şahısların bir araya gelip anlaştıkları, sanık …’in …’ı …’ya getirip hasta…’nin tedavisi ile ilgilenen sanık … ile tanışıtırdığı, böbrek satımı ile ilgili para konusunda anlaştıkları, …’ın sanık … tarafından sağlanan … adına düzenlenmiş sahte nüfus cüzdanını aldığı, hasta …’nin babası gibi …’ın hastaneye müracaatta bulunduğu, …’nin babası …’mış gibi organ bağışında bulunmak istediğine dair belgelerin düzenlendiği, incelemelerin başladığı, ancak biyolojik olarak … kimliği ile organ bağışında bulunmak isteyen …’ın hasta …’nin babası olmadığının tespit edildiği, bu nedenle organ naklinin gerçekleşemediği anlaşılmakla;

Organ ve doku ticareti yapılmasının suç olarak tanımlandığı TCK’nın 91/3. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, burada önemli olan hususun organ veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulması olup, suçun oluşması için ödemenin ne zaman yapıldığının ya da yapılıp yapılmadığının öneminin olmaması, hatta organ veya dokunun alınmasına dahi gerek bulunmaması karşısında, somut olayda yasa maddesinde öngörülen suçun tamamlandığı anlaşılmakla sanıklara tayin edilen cezalardan TCK’nın 35/2. maddesi gereğince indirim yapılmak suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sonuç: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıkların, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, eksik inceleme yapıldığına, CMK’nın 231. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 23.09.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

MAĞDURUN BORCUNU KASTEN ÖDEMEMESİ, KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN BIRAKMA SUÇU YÖNÜNDEN HAKSIZ TAHRİK OLUŞTURUR

Yargıtay CGK, E: 2017/656, K: 2017/360, T: 04.07.2017

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar …, …, … ve …’nun 5237 sayılı TCK’nun 109/2, 109/3-a-b, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.09.2012 gün ve 435-334 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 16.02.2016 gün ve 9975-1318 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.12.2016 gün ve 389876 sayı ile;

“İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 14. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, hükümlüler hakkında haksız tahrik hükümlerinin düzenlendiği TCK’nun 29. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde;….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı olan mağdur …’nın, şirket adına Talya Ltd. Şti’nin yetkilisi olan hükümlü … ile yaptığı ticari alışveriş nedeniyle toplam 57.500 Lira borcunun bulunduğu, yine mağdur …’nın….Ltd. Şti. adına yaptırdığı inşaat işi nedeniyle hükümlüler …, … ve …’ya 27.000 Lira borcunun bulunduğu, hükümlülerin alacaklarını….Ltd. Şti’den ve mağdurdan tahsil edemedikleri ve olay günü hükümlülerin mağdur …’yı silah ve bıçak ile tehdit edip zorla araca bindirdikleri, ellerini arkadan bağladıkları ve hükümlü …’ın iş yerine götürdükleri, burada mağdur …’yı dövüp silahla tehdit ederek alacaklısı hükümlü …’ın yetkilisi olduğu Talya boya olan 57.500 Lira bedelli ve alacaklısı Kadir Boya olan 27.000 Lira bedelli iki ayrı senet imzalattırdıkları, daha önce….Ltd. Şti. tarafından hükümlü …’a verilen ve karşılığı bulunmadığı için arkasına yazdırılmış iki adet 15.000, bir adet de 5.000 Lira bedelli çekin ön yüzünü ‘Bu ahv….mdir. …’ ibarelerini yazdırtarak imza attırıldığı, cüzdanındaki 500 Liranın alındığı ve mağduru saat 17.00’a kadar 5.000 Lira daha getirmesi için tehdit ettikleri anlaşılmıştır.

Yapılan açıklamalar ışığında çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, hükümlüler hakkında mağdur …’ya yönelik eylemde haksız tahrik hükmünün düzenlendiği TCK’nun 29. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda; her ne kadar mağdur …,….Ltd. Şti’de işçi olarak çalıştığını, şirketin borçlarından kendisinin sorumlu olmadığını beyan etmiş ise de, yargılama aşamasında tanık olarak dinlenen….Ltd. Şti’nin muhasebe müdürlüğünü yapan …. Şahin’in, mağdur …’nın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı ve şirket temsilcisi olduğunu, hükümlü …’tan boya aldığını, diğer hükümlülere de şirketin boya işlerini yaptırdığını ve….Ltd. Şti’nin hükümlülere borçlarının bulunduğunu bildirmiş olması, yine yargılama aşamasında dinlenen ve….Ltd. Şti’nin ortaklarından olan …. Yılmaz’ın müşteki …’nın gayriresmî ortağı olduğunu beyan etmiş olması, dosya içerisinde bir sureti bulunan Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen ….’ın,….Şirketini …. Şahin ve mağdur …’nın yönettiğini, şirketin ortaklarından aynı zamanda şirketin müdürü olan …’nın ise şirketin çaycısı olduğunu beyan etmesi ve aynı dosyada sanık olarak yargılanan….Ltd. Şti’nin ortaklarından ve aynı zamanada müdürü olan …’nın savunmasında, gerektiği zaman şirkette çay getirip dağıttığını bildirmiş olması, aynı dosyada sanık olarak yargılanan …. Şahin’in ise şirketin müdürünün … olduğunu, …’nın ise şirket ortağı olduğu şeklindeki beyanları,….Ltd. Şti’nin banka işlemleri için yetki verdiği mağdurun 06.11.2007 tarihinde azledilmesine karşın olay tarihinde şirkete ait aracın müşteki tarafından kullanılıyor olması hususları bir arada değerlendirildiğinde, mağdur …’nın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı olduğu, şirketi temsilen hükümlülerden aldığı mal ve yaptırdığı iş karşılığı borçlandığı ve borcunu ödemediği nazara alındığında, hükümlülerin mağdur …’ya karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mağdur …’nın borcunu ödememesinin yarattığı hiddetin etkisiyle gerçekleştirmeleri nedeniyle haklarında TCK’nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.03.2017 gün ve 13035-1455 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Tehdit ve alacağı tahsil amacıyla hırsızlık suçlarından sanıklar …, …, … ve …’nun yapılan yargılamaları sonucunda eylemlerinin bir bütün h….nde alacağını tahsil amacıyla yağma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK’nun 150/1. maddesi delaletiyle haklarında nitelikli tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, sanık … hakkında ölüm sebebiyle bozma sonrası verilen düşme kararı temyiz edilmeksizin, sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …’a karşı işledikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ise temyiz incelemesinde Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …’ya karşı işledikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde mağdur …’ın arkadaşı olan mağdur … ile birlikte kendi kullanımında olan….Ltd Şti’ye ait araca bindikleri sırada, sanıkların başka bir araçla yanlarında durdukları, mağdurları silah zoruyla araçlarına bindirerek sanık …’e ait depoya götürüp darp ettikleri, mağdur …’ı tehdit ederek sahipleri oldukları Kibar Boya lehine 27.000, Talya Boya lehine ise 57.500 Lira tutarında iki adet senet düzenletip,….Ltd Şti’ye ait daha önce keşide edilmiş üç adet çekin üzerine de “Bu çek ahv….mdir” yazdırarak imzalattıkları, sanık …’nin mağdur …’ın cüzdanındaki 500 Lirayı aldığı, sanıkların mağdur …’ı 5.000 Lira daha getirmesi hususunda tehdit ettikten sonra her iki mağduru bıraktıkları, bunun üzerine mağdur …’ın polis merkezine müracaat edip seri numaraları alınmış 5.000 Lirayı sanıklara teslim ettiği, seri numaraları alınmış para ve bahsi geçen senetler ile çeklerin sanıklardan ele geçirildiği,

Antalya Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen raporlara göre; mağdurlar … ve Doğan’ın yaralanmalarının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu,

Aybüke Ltd. Şti’nin ortaklarının Naim Korkmaz, H….l Erdal Demiröz ve …; şirket müdürlerinin ise tanık …. Yılmaz, H….l Erdal Demiröz ve … olduğu,

Özevsan Ltd. Şti’nin ortaklarının … ve Fazlı Kösele, şirket müdürünün ise Fazlı Kösele olduğu, Fazlı Kösele’nin Antalya 14. Noterliğinin 23.10.2007 tarih ve 6012 yevmiye numaralı vekaletnamesi ile mağdur …’a şirketi temsil yetkisi verdiği,

Tanık …. Yılmaz’ın, Antalya 9. Noterliğinin 06.11.2007 tarih ve 27961 yevmiye nolu azilnamesi ile mağdur …’ı….Ltd. Şti’nin bankalar nezdindeki temsil yetkisinden azlettiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur …; inşaat işleriyle iştigal eden….Ltd Şti’nde yaklaşık bir yıl süreyle işçi olarak aylık 600 Lira maaşla çalıştığını ve hissesinin bulunmadığını, ancak şirket sahibinin ayağında aksaklık olması sebebiyle para yatırma ve çekme yetkisinin bulunduğunu, bu şirketin yaklaşık 15 gün önce kapandığını, şirketin sanıklara borcu olduğunu, bu borçlardan dolayı sorumluluğunun olmadığını, arkadaşı olan mağdur … ile birlikte….Ltd Şti’ne ait ancak kendi kullandığı araca bindikleri sırada sanıkların araçla yanlarında durduklarını, silah zoruyla kendi araçlarına bindirip sanık …’e ait depoya götürdükten sonra darp ettiklerini, kendisini tehdit ederek 27.000 ve 57.500 Lira tutarında iki adet senet düzenletip, üç çekin üzerine de “Bu çek ahv….mdir” yazdırarak imzalattıklarını, sanık …’nin cüzdanındaki 500 Lirayı aldığını, yine kendisini 5.000 Lira daha getirmesi hususunda tehdit edip bıraktıklarını, bunun üzerine polis merkezine müracaat edip seri numaraları alınmış 5.000 Lira tutarındaki banknotu sanıklara teslim ettiğini, paranın …..’in üzerinden çıktığını, sanıkların şirket yetkililerini bulamadıkları için alacaklarına karşılık kendisinden senet aldıklarını, şikâyetçi olmadığını,

Mağdur …; arkadaşı olan mağdur … ile araca bindikleri sırada sanıkların araçla yanlarında durduklarını, silah zoruyla kendi araçlarına bindirip sanık …’e ait depoya götürdükten sonra darp ettiklerini, mağdur …’a bedelini görmediği senetleri tehdit ederek imzalattıklarını, sanık …’nin mağdur …’ın cüzdanındaki paraları aldıktan sonra cüzdanını iade ettiğini, şikâyetçi olmadığını,

Tanık …. Yılmaz;….Ltd Şti’nin sahibi olduğunu, mağdur …’ın da para katkısı yaparak şirkete ortak olduğunu, ortaklık süresince mağdur … ile boya alım satımı ve inşaat boyası işleri yaptığını, sanıkların mağdur …’tan alacakları olduğunu, ancak senet imzalatılması hususunda bilgisinin olmadığını,

Tanık …. Şahin; mağdur …’ın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı ve temsilcisi olduğunu, kendisinin ise şirketin muhasebe işlerini yürüttüğünü, sanıklara iş yaptırdıklarından dolayı borçlu olduklarını,

Tanık …; müteahhitlik yaptığını, daire karşılığı inşaatın boya işini verdiği mağdur … ve tanık ….’ın taşeron olarak sanıklar …., …., ….. ve ….’yi kullandığını, bu kişilerin de kullandıkları boyayı sanık …’in sahibi olduğu boya bayiinden aldıklarını, inşaat işine ilişkin para alışverişinde sanıklar ile muhatap olmadığını, boya malzemelerinin sanık …’in iş yerinden geldiğini, senet imzalatılması konusuna tanık olmadığını, sanık …’in dükkanına çağrıldığını, sorulması üzerine boya işini verdiği firmanın alacak miktarının 8.700 Lira olduğunu söylediğini, kendilerine ödeme yapıp yapmayacağını sorduklarında ise tarafların anlaşması durumunda borcu kendilerine ödeyebileceğini söylediğini, tarafların anlaşması üzerine daha sonra İncesu soy isimli sanıklara 8.700 Lira ödeme yaptığını, bildiği kadarı ile mağdur …’ın firma sahibi olmadığını, ancak vekaletname ile firmanın banka işlerini yürüten kişi olduğunu,

Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen ….;….Ltd. Şti’nin mağdur … ve tanık ….’a ait olduğunu, şirketin ortağı ve müdürü görünen …’nın ise şirketin çaycısı olduğunu,

Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında sanık sıfatıyla dinlenen …; gerektiği zaman şirkette çay getirip dağıttığını,

Hüküm sonrası ölen sanık …; sanıklar ….ve ….’ın babası, sanık …’ın amcası olduğunu, daha önce de alacaklarını tahsil etmek için buluştukları mağdur …’ın yaklaşık beş aydır borcunu ödemediğini, olay günü buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyip kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık …; Antalya’da bir boya firmasının bölge bayiliğini yaptığını, tanık …. ile birlikte boya satan mağdur …’ı da kendisinden alışveriş yapması sebebiyle tanıdığını, mağdur …’ın tanık …. ve İshak Çiçek isimli kişilerle….Ltd Şti’nin gayriresmî ortağı olduğunu, şirketin sahibi görünen …’nın ise mağdur …’ın amcası olup çaycılık yaptığını, mağdur …’ın kendisinden boya alıp karşılığında….Ltd. Şti’ne ait üç adet 15.000 Lira, bir adet 5.000 Lira bedelli olmak üzere dört adet çek verdiğini, 15.000 Lira bedelli çeklerden ikisinin arkasına “karşılıksızdır” şerhi düşürdüğünü, rica etmeleri üzerine 5000 Lira bedelli çeki bankaya ibraz etmediğini, ayrıca 3.500 Lira nakit borç verdiği mağdur …’ın 4.000 Lira tutarında da açık hesabı olduğunu, bu şekilde toplam 57.500 Lira borcu olan mağdur …’ın borcunu ödemediği gibi telefonlarını da açmadığını, olay tarihinde sanık …’ın arayarak mağdur … ile buluşup alacağını tahsil edeceğini söyleyerek kendisinin de eşlik etmesini istediğini, mağdur … ile buluşup birlikte iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın, borçlusu olan tanık …’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, ayrıca diğer sanıklara 5.000 Lira daha getireceğini söyleyip kalanı için de senet düzenlediğini,….Ltd. Şti’nin kapanması sebebiyle daha önce verilen çeklerin ne olacağını sorduğunda çekler üzerine “bu çek ahv….mdir” yazıp imzaladığını, daha sonra da kendisine borcuna karşılık olmak üzere önce daire vermeyi teklif edip sonrasında senet verdiğini,

Sanık …; boya malzemeleri sattığını, ayrıca amcası …..’in çocukları olan sanıklar …. ve ….ile boyacılık yaptığını, sanık … ile de ticari ilişkisinin bulunduğunu, mağdur …’ın cezaevinde olan ortağı tanık …. ile yönettiği şirketin boya işini aldığı inşaatın taşeronluğunu sanıklar ….ve …. ile birlikte yaptıklarını, mağdur …’ın bu iş sebebiyle kendilerine 27.000 Lira borcu olduğunu, birçok kez alacaklarını istemelerine rağmen ödemediği gibi bugün yarın öderim diyerek kendilerini atlattığını, olay günü ise buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık …’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, mağdur …’ın borcunu ödememesi sebebiyle çalıştırdıkları yirmi kadar işçinin maaşını ödemekte zorlandıklarını,

Sanık …; inşaat boyacılığı yaptığını, iş aldığı zaman ayrıca işçi de çalıştırdığını, yaklaşık beş ay önce mağdur …’ın taşeronluğunu yaptığı iki inşaatın boyasını işçileri ile birlikte yaptığını, 19.000 Lirası işçi ücretleri, 8.000 Lirası ise kartonpiyer bedeli olmak üzere mağdurun kendilerine 27.000 Lira borcu olduğunu, işi güvene dayalı yaptıklarından alacaklarını senede bağlamadıklarını, mağdur …’tan işçi ücretlerini ödemek için defalarca alacaklarını istemelerine rağmen ödemeyip kendilerini oyaladığını, mağdur …’ın, birlikte çalıştığı diğer sanık …’ı arayarak borcunu ödeyeceğini söylediğini amcası olan …..’den öğrendiğini, olay günü ise buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, daha önce elinde mağdur …’ın işlerini yürüttüğü….Ltd Şti’ne ait 6.000 Lira bedelli çek bulunduğunu, şirketin iflas etmesi üzerine mağdur …’ın yeni şirket kurduğunu ve bu şirket üzerinden yeni çek vereceğini söyleyerek kendisini kandırıp çeki aldığını,

Sanık …; sanıklar …. ve ….’ın iş yerinde yevmiyeci olarak çalıştığını, iki ay kadar önce mağdur …’ın işverenliğinde çalışmasından dolayı 1.500 Lira alacağı olduğunu, ancak mağdur …’ın borcunu ödemediğini, mağdur …’ın borcunu ödeyeceğini öğrenmesi üzerine başlarına bir iş gelmesin diye diğer sanıkların yanında olduğunu, buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, mağdur …’ın cüzdanından para almadığını,

Savunmuşlardır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan “haksız tahrik” 29. maddede; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik h….nde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Mağdur … aşamalarda, bir dönem işçi olarak çalıştığı….Ltd. Şti’nin sanıklara borcu olduğunu, ancak bu borçlardan dolayı şahsi sorumluluğunun bulunmadığını beyan etmiş ise de, tanıklar …. ve ….’ın mağdur …’ın gayriresmi ortak olarak….Ltd. Şti. adına yürüttüğü ticari işlerden dolayı sanıklara borçlu olduğunu, tanık ….’ın ise inşaatın boya işini verdiği mağdur …’ın sanıklar …., ….ve ….’ı taşeron olarak çalıştırıp inşaatta kullanılan boyaların sanık …’ten tedarik edildiğini ifade etmeleri, tanık ….’ın taraflar arasında yapılan anlaşma uyarınca mağdur …’a olan borcunu sanıklara ödediğini belirtmesi, Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen Yasin’in, mağdur …’ın….Ltd. Şti’nin ortağı, bu şirketin ortağı görünen …’nın ise şirket çaycısı olduğunu beyan etmesi, bu beyanın aynı dosyada sanık olarak dinlenen … tarafından da doğrulanması ve….Ltd. Şti’ne ait aracın mağdur …’ın kullanımında olması nazara alındığında; sanıklara borçlu olduğu anlaşılan mağdur …’ın, alacaklarını tahsil etmek isteyen sanıkları borcunu daha sonra ödeyeceğini söyleyerek sürekli oyalayıp telefonlarını açmaması, ticari işlerinde….Ltd Şti’ni paravan olarak kullanarak sorumluluktan kurtulma çabası içinde olması, suç tarihinden önce yine amcası olan …’nın ortağı olduğu Özevsan Ltd. Şti’nde ticari fa….yete başlayarak sanıklara olan borcunu kasti şekilde ödememe iradesini ortaya koyması sanıklar lehine haksız tahrik hükmünün uygulanmasını gerektiren haksız bir davranış olup, alacağın tahsil edilememesi sebebiyle işçi ücretlerini ödeyemeyen ve ticari fa….yetlerini yürütmekte zora düşen sanıkların, mağdurdan kaynaklanan bu haksız fiillerin oluşturduğu hiddetin etkisi altında hareket ederek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işledikleri kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanıklar …, …, … ve …’ın, mağdur …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu haksız tahrik altında işlediklerinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ayrıca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının kaldırılıp yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanıkların cezalarının infazının durdurulmasına ve tahliyelerine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16.02.2016 gün ve 9975-1318 sayılı onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden KALDIRILMASINA,

3- Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.09.2012 gün ve 435-334 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanıklar …, …, … ve …’ın mağdur …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu haksız tahrik altında işlediklerinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden kaldırılıp yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanıklar …, …, … ve …’ın cezalarının İNFAZININ DURDURULMASINA ve TAHLİYELERİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.07.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. MEVZUATİÇTİHATYÜRÜTMEYİ DURDURMAİSTİNAF

ADLİ PARA CEZASI VE HAGB KARARI TEKERRÜRE ESAS ALINAMAZ.

Yargıtay 3. CD, E: 2019/1270, K: 2019/8733, T: 18.04.2019

Özet: Adli para cezalarında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Ayrıca, önceki HAGB kararı da tekerrüre esas alınmaz.

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü:

K A R A R

Sanık hakkındaki hüküm miktar itibariyle kesin nitelikte ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.2014 tarih ve 2013/8-113 Esas – 2014/120 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kesin nitelikte olan adli para cezasına ayrıca TCK’nin 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanması nedeniyle, kesin nitelikteki hükmün temyizi kabil olduğu anlaşılmakla yapılan incelemede;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1) 5237 sayılı TCK’nin 58. maddesinin sadece hapis cezasına mahkumiyet halinde uygulanabileceği gözetilmeden, sonuç olarak adli para cezası ile cezalandırılan sanık hakkında, TCK’nin 58, 5275 sayılı Kanun’un 106. ve 108. maddelerine aykırı olarak, mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesi,

2) Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Kozan Sulh Ceza Mahkemesinin 29/01/2013 karar tarihli, 2012/1085 Esas – 2013/204 Karar sayılı ilamının mahkumiyet hükmü niteliğinde bulunmayan “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” dair olduğu ve TCK’nin 58. maddesi kapsamında tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,

3) Suç tarihinde adli sicil kaydında yalnızca mahkumiyet hükmü niteliğinde bulunmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunan sanık hakkında, “Sanığın adli sicil kaydında daha önceden kasıtlı suçlardan mahkumiyetinin bulunması nedeniyle, şartları oluşmadığından” şeklinde, adli sicil kaydındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının mahkumiyet hükmü olduğu kabul edilerek, yasal ve yerinde olmayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümlerin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

S O N U Ç

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA18.04.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.

MAĞDURUN BORCUNU KASTEN ÖDEMEMESİ, KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN BIRAKMA SUÇU YÖNÜNDEN HAKSIZ TAHRİK OLUŞTURUR.

Yargıtay CGK, E: 2017/656, K: 2017/360, T: 4.7.2017

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar …, …, … ve …’nun 5237 sayılı TCK’nun 109/2, 109/3-a-b, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.09.2012 gün ve 435-334 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 16.02.2016 gün ve 9975-1318 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.12.2016 gün ve 389876 sayı ile;

“İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 14. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, hükümlüler hakkında haksız tahrik hükümlerinin düzenlendiği TCK’nun 29. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde;….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı olan mağdur …’nın, şirket adına Talya Ltd. Şti’nin yetkilisi olan hükümlü … ile yaptığı ticari alışveriş nedeniyle toplam 57.500 Lira borcunun bulunduğu, yine mağdur …’nın….Ltd. Şti. adına yaptırdığı inşaat işi nedeniyle hükümlüler …, … ve …’ya 27.000 Lira borcunun bulunduğu, hükümlülerin alacaklarını….Ltd. Şti’den ve mağdurdan tahsil edemedikleri ve olay günü hükümlülerin mağdur …’yı silah ve bıçak ile tehdit edip zorla araca bindirdikleri, ellerini arkadan bağladıkları ve hükümlü …’ın iş yerine götürdükleri, burada mağdur …’yı dövüp silahla tehdit ederek alacaklısı hükümlü …’ın yetkilisi olduğu Talya boya olan 57.500 Lira bedelli ve alacaklısı Kadir Boya olan 27.000 Lira bedelli iki ayrı senet imzalattırdıkları, daha önce….Ltd. Şti. tarafından hükümlü …’a verilen ve karşılığı bulunmadığı için arkasına yazdırılmış iki adet 15.000, bir adet de 5.000 Lira bedelli çekin ön yüzünü ‘Bu ahv….mdir. …’ ibarelerini yazdırtarak imza attırıldığı, cüzdanındaki 500 Liranın alındığı ve mağduru saat 17.00’a kadar 5.000 Lira daha getirmesi için tehdit ettikleri anlaşılmıştır.

Yapılan açıklamalar ışığında çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, hükümlüler hakkında mağdur …’ya yönelik eylemde haksız tahrik hükmünün düzenlendiği TCK’nun 29. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda; her ne kadar mağdur …,….Ltd. Şti’de işçi olarak çalıştığını, şirketin borçlarından kendisinin sorumlu olmadığını beyan etmiş ise de, yargılama aşamasında tanık olarak dinlenen….Ltd. Şti’nin muhasebe müdürlüğünü yapan …. Şahin’in, mağdur …’nın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı ve şirket temsilcisi olduğunu, hükümlü …’tan boya aldığını, diğer hükümlülere de şirketin boya işlerini yaptırdığını ve….Ltd. Şti’nin hükümlülere borçlarının bulunduğunu bildirmiş olması, yine yargılama aşamasında dinlenen ve….Ltd. Şti’nin ortaklarından olan …. Yılmaz’ın müşteki …’nın gayriresmî ortağı olduğunu beyan etmiş olması, dosya içerisinde bir sureti bulunan Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen ….’ın,….Şirketini …. Şahin ve mağdur …’nın yönettiğini, şirketin ortaklarından aynı zamanda şirketin müdürü olan …’nın ise şirketin çaycısı olduğunu beyan etmesi ve aynı dosyada sanık olarak yargılanan….Ltd. Şti’nin ortaklarından ve aynı zamanada müdürü olan …’nın savunmasında, gerektiği zaman şirkette çay getirip dağıttığını bildirmiş olması, aynı dosyada sanık olarak yargılanan …. Şahin’in ise şirketin müdürünün … olduğunu, …’nın ise şirket ortağı olduğu şeklindeki beyanları,….Ltd. Şti’nin banka işlemleri için yetki verdiği mağdurun 06.11.2007 tarihinde azledilmesine karşın olay tarihinde şirkete ait aracın müşteki tarafından kullanılıyor olması hususları bir arada değerlendirildiğinde, mağdur …’nın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı olduğu, şirketi temsilen hükümlülerden aldığı mal ve yaptırdığı iş karşılığı borçlandığı ve borcunu ödemediği nazara alındığında, hükümlülerin mağdur …’ya karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mağdur …’nın borcunu ödememesinin yarattığı hiddetin etkisiyle gerçekleştirmeleri nedeniyle haklarında TCK’nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.03.2017 gün ve 13035-1455 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Tehdit ve alacağı tahsil amacıyla hırsızlık suçlarından sanıklar …, …, … ve …’nun yapılan yargılamaları sonucunda eylemlerinin bir bütün h….nde alacağını tahsil amacıyla yağma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK’nun 150/1. maddesi delaletiyle haklarında nitelikli tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, sanık … hakkında ölüm sebebiyle bozma sonrası verilen düşme kararı temyiz edilmeksizin, sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …’a karşı işledikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ise temyiz incelemesinde Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …’ya karşı işledikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde mağdur …’ın arkadaşı olan mağdur … ile birlikte kendi kullanımında olan….Ltd Şti’ye ait araca bindikleri sırada, sanıkların başka bir araçla yanlarında durdukları, mağdurları silah zoruyla araçlarına bindirerek sanık …’e ait depoya götürüp darp ettikleri, mağdur …’ı tehdit ederek sahipleri oldukları Kibar Boya lehine 27.000, Talya Boya lehine ise 57.500 Lira tutarında iki adet senet düzenletip,….Ltd Şti’ye ait daha önce keşide edilmiş üç adet çekin üzerine de “Bu çek ahv….mdir” yazdırarak imzalattıkları, sanık …’nin mağdur …’ın cüzdanındaki 500 Lirayı aldığı, sanıkların mağdur …’ı 5.000 Lira daha getirmesi hususunda tehdit ettikten sonra her iki mağduru bıraktıkları, bunun üzerine mağdur …’ın polis merkezine müracaat edip seri numaraları alınmış 5.000 Lirayı sanıklara teslim ettiği, seri numaraları alınmış para ve bahsi geçen senetler ile çeklerin sanıklardan ele geçirildiği,

Antalya Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen raporlara göre; mağdurlar … ve Doğan’ın yaralanmalarının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu,

Aybüke Ltd. Şti’nin ortaklarının Naim Korkmaz, H….l Erdal Demiröz ve …; şirket müdürlerinin ise tanık …. Yılmaz, H….l Erdal Demiröz ve … olduğu,

Özevsan Ltd. Şti’nin ortaklarının … ve Fazlı Kösele, şirket müdürünün ise Fazlı Kösele olduğu, Fazlı Kösele’nin Antalya 14. Noterliğinin 23.10.2007 tarih ve 6012 yevmiye numaralı vekaletnamesi ile mağdur …’a şirketi temsil yetkisi verdiği,

Tanık …. Yılmaz’ın, Antalya 9. Noterliğinin 06.11.2007 tarih ve 27961 yevmiye nolu azilnamesi ile mağdur …’ı….Ltd. Şti’nin bankalar nezdindeki temsil yetkisinden azlettiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur …; inşaat işleriyle iştigal eden….Ltd Şti’nde yaklaşık bir yıl süreyle işçi olarak aylık 600 Lira maaşla çalıştığını ve hissesinin bulunmadığını, ancak şirket sahibinin ayağında aksaklık olması sebebiyle para yatırma ve çekme yetkisinin bulunduğunu, bu şirketin yaklaşık 15 gün önce kapandığını, şirketin sanıklara borcu olduğunu, bu borçlardan dolayı sorumluluğunun olmadığını, arkadaşı olan mağdur … ile birlikte….Ltd Şti’ne ait ancak kendi kullandığı araca bindikleri sırada sanıkların araçla yanlarında durduklarını, silah zoruyla kendi araçlarına bindirip sanık …’e ait depoya götürdükten sonra darp ettiklerini, kendisini tehdit ederek 27.000 ve 57.500 Lira tutarında iki adet senet düzenletip, üç çekin üzerine de “Bu çek ahv….mdir” yazdırarak imzalattıklarını, sanık …’nin cüzdanındaki 500 Lirayı aldığını, yine kendisini 5.000 Lira daha getirmesi hususunda tehdit edip bıraktıklarını, bunun üzerine polis merkezine müracaat edip seri numaraları alınmış 5.000 Lira tutarındaki banknotu sanıklara teslim ettiğini, paranın …..’in üzerinden çıktığını, sanıkların şirket yetkililerini bulamadıkları için alacaklarına karşılık kendisinden senet aldıklarını, şikâyetçi olmadığını,

Mağdur …; arkadaşı olan mağdur … ile araca bindikleri sırada sanıkların araçla yanlarında durduklarını, silah zoruyla kendi araçlarına bindirip sanık …’e ait depoya götürdükten sonra darp ettiklerini, mağdur …’a bedelini görmediği senetleri tehdit ederek imzalattıklarını, sanık …’nin mağdur …’ın cüzdanındaki paraları aldıktan sonra cüzdanını iade ettiğini, şikâyetçi olmadığını,

Tanık …. Yılmaz;….Ltd Şti’nin sahibi olduğunu, mağdur …’ın da para katkısı yaparak şirkete ortak olduğunu, ortaklık süresince mağdur … ile boya alım satımı ve inşaat boyası işleri yaptığını, sanıkların mağdur …’tan alacakları olduğunu, ancak senet imzalatılması hususunda bilgisinin olmadığını,

Tanık …. Şahin; mağdur …’ın….Ltd. Şti’nin gayriresmî ortağı ve temsilcisi olduğunu, kendisinin ise şirketin muhasebe işlerini yürüttüğünü, sanıklara iş yaptırdıklarından dolayı borçlu olduklarını,

Tanık …; müteahhitlik yaptığını, daire karşılığı inşaatın boya işini verdiği mağdur … ve tanık ….’ın taşeron olarak sanıklar …., …., ….. ve ….’yi kullandığını, bu kişilerin de kullandıkları boyayı sanık …’in sahibi olduğu boya bayiinden aldıklarını, inşaat işine ilişkin para alışverişinde sanıklar ile muhatap olmadığını, boya malzemelerinin sanık …’in iş yerinden geldiğini, senet imzalatılması konusuna tanık olmadığını, sanık …’in dükkanına çağrıldığını, sorulması üzerine boya işini verdiği firmanın alacak miktarının 8.700 Lira olduğunu söylediğini, kendilerine ödeme yapıp yapmayacağını sorduklarında ise tarafların anlaşması durumunda borcu kendilerine ödeyebileceğini söylediğini, tarafların anlaşması üzerine daha sonra İncesu soy isimli sanıklara 8.700 Lira ödeme yaptığını, bildiği kadarı ile mağdur …’ın firma sahibi olmadığını, ancak vekaletname ile firmanın banka işlerini yürüten kişi olduğunu,

Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen ….;….Ltd. Şti’nin mağdur … ve tanık ….’a ait olduğunu, şirketin ortağı ve müdürü görünen …’nın ise şirketin çaycısı olduğunu,

Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında sanık sıfatıyla dinlenen …; gerektiği zaman şirkette çay getirip dağıttığını,

Hüküm sonrası ölen sanık …; sanıklar ….ve ….’ın babası, sanık …’ın amcası olduğunu, daha önce de alacaklarını tahsil etmek için buluştukları mağdur …’ın yaklaşık beş aydır borcunu ödemediğini, olay günü buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyip kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık …; Antalya’da bir boya firmasının bölge bayiliğini yaptığını, tanık …. ile birlikte boya satan mağdur …’ı da kendisinden alışveriş yapması sebebiyle tanıdığını, mağdur …’ın tanık …. ve İshak Çiçek isimli kişilerle….Ltd Şti’nin gayriresmî ortağı olduğunu, şirketin sahibi görünen …’nın ise mağdur …’ın amcası olup çaycılık yaptığını, mağdur …’ın kendisinden boya alıp karşılığında….Ltd. Şti’ne ait üç adet 15.000 Lira, bir adet 5.000 Lira bedelli olmak üzere dört adet çek verdiğini, 15.000 Lira bedelli çeklerden ikisinin arkasına “karşılıksızdır” şerhi düşürdüğünü, rica etmeleri üzerine 5000 Lira bedelli çeki bankaya ibraz etmediğini, ayrıca 3.500 Lira nakit borç verdiği mağdur …’ın 4.000 Lira tutarında da açık hesabı olduğunu, bu şekilde toplam 57.500 Lira borcu olan mağdur …’ın borcunu ödemediği gibi telefonlarını da açmadığını, olay tarihinde sanık …’ın arayarak mağdur … ile buluşup alacağını tahsil edeceğini söyleyerek kendisinin de eşlik etmesini istediğini, mağdur … ile buluşup birlikte iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın, borçlusu olan tanık …’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, ayrıca diğer sanıklara 5.000 Lira daha getireceğini söyleyip kalanı için de senet düzenlediğini,….Ltd. Şti’nin kapanması sebebiyle daha önce verilen çeklerin ne olacağını sorduğunda çekler üzerine “bu çek ahv….mdir” yazıp imzaladığını, daha sonra da kendisine borcuna karşılık olmak üzere önce daire vermeyi teklif edip sonrasında senet verdiğini,

Sanık …; boya malzemeleri sattığını, ayrıca amcası …..’in çocukları olan sanıklar …. ve ….ile boyacılık yaptığını, sanık … ile de ticari ilişkisinin bulunduğunu, mağdur …’ın cezaevinde olan ortağı tanık …. ile yönettiği şirketin boya işini aldığı inşaatın taşeronluğunu sanıklar ….ve …. ile birlikte yaptıklarını, mağdur …’ın bu iş sebebiyle kendilerine 27.000 Lira borcu olduğunu, birçok kez alacaklarını istemelerine rağmen ödemediği gibi bugün yarın öderim diyerek kendilerini atlattığını, olay günü ise buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık …’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, mağdur …’ın borcunu ödememesi sebebiyle çalıştırdıkları yirmi kadar işçinin maaşını ödemekte zorlandıklarını,

Sanık …; inşaat boyacılığı yaptığını, iş aldığı zaman ayrıca işçi de çalıştırdığını, yaklaşık beş ay önce mağdur …’ın taşeronluğunu yaptığı iki inşaatın boyasını işçileri ile birlikte yaptığını, 19.000 Lirası işçi ücretleri, 8.000 Lirası ise kartonpiyer bedeli olmak üzere mağdurun kendilerine 27.000 Lira borcu olduğunu, işi güvene dayalı yaptıklarından alacaklarını senede bağlamadıklarını, mağdur …’tan işçi ücretlerini ödemek için defalarca alacaklarını istemelerine rağmen ödemeyip kendilerini oyaladığını, mağdur …’ın, birlikte çalıştığı diğer sanık …’ı arayarak borcunu ödeyeceğini söylediğini amcası olan …..’den öğrendiğini, olay günü ise buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, daha önce elinde mağdur …’ın işlerini yürüttüğü….Ltd Şti’ne ait 6.000 Lira bedelli çek bulunduğunu, şirketin iflas etmesi üzerine mağdur …’ın yeni şirket kurduğunu ve bu şirket üzerinden yeni çek vereceğini söyleyerek kendisini kandırıp çeki aldığını,

Sanık …; sanıklar …. ve ….’ın iş yerinde yevmiyeci olarak çalıştığını, iki ay kadar önce mağdur …’ın işverenliğinde çalışmasından dolayı 1.500 Lira alacağı olduğunu, ancak mağdur …’ın borcunu ödemediğini, mağdur …’ın borcunu ödeyeceğini öğrenmesi üzerine başlarına bir iş gelmesin diye diğer sanıkların yanında olduğunu, buluştukları mağdur … ile iş yerine gittiklerini, mağdur …’ın borçlusu olan tanık ….’ı çağırıp alacağını kendilerine temlik etmek istediğini, tanık ….’ın ödeme taahhüdünde bulunduğunu, yine mağdur …’ın 5.000 Lira daha vereceğini söyleyerek kendilerine ve sanık …’e senet düzenleyip verdiğini, mağdur …’ın cüzdanından para almadığını,

Savunmuşlardır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan “haksız tahrik” 29. maddede; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik h….nde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Mağdur … aşamalarda, bir dönem işçi olarak çalıştığı….Ltd. Şti’nin sanıklara borcu olduğunu, ancak bu borçlardan dolayı şahsi sorumluluğunun bulunmadığını beyan etmiş ise de, tanıklar …. ve ….’ın mağdur …’ın gayriresmi ortak olarak….Ltd. Şti. adına yürüttüğü ticari işlerden dolayı sanıklara borçlu olduğunu, tanık ….’ın ise inşaatın boya işini verdiği mağdur …’ın sanıklar …., ….ve ….’ı taşeron olarak çalıştırıp inşaatta kullanılan boyaların sanık …’ten tedarik edildiğini ifade etmeleri, tanık ….’ın taraflar arasında yapılan anlaşma uyarınca mağdur …’a olan borcunu sanıklara ödediğini belirtmesi, Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1663 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlenen Yasin’in, mağdur …’ın….Ltd. Şti’nin ortağı, bu şirketin ortağı görünen …’nın ise şirket çaycısı olduğunu beyan etmesi, bu beyanın aynı dosyada sanık olarak dinlenen … tarafından da doğrulanması ve….Ltd. Şti’ne ait aracın mağdur …’ın kullanımında olması nazara alındığında; sanıklara borçlu olduğu anlaşılan mağdur …’ın, alacaklarını tahsil etmek isteyen sanıkları borcunu daha sonra ödeyeceğini söyleyerek sürekli oyalayıp telefonlarını açmaması, ticari işlerinde….Ltd Şti’ni paravan olarak kullanarak sorumluluktan kurtulma çabası içinde olması, suç tarihinden önce yine amcası olan …’nın ortağı olduğu Özevsan Ltd. Şti’nde ticari fa….yete başlayarak sanıklara olan borcunu kasti şekilde ödememe iradesini ortaya koyması sanıklar lehine haksız tahrik hükmünün uygulanmasını gerektiren haksız bir davranış olup, alacağın tahsil edilememesi sebebiyle işçi ücretlerini ödeyemeyen ve ticari fa….yetlerini yürütmekte zora düşen sanıkların, mağdurdan kaynaklanan bu haksız fiillerin oluşturduğu hiddetin etkisi altında hareket ederek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işledikleri kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanıklar …, …, … ve …’ın, mağdur …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu haksız tahrik altında işlediklerinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ayrıca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının kaldırılıp yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanıkların cezalarının infazının durdurulmasına ve tahliyelerine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16.02.2016 gün ve 9975-1318 sayılı onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden KALDIRILMASINA,

3- Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.09.2012 gün ve 435-334 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanıklar …, …, … ve …’ın mağdur …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu haksız tahrik altında işlediklerinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının mağdur …’a yönelik eylem yönünden kaldırılıp yerel mahkeme hükmünün bozulmuş olması nedeniyle, sanıklar …, …, … ve …’ın cezalarının İNFAZININ DURDURULMASINA ve TAHLİYELERİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.07.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

SABIKASI BULUNMAYAN SANIK HAKKINDA TAKDİRİ İNDİRİM HÜKÜMLERİNİN UYGULANMAMASI BOZMA NEDENİDİR.

Yargıtay 16. CD, E: 2019/3290, K: 2021/1422, T: 17.02.2021

Mahkemesi : Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütü yönetme, Silahlı terör örgütü üyeliği

Hüküm :

1- Sanık … hakkında; TCK’nın 314/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9-6-7, 5275 sayılı CGTİHK’nın 108/4, TCK’nın 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

2- Sanık …, …, …, …, …, … ve …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …, …, …, …, …, …, …, … hakkında; TCK’nın 314/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9-6-7, 5275 sayılı CGTİHK’nın 108/4, TCK’nın 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Her ne kadar tebliğnamede sanıklar arasında …’nun adı yazılmış ise de; adı geçen sanık hakkındaki hükmün Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16 – 2019/118211 sayılı tebliğnamesi ve 16- 2019/23800 sayılı ek tebliğnamesi ile Dairemizin 2020/625 Esas sayılı dosyasında incelendiği anlaşılmıştır.

Temyiz edenlerin sıfatları, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Sanıklar ve sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin yasal şartları oluşmadığından CMK’nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I- Sanıklar …, …, …, … ve … hakkındaki hükümlerin incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı

ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ve sanık müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

Örgüt yönetici olduğuna karar verilen sanık ile örgüt üyesi olduğuna karar verilen sanıklar hakkında doğrudan TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca tekerrür uygulanması gerektiği gözetilmeksizin, anılan maddenin atıf maddesi olarak belirtilmesiyle yazılı şekilde TCK’nın 58/6, 7 maddeleri ile 5275 sayılı Kanunun 108/4. maddesi gereğince hüküm tesisi,

Kanuna aykırı, sanıklar ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5271 sayılı CMK’nın 302. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılık aynı Kanunun 303. maddesi gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediğinden; İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlerin tekerrür uygulamasına dair kısmından “delaletiyle 58/6,7 maddesi” ve “5237 sayılı TCK’nın 58/6 ve 7 maddesi ve 5275 sayılı Ceza Ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 108/4 maddesi gereğince cezanın infazından sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ibarelerinin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II- Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkındaki hükümlerin incelenmesinde;

A) Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkındaki hükümler yönünden;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkındaki hükümler bakımından;

Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanıkların kasta dayalı kusurlarının ağırlığı, güttükleri amaç ve saikleri de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun şekilde makul bir ceza tayini yerine yazılı şekilde fazla cezaya hükmedilmesi,

2- Sanıklar … ve … hakkındaki hükümler bakımından;

Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı da tespit edilemeyen sanıklar hakkında yazılı şekilde ve yeterli olmayan gerekçe ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3- Sanıklar … ve … hakkındaki hükümler bakımından;

a) Sanık …’ın 20.11.2017 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesinde verdiği dilekçesinde ve müteaddit defalar verdiği dilekçelerinde etkin pişmanlık kapsamında beyanlarda bulunduğunu, bu kapsamda 04.12.2018 tarihinde Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/879 sayılı soruşturmasında ifade verdiğini ve bildiklerini anlattığını belirtmiş olması; sanık …’ın da temyiz aşamasında verdiği dilekçelerinde etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini beyan ederek bir kısım bilgiler vermiş olması karşısında, sanık …’ın mezkur soruşturma dosyasındaki ifadesi getirtilip, her iki sanığın da beyanlarının niteliği nazara alınarak, TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin sonuçları hatırlatılıp gerekirse etraflıca yeniden beyanları alınmak suretiyle verdikleri bilgilerin örgütte kaldıkları süre, konum ve faaliyetlerine uygun faydalı bilgiler olup olmadığı değerlendirilerek haklarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

b) Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanıkların kasta dayalı kusurlarının ağırlığı, güttükleri amaç ve saikleri de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun şekilde makul bir ceza tayini yerine yazılı şekilde fazla cezaya hükmedilmesi,

4- (A) numaralı başlıkta adları yazılı tüm sanıklar yönünden;

Örgüt mensubu olduklarına karar verilen sanıklar hakkında doğrudan TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca tekerrür uygulanması gerektiği gözetilmeksizin, anılan maddenin atıf maddesi olarak belirtilmesiyle yazılı şekilde TCK’nın 58/6, 7 maddeleri ile 5275 sayılı Kanunun 108/4. maddesi gereğince hüküm tesisi,

B) Sanıklar …, …, …, …, …, … ve … hakkındaki hükümler yönünden;

1- Sanıklar … ve … hakkındaki hükümler bakımından;

CMK’nın “Duruşmada hazır bulunacaklar” kenar başlıklı 188/1. maddesinde; “Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır. Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir” denilmek suretiyle duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken “zorunlu müdafii” de mahkeme heyetinden sayılmış ve mazereti olmaksızın duruşmayı terk etmesi hali dışında duruşmaya devam edilmemesi gerektiği hükme bağlanmıştır. CMK’nın 289. maddesinin 1-a ve e bendlerinde de “mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması” hukuka kesin aykırılık halleri içinde sayılmıştır.

Mezkur kanun maddeleri doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan sanıkların kovuşturma aşamasında sorguları yapılırken müdafileri bulunmasına ve sanıklara CMK’nın 147. maddesi uyarınca hakları hatırlatılmış olmasına rağmen sanıkların sorgusunun yapıldığı celseden sonra sanık … Işık’ın müdafisinin tutuklanmış olması, sanık …’in müdafisinin de 27.07.2016 tarihli dilekçesi ile vekillikten çekildiğini bildirerek duruşmaya katılmadıkları anlaşılmakla; adı geçen sanıkların müdafilerinin CMK’nın 188/1 maddesi gereğince mazeretsiz olarak duruşmalara katılmama ya da duruşmayı terk etme hallerinin söz konusu olmadığından, Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma hakkının zorunlu sonucu olarak sanıklara müdafi seçme hakları hatırlatılarak ve talep etmeleri halinde müdafi görevlendirilmesi yapılması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla hüküm kurulması suretiyle savunma haklarının kısıtlanması,

2- Sanık … hakkındaki hüküm bakımından;

Silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan sanığın oluşa, dosya kapsamına ve kabule göre eylem ve faaliyetlerinin silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılarak bir karar verilmesi gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Sanık … hakkındaki hüküm bakımından;

a) Tüm dosya kapsamına göre, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan sanığın örgütsel faaliyet olarak kabul edilen eylemlerinin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığı, ancak sanığın istikrarlı savunmaları ile mahkemenin de kabule esas aldığı BankAsya’ya para yatırma işlemi göz önünde bulundurulduğunda, savunmalarının da denetlenmesi bakımından dosya kapsamında bulunduğu anlaşılan iltisaklı banka ve diğer bankalardaki hesap hareketleri ve kayıtlarının konusunda uzman bilirkişiye tevdii ile mutad hesap hareketleri dışında örgüt liderinin talimatları doğrultusunda, talimat tarihleri ve sonrasında para yatırma ya da sair bankacılık hizmetlerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesinden sonra, sonucuna göre terör örgütü ile iltisaklı bankada gerçekleştirdiği hesap hareketlerinin örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılarak hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b) Yukarıda yazılı olan “a” nolu bozma sebebi sonucuna göre sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi halinde ise; sanığın temyiz aşamasında verdiği dilekçelerinde etkin pişmanlık kapsamında beyanlarda bulunarak bir kısım bilgiler vermiş olması karşısında, sanığın beyanlarının niteliği nazara alınıp, TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin sonuçları hatırlatılarak gerekirse yeniden beyanları alınmak suretiyle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

4- … hakkındaki hüküm bakımından;

BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı … Katılım Bankası A.Ş.’de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği, örgüt talimatı doğrultusunda, örgüte yarar sağlamak amacıyla hesap açma ve para yatırma işlemlerinin yapıldığının ortaya konulması gerekliliği dikkate alınarak;

Dosya kapsamına göre silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan sanığın savunmalarının doğruluğunun tesbiti açısından diğer bankalardaki hesaplarının ve hesap hareketlerinin araştırılarak, varsa buna ilişkin belgelerin dosya içerisine getirtilmesi sağlanarak, savunmalarının denetlenmesi bakımından temin edilen banka hesap kayıtlarının konusunda uzman bilirkişiye tevdii ile mutad hesap hareketleri dışında örgüt liderinin talimatları doğrultusunda, talimat tarihleri ve sonrasında para yatırma ya da sair bankacılık hizmetlerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesinden sonra, terör örgütü ile iltisaklı … Katılım Bankası A.Ş.’de gerçekleştirdikleri hesap hareketlerinin örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılarak hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

5- Sanıklar … ve … hakkındaki hükümler bakımından;

Tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanıkların örgütle organik bir bağ içine girip süreklilik,çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemlerde bulunduklarına ilişkin her türlü şüpheden uzak mahkumiyete yeterli kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı; dosyaya yansıyan ve örgütsel faaliyet olarak kabul edilen hareketlerinin ise, örgüt hiyerarşisine dahil olduklarını gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermeyip, sempati düzeyinde olduğu gözetilmeden atılı suçtan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

6- (B) numaralı başlıkta adları belirtilen tüm sanıklar bakımından kabul ve uygulamaya göre de;

a) Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanıkların kasta dayalı kusurlarının ağırlığı, güttükleri amaç ve saikleri de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun şekilde makul bir ceza tayini yerine yazılı şekilde fazla cezaya hükmedilmesi,

b) Örgüt mensubu olduklarına karar verilen sanıklar hakkında doğrudan TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca tekerrür uygulanması gerektiği gözetilmeksizin, anılan maddenin atıf maddesi olarak belirtilmesiyle yazılı şekilde TCK’nın 58/6, 7 maddeleri ile 5275 sayılı Kanunun 108/4. maddesi gereğince hüküm tesisi,

Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, tutuklu sanıkların tutuklulukta geçirdikleri süre, bozma nedenleri ile mevcut delil durumları gözetilerek tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ŞAHSİ HAKKA İLİŞKİN KARARLAR KANUN YARARINA BOZMA KONUSU OLAMAZ.

Yargıtay 1. CD, E: 2021/339, K: 2021/479, T: 8.2.2021

Kasten yaralama suçundan sanık … …’un, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 86/2, 86/2-d, 29/1, 62 ve 52/2. maddeleri gereğince 2.240,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Kadıköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.11.2012 tarihli ve 2011/223 Esas, 2012/343 Karar sayılı kararının 25.12.2012 tarihinde kesinleşmesini müteakip, sanığın denetim süresi içerisinde 31.07.2017 tarihinde işlediği kasıtlı suçtan mahkum olduğunun ihbar edilmesi üzerine hükmün açıklanmasına ve sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 86/2, 86/2-d, 29/1, 62 ve 52/2. maddeleri gereğince 2.240,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.03.2020 tarihli ve 2020/34 Esas, 2020/114 Karar sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 11.11.2020 tarihli ve 2020/11556 sayılı yazısıyla kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2020 tarihli ve 2020/106863 sayılı tebliğnamesi ile Dairemize gönderilmekle incelendi.

Mezkur ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, her ne kadar … 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.03.2020 tarihli ve 2020/34 Esas, 2020/114 Karar sayılı kararında kendisini vekil ile temsil eden katılan lehine 6.810,00 Türk lirası vekalet ücretine hükmedilmiş ise de; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin “Ceza davalarında ücret” başlıklı 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, “Ceza hükmü taşıyan özel yasa, tüzük ve kararnamelere göre yalnız para cezasına hükmolunan davalarda tarifeye göre belirlenecek avukatlık ücreti hükmolunan para cezası tutarını geçemez.” şeklindeki düzenleme nazara alındığında, kendisini vekille temsil eden katılan lehine vekalet ücretine hükmedildiği, ancak söz konusu ücretin incelemeye konu para cezasının miktarı olan 2.240,00 Türk lirasından fazla olamayacağı gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271 sayılı CMK’nin 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşıldı.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

K A R A R

Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.

Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ve şahsi hakka ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 05.11.2008 tarihli ve 2008/9091 Esas, 2008/7078 Karar, 3. Ceza Dairesi’nin 14.11.2007 tarihli ve 2007/12330 Esas, 2017/8319 Karar, 11. Ceza Dairesinin 27.02.2013 tarihli ve 2012/28035 Esas, 2013/3196 Karar, 12. Ceza Dairesinin 27.12.2012 tarihli ve 2012/21561 Esas, 28771 Karar sayılı kararlarına da konu olduğu üzere vekalet ücretinin şahsi hakka ilişkin olması nedeniyle bu hususta kanun yararına bozma talebinde bulunulamayacağından, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma isteyen yazısına dayanan tebliğnamede ileri sürülen düşünce yerinde görülmeyerek kanun yararına bozma talebinin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.02.2021 gününde oybirliği ile karar verildi. 

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.