TEMİZLİK İŞÇİSİ OLAN KADIN İŞÇİYE, BAŞKA ERKEK ÇALIŞAN OLMASINA RAĞMEN ERKEKLER TUVALETİNİN TEMİZLEMESİNİN SÖYLENMESİ ÜZERİNE İŞÇİNİN BU İSTEĞİ GERÇEKLEŞTİRMEMESİ SONUCU İŞVEREN TARAFINDAN YAPILAN FESİH HAKSIZ FESİHTİR.

Yargıtay 9. H.D., E:2017/19636, K: 2018/2931, T: 15/02/2018

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverene ait iş yerinde temizlik elemanı olarak 20/12/2013 tarihinde işe başladığını, iş akdinin 03/12/2015 tarihinde noter ihtarı ile feshedildiğini, feshin gerçekten uzak ve hukuka aykırı olduğunu, geçersiz nedenle iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının dava dışı şirkette çalıştığını, temizlik işlerini yaptığını, davacının üretim alanı tuvalet temizliği ve sarf malzeme tamamlama görevini yerine getirmediğini, feshin haklı nedenle yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince,”büro temizlik görevini yapmakta iken üretim bölümü erkekler tuvaleti temizlik görevinin verildiği, davacının ise bu görevi temizlik işine bakan erkek çalışana verilmesinin uygun olacağını belirtip yapmak istemediği, yaptığı takdirde adaba, ahlaka aykırı durumla karşılaşma ihtimalinin söz konusu olabileceğini ifade ettiği ancak işverenin kabul etmeyip davacının verilen görevi yapmasını istediği, davacı bu görevi yapmak istemeyince iş akdini feshettiği, işyerinde temizlik işinde çalışan erkek personel bulunmasına rağmen bayan olan davacıya erkekler tuvaleti temizliği görevinin verilmesi, davacının bundan kaynaklanacak sıkıntılarını ve sorunları iletmesine rağmen ısrarla erkekler tuvaletinin temizlik işini yapması istendiğinden, bunun iş kanununa, ve bu tür olaylarla ilgili yargıtayın yerleşik içtihatlarıyla vurgulanan iş hukuku ilkelerine aykırı olduğu” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge adliye mahkemesince, davacı işçinin davalı işyerinde temizlik işçisi olarak görev yaptığı, görevleri arasında üretim alanı tuvaletlerinin temizliği ve sarf malzeme tamamlama işinin de bulunduğu, davacı işçi hakkında değişik tarihlerde yapmakla ödevli olduğu görevlerin hatırlatıldığı nedeniyle tutanak tutulduğu, davacının ihtarname ile erkek tuvaletinin temizliği esnasında geri dönüşü olmayan problem yaşayabileceği korkusunu ileri sürdüğü, davalının gerek ihtarlar gerekse tanık beyanları ile buna karşı önlemleri aldığını ortaya koyduğu gibi davacı tarafından bu önlemlerin alınmadığının iddia edilmediğinin dosya içeriği ile sabit olduğu, davacının savunmalarında belirttiği sebeplerin görevini yapmamasını haklı kılmadığı, 30.11.2015 tarihinde davacının iş akdinin feshedildiği, iş akdinin fesih nedeninin 4857 Sayılı İş Kanununun 25/II-(h) bendindeki eyleme uyduğu, davacının ödevli olduğu görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiği, bu nedenle işverenin feshinin haklı olduğu anlaşılmakla, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olduğundan HMK.nun 353/1-b-2 maddesine göre bu hatanın düzeltilmesi yoluna gidildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

F) Gerekçe:

Davacının davalıya ait işyerinde çalıştığı, davacının işyerinde kendisine verilen işleri yaptığı, ancak iş yeri yetkilisinin üretim bölümündeki erkekler tuvaletinin temizik görevini davacıya verdiği, davacının bu durumda adaba ve ahlaka aykırı bir durumla karşılaşma ihtimali bulunduğundan sıkıntı yaratabileceğini belirterek, erkekler tuvaletinin temizlik görevini temizlik işi yapan erkek çalışana verilmesinin uygun olacağını söylediği, yetkilinin kabul etmediği, temizlik yapmak zorunda olduğunu belirttiği anlaşılmıştır.

Dinlenen tanıklar; davacının temizlik personeli olarak çalıştığını, erkekler tuvaletinin temizlenme işininde kendisine verildiğini erkekler tuvaletini temizleyen erkek işçinin olduğunu ancak sonradan bu işinde davacıya verildiğini, davacıda zor durumda kaldığını, bunun üzerine işverenin davacının iş akdini feshettiğini ifade etmişlerdir.

Toplanan deliller, tanık anlatımları ve dosya kapsamından, davacının davalı şirket iş yerinde büro temizlik görevini yapmakta iken üretim bölümündeki erkekler tuvaletinin temizlik görevinin verildiği, davacının ise bu görevi temizlik işine bakan erkek çalışana verilmesinin uygun olacağını belirtip yapmak istemediği, yaptığı takdirde adaba, ahlaka aykırı durumla karşılaşma ihtimalinin söz konusu olabileceğini ifade ettiği ancak işverenin kabul etmeyip davacının verilen görevi yani erkekler tuvaletinin temizliğini yapmasını istediği, davacı bu görevi yapmak istemeyince iş akdini feshettiği anlaşılmaktadır.

Olayların gelişim biçimi, davacının büro temizliği ve çay servisi işini yapmakta iken, iş yerinde temizlik işinde çalışan erkek personel bulunmasına rağmen davacı kadın işçiye erkekler tuvaleti temizliği görevinin verilmesi, davacının bundan kaynaklanacak sıkıntılarını ve sorunları iletmesine rağmen ısrarla erkekler tuvaletinin temizlik işini yapması istendiği, davacının adaba ve ahlaka aykırı istenmeyen durumlarla karşılaşması riski bulunduğundan bu görevi kabul etmemesinin yasaya uygun ve haklı bir neden olduğu, iş yerinde temizlik işi yapan erkek personel bulunmasına rağmen ısrarla bu görevi davacıya yaptırmak istemesi ve kabul etmemesi üzerine iş akdini feshetmesinin yasaya aykırı olup fesih haksız olduğundan davanın kabulüne, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine ilişkin İlk Derece Mahkemesinin kararı yerindedir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi ve 6100 sayılı HMK.’un 373/2. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

G) Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile

1.Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı nezdindeki işyerine İŞE İADESİNE,

4.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

5.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

6. Alınması gereken 35,90 TL. karar harcından davacının yatırdığı 31,40 TL. peşin harcın mahsubu ile 4,50 TL. bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

7. Davacının yaptığı 213,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, gider avansından kullanılmayan miktarların istekleri halinde ilgililere iadesine,

8. Davacı vekil ile temsil edildiğinden, karar tarihindeki AAÜT uyarınca belirlenen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

9. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

10. Dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 15.02.2018 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.

GEBE VEYA EMZİREN KADINLARIN ÇALIŞTIRILMA ŞARTLARIYLA EMZİRME ODALARI VE ÇOCUK BAKIM YURTLARINA DAİR YÖNETMELİĞİN 15. MADDESİ GEREĞİ YAŞLARI VE MEDENİ HALLERİ NE OLURSA OLSUN TOPLAM 150 KİŞİDEN ÇOK KADIN İŞÇİNİN ÇALIŞTIĞI İŞ YERİNDE KREŞ OLMAMASI İŞÇİNİN HAKLI NEDENLE FESHİ NEDENİDİR.

Yargıtay 9. H.D. E: 2015/5175, K: 2016/19971, T: 14/11/2016

Dava ve Karar: Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Şubat 2006, Ağustos 2012 tarihleri arasında davalı işyerinde bireysel bankacılık merkezinde bireysel pazarlamacı olarak çalıştığını, davacı gebelik ve doğum izni nedeniyle, Ekim 2011 tarihinden Temmuz 2012 sonuna kadar ücretli ve ücretsiz izin kullandığını ve izninin 31.07.2012 tarihinde sona erdiğini, davalı şirkette binleri aşan çalışanı bulunmasına rağmen kreş ve bakım evinin bulunmadığını, ayrıca yapmış olduğu iş nedeniyle astım hastalığına yakalandığını bu durumu üstlerine bildirerek görev yeri değişikliği yapılmasını talep ettiğini, ancak bir değişiklik yapılmadığını, davacı davalı işverene ihtarname ile kreş temin etme yükümlülüğünü hatırlatarak aksi halde iş akdini feshedeceğini ihbar ettiğini, davalı bankanın davacının ihtarnamesinde belirttiği sebepleri kabul etmeyerek istifa sayıp davacıyı işten çıkardığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının bankaya ulaşmış, fesihten vazgeçtiği yönünde beyanı söz konusu olmadığını, tam aksine iş ilişkisini sona erdirdiğine dair yazılı İnsan Kaynakları Müdürlüğü’ne hitaben yazılmış beyanı olduğunu, davacının yaptığı iş dolayısıyla astım hastalığına yakalandığı ve bu nedenle departman değiştirilmesini talep ettiğine dair talebinin olmadığını, davacının yapmakta olduğu işin, astım hastalığına neden olmayacağını, davacının iş akdinin istifa nedeniyle sona erdiğinin kabul edileceği ihtar olduğundan, iş akdinin haklı sebeple feshedilmiş sayılmasının mümkün bulunmadığı ve davacının bu kapsamda kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, davacının kreş temininin gerçekleştirilmemesi halinde 01/08/2012 tarihinde haklı nedenle feshedeceğini bildirmesi, bu nedeninin 4857 sayılı Kanunun 24.maddesi kapsamında olmaması nedeniyle istifa olarak kabul edileceği, davacının bu fesih iradesinden vazgeçtiğine ve işe başladığına dair bir olgu da mevcut olamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken (II) bendinin (f) alt bendinde son cümle olarak yahut çalışma şartları uygulanmazsa şeklinde ifadeye yer verilerek, çalışma koşullarının uygulanmaması durumu işçinin haklı fesih nedenleri arasında yerini almıştır.

Anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelikler, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri, işyeri personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklarla, işyeri uygulamalarının çalışma yaşamına etkileri sonucu her bir iş ilişkisinde çalışma koşulları meydana gelir.

14.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 25522 sayılı Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’in 15.maddesine göre, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerinde, yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, toplam 150’den çok kadın çalışanı olması halinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın belirli şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur.

Somut uyuşmazlıkta, davacı doğumdan sonra işe başlamadan önce gönderdiği ihtarname ile davalı işverene bu yükümlülüğünün gereği işyerinde kreş açılması gerektiği aksi takdirde iş sözleşmesini feshedeceği ihtarında bulunmuş, davalı işveren ise böyle bir yükümlülüğün bulunmadığını, davacının ihtarnamesinin istifa beyanı olarak kabul edileceğini bildirmiştir. Davacının izninin bittiği ve işe başlaması gereken 01/08/2012 tarihinde işe başlamak istediği, işverenin davacıyı istifa ettiği gerekçesiyle işe başlatmadığı davacı tanığının ifadesinden anlaşılmaktadır.

Yönetmelikteki düzenleme gereği işverenin kreş açma zorunluluğu bulunmakta olup, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren karşısında işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır. Ancak, davacı 01/08/2012 tarihinde işe gelerek çalışma isteğini ve iş sözleşmesini feshetme iradesinin bulunmadığını göstermiş, işveren tarafından davacının çalışmasına izin verilmemiş olup, bu nedenle davalı işverenin iş sözleşmesini feshettiğinin kabul edilmesi gerekir. Davalı haklı sebeple iş sözleşmesini feshettiğini ispat edemediğinden Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu taleplerin yazılı gerekçeyle reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.11.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

İŞÇİNİN TUTUKLANMA VE GÖZALTINA ALINMA SÜRESİNİN 4857 SAYILI İŞ KANUNUNUN 17. MADDESİNDEKİ BİLDİRİM SÜRELERİNİ AŞMASI HALİNDE İŞVEREN TARAFINDAN İŞ AKDİNİN HAKLI NEDENLE DERHAL FESHİ MÜMKÜN OLSA DA İŞÇİNİN KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANMASININ ÖNÜNDE ENGEL DEĞİLDİR.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi  2018/4756 E.  ,  2018/9698 K., 25.04.2018 T.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketler nezdinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, iş akdini davacının oğlunun mesai arkadaşını iş yerinde karşılıklı kavga sonucu öldürmesinden sonra olayın meydana geldiği iş yerine gitme imkanının fiilen kalmadığı ve işyerine gitse dahi ölen kişinin yakınları tarafından zarar görme ihtimali nedeni ile iş akdini haklı olarak feshettiği, iş akdinin feshi nedeni ile ödenmeyen kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, aynı işte çalışan personelin davacının oğlu tarafından öldürüldüğü, davacının bu olay nedeni ile tutuklandığını, davacının iş akdinin tutuklanmanedeniyle sona erdirildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, davacının iş akdinin davalı işyerinde 23/07/2012 tarihinde yaşanan bir cinayet nedeniyle davacının tutuklanması ile aynı gün 4857 sayılı Yasa’nın 25/IV maddesi gereğince fesih edildiğinin tesbit edildiği, söz konusu gözaltıveya tutuklama nedeni ile devamsızlığın 17.maddedeki bildirim süresini aşması halinde işveren tarafından haklı olarak iş akdi feshedilebileceği, davacı işçinin davalı işyerinde mesai arkadaşına oğlu ile birlikte sataşması sonucu işverenin diğer personelin ölmesi nedeniyle davacının iş akdinin feshinin haklı olduğu, iş akdi haklı feshedilen davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağı, kıdem tazminatı ve ispatlanamayan fazla çalışma alacağının reddi ile, yıllık izin talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından, haklıveya zorlayıcı sebeplerle feshedilip feshedilmediği noktasındadır.
4857 Sayılı İş Kanununun 25/2-d maddesinde;” İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması” işveren açısından haklıfesih sebebi olarak düzenlenmiştir.
Anılan Kanun’un 25. maddesinin IV. bendinde, işçinin gözaltına alınması veyatutuklanması halinde devamsızlığın aynı Kanunun 17. maddesinde sözü edilen bildirim süresini aşması durumunda işverenin derhal fesih hakkının olduğu hükme bağlanmıştır.
4857 sayılı Kanun’da işverenin derhal fesih hallerinin düzenlendiği 25. maddeye IV. bent eklenmek suretiyle işçinin göz altına alınması veyatutuklanması durumu özel olarak ele alınmıştır. Konu, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde anılan kanunun 17/III. maddesi kapsamında zorlayıcı neden sayılmakta ve bir haftadan sonra işverenin derhal fesih hakkı doğmaktaydı. 4857 sayılı Kanun’un 25/IV. maddesinde ise bu gibi haller ayrıca düzenlenmiş ve işverenin fesih hakkının 17. maddede yazılı olan bildirim sürelerinin bitiminde ortaya çıkacağı kurala bağlanmıştır. Buna göre, tutuklanan bir işçinin tutukluluk süresi bildirim önellerini aşmadıkça, iş sözleşmesi işverence derhal feshedilemez.
Bildirim önellerinin sözleşme hükmü ile arttırılmış olması halinde, 4857 sayılı Kanun’un 25/IV. maddesi uygulaması yönünden arttırılmış sürelerin dikkate alınması gerekir. Başka bir anlatımla, işverenin derhal fesih hakkı ancak, tutukluluk süresinin arttırılmış ihbar önellerini aşması halinde ortaya çıkar.
İşçinin göz altına kaldığı veya tutuklu olduğu sürenin ihbar önelini aşması halinde 4857 sayılı Kanun’un 25/IV. maddesi uyarınca fesheden işverenin bildirim şartına uyma, ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamakla birlikte, kıdem tazminatı ödemesi gerekir.
Somut olayda, davacının oğlunun davalı işyerinde çalışan başka bir işçi ile kavga etmesi sonucu diğer işçinin öldüğü, söz konusu olay nedeni ile davacının tutuklandığı, tutuklandığı gün iş akdine davalı tarafça haklı nedenle son verildiği anlaşılmıştır. Ağır Ceza Mahkemesince davacı hakkında kasten adam öldürmek suçuna yardım etmekten yapılan yargılamada davacının beraatine dair karar verilmiş veverilen karar Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Suça konu olay sebebi ile davacı 23.07.2012 tarihinde 1 gün gözaltında kalmıştır.
İşle ilgisi olmayan olay sebebi ile davacı 1 gün gözaltında kalmış vefesih hakkı gözaltına alındığı tarih olan 23.07.2012 tarihinde, 17. maddede yazılı bildirim sürelerinin bitimi beklenmeden kullanılmıştır. Bu durumda, iş sözleşmesi davalı işverence haklıveya zorlayıcı nedenlerle feshedilmediğinden, kıdem tazminatı isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 25.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İŞÇİNİN İŞ YERİNDE HUZUR BOZUCU BAŞKA DAVRANIŞLARININ YANI SIRA ÖZELLİKLE KADINLAR TUVALETİNE GİRMEK SURETİYLE İŞ YERİNDE HUZURSUZLUĞA YOL AÇMASI NEDENİYLE İŞVEREN İŞ AKDİNİ HAKLI NEDENLE FESHEDEBİLİR.

Yargıtay 9. H.D., E:2017/12318, K:2019/18196, T:15/10/2019

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 15/08/2012-12/04/2014 tarihleri arasında satış danışmanı olarak çalıştığını, son ücretinin aylık net 2.379,00 TL olmakla bu ücretin içinde 1.300,00 TL tutarında satış başarısına bağlı…’dan alınan primlerin yer aldığını, işveren tarafından, müşterilerin davacıdan şikayetçi olduğu, hediye kabul ettiği ve bizzat hediye istediğinin belirtilerek suçlamalarda bulunulduğunu, bu suçlamaların asılsız olduğunu, müvekkilinin yöneticilerinin tüm emir ve talimatlarını eksiksiz yerine getirdiğini ve çalışma performansı ile işyerini kar ettiren sayılı satış danışmanlarından biri olduğunu, iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürerek;kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ücret ve prim alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının uzun süredir mesai arkadaşlarına karşı olumsuz tavır ve söylemlerde bulunarak işyeri huzurunu bozduğunu, bu sebeple defaten uyarıldığını, anılan nedenlerle davacının iş akdinin İş Kanunu’nun 25/II-d bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamadığını savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece özetle; SGK kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının davalı işyerinde 04/09/2012-12/04/2014 tarihleri arasına çalıştığı,dosyaya sunulan davacıya ait ücret bordroları ve bordro ücretlerinin ödendiğini gösterir banka hesap hareketlerinin birbiriyle örtüştüğü,dinlenen davacı tanıkları davacının müşterilere karşı son derece ilgili olduğunu, diğer çalışanlara karşı davranış ve hareketlerinin de son derece kibar olduğunu, işyerinde bayanlar tuvaletinin yanlışlıkla müşteriler tarafından kullanıldığı veya namaz vaktinde yetişme amacı ile erkekler tarafından kullanıldığını beyan ettiği,işveren tarafından davacı hakkında yapılan müşteri şikayetlerine ilişkin bir kısım mail çıktısı da ibraz edilmiş olup, bu belgelerden küçük rahatsızlıklar yaşayan müşterilerin olduğu görülmüş ise de, bu durum gayet olağan olduğu,yine … 5.İş Mahkemesinin 2014/864 E. Sayılı dosyası ile davalı işyerine aynı gerekçelerle emsali nitelikte dava açldığı da görülmüş olup, tüm bu hususlar hep birlikte değerlendirildiğinde davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı bir nedene dayanmaksızın fesih edildiği ve davacının kıdem ile ihbar tazminatına hak kazandığı,çalışma süresine göre davacı 1 yıllık izne hak kazanmış olduğu, davacı 2013 yılına ilişkin 1 haftalık izin alacağı talep etmiş olduğundan davacının 7 günlük yıllık izin ücretine hak kazandığı,davacı fazla mesai ücreti ile genel tatil ücreti talep etmiş ise de, davalı tarafça ibraz edilen ücret bordrolarının tamamında davacıya fazla mesai ile ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkuku yapılarak banka kanalıyla ödendiği,dosyada dinlenen tanıkların beyanlarından davacının haftanın 1 günü izin kullandığının da anlaşıldığı,davacı ücret ve prim alacağının bulunduğunu iddia etmiş olup, davacının talep ettiği ücretin tahakkukunun yapılarak, banka hesabına ödendiği, tanık anlatımlarından işyerinde satış hedeflerini tutturulması halinde prim ödendiği, aksi halde prim ödemesi yapılmadığı anlaşılmakta olup, dosyaya işveren tarafından ibraz edilen davacıya ait banka hesap hareketleri ile uyumlu ücret bordrolarında bir kısım aylarda tahakkuku yapılan primlerin Tofaş Primi adı altında davacının banka hesabına eksiksiz yatırıldığı, bu aylar dışında davacının Tofaş primine hak kazanıp kazanmadığı ve işyerinde araç satış primi ile aksesuar primi adı altında başkaca prim ödemesi uygulamasının olduğuna dair hiçbir beyan ve kayıt bulunmadığından bu alacak talebinin reddine karar verilek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta davacının iş akdi davalının 17.04.2014 tarihli noterden düzenlenme fesih ihtarı ile “Şirketimizin 11.04.2014 günü Showroomda tüm satış danışmanlarının müşterileri ile görüşme yaptığı esnada, kendi müşterinizin de masanızda oturuyor olduğu halde; şirket çalışanı …’na önce telefon ile daha sonra da iş yeri ortamına uymayacak şekilde kalkıp üzerine yürüyerek ve bağırmak sureti ile söylem ve davranışlarda bulunduğunuz,yine olayın büyümemesi için araya giren Satış Müdürü …’e karşı da aynı şekilde bağırdığınız ve tüm müşterilerin duyacağı ve rahatsız olacağı biçimde saldırgan ve hakaretamiz sözlerde bulunduğunuz,bu davranışlarınızı alışkanlık haline getirdiğiniz ve daha önce de bir çok personele aynı şekilde davranış sergilediğiniz, müşterilere karşı şirketi rencide edecek tavır ve davranışlarda ve istemlerde bulunduğunuz, hatta müşteriden teslimat esnasında hediye talep ettiğiniz,bayanlar tuvaletini kullanarak bayan çalışanların rahatsız ve tedirgin olmalarına sebebiyet verdiğiniz,gerek 11.04.2014 tarihinde tutulan tutunak ve gerek ise tutanak da adı geçen tüm şahısların ayrı ayrı vermiş oldukları açıklama ve bilgiler ile tespit edilmiştir.”gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. maddesi gereğince ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık nedeniyle feshedilmiştir.
Davacının savunmasında arada bayanlar tuvaletine girdiğini açıkça kabul etmesi,davacı tanığı Hasan Fehmi Altun’un da “—davacının bayanlar tuvaletini kullandığı için işten çıktartıldığını işyerine gittiğimde kendisinden duydum”demek suretiyle bunu doğrulaması, feshe konu edilen 11.04.2014 tarihli tutanak tanıkları … ve …’ün tutanağın içeriğini doğrulayan duruşmada alınan ifadeleri karşısında; davacının diğer davranışlarının yanı sıra özellikle bayanlar tuvaletine girmek sureti ile işyerinde huzursuzluğa yol açtığının anlaşılması karşısında; mahkemece işveren feshinin haklı olduğu kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.10.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YILLIK İZİNLERİN KULLANDIRILDIĞI HUSUSUNDA İSPAT YÜKÜ İŞVERENE AİT OLUP YILLIK İZİNLERİN KULLANDIRILDIĞI İŞVEREN TARAFINDAN İMZALI İZİN DEFTERİ VEYA EŞDEĞER BELGE İLE KANITLANMALIDIR.

Yargıtay 22. H.D., E:2017/29663, K:2020/6092, T:08/06/2020

MAHKEMESİ: İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 12/01/2011-05/03/2015 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, iş akdini emeklilik nedeni ile haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bend dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Çalışma düzenin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma, alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışma alacaklarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Somut olayda davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin normal çalışmasının hafta içi 08:00-18:00 saatleri, hafta sonu ise 08:00-17:00 saatleri arasında olduğunu beyan etmiş olup bilirkişi tarafından ise davacının hafta içi 9 saatten 45 saat, hafta sonu ise 7 saat çalıştığı ve haftalık 7 saat fazla çalışmasının bulunduğu ancak tanık beyanları gereği ayda en fazla 5,6 gün 20:00,21:00 saatlerine kadar çalışma yapıldığının tanıklar tarafından beyan edilmesi nedeni ile ayda 5 gün ortalama 3 saatten 15 saat fazla çalışma yapıldığı kabul edilmiş, mahkemece bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır. Ancak dosya kapsamında yapılan incelemede davacının dava dilekçesinde belirttiği çalışma saatlerinin dışında bir fazla çalışma yaptığını iddia etmemiş olmaması karşısında talep aşar mahiyette hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 26’ya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasında davacının yıllık izin alacağının hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.
Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.
Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.
Somut olayda, davacı dava dilekçesinde çalıştığı süre boyunca sadece 1 hafta izin kullandığını beyan etmiş ise de, dosya içinde yer alan ve imzası davacı tarafından inkar edilmemiş olan işçi izin pusulası başlıklı 14/01/2013,13/01/2014, 12/01/2015 tarihli belgelere göre davacı yıllık izinlerini kullanmıştır. Davacının işçi izin pusulası başlıklı belgeye karşı diyecekleri sorularak, belgedeki imzanın inkar edilmemesi halinde yıllık izin alacaklarının reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemece anılan yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 08/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi

ODA TEMİZLİKÇİSİ OLARAK ÇALIŞTIĞI LÜKS OTELDE MÜŞTERİLERDEN ARTA KALAN CİPSLERİ VE BİR AVUÇ FINDIĞI ALIP DOLABINA KOYAN, CEP TELEFONUNU MÜŞTERİLERİN ŞARJ ALETİNE TAKARAK ŞARJ EDEN İŞÇİNİN HAKLI NEDENLE İŞTEN ÇIKARILMASI HUKUKA UYGUNDUR.

Yargıtay HGK E: 2015/3237, K: 2019/160, T: 19/02/2019

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 8. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 15.05.2013 tarihli ve 2011/723 E., 2013/455 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 16.12.2014 tarihli ve 2013/26955 E., 2014/35957 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmaksızın feshedildiğini belirterek davalıdan kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık izin alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayandığı, yıllık izin ücretlerinin ödendiği gerekçesiyle taleplerin reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı tartışmalıdır.

Davalı işyerinde kat görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi 25.05.2011 tarihli fesih bildirimi ile yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiği, işyeri kurallarına uymadığı, işini savsadığı, işyerinin saygınlığını zedeleyici davranışlarda bulunduğu, en son olarak yapılan kontrolde dolabında bulunan kontrolde otel misafirlerine odalarda satan yiyecek ürünleri bulunduğu gerekçesiyle feshedilmiştir.

Davacı son olarak belirtilen olayla ilgili olarak savunmasında, yiyeceklerin misafirin bıraktığı ve yarısının yenilmiş yiyecekler olduğunu, sabah kahvaltı verilmediği için kahvaltı olarak yediğini beyan etmiştir.

Dosya içerisinde, davacının kafeteryada bir başka çalışanla tartıştığı ve sandalyeyi sertçe yere vurduğu, cep telefonunu otel müşterisinin şarj aletine taktığı, odada banyo bardağının eksik bırakıldığı, misafir odasına çiçek konulmadığı, işe geç geldiği hususlarında tutanaklar bulunmaktadır.

Somut olayda, dosyadaki bilgi ve belgelerden, fesih bildiriminde belirtilen olayların sabit olduğu anlaşılmakta ise de belirtilen hususlar iş sözleşmesinin derhal ve tazminatsız olarak feshini gerektirecek ağırlıkta olmadığı ancak davalının davacı ile artık çalışması da beklenemeyeceğinden iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini kabul etmek gerekir. Hal böyle olmakla, kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi gerekirken, feshin haklı sebebe dayandığı gerekçesiyle tazminat taleplerinin reddi isabetli görülmemiştir…”

gerekçesiyle oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı asil, davalı işveren tarafından hakkında düzenlenen tutanakların asılsız olduğunu, iş yerinde kahvaltı verilmemesi sebebiyle misafirlerden kalan kahvaltılıkları alıp dolabına koyduğunu, ertesi gün bu ürünlerle kahvaltı yaptıklarını, diğer işçilerin de bu şekilde davranmalarına rağmen sadece kendisi hakkında tutanak düzenlendiğini, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının çalışma süresi boyunca birçok kez görev tanımına ve iş yeri kurallarına uymayan davranışlarda bulunduğunu, savunmasının alınmasına ve uyarı verilmesine rağmen aynı davranışları tekrarlamaya devam ettiğini, son olarak 16.05.2011 tarihinde personel kafeteryasında misafirlerin odalarında bulunan ikramlardan yediğinin diğer işçiler tarafından yönetime bildirilmesi üzerine dolabının arandığını ve dolabında otel misafirlerine sunulan cips, fındık ve reçel gibi ürünlere rastlanıldığını, davacının iş sözleşmesinin yapmakla yükümlü olduğu görevler defalarca hatırlatıldığı hâlde yapmamakta ısrar etmesi, işini savsaklaması, iş yerinin ticari itibarını zedeleyici davranışlarda bulunması sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı hakkında 17.09.2009 tarihinde poşet içerisinde bir kısım defterleri evine götürmek istemesi, 08.03.2010 tarihinde işini gereği gibi yapmaması, 27.12.2010 tarihinde işe geç gelmesi, 03.12.2010 tarihinde işini gereği gibi yapmaması, 19.01.2011 tarihinde otel müşterisinin eşyasını kullanması, 22.02.2011 tarihinde iş yeri kurallarına uygun davranmaması, diğer çalışanlarla tartışması ve 16.05.2011 tarihinde dolabında otele ait bir kısım yiyeceklerin bulunması gerekçeleriyle tutanaklar düzenlendiği, bu olaylara ilişkin olarak savunmasının alındığı ve yazılı olarak da uyarıldığı, fesih bildiriminde iddia edilen hususların her birinin tutanakla tespit edildiği, davacı tarafından da tevil yollu kabul edildiği, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, davacının otel müşterisinin eşyasını kullanması, otele ait olan yiyecekleri yetkililerin bilgi ve rızası dışında kendi dolabına alması, otel müşterilerinin de görebileceği şekilde başka çalışanla tartışması, iş yerine ait bir kısım defterleri poşet içinde evine götürmek istemesi şeklindeki eylemlerinin her birinin tek başına güven ilişkisine dayalı olarak çalışılan iş yerinde işveren açısından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine gerekçe oluşturduğu ve feshe konu edilen tutum ve davranışların davacı tarafından da kabul edildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda iş sözleşmesinin haklı nedenle mi geçerli nedenle mi feshedildiği, burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunca işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, davacının temyiz dilekçesinin gerekçeli olup olmadığı ve buna göre esasa ilişkin temyiz denetimi yapılıp yapılamayacağı hususu ön sorun olarak tartışılmış, davacının temyiz dilekçesinde kararın bozulması talebini ve kararın dosya kapsamına, yasaya, usule ve yerleşik uygulamaya aykırı olduğunu belirttiği görüldüğünden, Kurul çoğunluğu tarafından işin esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılması gerektiği kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İş sözleşmesini sona erdiren en önemli sebeplerden biri fesihtir. Fesih, sürekli (belirli ya da belirsiz süreli) bir iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesi ile sona erdiren, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gerekli bozucu yenilik doğuran bir haktır. Dolayısıyla fesih karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğuran, karşı tarafın kabulünü gerektirmeyen bir irade açıklamasıdır (Senyen Kaplan, E. Tuncay: Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları, Sicil İş Hukuku Dergisi, 2016, Sayı: 36, s. 23).

İş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu, yaptığı düzenleme ile taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

Hukukumuzda “olağanüstü fesih”, “bildirimsiz fesih”, “süresiz fesih”, “önelsiz fesih”, “derhal fesih”, “muhik sebeple fesih” gibi terimlerle ifade edilen haklı nedenle fesih Türk Borçlar K. md. 435, İş K. md. 24 ve 25; Deniz İş K. md. 14, 16; Basın İş K. md. 11’de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, haklı nedenle fesih kanunla tanınmış bir haktır. Bir tarafın işte bu haklı nedenle fesih hakkına dayanarak, karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanıyla iş sözleşmesine geçmişe etkili olmaksızın derhal son vermesi, haklı nedenle fesih olarak tanımlanmaktadır. Bu itibarla İş Kanunu, haklı nedenle fesih hakkını “Haklı nedenle derhal fesih” başlığı altında düzenlemektedir (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku, 6. Bası, Ankara 2014, s. 794).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 ve 25’inci maddeleri, iş sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih hâllerini düzenlemekte olup, “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25’inci maddesi “Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hâllerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a)İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı hâlde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması,

b)İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması,

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması,

d)İşçinin işverene yahut onun aile üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması ,

e)İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması,

f)İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi,

g)İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi,

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı hâlde yapmamakta ısrar etmesi,

ı)İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21’inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı hâlinde, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.

İşçinin, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili hukuken korunması mümkün haklı menfaatlerini koruması, zarar verici veya risk altına sokabilecek davranışlardan kaçınması sadakat borcunun temelini oluşturmaktadır.

İşçinin sadakat borcuna aykırı davranması, bir başka deyişle doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması hâlinde işverenin haklı nedenle fesih hakkını kullanabilmesi için işçinin bu davranışının mutlaka suç oluşturması gerekmez. Bununla birlikte hangi davranışların sadakat borcuna aykırı olduğunu önceden belirleyebilmek de mümkün değildir. Davranışın iş ilişkisinin temelini oluşturan güveni sarsıcı nitelik taşıyıp taşımadığı üzerinde durulmalıdır. Bu değerlendirme yapılırken özellikle işçinin yaptığı iş ve işin nitelikleri ile iş yerinin özellikleri, işçinin konumu ve işin gerekleri, varsa mesleki adetler gibi objektif unsurlar değerlendirilerek davranışın sadakat borcuna aykırılık oluşturup oluşturmadığı tespit edilmelidir.

İşçinin davranışlarının doğruluk ve bağlılığa uymaması eş deyişle sadakat borcuna aykırılık oluşturması hâlinde bu davranış sonucunda işverenin zarar görmesi gerekli olmadığı gibi zarar söz konusu olduğunda da zarar miktarı dikkate alınmaksızın işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-e bendi uyarınca iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilir. Anılan bu bende göre, “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması” hâlinde, işveren derhal (haklı) fesih hakkını kullanabilecektir.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2018 tarihli ve 2015/22-2715 E.- 2018/1720 K.; 29.03.2017 tarihli ve 2014/9-2335 E.- 2017/585 K.; 14.03.2018 tarihli ve 2015/(7)9-908 E.-2018/483 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta davalı işverene ait otel olarak faaliyet gösteren iş yerinde 01.04.2009 tarihinden itibaren kat hizmetleri görevlisi olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi, 23.05.2011 tarihli fesih bildirimi ile “Görev tanımınız gereği tarafınızdan gerçekleştirilmesi gereken işlerde yapmakla yükümlü olduğunuz görevler sizi defalarca kez hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiğiniz, işyeri kurallarına uymadığınız ve işinizi savsadığınız, işyerinin saygınlığını zedeleyici davranışlarda bulunduğunuz birçok kere gözlemlenmiştir. Söz konusu davranışlarınız nedeni ile şahsınız birçok kere sözlü ve yazılı uyarılmış ve ihtarnameler verilmişse de aynı olumsuz davranışlara devam ettiğiniz görülmüştür. Son olarak çalışma arkadaşlarınızın şikayeti üzerine 16.05.2011 günü saat 14:30’da iki tanık huzurunda dolabınızda yapılan kontrolde otel misafirlerine odalarda satılan yiyecek ürünleri bulunmuştur. Savunmanızda bunların açılmış ve misafirden arta kalan yiyecekler olduğunu belirtmişseniz de, işyeri kuralları gereği bu tür ürünleri departman müdürünüz onayı ile almanız ve otel içinde bulundurmayıp aynı günkü çıkışınızda kendinizle beraber götürmeniz gerektiği halde, daha önceleri de benzer davranışlarda bulunduğunuz ve sicil dosyanızın olumsuz davranışlarla dolu olduğu ve davranışlarınızı düzeltmediğiniz de dikkate alınarak, iş akdinizin haklı nedenle feshedilmesine karar verilmiştir…Bu nedenlerle, diğer hukuki başvuru haklarımız saklı kalarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin II/e ve h bentleri uyarınca…” haklı nedenle feshedildiği belirtilmiştir.

Davacıya ait iş yeri şahsi sicil dosyası içeriğine göre de, muhtelif tarihlerde davacı hakkında yasak olduğu hâlde otel dışına “Lost çıkış formu” düzenlenmeksizin defter çıkardığı, görevini standartlara uygun hâle getirmeden görev yerini terk ettiği, geç işbaşı yaptığı ve kontrol edilmesi gereken odaları kontrol etmediği, görevinin gereklerine aykırı olarak odadaki eksik ürünleri tamamlamadığı, otel müşterisine ait şarj aletine şahsi cep telefonunu takmak suretiyle misafir eşyasını izinsiz kullandığı, diğer personel ile tartıştığı ve personelin huzurunu bozduğu gerekçeleriyle tutanak düzenlendiği görülmektedir.

Davacının görev tanımı, değişik tarihlerde ve farklı eylemlere ilişkin olarak düzenlenen tutanak içerikleri ve davacının savunmaları birlikte değerlendirildiğinde; davacının bu tutanaklarda belirtilen eylemleri kabul ettiği anlaşıldığından, davacının tüm çalışma süresi boyunca işini gereği gibi yapmadığı, işe geç geldiği, diğer çalışanlar ile tartıştığı, otel müşterilerine ait eşyayı izinsiz kullandığı, otele dışarısına “Lost çıkış formu” düzenlenmeksizin defter çıkardığı ve bu şekilde sicil dosyasında birçok olumsuz davranışının bulunduğu, güven ve titizliğin ön planda olduğu iş yerinde davacının işini gereği gibi yapmadığı anlaşılmaktadır.

Feshe dayanak teşkil eden 16.05.2011 tarihli tutanakta ise, yapılan kontrolde davacının dolabında pringles kızarmış patates, fındık ve reçel bulunduğu tespit edilmiştir. Davacı savunmasında söz konusu ürünlerin misafirlerin bıraktığı ve yarısı yenmiş ürünler olduğunu belirtmiştir.

Yargılamada dinlenilen davalı tanığı … beyanında “otelde bulunan artan yiyecekler veya otel misafirinden kalan yiyecekler önce tespit edilip kayıt altına alınıyor, otel yönetimi tarafından uygun görüldüğü takdirde çalışanlara dağıtılıyor, otel çalışanları otel yönetiminin bilgisi dışında herhangi bir şey alamaz” hususlarını ifade etmiş olup, diğer davalı tanığı … ise “müşterilerden kalan yiyecekler veya artan yiyeceklerin çalışanlara verilmesi gibi bir uygulama yok” hususlarını ifade etmiştir.

Davacının iş tanımında “kayıp eşya prosedürünü uygulamak amacıyla katlarda odalarda, genel alanlarda bulunan eşyaları vakit kaybetmeden kat hizmetleri ofisine teslim etmek” hususu da yer aldığından, tanık beyanları da gözetildiğinde otelde bulunan artan yiyeceklerin veya otel misafirinden kalan yiyeceklerin önce tespit edilip kayıt altına alınması ve daha sonra otel yönetimi tarafından uygun görüldüğü takdirde çalışanlara dağıtılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Davacıya tebliğ edilen iş tanımında yer alan bir başka hususa göre de, işin amacı oteldeki odaların iç ve dış mekanların temizliği ve bakımı olarak açıklanmış, ayrıca oda temizliği yapmak amacıyla odadaki çöpleri atmak da davacının ana sorumlulukları arasında belirtilmiştir. İfade etmek gerekir ki, davacının çalıştığı iş yerinin otel olarak faaliyet göstermesi sebebiyle, kat hizmetleri görevlisi olarak çalışan davacının en önemli görevi, işveren tarafından belirlenmiş temizlik ve hijyen kurallarına eksiksiz olarak uymaktır.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında, davacının yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen tutanaklara konu eylemleri bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, otele ait ürünleri almasına ilişkin eylemi doğruluk ve bağlılık ile bağdaşmaz nitelikte olup, davalı işverenle arasındaki güven ilişkisi ortadan kalktığından işverence gerçekleştirilen fesih haklı nedene dayanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacının davranışlarının her birinin haklı neden ağırlığında olmadığı, son davranışı dışında her bir davranışı için ayrı ayrı disiplin cezası uygulandığı, aynı davranışın tekerrür etmediği, son davranışına ilişkin olarak davacıya daha önce bir tebliğ ya da uyarı yapılmadığı, davacının eyleminin güven sarsıcı ve iş yerinde olumsuzluklara yol açan nitelikte olup, geçerli neden oluşturduğu, eylemi haklı neden olarak nitelendirmenin ölçülülük ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle direnme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.

Bu nedenlerle, direnme kararı yerinde olup onanmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 19.02.2019 gününde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire konusunda temel uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesinin davranışlarından dolayı işveren tarafından feshinin haklı nedene mi yoksa geçerli nedene mi dayandığı, burada varılacak sonuca göre da davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davalıya ait otel iş yerinde kat görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, daha önceki bir takım ihtar cezası verilen davranışları da belirtilerek, son olarak “16.05.2011 tarihinde ise davacı işçinin personel kafeteryasında misafirlerin odalarında bulunan ikramlardan yediğinin diğer çalışanlar tarafından görülerek durumu yönetime bildirdiklerini, bunun üzerine davacının dolabının arandığını ve dolabında otel misafirlerine sunulan cips, fındık ve reçel gibi ürünlere rastlanıldığı, kurallar gereği bu tür ürünleri departman müdürü onayı ile alması ve otel dışına çıkarıp götürmesi gerektiği gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. fıkrasının (e) ve (h) bentlerindeki nedenlerle feshedilmiştir.

Özel Daire, yerel mahkemenin haklı nedenle feshedildiği yönündeki kararını “fesih bildiriminde belirtilen olayların sabit olduğu anlaşılmakta ise de belirtilen hususların iş sözleşmesinin derhal ve tazminatsız olarak feshini gerektirecek ağırlıkta olmadığı ancak davalının davacı ile artık çalışması da beklenemeyeceğinden iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini kabul etmek gerektiği, dolayısıyla kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi gerekirken tazminat taleplerinin reddine karar verilmesinin isabetli görülmediği” gerekçesi ile çoğunluk görüşü ile bozmuş olup, yerel mahkemece “davacının otel müşterisinin eşyasını kullanması, otele ait olan yiyecekleri yetkililerin bilgi ve rızası dışında kendi dolabına alması, otel müşterilerinin de görebileceği şekilde başka çalışanla tartışması, iş yerine ait bir kısım defterleri poşet içinde evine götürmek istemesi şeklindeki eylemlerinin her birinin tek başına güven ilişkisine dayalı olarak çalışılan iş yerinde işveren açısından iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih nedenini oluşturduğu ve feshe konu edilen tutum ve davranışların davacı tarafından da kabul edildiği gerekçesiyle direnme kararı vermiştir.

Çoğunluk görüşü ile yerel mahkemenin gerekçesi yerinde bulunarak, “feshin haklı nedene dayandığı, davacının işverenin güvenini kötüye kullandığı, feshin haklı nedene dayandığı gerekçesi ile direnme kararı onanmıştır.

İşverenin haklı nedenlerle bildirimsiz fesih hakkı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesinde tahdidi olarak sayılmış olup, davalı işveren maddenin (e) ve (h) bentlerine dayanarak fesih yoluna gitmiştir.

Maddenin (e) bendine göre “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması”

Maddenin (h) bendine göre ise “İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” işverene haklı fesih hakkı verecektir.

4773 sayılı yasa ile değişik 1475 sayılı İş Kanunu döneminde 10.06.2003 tarihinde itibaren iş güvencesi hükümleri yürürlüğe girmiş olup, iş hukukunda haklı nedenle fesih kavramı yanına geçerli nedenle fesih kavramı girmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı Yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, iş yerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğinin tespiti hâlinde, işçi feshin geçersizliğini ve işe iade talep edemez ise de haklı neden ağırlığında değil ise kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacaktır.

Diğer taraftan işveren, iş sözleşmesine aykırı davranışta bulunan işçiye yaptığı eylemle orantılı bir yaptırım uygulamalıdır. Yapılan eylemle orantılı olmayan ve ölçüsüz olarak nitelendirilebilecek bir yaptırım mazur görülemez. Sonuç itibariyle fesih de bir cezadır. Ölçülülük ilkesi uyarınca, uygulanacak önlem, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalı bir başka anlatımla tedbir uygun olmalı, ulaşılmak istenen amaç açısından gerekli olmalı ve uygulanacak tedbirin sonucu olan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç, ölçüsüz bir oran içerisinde bulunmamalıdır. Bu ilke uyarınca yargıç feshin geçerli olup olmadığını kararlaştırırken, işçinin davranışının ağırlığını dikkate alarak, her olayın özelliğine göre işçinin davranışı ile işverence uygulanan fesih türü arasında bir orantısızlık (ölçüsüzlük) olup olmadığını takdir edecektir. İşçinin davranışının haklı fesih olarak değerlendirilmesi ağır ve gerekli olmayan bir sonuç ise kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekecektir.

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 109. maddesi uyarınca işçiye, bildirimlerin yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir”.

Dosya içeriğine göre davacının son müşterilerden arta kalan yiyecekleri dolabında bulundurması dışındaki daha önce ihtar cezası verilen davranışları işe geç kalma, erken ayrılma, odaya eksik malzeme koyma, cep telefonunu müşteriye ait şarj aleti ile şarj etme, çalışan ile sözlü tartışmaya girme ve bir kısım defteri evine götürme şeklinde olup, her biri aynı türden davranış değildir.

Davacının iş sözleşmesinin feshine neden olan son davranışı ise müşterilerden arta kalan yiyecekleri, verilen talimat gereği tutanağa bağlamadan, dışarı çıkarmayarak dolabında bulundurması ve yemesidir. Belirtmek gerekir ki, davalı işveren gerek fesih yazısında ve gerekse cevapta bu yiyeceklerin artık olmadığını savunmamaktadır. İşverenin bu konuda bir zarar savunması da bulunmamaktadır.

Davacı bu yiyeceklerin iş yerinde kahvaltı verilmediği için alındığını belirtmekte, tanığı da doğrulamaktadır. Her ne kadar tanıklar, bu yiyeceklerin departman müdürüne bildirilip tutanak altına alındıktan sonra alınabileceği ve dolapta bulundurulamayacağı yönünde beyanda bulunmuşlar ise de davacıya dosya içindeki görev tanımı belgesi ile veya ayrıca yazılı olarak bildirilmemiş, yasak olduğu da ihtar edilmemiştir.

Burada üzerinde durulması gereken, davacının işverenin güvenini kötüye kullanıp kullanmadığıdır. Zira davacının davranışlarından sadece odaya eksik malzeme bırakması dışında, görevi ile ilgili bir başka davranışı bulunmamakta, diğer davranışları kurallara uymama veya çalışma saatlerini ihlal niteliğindedir. Hatırlatma olmadığı gibi ısrar da bulunmadığından bu madde uyarınca haklı fesih nedeni gerçekleşmemiştir. Davacının güveni kötüye kullandığını söyleyebilmek için ise muhafazası veya belirli bir şekilde kullanılması için kendisine zilyetliği devredilen bir mal olması ve bunu devir amacı dışında kendisinin veya başkasının yararına olarak malı kullanması gerekir. Oysa davacıya işveren tarafından bu yiyecekler muhafaza ve belirli bir şekilde kullanılması için verilmiş değildir. Kalan yiyecekler artık yiyecekler olup, odalarda muhafazası gerekmemektedir.

Sonuç olarak davacının birden fazla olumsuzluklara neden olan davranışlarının her biri haklı neden ağırlığında değildir ve son davranışı dışında her birine ayrı ayrı disiplin cezası uygulanmıştır. Aynı davranış tekerrür etmediği gibi son davranışı ile ilgili daha önce bir tebliğ ve uyarı da yapılmamıştır. Önceki davranışlar ve ihtar, son davranışı haklı duruma getirmemektedir. Davacının davranışı güven sarsıcı ve iş yerinde olumsuzluklara yol açan nitelikte olup, geçerli neden oluşturmaktadır. Bu geçerli nedeni haklı neden olarak nitelemek ölçülülük ilkesine aykırıdır. Bu nedenle Özel Dairenin geçerli neden tespitine yönelik değerlendirmesi yerindedir. Davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının kabulü ile direnme kararının bozulması gerekirken onanması isabetli olmamıştır. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

İŞVERENE BÜYÜ YAPMAK, İŞVEREN YÖNÜNDEN İŞ İLİŞKİSİNİN DEVAMININ ÖNEMLİ ÖLÇÜDE BEKLENEMEZ BİR HAL ALMASINDAN DOLAYI, GEÇERLİ FESİHTİR.

Yargıtay 9. HD. E: 2009/44819, K:2010/5302, T:01/03/2010

Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.

Karar: Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili davalı işyerinde sendika üyesi olarak Toplu İş Sözleşmesi kapsamında çalışan davacının, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, davalı işverenin iş sözleşmesinin feshine ilişkin işleminin iptaline ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesi yanı tarihte ve aynı nedenle feshedilen diğer işçi ile birlikte ve diğer işçinin kendisini tehdit etmesi sureti ile 13.05.2009 tarihinde saat 12.00-13.00 arasında güvenlik kameralarına göre Belediye Başkan-Sekreter odası giriş kapısına gelerek kapıya ve yere bir şeyler sürdüğünü, elinde bulunan pet şişe ile yerlere sıvı döktüğünün tespit edildiğini, izinli olduğu halde binanın çeşitli katlarında özellikle güvenlik açısından girmemesi gereken yerlere girdiğini, iş sözleşmesinin Disiplin Kurulu kararı ile doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışı nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.b ve d maddeleri ile Toplu İş Sözleşmesinin Ceza Cetvelinin 24. maddesi uyarınca haklı olarak feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davranışının haklı veya geçerli nedene dayanıp dayanmadığı üzerinde herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın, disiplin kurulunun toplantı yapılan 22.05.2009 tarihinden bir gün önce toplantıya çağrıldığı, TİS hükmündeki 5 günlük çağrı süresine uyulmadığı, ihraç kararının TİS’in 59. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile davalı tarafından iş sözleşmesinin feshine ilişkin kararın kaldırılmasına ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Karar işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretine karar verilmemesi nedeni ile davacı vekili, cevap nedenleri ve eksik inceleme yapıldığı gerekçesi ile de davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

HUMK’un 76. maddesi uyarınca, olayları açıklamak taraflara hukuki nitelendirme hakime aittir. Somut uyuşmazlığın normatif dayanaklarını, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri 19, 20 ve 21. madde oluşturmaktadır. Bu maddeler kapsamında istemin feshin geçersizliği ve işe iade isteği olduğu açıktır. 4857 sayılı İş Yasası, 18, 19, 20, 21, 22 ve 29 maddeleri ile, bireysel ve toplu işçi çıkarma halinde, işverenin fesih hakkını sınırlayan, bu kapsamda iş güvencesine ilişkin hükümlere yer vermiş bulunmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanunu 18. ve devamı maddeleri uyarınca, iş güvencesinin kapsamına giren işçinin sözleşmesini, süreli fesih bildirimiyle fesheden işveren, geçerli bir nedene dayanmak zorundadır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde neden gösterilmediği veya gösterilen nedenin geçerli olmadığı iddiasıyla fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Mahkeme, geçerli neden gösterilmediğini veya gösterilen nedenin geçerli olmadığını tespit ettiği takdirde feshin geçersizliğine karar verecektir. 21. madde uyarınca da feshin geçersizliğine karar verildiğinde işveren işçiyi başvurusu üzerine bir ay içinde işe başlatmak veya işe başlatmaz ise en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemek zorundadır. Feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda temerrüde düşen işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir. Ancak yasa, işverene seçimlik hak tanıyarak, işçiyi çalıştırma veya maktu bir tazminat ödeyerek sözleşmeyi sona erdirme olanağı tanımaktadır. Ayrıca aynı maddeye göre feshin geçersizliğine karar verildiğinde işveren işçiyi başvurusu üzerine bir ay içinde işe başlatmak veya işe başlatmaz ise en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemek zorundadır. Feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda temerrüde düşen işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir.

İşe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesi, feshin geçersizliğine bağlı ikincil sonuçlardır. Talep olmasa da mahkemece dikkate alınması gerekir. Ayrıca feshin geçersizliği istemi tespit niteliğinde olduğundan, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların miktar belirtilmeksizin, hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerekir. (Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/38659 Esas, 2008/13502 Karar sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin II’nci bendinin (d) fıkrasına göre, işçinin işverene, ailesine veya işverenin diğer bir işçisine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene, aile üyelerinden birine veya diğer bir işçisine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Böyle durumlarda işçi, anayasanın 25 ve 26’ncı maddesi ile güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarfettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. İşçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir (Dairemizin 26.05.2008 gün ve 2007/37481 Esas, 2008/12505 Karar sayılı ilamı).

İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez.

Diğer taraftan Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması gereği Toplu İş Sözleşmesindeki Disiplin hükümlerine uymama, feshi geçersiz kılmaz. İşçinin davranışları işyerinde olumsuzluklara yol açmış ve iş sözleşmesinin devamı işveren açısından önemli ölçüde beklenmez bir hal almış ise feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmeli ve işe iade istemi reddedilmelidir.

Öncelikle mahkemece hukuki nitelendirmede hata yapılarak, istemin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri kapsamında değerlendirilmeden, işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesine göre fesih işleminin kaldırılmasına ve davacının işe iadesine karar verilmesi ile kabul göre de feshin geçersizliğine bağlı işe başlatmama ve boşta geçen süre ücretinin belirlenmemesi hatalıdır.

Diğer taraftan yukarıda açıklandığı gibi feshin Toplu İş Sözleşmesinin belirlediği Disiplin Hükümlerine aykırı olarak yapılması, feshi geçersiz hale getirmez. Dosya içeriğine göre davacının yıllık izinde iken, iş sözleşmesi aynı tarihte ve aynı nedenle feshedilen diğer bir işçi ile ve bu işçinin tehdidi ile ara dinlenme sırasında işyerinde kimse yok iken davalı Belediye Başkanı ve sekreterine ait makam odası kapısına eli ile bir şeyler sürdüğü, kapı önüne bir şeyler döktüğü savunulmuş, tanık bildirilmiş, fotoğraf ve güvenlik kamera kayıtlarını gösteren CD’ler sunulmuştur. Bu olayın basında Belediye Başkanı kapısına domuz büyüsü olarak yansıdığı ve Domuz büyüsü yargıya taşındı başlığı ile haberler sunulduğu anlaşılmaktadır. Davacının Disiplin Kurulu tarafından alınan savunmasında bu olayları doğruladığı, diğer işçinin tehdidi ile yaptığını kabul ettiği, ancak dava açarken işverenin baskısı ile bu dilekçeyi yazdığını, diğer işçinin arkadaşı olduğunu, kabul etmediğini belirtmiştir.

Mahkemece davacının savunması ve bu savunmasının irade fesadına uğrayıp uğramadığı üzerinde durulmamış, davalının bildirdiği tanıklar dinlenmemiş, CD çözümleri yapılmamış, fotoğraf değerlendirilmemiştir. Tanık anlatımları, CD çözümleri ve diğer belgelerle davalı işvereni temsil eden Belediye Başkanı kapısına bir takım sıvı şeyler sürülmesi, kapısı önüne sıvı dökülmesinin sabit olması halinde olayın basına da domuz büyüsü olarak yansıması karşısında, bu tür davranışların işveren ve temsilcisinin haysiyetini kırıcı, itibarını zedeleyici ve sonuç olarak sataşma niteliğinde olacağı kaçınılmazdır. Bu durumda davacının davranışlarının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, iş ilişkisinin işveren açısından önemli ölçüde devamının beklenmez bir hal alacağı kuşkusuzdur. Bu olguların tespiti halinde feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmeli ve istem reddedilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli görülmemiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

ÇALIŞMA SÜRERKEN YILLIK İZİN KULLANILMAKSIZIN İŞÇİNİN ÜCRETİNİN ÖDENMESİ İŞ AKDİNİN SONA ERMESİNDEN SONRA AYNI DÖNEM İÇİN; ÖDENEN YILLIK İZİN ÜCRETİNİN, YILLIK İZNİN PARAYLA TAHVİL EDİLEMEMESİNDEN KAYNAKLI OLARAK, İŞÇİNİN YILLIK İZİN HAKKINI ORTADAN KALDIRMAMASI NEDENİYLE, YILLIK İZİN ÜCRETİNİN TALEP EDİLMESİNE ENGEL DEĞİLDİR.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E:2015/8588, K: 2016/20520, T: 21/11/2016

Dava: Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatıyla yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, sefer primi ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının 1. dönem çalışmasına ilişkin iş aktinin bayram genel tatil ücretlerinin ödenmemesi, sefer primlerinin tam ödenmemesi, asgari ücret+sefer primi şeklindeki ücretlendirmeye rağmen sefer priminin sigorta matrahına yansıtılmaması nedeniyle davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğini, 2. dönem çalışmasına ilişkin iş aktinin emeklilik suretiyle sona erdiğini, ama eksik kıdem tazminatı ödendiğini, 1. ve 2. dönem birleştirilerek bakiye kıdem tazminatı ödenmesi gerektiğini, 3. dönem çalışmasına ilişkin iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiğini, davacının tüm çalışması boyunca uluslararası tır şoförü olarak istihdam edilmesine rağmen davalı bünyesinde yurt içi dorse yükleme -boşaltma işinde istihdam edilen şoförler bulunmasına rağmen sırf davacıyı yıpratmak için, davacının Avrupa’ya gidecek dorselerin yüklenme işinde çalıştırılmak istendiğini, yurt içi tır şoförlerine yüklenen boşalan dorse başına sefer primi verilmemesine rağmen, davacıya bir prim hatta yemek ücreti dahi verilmemesi karşısında davacı en azından yemek ücretinin verilmesini isteyince davalı yetkilisi Murat Atak’ın davacıya aracını boşaltması ve yönetim katına gelmesini söylediğini, yönetim katında da davacıya hesabını kesmesinin, işinin sona erdiğinin dendiğini, davalının iş aktini haksız feshettiğini, bu dönemin de kıdem tazminatıyla ihbar tazminatının verilmesi gerektiğini, davacının asgari ücret+sefer primiyle çalışmasının kararlaştırıldığını ama 2009 yılı başına kadar asgari ücret olarak ayda sadece 400 TL. ödendiğini, 2009 yılı başından itibaren ise asgari ücretlerin tam ödendiğini, ama o güne dek 450-500 Euro olarak ödenen sefer priminin sefer başı 375-400 Euro sefer primine düşürüldüğünü, yani, sefer primlerinden kesildiğini, 01/01/2011 tarihinden sonra da akaryakıt oranları nedeni ile de sefer priminden 1870 Euro kesildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek 2. Çalışma dönemi sonu itibariyle fark kıdem tazminatı, 3. Çalışma dönemi sonu itibariyle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve sefer primi alacaklarını istemiştir.

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, bir şoför Balkan hattında çalışıyor ise o şoföre gittiği ülkeye göre sabit ücret verildiğini, gideceği kilometreye göre içinde mazot, gişeler ve sair masraflarla birlikte en az 200 Euro kalacak şekilde ücret verildiğini, İtalya’ya çalışıyorsa da doğrudan iaşe bedeli ödendiğini, iaşe bedelinin düşürülmediğini, bir şoförün iaşe bedelini almadan sefere çıkmayacağını, bir işverenin işten çıkardığı bir çalışanını 3 kere işe almasının hayatın olağan akışına ve çalışma kurallarına ters olduğunu, hele de iş koşullarını kabul etmeyen bir çalışanı 3 kere işe almasının veya ücretleri eksik ödendiği için işten ayrılan işçinin aynı yerde 3 kere çalışmaya başlamasının kabul edilemeyeceğini, davacının her seferinde başka iş bulması nedeniyle davalıdan ayrıldığını, gittiği firmadaki koşulları beğenmeyince tekrar davalıda işe girmek için döndüğünü ve davalının, davacının çalışmasıyla sorunu olmadığından davacıyı işe aldığını, davacının ayrılır ayrılmaz iş bulamayacağından önce başka yerde işi bulduğunu sonra ayrılmak için bahane ürettiğini, 1.dönem çalışmasının ulusal bayram, genel tatil ücreti ödenmemesi, sefer primlerinin eksik ödenmesi, sefer primlerinin sigortaya yansıtılmaması nedeniyle davacının feshettiği iddialarının gerçek dışı olduğunu, her 3 çalışma döneminde de davacının aynı koşullarla çalıştığını, hakları eksik ödendi ise neden tekrar davalıda çalıştığını, davacının 1. dönemi iş aktini haksız feshettiğini, 2. dönem çalışmasının emeklilik nedeniyle sona erdiğini ve davalının kıdem tazminatını ödediğini, 3.dönem açısından; Türkiye içindeki yükleme-boşaltma yerine kadar gidip gelmenin davacının görevi içinde olduğunu, işin devamı olduğunu, davalıda yurt içi yükleme boşaltma işi için başka şoförlerin istihdam edildiğini davacı ileri sürüyor ise bu şoförlerin adını tek tek belirtmesini, davalıda yurt içi dorse yükleme boşaltma işinde çalıştırılan şoförler bulunduğu iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının da birlikte ihtar keşide ettikleri diğer işçinin de yıllardır aynı koşullarda çalıştığını, bir seferinde ücret istemeleri nedeni ile iş akitlerinin sona erdirildiğini ileri sürmelerinin tesadüf olmadığını, tamamen iş aktini feshetmek için bahane üretmek olduğunu, bir şoförün yurt içinde ayrı bir iş yaparsa, taşıma yaparsa buna ilişkin yeme içme gibi günlük ihtiyaçlarının davalı tarafından karşılandığını, davacıya çalışsa da çalışmasa da maaşının ödendiğini, ama davalının gene günlük masrafı için bir ödeme yaptığını, yıllardır böyle olduğunu, bu durumun sadece yurt içindeki taşımalar için geçerli olduğunu, davacının iş aktini feshetmesinin, bir başka dorseyi yüklemek istememesi olduğunu, davacının başka dorse taşımam diyerek iş aktini feshetmesinin haksız bir fesih olduğunu, ben sadece belli bir aracı kullanırım deme hakkının bulunmadığını, kendisine hangi araba verilirse o arabayı kullanmak zorunda olduğunu, davacıya iş yoğunluğu nedeniyle başka bir dorseyi götürme görevinin verildiğini, ama davacının götürmem dediğini, dorsenin sefere hazır hale getirildiğini, davacıya bu dorseyi götürme talimatı verildiğini, davacının bir başka şirkette işe başlamak için iş aktini feshettiğini, davalıdan ayrılır ayrılmaz başka yerde işe başladığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme kararının özeti: Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davasının 23.01.2013 tarihinde açmış olduğu gözetildiğinde davacının kıdem tazminatı talebinin zamanaşımına uğradığı, davacının 13.02.2008 tarihinde emeklilik sebebiyle işine son verdiği hususunda taraflar arasında itilaf bulunmadığını, davacı vekilinin, davacının iş akdinin son kez 20.12.2012 tarihinde bildirimsiz ve haksız olarak sonlandırdığını iddia ettiği, bu hususta ihtarname ibraz ettiği, feshin haklı olup olmadığının ispat külfetinin davalıya ait olduğu, davalı işveren tarafından davacıdan yine şirkete ait bir başka dorseyle sefere gitmesinin söylendiği davacının başka dorseyle sefere gitmeyeceğini söyleyerek işyerini terkedip gittiğinin anlaşıldığı, işyerinde devamsızlık tutanakları tutulduğu, tutanak mümzilerinin tanık olarak dinlendiği, davacı tanığı esaslı değişiklik istendiğini ve davacının da bunu kabul etmediğini, bunun üzerine işten çıkarıldığını beyan etmiş ise de bu iddianın davacı tarafından ispat edilemediğini, iş aktinin ilk olarak 13.02.2008 tarihinde emeklilik nedeniyle kıdem tazminatı ödenmesini gerektirir şekilde fesih edildiği 20.12.2012 tarihinde ise davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının olmadığı, diğer işçilik alacaklarının da olduğu, ıslah dilekçesi de dikkate alınarak bayram ve genel tatil alacaklarından 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesiyle ihbar tazminatı ve sefer primi dışındaki taleplerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, kıdem tazminatı açısından, davacının 1. dönem çalışmasının sona erdiği 23/12/2002 tarihi ile 2. dönem çalışmasının başladığı 12/10/2004 tarihleri arasında 10 yıl dolmadığı için davacının 1. dönem çalışması zamanaşımına uğramamıştır. Mahkeme tarafından davacının 1. dönem çalışması ile 2. dönem çalışmasına ilişkin süreler birleştirilerek bu süreler üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmış ve ödenen kıdem tazminatı düşülerek fark kıdem tazminatına hükmedilmiştir. Dosya kapsamındaki delillere göre Mahkeme tarafından verilen bu karar yerinde olup bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Diğer yandan, davacının 3. dönem çalışması için kıdem tazminatı hüküm altına alınmamıştır. Oysa, davacı S. ve Dairemiz tarafından aynı tarihte birlikte incelenen Bakırköy 9. İş Mahkemesi’nin 2013/45 Esas sayılı dosyası davacısı Adnan Tokalı (Dairemizin 2015/5146 Esas sayılı dosyası) hakkında ortak olarak tutulan 20/12/2012 tarihli işveren tutanağı dosya kapsamında mevcuttur.

Bu tutanak kapsamında; yıl sonu işler yoğun olduğu ve başka dorselerin yükleneceği kendilerine (davacılara) bildirildi, ama biz başka dorseleri yüklemeyiz diyerek bu dorseleri yüklemekten kaçındılar ve şirketi terkettiler yönünde açıklamada bulunulmuştur.

Her ne kadar davalı tanıklarından A.’in beyanında, davacının, başka dorseyle sefere çıkmayı reddettiği ve işyerini terkederek bir daha da dönmediği belirtilmiş ise de davalı tanığı Sebahattin beyanında dorse boşaltmayı reddeden davacının işi bırakıp gittiği yönünde beyanda bulunarak davalı tanığı A.’i desteklememiştir.

Esasen, davalı işverenliğin 20/12/2012 tarihli işyeri tutanağının içeriği de davalı tanığı S.’in beyanı da, davalının cevap dilekçesinde yer alan davacının başka dorse yüklemem, kullanmam savunmasından daha ziyade, davacının iddiasındaki davacının Avrupa’ya gidecek dorselerin yüklenme işinde çalıştırılmak istendiği hususunu desteklemektedir. Zira, işyeri tutanağında davacının başka bir aracı kullanmayacağından değil sadece ve sadece başka dorseyi yükleme işini reddettiğinden bahsedilmektedir. Davacı tanığı S. de durumu bir kez daha teyit eder mahiyette beyanda bulunmuştur.

Davacıya yaptırılmak istenen yükleme işinin sadece yurt dışına sefere çıkaracağı araca ilişkin olduğunu davalı ispatlayamamıştır. Yurt dışı tır şoförü olan ve sefer primiyle çalışan davacının salt yükleme işi ile ilgilenmesini beklemek işçi aleyhine esaslı değişiklik olacağından yerinde değildir. Savunması ve delilleri arasında çelişkiye düşen davalı feshi nasıl gerçekleştiğini ispatlayamadığından, davacının iddia ettiği gibi davacının 3. dönem olan son dönem çalışmasının davalının haksız feshi ile son bulduğu kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı alacakları hesaplanmalı, bilirkişi hesabı Mahkeme tarafından denetlenerek hüküm altına alınmalıdır.

Diğer yandan, davacının 1. ve 2. dönem çalışmalarındaki hizmet süresi birleştirilmiş, ödenen kıdem tazminatı masup edilerek davacı vekilinin talebi gibi kıdem tazminatı farkına hükmedilmiştir. Bu nedenlerle davacının 2. dönem çalışmasının son bulduğu 13/02/2008 öncesi dönem bu şekilde ayrıca hükme tabi tutulduğu için, davacının 3. dönem çalışması olan 27/12/2008-20/12/2012 tarihleri arasındaki hizmet süresi önceki çalışmalarından bağımsız, başlı başına ayrı bir hizmet dönemi kabul edilerek, bu 3. dönem çalışması süresi üzerinden kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacakları hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Davacı vekilinin dava dilekçesindeki talebi de bu yöndedir.

3- Ücret alacağının ödendiği, işveren tarafından imzalı ücret bordrosu veya banka kayıtları gibi yazılı belgelerle ispatlanmalıdır.

Ücret alacağı bakımından, örnek olarak 2007 yılı Aralık ayı, 2008 yılı Ocak, Şubat ayları bordrolarında davacıya atfen imza bulunmakta iken, bu aylara ilişkin asgari ücret bakiyelerinin neden hesaplandığının, hesaplanması gerekip gerekmediğinin denetime elverişli şekilde açıklanmaması hatalıdır.

4- Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumuyla ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 sayılı Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146 ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.

Tazminat niteliğinde olmaları nedeniyle sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanununun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeniyle tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28 inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeniyle öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacıyla açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zaman aşımına tabidir.

4857 s. Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise 818 sayılı Borçlar Kanununun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. 01.06.2012 tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK.’un 147 nci Maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.

Kanundaki zamanaşımı süreleri, 6098 Sayılı TBK 148 inci Maddesi gereğince tarafların iradeleriyle değiştirilemez.

İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshiyle alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).

Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. 149(818.BK.128). Türk Borçlar Kanununun 117 inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir(818 sayılı BK.128). Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde yer almaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 152 nci maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur(818 sayılı BK.131).

Türk Borçlar Kanunu’nun 154 üncü maddesi (818 Sayılı BK 133/2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 153/4 maddesinde Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için” zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkıyla sıkı ilişkileri olan kimsedir.(818 sayılı BK. Mad.132).

6098 Sayılı TBK 154 üncü Maddesinde (818 sayılı BK. 133) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Aynı maddenin 2 nci fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun 156 ncı maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemiyle mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 155 inci maddesi hükmü, “Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur.” kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 sayılı BK. Mad.134)

Türk Borçlar Kanununun 160. maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesiyle sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def’i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesiyle ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319 uncu maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakatiyle yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/9-629 E. 2011/70. K.).

Somut uyuşmazlıkta, aylık ücret alacağı bakımından, davalı vekili tarafından davaya karşı süresi içinde zamanaşımı savunması yapılmıştır. Bu nedenle davaya karşı süresinde yapılan zamanaşımı savunmasının gözetilmemesi hatalıdır.

5- Ulusal bayram, genel tatil ücreti alacağının net miktarının hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

6- Dosya kapsamından davacının asgari ücrete ilaveten sefer primi şeklindeki ücretlendirmeyle çalışan uluslararası tır şoförü olduğu noktasında tereddüt yoktur.

Sefer primi ücret alacağı kapsamına girer ve ücretin ödendiğini işveren imzalı bordro ya da banka ödeme kaydı gibi yazılı belgeyle ispatlamalıdır.

Davacıya ileri sürdüğü sefer primi kesintilerinin ödendiği davalı tarafından yazılı belgeyle ispatlanamadığından hüküm altına alınmalıdır. Yazılı gerekçeyle reddi hatalıdır.

7-Yıllık izin ücreti açısından;

Davacının 3 dönem halinde davalı işverenlik nezdinde çalıştığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Çalışma dönemleri arasında davalı nezdinde çalışmadığı dönemler -her kesinti dönemi bakımından- 5 yıldan kısadır. En son dönemde iş aktinin son bulma tarihi 2012 yılı olup dava 2013 yılında açılmış ve ıslah 2014 yılında yapılmıştır. Bu nedenle, her ne kadar davalı vekili davaya ve ıslaha karşı süresinde zamanaşımı savunması yapmış ise de yıllık izin bakımından davaya karşı veya ıslaha karşı zamanaşımı hiç bir çalışma dönemi için gerçekleşmemiştir.

Bu nedenle davacının 1. dönem, 2. dönem ve 3. dönem çalışma süreleri toplanarak yıllık izin ücreti bakımından toplam hizmet süresi bulunmalıdır. Bu çalışma sürelerinin 1475 sayılı eski İş Kanunu döneminde geçen kısmı için 1475 sayılı İş Kanunu’na göre, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde geçen çalışma süreleri için 4857 sayılı İş Kanunu’na göre kıdemi için kanunlarda öngörülen yıllık izin süreleri hesaplanarak toplam 13 yıl 11 ay 27 günlük hizmet süresi için kanunen kullandırılması gereken toplam yıllık izin süresi tespit edilmelidir. Bilirkişi raporunda her çalışma döneminin kapsadığı yıl sayısına göre yıllık izin ücreti hesaplanması ve önceki hizmet sürelerinin sıfırlandığının varsayılması hatalıdır.

İşçinin yıllık iznini kullandığı işveren tarafından yazılı belgeyle ispatlanmalıdır.

Yıllık izin ücreti açısından, dosyaya bir kısım yıllık izin kullanımına ilişkin belge fotokopisi ibraz edilmiştir. Ancak bu belgeler kararda irdelenmeden sonuca gidilmiştir. Bizatihi davacı asıldan bu belgeler sorularak bu belgelerin neticeye etkisi irdelenerek sonuca gidilmeli, varsa yıllık izin ücreti alacağı hüküm altına alınmalıdır.

Şunu da eklemek gerekir ki, çalışma sürerken yıllık izin kullanılmaksızın ücretinin ödenmesi, iş aktinin sona ermesinden sonra aynı dönem için yıllık izin ücretinin talep edilmesine engel değildir. Zira, çalışma sürerken yıllık iznin kullandırılması yerine ücretinin ödenmesi yıllık izin hakkını ortadan kaldırmaz. Çalışma devam ederken yıllık ücretli izin paraya tahvil edilemez.

F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.11.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

TIR ŞOFÖRÜ OLAN İŞÇİNİN İŞİ GEREĞİ BULAŞAN VİRÜS NEDENİYLE YURTDIŞINDA VEFAT ETMESİ İŞ KAZASIDIR.

Yargıtay 21. HD, E: 2018/5018, K 2019/2931, T.: 15/04/2019

Davacı, murisi …’un, 26/12/2009 tarihinde iş kazası sonucu öldüğünün tespitine, aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı ile davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Davacılar; murislerinin iş kazası sonucu vefat ettiğinin tespitini istemişlerdir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacılar murisinin davalı şirkette 01.05.1996 tarihinden itibaren tır şoförü olarak çalıştığı, murisin en son 26.11.2009 tarihinde … Limanı’ndan çıkış yapıp Ukrayna’ya gittiği, yine aynı limandan 11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, işyerinin bulunduğu Trabzon iline dönerken kendisini iyi hissetmediği için …Devlet Hastanesi’ne 13.12.2009 tarihinde müracaat ettiği ve söz konusu hastanede muayene edilerek raporun tanı kısmına; “ akut üst solunum yolu enfeksiyonu, tanımlanmamış ” yazıldığı, murise iğne yapılıp ilaç verildiği, daha sonra murisin Trabzon iline gittiği, 15.12.2009 tarihinde ise işveren tarafından yine Ukrayna’ya gitmek üzere görevlendirildiği, ancak Çarşamba ilçesinde trafik kazası geçirdiği ve bu kaza nedeni ile götürüldüğü Çarşamba Devlet Hastanesi’nde muayene edildiği, düzenlenen raporda; trafik kazası nedeni ile başvuran murisin tüm bulgularının normal olduğunun belirtildiği, ancak murise “ devaljin ampul” isimli ilaç verildiği, kazadan sonra murisin tekrar Trabzon iline döndüğü ve iki gün sonra 17.12.2009 tarihinde KTÜ … Hastanesi’ne “ bir haftadır öksürük, balgam, halsizlik, 2 gündür 40 derece ateş ” şikayetleri ile başvurduğu, hastane tarafından H1N1 ( domuz gribi ), pnömani ( zatürre ) ve ARDS ( akut solunum sıkıntısı sendromu ) tanısıyla tedavi altına alındığı, on gün yoğun bakımda kaldıktan sonra 26.12.2009 tarihinde vefat ettiği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişi tarafından düzenlenen raporda; murisin 15.12.2009 tarihinde geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun,

ancak 26.12.2009 tarihinde vefat etmesi sonucu hastane raporunda ölüm tanısı olarak H1N1 ( domuz gribi ) pnömoni,akut böbrek yetmezliği…belirtilmesi nedeni ile ölümünün geçirmiş olduğu iş kazası ile ilişkilendirilemeyeceğinin belirtildiği, Adli Tıp Kurumu … Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 16.04.2014 tarihli raporunda; murisin ölümünün H1N1 ( domuz gribi) enfeksiyonu ve gelişen komplikasyonlarından meydana gelmiş olduğu, 13.12.2009 tarihinde …Devlet Hastanesi’ne başvurusundaki şikayetlerin H1N1 enfeksiyonunun başlangıç belirtileri olabileceğinin, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiğinin, 13.12.2009 tarihindeki şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde H1N1 enfeksiyonunun bulaşımının 13.12.2009 tarihinden önceki 1-4 günlük zaman dilimi içerisinde gerçekleşmiş olacağının, 15.12.2009 tarihinde meydana gelen trafik kazasında hastalığın etkisi olduğunu gösterir tıbbi bulgu olmadığının bildirildiği, Adli Tıp Genel Kurulu’nun 26.03.2015 tarihli raporunda da; Birinci İhtisas Kurulu gibi görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun 13. maddesinde iş kazasının unsurları;

a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,

b)İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,

c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,

d) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,

e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olay…” olarak belirtilmiştir.

Açıklanan madde hükmüne göre, iş kazası; maddede sayılı olarak belirtilmiş hal ve durumlardan herhangi birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen veya ruhen zarara uğratan olaydır.

Yasada iş kazası, sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hale getiren olay olarak tanımlandığından, olayın etkilerinin bir süre devam ederek zaman içinde artması ve buna bağlı olarak sonucun daha sonra gerçekleşmesi mümkündür. Yani,iş kazası ani bir olay şeklinde ortaya çıkıp ,buna bağlı olarak zarar, derhal gerçekleşebileceği gibi, gazdan zehirlenme olayında olduğu şekilde etkileri daha sonra da ortaya çıkabilir. Sonradan oluşan zarar ile olay arasında uygun illiyet bağı bulunması koşuluyla olay iş kazası kabul edilmelidir.

Yasanın iş kazasını sigortalıyı zarara uğratan olay biçiminde nitelendirmiş olması illiyet (nedensellik) bağını iş kazasının bir unsuru olarak ele almayı gerektirmiştir. Ne var ki, burada aranan “uygun illiyet (nedensellik) bağı” olup, bu da yasanın aradığı hal ve durumlardan herhangi birinde gerçekleşme olgusu ile sonucun birbiriyle örtüşmesi olarak anlaşılmalı, yasada olmadığı halde, herhangi başkaca kısıtlayıcı bir koşulun varlığı aranmamalıdır.

Kısacası; anılan yasal düzenleme, sosyal güvenlik hukuku ilkeleri içinde değerlendirilmeli; maddede yer alan herhangi bir hale uygunluk varsa zararlandırıcı sigorta olayının kaynağının işçi olup olmaması ya da ortaya çıkmasındaki diğer etkenlerin değerlendirilmesinde dar bir yoruma gidilmemelidir. (HGK 2009/21-400 Esas,432 Karar )

Somut olayda,tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği,11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı,Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği,buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.

O halde, davacı ve davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15/04/2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosyadaki yazılara, hükmün yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre kararın onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.

İŞÇİLERİN KENDİ ARALARINDA OLUŞTURDUKLARI WHAPSAPP GRUBUNDA ÇALIŞMA ŞARTLARINI BEĞENMEDİKLERİNİ, BELİRTİR SOHBET ETMELERİ HALİNDE İŞVERENİN BU KONUŞMALAR ÜZERİNE, KONUŞMALARIN KİŞİSEL VERİ NİTELİĞİNDE OLMASI NEDENİYLE, İŞÇİNİN İŞİNİ SONLANDIRMASI HAKSIZ FESİHTİR.

Yargıtay 9. HD. E: 2018/10718, K: 2019/559, T: 10/01/2019

Dava: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 13.6.2014 tarihinde çağrıldığını ve arkadaşları arasında kullandıkları whatsapp kullanımı ile ilgili birbirlerine vermiş oldukları mesajların bir arkadaşlarının telefonundan tespit edildiği, mesajlarda işyeri aleyhinde görüşmelerin olduğu, bu nedenle istifa etmesinin lehine olduğu, istifa etmezse kendisine şirket tarafından manevi tazminat davası açılabileceği belirtilerek, davacıya istifa dilekçesi imzalatılmak istendiğini, davacının reddetmesi üzerine işten çıkarıldığını, whatsappın özel bir mesajlaşma sistemi olup kişilerin özel hayatı ile ilgili olduğunu, bu mesajların arkadaşının telefonundan baskı ile işverence alınmasının özel hayatın gizliliğine müdahale yani suç olduğunu, özel hayat kapsamındaki görüşmelerin hukuka aykırı şekilde elde edildiğini ve delil olarak kullanılamayacağını, davacının işverene işten çıkarılmasına neden olabilecek hakaret tarzında bir şey de demediğini, davacının iş aktine haksız son verildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, iş aktinin davalı tarafından haklı feshedildiğini, davacının, iş arkadaşları ile aralarında kurdukları mesajlaşma grubunda davalı şirket aleyhinde söylemlerde bulunduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin 2014/472 Esas sayılı kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 30/11/2017 tarihli kararı ile bozulduğu, dosya içerisinde bulunan hizmet cetveline, detay sicil bilgilerine, fesih tutanağına, banka hesap dökümüne, savunma yazısına, feshe dayanak yapılan mesajlaşma kayıtlarına, ücret bordrolarına, tanık beyanlarına, bilirkişi raporuna, bozma ilamına, bozma sonrası davalı vekili tarafından sunulan evraklara ve tüm dosya kapsamına göre delillerin değerlendirilmesi neticesinde; davacının 01.06.2012-13.06.2014 tarihleri arasında aylık çıplak brüt 1.075,00 TL ücret üzerinden davalı işveren nezdinde çalıştığı, iş akdinin davacı ve bir kısım iş arkadaşının cep telefonu üzerinden kullanılan whatsapp mesajlaşma ortamındaki yazışmaları gerekçe göstererek İş Kanunu’nun 25/2-b-e maddeleri uyarınca işveren tarafından feshedildiği, 13.06.2014 tarihli fesih bildiriminde davacının imzadan imtina ettiğine dair düzenlenmiş tutanağın dosyada olduğu ancak yazılı fesih bildiriminin ibraz edilmediği, mesajlarda işveren vekili sıfatı bulunan mağaza yöneticisi hakkında yapılan konuşmaların yer aldığı, bunların sataşma olarak değerlendirildiği, şirket çalışanlarının ücretlerine ilişkin bilgilerin yayılması ve çalışanları terfi etmemesi için bir takım şirket uygulamalarının yapıldığının belirtilmesinin 25/2-e maddesi kapsamında değerlendirilerek feshin gerçekleştirildiğinin beyan edildiği, mağaza yöneticisine sataşma niteliği taşıdığı belirtilen davacıya ait mesaj kayıtlarına rastlanmadığı, ancak davacının ve iş arkadaşlarının kendilerine ödenen ücretleri ve özellik satış primlerini yeterli bulmadıkları yönünde birbirleriyle mesajlaştığı, ayrıca davacının ücret yönünden memnuniyetsizliğini ifade ederken diğer arkadaşlarına “fazla gayretli çalışmamaları, çabalarının boşuna olacağı yönünde” telkinlerde bulunduğu, buna göre iş arkadaşlarına yönelik olan fazla gayretli çalışmalarının boşuna olacağı şeklindeki mesajların İş Kanunu 25/2-e kapsamında haklı bir fesih nedeni olarak kabul edileceği, davacı taraf whatsapp kullanımı ile ilgili işyerine yöneltilmiş olmayan mesajların muhatap olmayan işyeri yetkilileri tarafından baskı ile alınarak deşifre edilmesinin özel hayatın gizliliğine müdahale niteliğinde olduğunu, suç teşkil ettiğini, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olup delil olarak kullanılamayacağını ileri sürmüş ise de davacı savunmasında whatsapp daki konuşma metinlerinin kendisine ait olduğunu, ancak içeriğinde küfürlü konuşmalara kendisinin girmediğini, sohbet amaçlı kurulmuş grubun bu aşamaya gelmesinin üzücü bir durum olduğunu, telefonun numarasının kendisine ait olduğunu ve kullanmakta olduğunu beyan ettiği, davacının sözleşmesi gereği almış olduğu ücreti ve prim sistemleri hakkında hiç kimseyle paylaşmaması gerektiği, oysaki ister mesaj atma kanalı ile ister birebir özel görüşmede isterse toplu bir alanda açıklanmış olmasının hiçbir farkının bulunmadığı, davacının sözleşmeye aykırı bir şekilde doğruluk ve bağlılık kurallarına uymayarak hareket ettiği, whatsapp mesaj sistemine yazılan mesajların o gruba üye olanlar tarafından görülüyor olmasının sözleşme ihlali için yeterli kabul edileceği, işverenin bu mesajlara yasadışı yollarla ulaştığı hususunda somut bir delilin ortaya konulamadığı, davacının savunmasının 05/06/2014 tarihinde alınmış olduğu, davalı Şirket Mağazalar Denetim Müdürlüğü tarafından feshe konu olay ile ilgili 11/06/2014 tarihli soruşturma raporu düzenlendiği ve davacının iş akdinin 13/06/2014 tarihinde feshedilmiş olduğu, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi nedeniyle 6 iş günlük hak düşürücü sürenin başlamayacağı ve raporun düzenlendiği tarih itibariyle hak düşürücü sürenin geçmemiş olduğu, bu nedenle iş akdi haklı nedenle işveren tarafından feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatı kazanamayacağından bu yöndeki taleplerinin reddine karar verildiği, davacının kıdemine göre hak kazandığı izin süresinden izin dökümü ve puantaj kayıtları birlikte değerlendirildiğinde 17 günlük izin kullandığı tespit edilmekle, bakiye izin süresinin karşılığı olan ücretin de bordroda tahakkuk edilerek ödenmiş olduğu, bu yönüyle izin alacağı talebinin de sabit görülmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talepleri bakımından;

Whatsapp sistemi, telefon ve internet ortamında internet vasıtası ile iletişimi gerçekleştiren bir sistemdir. Burada kişi, kişiler ile iletişime geçtiği gibi gruplar kurarak grup içiresinde iletişim gerçekleştirilmektedir. Ancak bu sistem kendi içinde korunan ve 3. kişilere kapalı bir konumdadır. Dolayısı ile işçilerin iş akışını bozmadığı ve çalışmaların etkilemediği sürece bir grup kurmaları ve burada iletişim içinde olmaları yasak değildir. İşçilerin bu kapsamda burada iletişimlerinin kişisel veri olarak da korunması esastır.

Somut uyuşmazlıkta, whatsapp konuşmaları gizlilik içeren kişisel veri niteliğinde olduğundan, salt nasıl temin edildiği anlaşılamayan bu yazışmalara dayanılarak iş aktinin feshi haksız olup, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine reddi hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10/01/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

İŞVEREN TARAFINDAN, İŞÇİYE HAFTA TATİLİNİN 24 SAATTEN AZ KULLANDIRILMASI DURUMUNDA HAFTA TATİLİ HİÇ KULLANDIRILMAMIŞ SAYILIR.

Yargıtay 9. HD E: 2015/34272, K: 2019/6327, T: 20/03/2019

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı … İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.nin vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalılara ait baraj inşaatı yapım şantiyesinde 25/08/2010-08/11/2012 tarihleri arasında ” beton pompa robot operatörü ” olarak çalıştığını son ücretinin aylık net 2.750,00 TL olduğunu davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunu ücretlerinin bir kısmının bankaya yatırıldığını bir kısmının elden ödendiğini haftada 7 gün günde 12 saat ve dini bayramların ilk 3 günü hariç kalan tüm bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ancak ücretlerinin ödenmediğini ve haksız olarak işten çıkarıldığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … vekili; müvekkili şirketin ihale makamı olduğunu ve husumet yönetilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı … İnş. Vekili; taleplerinin zamanaşımına uğradığını müvekkili şirketin dava dışı Doka Elektrik Üretim A.Ş.’ye ait … Projesi işini yüklenicisi Yertaş İnşaat ile yaptığı 14/05/2010 tarihli alt yüklenici sözleşmesine dayalı olarak Yusuf elinde bulunan şantiyede iş yaptığını ve işçi çalıştırdığını davacının da 25/08/2010 – 08/11/2012 tarihleri arasında çalıştığını, akdin davacı tarafından haklı bir sebep olmadan fesih edildiğini, davacının çalıştığı süre boyunca disiplinsiz davrandığını işyeri kurallarına uymadığını yapılan uyarıları dikkate almadığını buna rağmen işten çıkarılmadığını aksine davacının 08/11/2012 tarihinden habersiz olarak işe gelmediğini ve son ücretinin 2.750,00 TL olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Kararı davalı … vekili ve davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
1-
 Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı … Şirketi vekilinin tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde 24 saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az 24 saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin 24 saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.
2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür.

Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, tahakkuku aşan çalışmalar her türlü delille ispat edilebilir ve bordrolarda yer alan ödemelerin mahsubu gerekir.

Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.
Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin sürekli olarak aynı şekilde çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Hafta tatili çalışmalarının tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Hafta tatili ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçiye davalı işveren tarafından 15 defada toplam 130 gün hafta tatili izni kullandırıldığı görülmekte olup 130 gün hafta tatili izni davacının hak ettiği hafta tatili iznini karşıladığı gerekçesi ile davacının hafta tatili talebi reddedilmiş ise de bu kabul yerinde değildir.
Hafta tatili, 7 günlük çalışma periyodu içerisinde kesintisiz 24 saat olarak kullandırılmak zorundadır ve toplu kullandırılması borcu ortadan kaldırmaz. Ancak davacı 15 kez hafta tatiline çıkmış olup kullandığı hafta tatili süresi her defasında bir günden fazla ise de bu toplu hafta tatili kullanımlarında her defasında 1 gün yasal hafta tatili izni kullandığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Yazılı şekilde talebin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/03/2019 tarihinde oy biriği ile karar verildi.

İŞÇİNİN ELİNDEN BOŞ SENET ALAN İŞVEREN İŞ VE ÇALIŞMA HÜRRİYETİNİN İHLALİ SUÇUNU İŞLEMİŞTİR.

Yargıtay 18. CD, E: 2018/6498. K: 2020/1716, T:21/01/2020

KARAR
Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
1- Müşteki Ankara … vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;
Suçtan doğrudan zarar görmediği, bu nedenle davaya katılma ve Kanun yoluna başvurmak hakkı bulunmadığı anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca müşteki Ankara …’nün tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE,
2- Katılanlar ……’ın temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ankara … yetkililerinin kamu görevinin yürütülmesi ile ilgili olarak işlendiği iddia edilen suç nedeniyle katılanlarca yapılan ihbar ve şikayetleri süresi içerisinde CMK’nın 158/4. maddesi uyarınca Cumhuriyet Başsavcılığına ilettiğinin anlaşılması karşısında yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
İhaleyi kazanan firma yetkilisi olan sanıklar … ve ….’ün şikayetçilerden kıdem tazminatı, iş kazası, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’ndan uygulanacak cezalar gibi durumlarda şirket bütçesinden bir ödeme yapılmamasını önlemek amacıyla, alacaklısı, tarihi ve miktarı olmayan senetler alınacağını, vermek istemeyenlerin işten çıkarılacağını söyledikleri iddia edilen olayda, sanıkların eyleminin TCK’nın 117. maddesi kapsamında birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmiş olup olmadığı tartışılarak, suçun kovuşturulmasının şikayet koşuluna bağlı olmadığı tespit edilmeksizin şikayetin süresinde olmadığı gerekçesi ile kamu davasının düşmesine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılanlar …, …, …’ın temyiz nedenleri yerinde görülmekle tebliğnameye aykırı olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, 21/01/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

İŞÇİNİN PERFORMANSININ DÜŞÜK OLMASI NEDENİYLE İŞVEREN TARAFINDAN GERÇEKLEŞTİRİLEN FESİH HAKLI FESİH OLMAYIP GEÇERLİ FESİH OLMASI NEDENİYLE İŞÇİ KIDEM VE İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANIR.

T.C Yargıtay HGK, 2015/1598, 2017/643 K., 05/04/2017 T.

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri 2. İş Mahkemesince yıllık izin alacağı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, kıdem ve ihbar tazminatı yönünden ise davanın reddine dair verilen 11.10.2012 gün ve 2011/647 E., 2012/745 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.10.2014 gün ve 2012/36820 E, 2014/30417 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı işçi, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatlarıyla yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi istekleriyle bu davayı açmıştır.

Davalı işveren, düşük performans sebebiyle savunmasının istendiğini, savunma vermediğini ve veriminin düşmesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur.Haklı olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur

Mahkemece işverence yapılan feshin haklı olduğu kabul edilmiş, tazminat istekleri reddedilmiş yıllık izin ücreti kabul edilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde, davacının iş sözleşmesinin düşük performans, verilen uyarı ve savunmayı imzalamamak, yönetim yetkisini tanımamak sebebiyle feshedildiğini açıklamıştır. Ancak disiplin kurulu kararında hammadde ve malzemeyi zayi etmek suçundan feshedildiği yazılıdır. Davalı işveren davacının hammadde ve malzemeye zarar verdiğini ispat edememiştir. Cevap dilekçesinde sözü edilen hususlarda sadece performansa dayalı belge sunulmuştur. İşçinin düşük performans göstermesi geçerli fesih nedeni olabilirse de, İş Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında işçinin performans düşüklüğü yer almaktadır. Böyle olunca davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken yazılı şekilde isteklerin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Yıllık izin ücreti yargılama sırasında ödenmiş olup yargılama giderleri açısından bu durumun gözetilmemesi hatalıdır. Davacı vekili yargılama giderleri açısından kararı temyiz etmiş olmakla dava açılmasına sebebiyet veren davalı işveren aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmelidir….”

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde “delik makine operatörü” olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin çalışma gücünü düşürdüğü ve tutanakları imzalamadığı gerekçesi ile haksız şekilde feshedildiğini, performans düşüklüğü gerekçesinin soyut ve gerçek dışı olduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili davacının iş yerindeki tavırları, çalışma verimini düşürmesi, kendisine verilen uyarı ve savunmaları imzalamayı reddederek işverenin yönetim yetkisini tanımaması nedeniyle iş sözleşmesinin disiplin kurulu kararı ile haklı nedenle feshedildiğini, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece dinlenen davalı tanıkları beyanlarında davacının ortalama günde 500 adet çelik delik delmekte iken başka bir işyerinden teklif aldığını belirttikten sonra günlük 240 adet delik deldiğini beyan ettikleri, bu nedenle işveren tarafından disiplin kurulu kararı ile iş sözleşmesinin feshedildiği, feshin 6 iş günü içinde yapıldığı, işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, yıllık izin alacağının ise yargılama sırasında ödendiği belirtilerek bu talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece bozma öncesi gerekçe tekrar edilerek ve Yargıtay bozma kararında da değinildiği gibi işçinin performans düşüklüğünün İş Kanunu’nun 25/II-h maddesinde yer aldığı, görevini layıkıyla yerine getirmeyen davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağı gerekçesiyle Yargıtay bozma ilamının (2) nolu bendinde yer alan bozma sebebi yönünden önceki kararda direnilmiş, direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı buradan varılacak sonuca göre de davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 24 ve 25. maddeleri, iş sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih hallerini düzenlemektedir.

4857 sayılı Kanunun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesi:

“Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I- Sağlık sebepleri:

a)İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi,

b)İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda,

(a)alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a)İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması,

b)İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması,

c)İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması,

d)İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması,

e)İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması,

f)İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi,

g)İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi,

h)İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi,

ı)İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması,

III- Zorlayıcı sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması,

IV-İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması,

İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.”şeklinde düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde “delik makine operatörü” olarak çalışan davacı işçi, iş sözleşmesinin performans düşüklüğü ve tutanakları imzalamadığı gerekçesiyle haksız şekilde feshedildiğini açıklamış, davalı işveren vekili ise davacının işyerinde çalışma verimini düşürmesi, kendisine verilen uyarı ve savunmaları imzalamayı reddederek işverenin yönetim yetkisini tanımaması nedeniyle disiplin kurulu kararı ile iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Dosya kapsamında olay izah belgesi başlıklı iki adet tutanak bulunmakta olup verimsiz çalışma konulu 24.11.2011 tarihli tutanakta davacının yıkama yapması gerekirken makineyi durdurarak beklediği, bu olay nedeniyle savunma vermekten imtina ettiği, personel ile görüşüldüğünde niyetinin tazminatlarını alıp gitmek olduğu, daha önce iki kez ikaz edildiği yazılıdır. Üretim düşüklüğü konulu 07.12.2011 tarihli tutanakta ise, davacının 9 saatlik çalışma mesaisinde üretiminin sadece 200 adet cam delmek olduğunun tespit edildiği, bu olay dolayısıyla savunma vermekten imtina ettiği, 9 saatlik çalışmada en az 900 adet delme işleminin gerçekleşmesi gerekirken 241 adet olarak gerçekleştirdiği, ciddi boyutta performans düşüklüğünün söz konusu olduğu belirtilmiştir. 03.12.2011 tarihli Disiplin Kurulu Kararında 24.11.2011 tarihli vardiya amiri tutanağına istinaden davacıya “verimsiz çalışma ve savunma vermeyi reddetmesinden” dolayı kınama cezası verilmiş, 13.12.2011 tarihli Disiplin Kurulu Kararında ise, 03.12.2011 tarihli disiplin kurulu toplantısından çıkan karara göre ve davacının 07.12.2011 tarihli vardiya amirinin tutanağına istinaden İş Kanunu 25. maddesinin II. bendi kapsamında iş sözleşmesinin feshine karar verilmiştir. Dinlenen davalı tanıkları, davacının işten ayrılmayı düşündüğünü bu sebeple son dönemlerde çalıştığı makinede 500 delik delmesi gerekirken performansını yarı yarıya düşürdüğünü, bu nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini beyan etmişlerdir.

Dosya kapsamında yer alan ve iş sözleşmesinin feshine dayanak gösterilen tutanaklar performans düşüklüğüne ilişkin olup, davalı işveren de savunmasında davacının çalışma verimini düşürmesi ve savunma vermekten imtina etmesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini açıklamış ,yine performans düşüklüğüne ilişkin bir kısım belgeler sunmuştur. 4857 sayılı Kanunun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesi incelendiğinde; işçinin performans düşüklüğünün, düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında yer almadığı açıktır. İş sözleşmesinin feshine neden olarak gösterilen “düşük performans gösterme” 4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesinde düzenlenen geçerli fesih nedenidir. Performans düşüklüğü haklı fesih nedeni oluşturacak ağırlıkta olmamakla birlikte işyerinin normal işleyişini bozan, iş görme borcunun gerektirdiği şekilde yerine getirilmesini engelleyen hallerden olup geçerli fesih nedeni oluşturduğundan ve bu fesih şekli de işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmasına engel teşkil etmediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır.

Diğer taraftan, yerel mahkemece direnme kararında davacı işçinin iş sözleşmesinin feshine neden olan performans düşüklüğünün 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-h maddesinde düzenlendiği bu nedenle işveren feshinin haklı nedene dayandığı açıklanmıştır. İş Kanununun 25/II-h maddesi, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık işçinin işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi geçerli fesih nedenidir. İşçi görevini uyarıya rağmen hiç yerine getirmezse işveren haklı nedenle derhal; eksik, kötü, yetersiz bir biçimde yerine getirirse geçerli fesih hakkını kullanabilecektir. Dosya kapsamında yer alan tutanaklardan da anlaşıldığı üzere davacının iş görme borcunu hiç yerine getirmemiş olmasından değil eksik ve kötü ifa ettiğinden bahsedilmektedir. Kaldı ki, İş Kanununun 25/II-h maddesinde ısrar koşulu aranmakta olup, dosya kapsamında davacının görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiğine ilişkin de herhangi bir bilgi ve belge mevcut değildir.

Hal böyle olunca, iş sözleşmesinin performans düşüklüğüne dayalı olarak geçerli nedenle feshedildiği anlaşılan davacının, Özel Daire bozma kararında da değinildiği gibi kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ne var ki, Özel Daire bozma kararında yer alan “Ancak disiplin kurulu kararında hammadde ve malzemeyi zayi etmek suçundan feshedildiği yazılıdır. Davalı işveren davacının hammadde ve malzemeye zarar verdiğini ispat edememiştir” ifadesi ile “İşçinin düşük performans göstermesi geçerli fesih nedeni olabilirse de, İş Kanununun 25. maddesinde düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında işçinin performans düşüklüğü yer almaktadır ” ifadesinde geçen “almaktadır” ibaresinin maddi hataya dayalı olarak bozma kararında yer aldığı anlaşılmakla, belirtilen cümleler ile “almaktadır” ibaresinin bozma kararından çıkartılması gerektiği ve “almaktadır” ibaresinin “almamaktadır” şeklinde olması gerektiği Hukuk Genel Kurulunca kabul edildiğinden, direnme kararı bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.04.2017 gününde oybirliği karar verildi.

YURT DIŞINA GÖNDERİLEN İŞÇİLERİN YURT DIŞINDAKİ ÇALIŞMALARINDAN, YURT İÇİNDEKİ ŞİRKETİN DE, ORGANİK BAĞIN VARLIĞININ KABULÜ HALİNDE, SORUMLU OLMASI GEREKİR.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  2016/22007 E., 2016/19549 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait …. Bayisinde 18/04/2011 tarihinden itibaren işten çıkarıldığı 14/11/2013 tarihine kadar Satış Temsilcisi ve akabinde Yetkili Müdür olarak aralıksız şekilde çalıştığını, ancak hiçbir şekilde sigorta kaydının yaptırılmadığını, en son aldığı net ücretin primlerle birlikte 3.500,00 $ (7.000,00 TL) olduğunu, haftalık 100 saati aşan fazla çalışmalarının bulunduğunu, davacının davalıya ait ….. adresinde işe başladığını, çoğunlukla gündüz 12 saat ve üzeri şekilde, çoğu günler ise 24 saat aralıksız çalıştığını, daha sonra Irak Bayi Sorumlusu olduğundan dolayı ….. ve …… arasında iletişim sağladığını, sürekli takip ve denetim altında tutulduğunu, ….. bölgesinin savaş halinde olması nedeniyle can güvenliğinin tehlikede olmasına rağmen ağır iş koşullarında aralıksız, özveri ile çalışmaya devam ettiğini, kaçma olasılığına binaen ilk 6 ay 1.000 $ (2.000,00 TL) eksik maaş ödendiğini, eksik ödenen bu ücret toplamının iş akdi sonlandırıldığında ödeneceğinin belirtildiğini, ancak ödeme yapılmadığını, ayrıca 11/2013 döneminde 14 günlük ücret ve prim olan 1.635 $ (3.270,00 TL) ücretinin de ödenmediğini, bu şekilde 7.635 $ ücret alacağının bulunduğunu Müvekkilinin haftalık ortalama 100 saat fazla çalışmasının bulunduğunu, bu hususta hiçbir ödemenin yapılmadığını, haftanın 7 günü 24 saat çalışmasının tanıklarla ispatlanabileceğini, her 6 ay’da bir 15 günlük izin verildiğini, fazlaya ilişkin izin haklarının ise kullandırılmadığını, bu hususta şikâyetlerini dile getiren müvekkiline zedeleyici onur/şevk cevaplar verildiğini, ayrıca çalıştığı dönem boyunca tüm UBGT günlerinde çalıştığını, dini bayramlar günlerinin birinde ilk gün, diğerinde ise bayramın ikinci yahut arefe günü olmak üzere toplamda iki gün tatil kullandırıldığını, tüm bu yoğun çalışmalarının mail yazışmaları/sms kayıtları ile de kanıtlanabileceğini belirterek işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, şirketin ……. ‘un ….. distribütörü / ……. ithalatçı ve genel dağıtıcısı olduğunu, faaliyetlerinin Irak ile ilgisiz olduğunu, Ticari Mevzuat ve Bayilik Sözleşmesi hükümlerinde araç dağıtımı yapıldığını, bayilerin ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğunu, bayilerle davalı şirketin temsilci, acente, kefalet veya vekalet ilişkisinin olmadığını, davacının şirkette hiçbir çalışmasının olmadığını, bu nedenle davanın HUSUMET yönünden reddini talep ettiğini, Yetkilisi Temsilci ve Müdür olduğu beyanında bulunan davacının SGK kaydı ve ücret hususundaki iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacının internetten temin edilen delillerinin gerçek ve resmi bilgilerle çeliştiğini, hukuken mümkün olmadığını, yapılan mail yazışmaların ortaklık/temsilcilik olarak değerlendirilemeyeceğini, davacının olmayan çalışmadan bahsettiğini, alacaklarının bulunmadığını, müvekkili şirketin çalışanlarının ve üst idareci kadrosundan sair ücretli çalışanlarına kadar aldıkları ücretler ile de bağdaşmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının çalıştığını beyan ettiği Irak’taki firma yapısına ilişkin herhangi bir resmi bilgi ve belge mevcut olmadığı, davacının dava konusu dönem içerisinde sigortalılık kaydının bulunmadığı, davacının çalıştığını iddia ettiği Irak bayiliği ile davalı şirket arasına bağlantı olduğunu gösterir resmi bir kayıt ve belge bulunamadığı, dosyaya sunulan gazete kupürleriyle haber sitesi çıktılarındaki yazılar davacının Irak’ta davalı işverenlik nezdinde çalıştığını kabule yeterli ve davacının hizmetinin geçtiğini beyan ettiği davalı işverenlik ile ilgisini gösterir tanık beyanı dışında herhangi yazılı bir delil mevcut olmadığı, davacı tanıkları da davacının işten ayrılış tarihlerini bilmediklerini, Irak’a geliş ve ayrılış tarihlerini hatırlamadıklarını, ayrılış sürecini bilmediklerini söyledikleri, davalı tanıklarının ise davacıyı tanımadıklarını beyan ettikleri, davacı tarafından dosyaya sunulan 01 Eylül 2013 tarihli tediye makbuzu başlıklı Ağustos ayı maaşı olarak 2.250 USD ödendiğine dair belgenin kim tarafından düzenlendiği, imzanın kime ait olduğunun anlaşılamadığı gibi davalı işverenlikle ilişkili olduğunun da sabit olmadığı gerekçesi ile davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’’un 1. maddesinin 1. fıkrasında hâkimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4. fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

Kanunun “kamu düzenine aykırılık” başlıklı 5.maddesinde “Yetkili ….. hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün …. kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hâllerde …. hukuku uygulanır” hükmü düzenlenmiştir.

Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan …. vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere …..’den çalışmak üzere ….. vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde ….. İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman …. vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi …. vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki ….. şirket ile organik bağı delillendirildiğinde …. İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan ……’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.

Dosya içeriğine göre davacının davalı şirket tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde davalının organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı, bu durumun dosyadaki tanık beyanı ve davalı şirketin internet sayfasındaki bilgilerden (davalının …..’ta bayiliğinin bulunduğunun belirtilmesinden) anlaşılmaktadır. Bu somut delillere göre dava doğru hasma yöneltilmiştir. İşin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken, husumetten reddi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YURT DIŞINA SEFER YAPAN ŞOFÖRLERE VERİLEN SEFER PRİMLERİ, ÜCRET MİDİR HARCIRAH MIDIR?

8 Temmuz 2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı’na göre, yurt içi ve yurt dışı sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığının kıdem tazminatı ve prime esas kazancın hesaplanmasında dikkate alınacak olup olmaması konusunda içtihatları birleştirme talebi, söz konusu konunun  uyuşmazlığın türüne göre ve dolayısıyla her somut olaya ve dosya kapsamındaki delillere göre değerlendirmesinin ayrı yapılması gerektiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Bu konu, söz konusu kararın yargı sürecinde yerini alacak olan tarafların konumu ve bu tarafların dahil olduğu uyuşmazlık türü bakımından yargılamanın sonucunu doğrudan etkileyecek olması nedeniyle büyük öneme sahiptir.

Konunun daha kapsamlı ve anlaşılır olması için ücretin kanuni tanımını yapmak gerekirse; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. Maddesinde de ücret; bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

Ücret asıl(dar) ücret ve geniş(giydirilmiş) anlamda ücret olarak ikiye ayrılmaktadır. Asıl ücret İş Kanunu’nun 32. Maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan ücret olup geniş anlamda ücret ise asıl ücret yanında işçiye prim, ikramiye, komisyon, kar payı gibi ödemelerle sosyal yardım gibi yemek, giyim, yakacak, konut ve benzeri parasal veya para ile ölçülebilen yararların eklendiği ücrettir.  Bu ücretlerin tanımlarının içeriklerinin bilinmesi önemlidir. Zira 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca bazı ücretlerin hesaplanmasında geniş anlamda ücret dikkate alınmaktadır.

İş Kanunu Madde-17

 “…Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32. maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.” 

Yukarıdaki maddede bahsedilen tazminatlar ihbar ve kötü niyet tazminatlarıdır. Benzer durum kıdem tazminatının hesabında da görülmektedir. Zira 4857 sayılı Kanun’un 120. Maddesi ile hala uygulanmakta olan 1475 sayılı Kanun’un 14 maddesine göre kıdem tazminatının hesaplanmasında geniş anlamda ücret esas alınmaktadır. 

Çalışma hayatında her ne kadar harcırah ve sefer primi aynı anlamda kullanılsa da bu iki kavram birbirinden çok farklıdır. Harcırah işçinin sefer sırasında yapacağı ek ödemeler için, yolluk adı altında, işçiye verilen ücrettir. Prim ise işçiye kimi zaman sabit ücretinin dışında ve hatta sabit ücreti yerine geçen bir ücret olup niteliği bakımından kıdem tazminatının ve prime esas ücretlerin hesaplanmasında dikkate alınmaktadır. Söz konusu iki kavramın farklı oluşu aşağıdaki Yargıtay kararı ile daha iyi anlaşılacaktır.

“…Harcırah (yolluk) işçinin görevli bulunduğu yerden başka yerlere geçici görevle gönderilirken yapacağı ek masrafa karşılık yapılan ödemeler olup, davalı işyeri tarafından her sefer için yapılan ödemelerin bu mahiyette kaldığı şüphesizdir. Çünkü davalı işyeri davacıya ücreti dışında sefer başına ödeme yaparken asıl amacı davacının yapacağı ek masrafları karşılamak olup, onun ücretini artırmak gibi bir amaç içinde değildir…”

(Yargıtay 21. HD, 24/03/2016, E.2015/4884, K.2016/5141)

Yukarıda da belirtildiği üzere sefer primi temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da gidilen kilometre başına ödenen prim şeklinde de kararlaştırılabilir. Bu işveren ile işçi arasında yapılan iradi anlaşmaya bağlıdır.

“…Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur…”

(Yargıtay 9.H.D. 21.05.2013 gün, 2011/ 10769 E, 2013/ 15255 K.)

Sefer priminin uygulamada harcırah ile aynı anlamda kullanılıyor olması nedeniyle tazminat kalemlerinin hesaplanmasında ücrete dahil edilmeyeceği düşüncesi çoğu zaman işçi aleyhine bir görünüş yaratsa da yargılama sürecinde durum daha farklıdır. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir.

“…Davacı işyerinde şoför olarak çalışmakla olup, daimi işi yapmış olduğu yurt dışı seferleridir. Ve yaptığı bu iş sebebiyle işçiye işveren tarafından yurt dışı (sefer) masraflarının üzerinde sefer başına prim ödemesi de bulunulmaktadır. Zira uluslararası bir tır şoförünün asgari ücret ile çalışması olağan hayatın akışına ve bu sektörde ki genel uygulamaya aykırıdır.

Ödenen sefer primlerinin yemek veya yol giderleri ile aynı mahiyette olduğu kabul edilemez. Sefer başına prim ödeneceği ve sefer sayısı işyeri uygulaması olarak taraflarca benimsenmiş olup, işveren sefer başına işçiye sefer pirimi ödeme yükümlülüğü altına girmiştir.

Ödenen primler işçiye sadece yurt dışında yapacağı masraflara karşılık da verilmemektedir. Dolayısıyla ödenen bu primleri diğer iş kollarında ki gibi bir ikramiye veya satış primi, fazla çalışma veya hafta tatili gibi çıplak ücrete ilaveten ödenen ek-ilave ücret mahiyetinde düşünemeyiz.

Nitekim gerek Hukuk Genel Kurulu’nun 07.10.1998 tarih 98/9-622 E 1998/681 K sayılı ilamı gerek Dairemizin 2010/10892 E, 2011/12003 K, 2006/ 15983 -34969 F.,K, 2003/9746-21940 E, K sayılı ilamlarında da yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine ödenen primlerin ücret kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği, ücretin bir sonucu olduğu, bu sebeple izin ücreti hesabına sefer priminin de ilave edilerek hesap yapılması gerektiği kabul edilmiştir.

Çıplak -temel ücret burada asgari ücret + sefer primidir. Bu sebeple davacının yıllık izin ücreti hesaplanırken asıl ücreti oluşturan asgari ücret ve sefer primi toplamının dikkate alınması gerekirken sefer priminin yazılı gerekçelerle ücret kavramı içerisinde nitelendirilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…”

(9. HD. 2009/13882 E. 2011/14451 K. 12.05.2011)

“…Yurt dışında çalışan ve asgari ücret ile gidilen ülkeye göre sefer primi alan tır şoförü işçinin yıllık izin hakkım kullandığı dönemde kendisine ödenmesi gereken ücret asgari ücretle sınırlı değildir. Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan dinlenme hakkı olmakla çalışılmayan dönemde de işçi ücretini tam olarak almalıdır. Bu anlamda yıllık izinde geçen sürede işçiye salt asgari ücretin ödenmesi halinde işçinin dinlenme hakkını kullanabileceğinden söz edilemez. Sefer primi ortalamalarına göre işçinin izinde geçen süreye ait ücret hakları sağlanmalıdır. İş sözleşmesinin feshinde işçinin kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretleri de sefer primi eklenmiş ücret üzerinden hesaplanarak ödenmelidir…”

(Yargıtay 7.H.D. 28.03.2013 gün, 2013/ 1623 E, 2013/ 4798 K.)

6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 3. maddesine göre harcırah ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkaçını veya tamamını kapsadığı belirtilmiş olup bu kanunun hükümleri İş Kanunu’na göre işçi sayılan kişileri kapsadığı belirtilmiştir. 

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre taraflarca getirilme ilkesi nedeniyle, kanunda açıkça belirtilmediği sürece, hakim re’sen delil toplayamaz. Buna karşılık Sosyal Güvenlik Mevzuatı’ndan kaynaklanan davalarda kural olarak mahkemece re’sen araştırma ilkesi geçerlidir. 

Yurt içi taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında zamana bağlı sabit ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da kilometre başına ödenen prim şeklinde de gerçekleşebilmektedir. 

Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ise genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında garanti ücret olarak uygulanan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşmaktadır. 

Prim uygulamada harcırah olarak adlandırılmakla birlikte iki kavram birbirinden farklıdır. Zira prim işçinin nitelik ve nicelik açısından başarılı bir şekilde yapmış olduğu işin karşılığı olarak ödüllendirilmesi amacıyla ödenen ek bir ücrettir.  Toplu iş sözleşmeleri, işçi-işveren arasında imzalanan iş sözleşmelerinde düzenlenen prim ve sürekli ve düzenli ödenerek iş yeri koşulu haline gelen primler artık ücret kapsamında değerlendirilmektedir.  Böylece primler geniş anlamda ücrete kapsamında değerlendirilecek olup kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve başkaca işçilik alacaklarının değerlendirilmesinde esas alınmaktadır. 

Harcırah/ yolluk ise yol gideri, yevmiye, aile gideri ve yer değiştirme giderini içermekte olup bunlardan birine, birkaçına veya tamamına hak kazanılan ödemedir.  

Taraflar arasında, işçiye yapılan ödemenin harcırah/yolluk olup olmadığının düzenlenmemiş olması halinde işçiye yapılan bu ödemenin işçi tarafından nasıl kullanıldığının değerlendirilmeye alınması neticesinde bunun bazı kriterlere tabi tutulup sonuçlandırılması gerekecektir. 

“…Yapılacak bu inceleme neticesinde söz konusu ödemenin ücrete dahil edilip edilmeyeceği veya harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olup olmadığı ortaya konulmalıdır. Yani bu ödemenin işçinin şahsı ile ilgisi bulunmayan ticari giderler olarak açıkça ayrıştırılıp ayrıştırılmadığı, sadece araca bağlı zorunlu giderler olarak verilip verilmediği belirlenmeli, bu giderlerden sonra hala işçiye kalan bir tutarın da bulunup bulunmadığı üzerinde titizlikle durulmalıdır.

Buna karşılık Sosyal Güvenlik Hukuku’nda ise kendiliğinden araştırma ilkesi geçerli olup mahkeme taraflarca ibraz edilen delillerle bağlı değildir. Bu kapsamda işçinin prime esas kazancının tespitinde işçiye sefer primi, sefer yolluğu ya da harcırah adı altında yapılan ödemeler içinde sadece araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp ger kalan tutar tespit edilmelidir. Bunun içinde ödeme makbuzlar, vergi harç ödemeleri, köprü geçişi, otoban, kantar, park, kontör, telefon, faks, fotokopi, akaryakıt giderleri, Gümrük Müdürlüğü kapı çıkış pusulaları, avans fişleri gibi belgeler irdelenmeli, araca ilişkin zorunlu giderler ayrıştırmaya tabi tutulduktan sonra sonucuna göre işçinin gerçek ücretinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu özelliğinden dolayı işçilik alacakları davasında mahkemece kabul edilip hüküm altına alınan ücret miktarı, sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan prime esas kazancın tespit davalarında bağlayıcı değilken, prime esas kazancın tespiti davasında belirlenip hüküm altına alınan ücret miktarı, işçilik alacakları davalarında bağlayıcı olacaktır…”

(Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı 2018/1 E., 2019/5 K., 4.10.2019 T.)

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere taraflar arasında anlaşma olup olmadığı, olmaması halinde yapılan ödemelerin niteliği, ödenme amacı, işçi tarafından harcanma şeklinin değerlendirilmeye tabi tutulması gerekmekle birlikte, uyuşmazlıkların içeriğine göre İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku’nda delillerin ikamesi ve ispat hususunun da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Zira bu tespitler karşısında yapılan ödemenin ücret ya da yolluk/harcırah olarak kabulü her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerekecektir.

Tır şoförüne her sefere çıktığında yapılan sefer primi ödemesinin ücrete dahil olduğu yönünde Yargıtay’ın işçilik alacakları ile ilgili davaların temyizini incelemekle görevli 9. ve 22. Hukuk Dairelerinin kendi kararları; Sosyal Güvenlik Hukuku’ndan kaynaklanan davaların temyizini incelemekle görevli Yargıtay’ın 10. Ve 21. Hukuk Dairelerinin ise kendi kararları arasında uyuşmazlık bulunmadığı gerekçesiyle ve içtihadı birleştirmeye konu uyuşmazlık sonucu verilecek kararın, aynı tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli soyut ve genel nitelikte kurallar koyan ve temel amacı hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşemeyeceği ve bu nedenle içtihadı birleştirilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.  

“…506 sayılı Yasa’nın 77. madde 1. fıkrasında prim hesabında göz önünde tutulacak kazançlar belirtilmiş, 2. fıkrasında ise bunun istisnaları gösterilmiştir. Fıkrada ifade edildiği biçimde yolluklar prim hesabında nazara alınmazlar ve prime tabi tutulmazlar. Bu ödeme ücret ve benzeri ödemelerden tamamen farklı nedenlere dayanır. İşin karşılığı olmaktan ziyade işçinin görevi sırasında ihtiyaçlarını (otel, yemek vs. ihtiyaçları) karşılama amacına dayalıdır.

Harcırah (yolluk) işçinin görevli bulunduğu yerden başka yerlere geçici görevle gönderilirken yapacağı ek masrafa karşılık yapılan ödemeler olup, davalı işyeri tarafından her sefer için yapılan ödemelerin bu mahiyette kaldığı şüphesizdir. Çünkü davalı işyeri davacıya ücreti dışında sefer başına ödeme yaparken asıl amacı davacının yapacağı ek masrafları karşılamak olup, onun ücretini artırmak gibi bir amaç içinde değildir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda davacıya yapılan ödemelerin 506 sayılı yasanın 77. maddesinin 2. fıkrasında belirttiği şekilde yolluklar kapsamında kalması nedeniyle prime esas kazançlar arasında sayılamayacağı göz önünde bulundurularak davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir..”.

(Yargıtay 21. HD. 2015/3348 E., 2015/6346 K., 26.3.2015 T.)

Yukarıda paylaşılan Yargıtay’ın 21. Dairesi kararında da görüleceği üzere, yolluk olarak kullanılması amacıyla yapılan ödemelerin ücrete dahil olmaması, ücretin artırılması gibi bir gaye güdülmeden gerçekleştirilmesi ve prime esas kazançlar arasında sayılmamış olması nedeniyle ücret kapsamında değerlendirilemeyecektir. 

İncelenen içtihadı birleştirme kararı ışığında varılacak sonuç; her dava, tarafların taleplerine, uyuşmazlık türüne ve somut olaya göre değişkenlik göstermesi nedeniyle kendi içinde değerlendirilmeli, işçiye yapılan ödemenin ne kadarının harcırah ne kadarının sefer primi olduğunun belirlenmesi gerektiğidir. Yurtdışına sefer yapan şoförlerin işçilik hakları ve sigorta primlerine ilişkin davaları, özel bir mesleki bir hakimiyetin varlığını gerektirdiğinden, bu hususta uzman hukukçulardan destek alınması faydanıza olacaktır.

Av. Selçuk ENER & Av. Bilge İŞ

İŞVERENİN GÜVENİNİN KÖTÜYE KULLANILDIĞI DURUMLARDA, İŞÇİNİN SAĞLADIĞI EKONOMİK YARARIN AZLIĞI VE ÇOKLUĞU FESİH NEDENİNİN OLUŞMASINDA ETKİLİ OLMAYIP ; ÖNEMLİ OLAN İŞVERENİN ÇALIŞANINA KARŞI OLAN GÜVENİNİ YİTİRMESİ OLGUSUNUN GERÇEKLEŞİP GERÇEKLEŞMEDİĞİDİR.

Yargıtay 9. HD E. 2017/15415 K. 2020/1782 T. 10.2.2020

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili
tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi
tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : A- ) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının davalı şirketin Mersin’deki bir çok şubesinde 17/11/2009 tarihinden 09/12/2014 tarihine
kadar şube sorumlusu olarak belirsiz süreli ve aralıksız olarak çalıştığını, 09/12/2014 günü son çalıştığı
Toroslar – Gaziosmanpaşa şubesinde çalışırken şubeden sorumlu pazarlama müdürü … tarafından davacıya
yönelik ” Sizinle çalışmak istemiyoruz. Burada artık çalışmıyorsunuz ” denilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini,
davacının 1.411,91 TL maaş aldığını, 2014 yılına ait yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, yıllık izin ücreti ile
Aralık 2014 dönemine ait 9 günlük ücret alacağının da ödenmediğini belirterek, davacının ücret alacağı, kıdem
tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücret alacağı olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
B- ) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının iş akdinin daha önce uyarılmış olmasına rağmen çalıştığı magazada personelden de
para toplamak suretiyle fire ürün satın aldığını, neticesinde haklı olarak fesih edildiğini iş yerinde davacının da
imzası bulunan genelgede; fire ürün satın almanın ve yine personelden para toplayarak fire ürün satın
alınmasının yasak olduğunu işverenin bu konuda hassas olduğunu, davacınn bu konuda uyarıldığı,
13.10.2014 tarihinde genelgenin yayınlandığı ancak akabinde davacının 18.11.2014 tarihinde bölge genel
müdürü tarafından bu konuda uyarıldığı bu uyarının hiyerarşi gereği bölge sorumlusunun yetkisinde olmasına
rağmen davacının davranışlarının yetkililer tarafından genel müdüre iletildiği , 23.11.2014 tarihinde fire ürünleri
satın almak için magaza çalışanı Gülgün Ö.’ten 200 TL aldığı personel Ö. K.’ın kasasından 152 TL bedelinde
ürün aldığı ve bu parayı ödemeyerek Ö. isimli personele ödettiği ,bu tespitler sonusunda 09.12.2014 tarihinde
savunmasının alındığı ve haklı fesih yapıldığını aradaki güven ilişkisinin zedelendiğini , davacının ücret ve izin
alacaklarını ise aldığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C- ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının fire ürünlerin işyeri çalışanlarından da aldığı iddiasının kanıtlarca teyit edilmediği ,
davacının savunmasında bu ürünleri ihtiyacı kadar aldığını beyan etmesi dosyada bulunan 2014 kasım ayı fire
oranın davacının aldığı ciro priminin kat kat üstünde olması ve tüm fire ürünlerinin davacı tarafından
alınmasının davacının maaşı ile mütenasip olmaması göz önüne alındığında, feshin haklı neden
oluşturmayacağı gerekçesi ile kıdemve ihbar tazminatının kabulüne , izin ve ücret alacağı hakkında karar
verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmiştir.
D- ) Temyiz:
Karar süresinde davalı vekilince temyiz etmiştir.
E- ) Gerekçe:
1- ) Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin
kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- ) Dosya içeriğine göre mağaza sorumulusu olan davacının davalı işyerinde 17.11.2009 tarihinde işe
başladığı, davalı şirketin mağaza sayımlarında fire ürün sayısının şirketçe belirlenen miktardan az çıkması
halinde mağaza sorumlusu olarak görev yapan personele prim adı altında belirlenen miktarda ödeme yapıldığı
somut olayda ise; davacının iş akdinin fire ürünleri kasadan geçirerek parasını ödemesi ve fire oranını düşük
göstermeye çalışması ve yine personeldende para almak suretiyle ürün alması bu şekilde hem magazayı
başarılı göstermek hemde prim alma amacı taşıdığı doğruluk ve dürüstlük ilkesine aykırı davrandığı gerekçesi
ile fesih yapılmıştır.
Şirket tarafından yapılan soruşturma sırasında; Savunmaları alınan magaza çalışanları Ö.K verdiği ifadesinde;
152.58 TL civarında almadığı ürünleri kasadan geçtiğini, kendi postundan fireye düşen ürünleri davacının
isteği üzerine geçtiği ve ödediğini, magaza çalışanı T.Ö. verdiği yazılı savunmasında; fire bölümüne yazılan
ürünlerin atılması gerekirken atılmadan kasadan davacı tarafından geçirildiğini gördüğünü ve 23.11.2014
tarihinde davacının kendisinden de 200 TL nakit para aldığı envanter gününden sonra tekrar para talep ettiğini
ancak veremeyeceğini beyan ettiği,
08.12.2014 tarihli savunma talep yazısı başlıklı belgede davacıdan; 15.11.2014-27.11.2014 tarihleri arasında
fire ürünlerin geçtiğinin görüldüğü daha önce uyarıldığı , genelge yayınlandığı halde aynı olayı tekrarladığı
gerekçesi ile savunma talep edildiği, davacının ise 08.12.2014 tarihinde verdiği savuunmasında “ihtiyacı olan
ürünleri satın alıp ödemesini yaptığı , haricinde başka bir ürün ödemesi yapmadığı” şeklinde beyanda
bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Yine 08.12.2014 tarihli savunma talep yazısında; mağaza ziyareti sırasında envanter kontrol listesi
incelendiğinde 03.11.2014 tarihinde yazılan 3 adet kuzu kuşbaşı, 15.11.2014 tarihinde iki meyveli yoğurt, bir
adet tekli meyveli yoğurt, 27.11.2014 tarihinde pepsi, toz şeker ürünlerinin fireye yazıldığı halde davacının
kasasından satışı yapıldığı gerekçesi ile davacıdan savunma talep edildiği , davacının ise 08.12.2014 tarihinde
verdiği savunmasında ” tespitlerdeki ürünlerden içerik yapısı değişmeyen patlak olan ürünler , bedeli ödenerek
satın alınmıştır” şeklinde beyanda bulunduğu dosya içeriğinden anlaşılmıştır.
Davacının yukarıda açıklanan şekilde davranarak fire sayısını azaltarak envanter sayımında fire miktarının
düşük çıkmasını ve işverence verilen envanter priminden faydalanmasını amaçladığı, mağaza sorumlusu olan
davacının iş akdinin bu davranışları ile güveni sarstığından 4857 Sayılı Kanun’un 25/II-e maddesi uyarınca
haklı nedene dayalı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır.
İşverenin güveninin kötüye kullanıldığı bu gibi durumlarda, işçinin sağladığı ekonomik yararın azlığı ve çokluğu
fesih nedeninin oluşmasında etkili değildir. Önemli olan husus işverenin çalışanına karşı olan güvenini yitirmesi
olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğidir.
Somut uyuşmazlıkda davacının fesih sebebi yapılan davranışları 4857 Sayılı Kanun’un 25/II maddesi
kapsamında kalmakta olup işverenin güvenini kötüye kullanma niteliğindedir. Bu durumda işveren tarafından
yapılan feshin haklı nedene dayandığı kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar
verilmesi gerekirken, mahkemenin yerinde görülmeyen yazılı gerekçesi ile tazminat taleplerinin kabulüne karar
vermesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin temyiz harcının
isteği halinde ilgilisine iadesine, 10.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNİN SON ÜCRETE GÖRE DEĞİL AİT OLDUĞU DÖNEM ÜCRETİNE GÖRE HESAPLANMASI GEREKİR.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2017/8424 K. 2017/4718

T. 23.3.2017

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A- ) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı tarafından işletilen otelde güvenlik görevlisi olarak 26.04.2003 ile 15.10.2011 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davacının 15.10.2011 tarihinde işten çıkartıldığını, kıdem tazminatı ödenen davacının diğer haklarının ödenmediğini, davacının düzenli olarak akşam 21.00 ile sabah 09.00 ve 09.00-21.00 saatleri arasında çalışmasına rağmen fazla çalışma haklarının ödenmediğini, davalı şirkette çalışanların ücret haklarına dair olarak çift bordro yapılarak çalışanların ücretlerinin bir bölümünün bankaya yatırıldığını, bir bölümünün ise elden ödendiğini, davacının eline geçen son maaşının 920 TL olduğunu bunun ise 700 TL sinin bankaya yatırılarak kalan tutarın ise elden ödendiğini ileri sürerek, fazla mesai ücreti alacağını istemiştir.

B- ) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirkette 26.04.2003 ile 08.08.2012 tarihleri arasında mevsimlik işçi olarak güvenlik görevlisi sıfatıyla en son net 920 TL maaşla çalıştığını, dosyaya ibraz edilen 08.08.2012 tarihli ibraname uyarınca her türlü haklarından feragat eden davacının davasının reddinin gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının 24.09.2007 tarihinden önceki fazla mesai alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının son net maaşının 920 TL olduğunu, işten ayrılan davacının imzaladığı ibranameye göre yapılan kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerinin de yine 920 TL tutarındaki ücret esas alınarak ödendiğini, imzalı ve itiraza uğramamış ücret bordrolarına göre işyerinde üç vardiya halinde çalışıldığını, davacının imzalamış olduğu 08.08.2012 tarihli ibranamede fazla mesai alacağının ödenmediğine dair bir ihtirazi kayıt bulunmadığını, savunarak, davanın reddini istemiştir.

C- ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın reddine karar verilmiştir.

D- ) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E- ) Gerekçe:

1- )Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- ) Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına dair kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 Sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının ( % 50 ) hesaplanması gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez ( İş Kanunu, Md. 69/3 ). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir ( Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K ).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5. maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir ( Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K. ).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 Sayılı Kanun’un 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır ( Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K. ). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir ( Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K . ).

Somut uyuşmazlıkta, fazla çalışma iddiasında bulunan davacı işçi bu iddiasını bir kısım işyeri kayıtlarına dayanarak ispatlamaya çalışmıştır. Mahkemece dosyaya sunulan çalışma çizelgelerine göre davacının haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hüküm altına alınmıştır.

Dosyaya sunulan çalışma çizelgelerinin incelenmesinde, çalışma çizelgelerinin davacının hesaplama yapılan çalışma döneminin tamamını kapsamadığı, eksikler olduğu görülmüştür. Buna rağmen bilirkişi raporunda davacı tarafından talep edilen ve zamanaşımına uğramayan çalışma döneminin tümü için hesaplama yapılmış, kayıtlı dönem ve kayıtlı olmayan dönem ayrıştırılmamıştır. Bilirkişi tarafından kayıt olmayan dönem için fazla çalışmanın nasıl ve neye göre tespit edildiği de anlaşılmamıştır. Bilirkişi raporu bu yönlerden eksik incelemeye dayalı ve denetime elverişli değildir.

Ayrıca davacı … belli dönemlerde davacının sezonluk çalıştığını beyan etmiştir. Bu dönemlerin belirlenmediği anlaşılmakta olup, davacının sezonluk çalıştığı ve ücretsiz izinli olduğu bu sürelerin belirlenerek hesaplama dönemi içinde olması halinde bu sürelerin dışlanması gerekir.

3- )Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir ( Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K. ). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai alacağına esas davacı ücretinin ne şekilde ve nasıl tespit edildiği belli değildir. Fazla mesainin gerçekleştiği tarihteki dönem brüt ücretinin saat ücreti ve % 50 zamlı ücretinin tespit edilerek hesaplama yapılması gerekirken bu yönden de denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine 23.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞYERİ NAKLİ, İŞÇİ BAKIMINDAN İŞÇİ ALEYHİNE ESASLI DEĞİŞİKLİK OLARAK KABUL EDİLMESİ GEREKÇESİYLE İŞÇİ BAKIMINDAN HAKLI FESİH NEDENİDİR.

Yargıtay 22. HD. E. 2017/11252 K. 2018/5151

T. 27.2.2018

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, davacının davalı bankanın Zonguldak Merkez İlçesinde görev yapmakta iken, hiçbir gerekçe gösterilmeden bir başka şubede görevlendirilmesine karar verildiğini, yapılan değişikliğin objektif şartlara uygun olmadığını, ayrıca görevlendirme yapılan şubede eleman ihtiyacı veya mevcut şubede eleman fazlalılığı da bulunmadığını, bu sebeple çalışma şartlarındaki esaslı değişikliği kabul etmeyerek iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş sözleşmesinde, toplu iş sözleşmesinde, personel yönetmeliği ve İK uygulama esaslarında yer alan düzenlemeler ile işverene nakil yetkisi tanındığını, bu düzenlemeler karşısında nakil işleminin hukuku uygun olduğunu ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, yasal süresi içinde tarafların vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-)Taraflar arasında uyuşmazlık çalışma şartlarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı ve iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı sebeple feshedilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesindeki, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma şartlarındaki değişikliğin kanuni dayanağını oluşturur.

İşin nerede ve ne zaman görüleceği çalışma şartları arasında yer alır. İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma şartlarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma şartlarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir

4857 Sayılı Kanun’un 22. maddesinde, çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma şartlarının değiştirilmesi aynı zamanda şartlarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Kanun’un 24. maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih sebepleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir

Somut olayda, davacı davalı bankanın Zonguldak merkez ilçe şubesinde gişe yetkilisi olarak görev yapmakta iken, davalı işveren tarafından taraflar arasındaki iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesi, Personel Yönetmeliği ve İK Uygulama Esaslarında öngörülen nakil yetkisi çerçevesinde Karadeniz Ereğli şubesinde aynı görev ünvanı ile görevlendirilmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesindeki nakil yetkisine işaret edilerek, davacının çalıştığı mevcut şube ile görevlendirmenin yapıldığı şube arasındaki mesafe, sosyal ve ekonomik hayat bütün olarak değerlendirildiğinde, şube değişikliğinin esaslı değişiklik olarak kabul edilemeyeceği, davacının Ereğli’ye taşınması için gerekli yol giderlerinin ödeneceğinin belirtilmesi karşısında, davacının iş sözleşmesini haksız feshettiği kanaatiyle kıdem tazminatı alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 1. Maddesinde ” çalışan bankanın aynı il sınırları içerisindeki başka bir işyerinde veya başka bir ildeki iş yerinde geçici yahut sürekli görevlendirilebilir. Çalışan görevlendirildiği iş yerinde çalışmayı kabul eder” düzenlemesi yer almaktadır. Ancak sözleşmedeki bu nakil yetkisi, işverene görevin makul sınırları aşar nitelikte bir yetki tanındığı anlamında yorumlanamaz.

Ayrıca işverene tanınan nakil yetkisi sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin objektif olarak ve dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerekir. Somut olayda, davacı önceki işyerine yaklaşık 50 Km. uzaklıktaki başka bir şubeye nakledilmiştir. İşveren nakil gerekçesini ispatlayamadığı gibi, nakil yetkisini objektif olarak kullandığını da ortaya koyamamıştır. Davacı bakımından, bu naklin çalışma şartlarında esaslı değişiklik olduğu ve işverence yukarıda ifade edilen ilkelere uygun davranılmadığı açıktır. Hal böyle olunca iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından 24. maddesine göre, haklı sebeple feshedildiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, mahkemece kıdem tazminatı yönünden davanın kabulü gerekirken, davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-)Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık yıllık izin ücreti konusundadır.

Davalı vekilinin dosyaya sunduğu yıllık izin fişlerinin bir kısmı imzasız olmaları sebebiyle bilirkişi tarafından dikkate alınmamıştır. Davalı vekili daha sonra, bu belgelerin imzalı olanlarını temin ederek mahkemeye sunmuştur. Davacının imzasını taşıyan izin belgeleri dikkate alınarak, yıllık izin ücreti talebinin yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgililere iadesine, 27.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞE İADE DAVASI SONUCUNDA İŞVERENE MÜRACAAT TARİHİ SIRASINDA İŞÇİNİN BAŞKA BİR YERDE ÇALIŞIYOR OLMASI,İŞİNİN DAVA SÜRECİNİ ÇALIŞMADAN GEÇİRECEĞİ BEKLENEMEYECEĞİNDEN DOLAYI, İŞÇİNİN İŞE İADE TALEBİ REDDEDİLEMEZ.

Yargıtay HGK

E. 2015/7-1828 K. 2018/1093 T. 16.5.2018

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bursa 7. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 06.02.2014 gün ve 2013/50 E.- 2014/58 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 02.06.2014 gün ve 2014/3181 E.- 2014/11189 K. sayılı kararı ile;

“…1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı vekili, davacının sözleşmesinin 18/02/2010 tarihinde feshedildiğini haksız fesih üzerine Bursa 4. İş Mahkemesi’nin 2010/197 Esas sayılı dosyası ile açtığı işe iade davasında, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, bu kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından onandığını, ardından yasal başvuru süresi içinde mahkeme kararın ifası ve müvekkilinin eski işine iadesi için başvuruda bulunmasına rağmen, davalı şirketin yasal süresi içinde müvekkilini işe davet etmediğini ve hak ettiği alacaklarını da ödemediğini iddia ederek 4 aylık ücret ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının işe davet edildiğini, bu tarihte başka bir yerde çalıştığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının işe davet edildiğine dair delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık usulüne uygun olarak işe başlatılıp başlatılmadığı konusunda toplanmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir ( Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9 232E, 2009/278K. ).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi ( 1 ) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı Kanun’un 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen s-üreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini ( 1 ) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 Sayılı Kanun’un 56. maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Somut olayda yukarıdaki ilkeler doğrultusunda işe başlatmama ve boşta geçen süre alacaklarına hak kazanılabilmesi için davacı işçinin işe başlama talebinde samimi olması gerekir.

İşe iade davası kesinleşip 10.04.2012 tarihinde davacıya kararın tebliği üzerine davacı 17.04.2012 tarihinde işe başlatılması için müracaat etmiş işveren de 24.04.2012 tarihinde davacıya on gün içerisinde işe başlaması konusunda davet e-maili göndermiştir. Taraflar arasında olayın bu gelişimine kadar ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaflı konu davacının 06.04.2012 tarihinde işverene müracaat edip etmediği konusundadır. Davacı müracaat ettiğine dair babası ve kardeşiyle tuttuğu bir tutanak ibraz etmiş ise de Dairemizce bu tutanak davacının müracaat ettiğinin ispatı için yeterli görülmemiştir. Davacı işe başlatılması için yazılı başvuru ve icabında işe başlatılmadığına dair iş yerinde çalışan kişilerin tanıklığı veya noter tespiti isteyebilirdi. Kaldı ki SGK kayıtlarına göre davacının müracaat ettiği tarihte ve işe başlamak için iş yerine gittiğini iddia ettiği tarihte başka bir iş yerinde çalıştığı görülmektedir. İşe başlamak üzere değil de sırf işe başlatmama tazminatı almak amacıyla işe başvurup işe başlanılmadığı durumlarda ilk fesih geçerli hale geleceğinden mahkemece işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin feshi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını, işe iade kararının kesinleşmesi üzerine süresinde işe iade edilmesi için davalı işverene ihtarname gönderildiğini, davalının gönderdiği ihtarname ile davacının işe başlatılacağını ve 10 gün içinde İnsan Kaynaklarına müracaat etmesini istediğini, bunun üzerine davacının babası ve kardeşi ile birlikte İnsan Kaynaklarına başvurduğunu ancak yetkililerin böyle bir şeyden haberlerinin olmadığını, avukatın bilgi vermediğini, gitmelerini, kendilerine bilgi verileceğini, avukatının da haberdar edileceğini belirterek davacıyı işe başlatmadıklarını, işe başvuru talebinin dahi kabul edilmediğini, davacının bir saat bekletilip hiçbir işlem yapılmadan geri gönderilmesi üzerine 26.04.2012 tarihli tutanağı düzenlediğini iddia ederek işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının işe başlatılması için başvuru yapmadığını, bu hususu ispat etmesi gerektiğini, kaldı ki aynı günlerde başka bir yerde çalışmakta olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının yasal süre içinde iş başvurusunda bulunmasına rağmen usulüne uygun biçimde işe davet edilmediği, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalının temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarda başlık bölümünde açıklanan sebeple bozulmuştur.

Mahkemece, davacının süresinde işe başlatılması için işverene müracaat ettiğini tutanak ve tutanakta ismi bulunan babası ve kardeşinin tanıklığı ile ispat ettiği, davacının sağlık, ekonomik ve sosyal durumu dikkate alındığında noter tespiti yaptırması ya da aynı işyerinden davalı ile menfaat birliği içinde olan işçilerden tanık temin etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bunun haklarını elde etmesini kendisinden beklenemeyecek derecede zorlaştıran bir uygulama olduğu, işe iade davasının kesinleşmesine kadar geçen süre dikkate alındığında yeni bir yerde çalışmasının işe başlama başvurusunun samimi olmadığı anlamına gelmeyeceği gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: davacının işe başlatılması için süresinde işverene başvurduğunu kendisinin, babasının ve kardeşinin imzası bulunan tutanak ile ispat edip etmediği; bu hususta işyerinde çalışan işçilerin tanıklığı ya da noter tespiti yaptırmasının gerekip gerekmediği, başvuru tarihinde başka bir yerde çalışmasının işe başlama başvurusunun samimi olmadığı anlamına gelip gelmeyeceği; burada varılacak sonuca göre işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle Özel Daire bozma kararının “…İhtilaflı konu davacının 06.04.2012 tarihinde işverene müracaat edip etmediği konusundadır…” bölümündeki tarihin “26.04.2012” olmasına rağmen maddi hata sonucu “06.04.2012” olarak yazıldığı anlaşıldığından “06.04.2012” tarihinin “26.04.2012” olarak düzeltilmesine, maddi hatanın bu şekilde giderilmesine karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Öncelikle “İş güvencesi”, “İşçi lehine yorum” ve “tanıklık” kavram ve kurumları üzerinde kısaca durmakta fayda vardır.

I. “İşçi lehine yorum” ilkesi:

Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” Bu hüküm gereğince kanunun sözünden çıkan anlam ile özünden çıkan anlam birbirine uygun değilse, bu durumda kanunun özüne uygun anlamın tespit edilmesi gerekir. Kanunun özüne uygun anlamın tespiti bakımından ise, onun amacının belirlenmesi şarttır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22.02.1997 gün ve 1996/1 E.1997/1 K. sayılı kararında da “…Kanunun yorumu, kanun metninin anlamı ve ruhudur. Bu ruh, kanun kuralının izlediği gayeden çıkarılır. Buna gai ( amaçsal ) yorum ve kanun kuralının amacına göre yorumu denilir. Bir kanun hükmünün, kanunun konuluş amacına aykırı bir sonuç doğuracak şekilde yorumlanması, hukuk ilkelerine ve kanunun hem sözü ile hem de özü ile uygulanmasını öngören Türk Medeni Kanun’un 1.maddesine uygun düşmez.” şeklinde kanunun özüne ( amacına ) uygun yorumlanması gerektiği belirtilmiştir.

Bu sebeple iş yasalarının yorumu gereği ortaya çıktığında da esas itibariyle amaca uygun yorum yöntemi uygulanmalıdır. Çünkü hukuk normları toplumsal yaşamın ihtiyaçlarını karşılamak amacı ile öngörülmüşlerdir. Hukuk, bu toplumsal amaca ulaşabilmek için kabul edilmiş bir araçtır. Hukukçunun görevi hukuk kurallarını toplumsal amaçlarına en uygun bir biçimde yorumlamak ve uygulamaktır. Bu itibarla, yorum yapılırken doğru sonuca ulaşılabilmesi için iş yasası kuralının toplumsal amacının ( ratio legis ) araştırılması gerekir. İş yasası hükmünün amacına ( özüne ) bakarak, hükmün lafzını ( sözünü ) genişleten veya daraltan, onu sınırlayan bir yorum yapılabilir ( Süzek, S: İş Hukuku, Genişletilmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s. 23, 24 ).

İş mevzuatı kurallarının bir çoğu ekonomik bakımdan güçlü olan işverene karşı geçimini emeği ile sağlayan zayıf durumdaki işçiyi koruma amacı ile konulmuşlardır. Bu tür kuralların yorumunda başvurulan “işçi lehine yorum” yöntemi, amaçsal yorum ile örtüşür. Başka bir anlatımla “işçi lehine yorum”, “amaçsal yorumun” iş hukukunda işçiyi korumak için konulan kurallar yorumlanırken büründüğü biçimdir.

Nitekim 18.06.1958 tarih ve 1957/20 E.-1958/9 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da “…İş Kanunlarının ve işçi sigortaları kanunlarının kabulündeki ilk gaye işçinin menfaatlarını korumak olmasına,…” şeklindeki açıklama ile işçi lehine yorum ilkesine vurgu yapılmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki, İş Hukuku esas itibari ile işçiyi koruma amacı gütmekte ise de, iş mevzuatındaki bütün kurallar işçiyi korumak için konulmamıştır. Bu itibarla bir kanun hükmü yorumlanırken hükmün somut amacına uygun yorum yapılmalıdır. Amaçsal yorum yöntemi ile yine de sonuca ulaşılamamış, tereddüt giderilememiş ise, bu durumda “işçi lehine yorum” ilkesine başvurulmalıdır.

II. İş güvencesi hükümleri:

4857 Sayılı İş Kanunu ( İş Kanunu /Kanun )’nun 18 ve devam eden maddelerinde iş güvencesi sistemi düzenlenmiştir. İş güvencesi sisteminin normatif dayanağa kavuşması ile birlikte bu kapsama giren iş ilişkileri bakımından işverenin fesih serbestisi sınırlandırılmış, süreli fesih hakkının doğumu Kanunda belirtilen “geçerli nedenlerin” varlığına bağlandığı gibi, geçerli nedenlerin varlığını ispat yükü işverene yüklenmiştir. İlaveten geçerli nedenler gerçekleşmeden yapılan fesihlerde işçinin işe iadesini veya iş güvencesi tazminatı ( işe başlatmama tazminatı ) ve boşta geçen sürelere dair olarak işçinin en çok dört aya kadar ücretinin ödenmesi öngörülmüştür.

İş Kanunu ile 5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun ( Basın İş Kanunu ) kapsamında kalan ve 30 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan, işveren vekili konumunda olmayan ve işyerindeki kıdemi en az 6 ay olan işçinin iş sözleşmesi ancak işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak feshedilebilir. Ayrıca işveren işçinin yeterliliği veya davranışları nedeni ile iş sözleşmesini feshedecekse işçinin savunmasını almak zorunda olduğu gibi, her hâlde işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshedildiği bir durumda işçi İş Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren bir aylık hak düşürücü süre içinde fesih bildiriminde sebep gösterilmediği ya da gösterilen sebebin geçerli sebep olmadığı iddiası ile dava açabilir.

Mahkemece işverence yapılan feshin Kanun’un 18 vd. maddelerine uygun ve geçerli bir fesih olmadığı tespit edildiği takdirde Kanunun 21. maddesine göre feshin geçersizliğine karar verilir. Bu kararda aynı zamanda işçinin süresinde başvurmasına rağmen işverence işe başlatılmaması hâlinde ödenmesi gereken en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarındaki iş güvencesi ( işe başlatmama ) tazminatının ve en çok 4 aya kadar olan boşta geçen süre ücreti ve diğer hakların ödenmesi gerektiğinin tespitine de hükmedilir.

Her ne kadar İş Kanununun 21. maddesinde işverence yapılan feshin geçersizliğinden söz ediliyorsa da, mahkeme tarafından bu konuda verilen karar mutlak anlamda, genel hükümlere uygun, yargının karar vermesiyle hemen devreye giren bir geçersizlik değildir. İK 2’de mahkeme kararından sonra tarafların davranışlarına göre etkili olabilecek, yasada özel olarak düzenlenmiş deyim yerindeyse kendine özgü bir geçersizlik öngörülmüştür ( Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s, 652 ).

Zira İş Kanunu’nun 21. maddesinde getirilen düzenlemede, mahkemece işe iadeye karar verildiğinde, işçi 10 iş günü içinde işe başlamak üzere başvuruda bulunmazsa işverence yapılan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun sonuçları ile sorumlu olur. Aksine işçi 10 iş günü içinde işe başlatılmasını işverene bildirmiş ise bu durumda işveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Ancak bu zorunluluk mutlak bir zorunluluk olmayıp, Kanun işverene bu noktada seçim hakkı tanımıştır. İşveren işçiyi işe başlatabileceği gibi, işe başlatmak yerine iş güvencesi tazminatı ödeme seçeneğini tercih edebilir.

Bu durumda işveren kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde başvurması hâlinde işçiyi kendisine tanınan bir aylık süre içinde işe başlatmak zorundadır. İşveren işçiyi işe başlatmazsa en az 4, en fazla 8 aylık ücreti tutarında tazminat ( işe başlatmama tazminatı ) ödemekle yükümlü olur. Ayrıca süresinde işe başlatılması için işverene başvuruda bulunan işçiye işe başlatılsın ya da başlatılmasın en çok 4 aya kadar olan boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının ödenmesi gerekecektir.

III. Tanıklık:

İşçilik alacakları davalarında ispat açısından yoğun olarak başvurulan bir delil olan tanık delili üzerinde de durmak gerekmektedir.

Tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Davada üçüncü kişi olması şartıyla, yaşına, hukuki durumuna, taraflarla akrabalık derecesine bakılmaksızın, kural olarak davada herkes tanık olarak dinlenebilir. Dolayısıyla davanın tarafları tanık olarak dinlenemez.

Tanık gösteren taraf, dinleteceği tanıkların ad soyadı ile ( tebligat ) adreslerini içeren listeyi ( bu listeyi içeren dilekçesini ) mahkemeye verir ve her bir tanığı hangi vakıa hakkında dinleneceğini de dilekçesinde bildirir ( HMK m. 240/2 ). Bu hüküm 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ( HMK )’nun 194. maddesinde düzenlenen somutlaştırma yükünün de bir gereğidir. Ayrıca maddede belirtildiği üzere ikinci bir tanık listesi verilmesi de mümkün değildir.

Öte yandan, 6100 Sayılı HMK’nın 254. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ( HGK’nın 24.12.2014 gün ve 2013/2-1417 E.- 2014/1090 K. sayılı kararı ).

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin kesinleşen işe iade kararının tebliği üzerine süresinde davalı işverene işe başlatılması için başvuruda bulunmasına rağmen işe başlatılmadığını, buna dair 26.04.2012 tarihli babasının ve kardeşinin de imzası bulunan tutanağı düzenlediğini iddia ederek işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Taraf vekillerinin dayandığı deliller arasında yer alan işe iade dava dosyası içeriği ve karşılıklı olarak gönderilen ihtarnamelerden; davacı işçinin iş sözleşmesinin 10.02.2010 tarihinde feshedilmesi üzerine Bursa 4. İş Mahkemesi’nin 2010/197 Esas sırasına kayden açtığı davada Mahkemece feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine, süresinde başvurmasına rağmen işe başlatılmaması hâlinde ödenmesi gereken işe başlatmama tazminatının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine ayrıca 4 aya kadar boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının davalıdan tahsiline karar verildiği, davalı işveren vekilinin temyizi üzerine kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 19.03.2012 gün ve 2011/10193 E.-2012/4796 K. sayılı kararı ile onandığı, onama kararının 10.04.2012 tarihinde tebliğini takiben davacı vekilinin Bursa 10. Noterliğinin 17.04.2012 gün ve 104810 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile süresinde davalı işverene müvekkilinin işe başlatılması için başvuruda bulunduğu, ihtarnamenin 19.04.2012 tarihinde davalı tarafa tebliğinden sonra davalı vekilinin davacı vekiline hitaben yazdığı 24.04.2012 tarihli yazı ile bu yazının faksından itibaren 10 gün içinde davacının iş başı yapmak üzere Hastane İnsan Kaynaklarına müracaat etmesi gerektiğinin bildirildiği, davacıya bu yazının vekili tarafından tebliğinden sonraki aşamada davacının işe başlatılmadığına dair 26.04.2012 tarihli tutanağın tanzim edildiği, davacı vekilinin 04.05.2012 tarihli ihtarname ile davacının süresinde işe başlatılması için başvuruda bulunmasına rağmen işe başlatılmadığını belirterek, mahkeme kararında hüküm altına alınan alacakların ödenmesine yönelik talebine cevaben davalı vekilinin 07.05.2012 tarihli ihtarname ile davacının belirtilen süre içinde başvurusunun olmadığı gibi bugüne kadar herhangi bir bildirimde bulunmadığı, bu sebeple işe başlatılmadığı, işe başvurmamış ise bu ihtarın tebliğinden itibaren 3 gün içinde Hastane İnsan Kaynaklarına işe başlatılmak üzere başvurması gerektiğinin tekraren belirtildiği, davacı vekilinin ise 18.05.2012 tarihli noter ihtarı ile müvekkilinin süresinde başvurmasına rağmen işe başlatılmadığının 04.05.2012 tarihli ihtarname ile bildirildiğini, ayrıca alacakların ödenmesinin talep edildiğini, bugüne kadar müvekkilinin haklarının ödenmediğini belirterek alacakların ödenmesini talep ettiği görülmüştür.

Davacı vekilinin delil olarak dayandığı ve delilleri arasında sunduğu 26.04.2012 tarihli “Tutanaktır” başlıklı belgede davacı ile birlikte babasının ve kardeşinin imzasının bulunduğu; tutanak içeriğinde davacının 26.04.2012 tarihinde iş başı yapmak için Hastane İnsan Kaynakları bölümüne saat 11.00 civarında müracaat ettiği, kendilerine “insan kaynakları sorumlusu burada yok, mahkeme kararından bizim haberimiz yok, sizinle görüşemeyiz, sizi işe başlatamayız, bize telefon numaranızı bırakın, biz sizi ararız veya bir kaç gün sonra tekrar uğrayın” gibi sözler sarfedilerek ilgilenilmediği, orada bir saat kadar bekleyip tekrar ne olduğunu sorduklarında “beklemeyin sizinle şu an ilgilenemeyiz, herhangi bir değişiklik olursa sizi ararız, ayrıca avukatınıza da bilgi veririz, daha fazla beklemeden gidin” denildiği, bu sebeple hastaneden ayrıldıkları hususlarının yazılı olduğu tespit edilmiştir.

Davacı vekilinin tanık olarak isimlerini bildirdiği ve davacının babası ve kardeşi olduğu anlaşılan tanıklar Mahkemedeki beyanlarında tutanak içeriğini doğrular yönde beyanda bulunmuşlardır.

Öte yandan davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde sunduğu ve deliller arasında yer alan kişi bazında giriş çıkış raporu ve personel kartlarından davacının çalıştığı işyerinden 26.04.2012 günü 09.30-12.27 saatleri arasında izinli olduğu görülmüştür.

Şu hâlde mevcut delil durumu “işçi lehine yorum” ilkesi çerçevesinde değerlendirildiğinde: davacı işçinin kesinleşen mahkeme kararının tebliği üzerine 10 iş günlük süre içinde işe başlatılması için davalı işverene müracaat ettiğini 26.04.2012 tarihli tutanak ve bu tutanakta isim ve imzaları bulunan kişilerin Mahkemedeki tanıklıkları ile ispat ettiğini kabul etmek gerekir. Her ne kadar tutanağı düzenleyen ve tanık olarak beyanlarına başvurulan kişiler davacının yakın akrabaları ise de bu durum tek başına tanıklıklarının geçersiz olduğu, beyanlarına itibar edilmemesi gerektiği sonucunu doğurmayacağı gibi davalı işveren tutanağın aksini gösteren hiç bir delil de ibraz etmemiştir.

Bunun gibi işe başvurunun noter aracılığıyla yapılması gerektiğine dair yasal düzenleme bulunmadığı gibi, davalı işyerinde çalışmakta olan işçilerden tanık temin etmesi gerektiği yönünde bir mecburiyetin davacıya yükletilmesi de usulsüzdür.

Bununla birlikte davacının işe başlatılması için işverene müracaat ettiği 26.04.2012 tarihinde başka bir işyerinde çalıştığı sabit ise de, iş sözleşmesinin feshinden, işe iade kararının kesinleşmesine kadar 25 aylık bir sürenin geçtiği dikkate alındığında, bu kadar uzun süre işe iade kararını çalışmadan geçirmesi davacıdan beklenemez.

O hâlde Mahkemenin davacının süresinde işverene işe başlatılması için müracaat ettiğine dair kabulü ve bu kabul çerçevesinde davaya konu edilen alacakları hüküm altına alması doğru olmuştur.

Bu sebeple direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre hüküm altına alınan alacakların miktarlarına dair temyiz incelemesi yapılmadığından bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Özel Daire bozma kararının “…İhtilaflı konu davacının 06.04.2012 tarihinde işverene müracaat edip etmediği konusundadır…” bölümündeki tarihin “26.04.2012” olmasına rağmen maddi hata sonucu “06.04.2012” olarak yazıldığı anlaşıldığından “06.04.2012” tarihinin “26.04.2012” olarak düzeltilmesine, maddi hatanın bu şekilde giderilmesine, direnme uygun bulunduğundan hüküm altına alınan alacakların miktarlarına dair temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.05.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.

EV HİZMETLERİNDE ÇALIŞANLARIN YASAL HAKLARI

Ev hizmetlerinde çalışan kişilerin (hizmetçi, çocuk bakıcısı, aşçı, kahya, şoför gibi) hangi hakları olduğu, hangi kanuna tabi oldukları, işverenlerinden neler talep edebileceklerini iyi incelemek gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olmayan hizmet ilişkilerine İş Kanunu hükümleri uygulanmamaktadır. İş kanununa tabi olmayan hizmet ilişkileri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. Maddesinde istisnalarıyla birlikte sayılmıştır. Bu hizmet ilişkilerinin arasında ev hizmetleri de mevcuttur. Bu da bize ev hizmetlerinde çalışan kişilerin İş Kanunu hükümlerine tabi olmadığını göstermektedir. Dolayısıyla söz konusu işçiler bu kanunun sağladığı haklardan faydalanamamaktadırlar.

Fakat böyle bir durumda herhangi bir mağduriyet yaşanmaması adına hangi işlerin ev hizmetlerine girdiğini hangilerinin girmediğini de tespit etmek gerekmektedir. Zira İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan bu hizmetleri gören kimselerle bunları çalıştıranlar arasındaki hukukî ilişkilerde Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır.

En çok sorulan sorulardan biri olan çocuk bakıcılığının, hasta bakıcılığının ve bekçiliğin İş Kanunu kapsamına girip girmediği hususu değerlendirilmelidir. Zira bu konu Yargıtay kararlarına da konu olduğu üzere, salt ev işi olarak değerlendirilip değerlendirilememe açısından bazı kriterler taşımalıdır.

Yargıtay; aile bireylerini evden alarak alışverişe, şehir içinde gezmeye götüren, boş zamanında ev ve eklentilerinde zamanını geçiren şoförün de ev hizmeti yaptığı ve İş Kanunu kapsamında olmadığını kabul etmektedir. Fakat evde hastaya bakan hemşire ve çocuk eğiticisi olarak çalışan kişilerin 4857 sayılı Kanun kapsamında olup olmadığı tartışma konusu olmuştur. Aşağıdaki Yargıtay kararında bu duruma açıklık getirilmiştir. 

“…Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda işin esasının incelenip incelenmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

Davanın, 4857 sayılı Kanun kapsamı dışında kalması halinde, mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca, 4857 sayılı Kanun’a göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş sözleşmesinden veya 4857 sayılı Kanun’a dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, “ev hizmetlerinde çalışanlar” hakkında bu kanun hükümleri uygulanmaz. Ev hizmetlerinde aşçı, uşak, temizlikçi gibi işlerde çalışan işçi ile ev sahibi işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesi yerine genel mahkemelerde çözümlenmesi gerekir. İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan bu hizmetleri gören kimselerle bunları çalıştıranlar arasındaki hukukî ilişkilerde Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır. Aile bireylerini evden alarak alışverişe, şehir içinde gezmeye götüren, boş zamanında ev ve eklentilerinde zamanını geçiren şoföründe ev hizmeti yaptığı ve iş kanunu kapsamında olmadığı kabul edilmelidir. Buna karşın evde hastaya bakan hemşire ve çocuk eğiticisi 4857 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmelidir.

Somut olayda, tanık beyanlarından ve tüm dosya kapsamından davalının davacıyı devamlı olarak çocuklarına bakması için işe aldığı, davacının bu çocukların bakımı ile uğraştığı, bunun yanında ise arızi olarak ev işlerinde ev sahibine yardım ettiği bu nedenle davacı ile davalı arasındaki ilişkinin İş Kanunu’nun düzenlediği anlamda hizmet ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu anlamda her ne kadar iş ilişkisinin resmi belgeler üzerinde dava dışı şirket ile kurulduğu görülmekteyse de davacının fiilen davalıların ev hizmeti ve çocuk bakımında görevli olması iş ilişkisinden doğan sorumluluğun davalılara ait oluşunu etkilemeyecektir. Mahkemece işin esasına girilerek dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde husumetten ret kararı verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

(Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Esas No:2013/35095, Karar No:2015/9308, K. Tarihi: 09.03.2015)

“…Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

……

4857 sayılı Yasanın 4. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, “ev hizmetlerinde çalışanlar” hakkında bu kanun hükümleri uygulanmaz. Ev hizmetlerinde aşçı, uşak, temizlikçi gibi işlerde çalışan işçi ile ev sahibi işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesi yerine genel mahkemelerde çözümlenmesi gerekir. İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan bu hizmetleri gören kimselerle bunları çalıştıranlar arasındaki hukukî ilişkilerde Borçlar Kanunu’nun hizmet akdine ilişkin hükümleri uygulanır. Aile bireylerini evden alarak alışverişe, şehir içinde gezmeye götüren, boş zamanında ev ve eklentilerinde zamanını geçiren şoföründe ev hizmeti yaptığı ve iş kanunu kapsamında olmadığı kabul edilmelidir (Yargıtay 9.HD. 09.10.2008 gün ve 2007/27814 Esas, 2008/25988 K.).

Buna karşın evde hastaya bakan hemşire ve çocuk eğiticisi İş Kanunu kapsamında değerlendirilmelidir.

Somut olayda, tanık beyanlarından ve tüm dosya kapsamından davalının ortaokul çağlarında iki torununun olduğu, davalının bu torunlarına bakmak için davacıyı işe aldığı, davacının bu çocukların bakımı ile uğraştığı, bunun yanında ise arızi olarak ev işlerinde ev sahibine yardım ettiği bu nedenle davacı ile davalı arasındaki ilişkinin İş Kanunu’nun düzenlediği anlamda hizmet ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerektiği, uyuşmazlığın çözümünde İş Mahkemesi’nin görevli olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece işin esasına girilerek dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas: 2013/16982, Karar: 2014/3992).

Yukarıda paylaşılan kararlardan da anlaşıldığı üzere, taraflar arasındaki hizmet ilişkisinin çalışan tarafından gerçekleştirilme şekli o ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu’na mı yoksa Borçlar kanununa mı tabi olacağını belirler. Zira eğer ağırlıklı olarak ev işi yapıyorsa ve çocuklara da ayrıca bakıyorsa (veya hasta bakıyorsa veya bekçilik yapıyorsa) bu hizmet ev hizmetine girer ve Borçlar Kanunu’na tabidir. Aynı şekilde eğer asıl işi çocuklara bakmaksa ve zaruri olarak ev işi de yapıyorsa bu kişi çocuk bakıcılığı yapmakta olup 4857 sayılı İş Kanunu’na tabidir.

EV HİZMETLERİNDE ÇALIŞANLARIN SİGORTALI SAYILIP SAYILMADIĞI

Ev hizmetleri konusunda aktarılması gerekli bir diğer konu ise ev hizmetlerinde çalışanların sigortalı sayılıp sayılmayacaklarıdır.

…Bilindiği üzere iş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir.

Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır.

Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir…

Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu kanunların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.

Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı kanunlarda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2013/102280, K. 2014/65, T. 05.02.2014).

Yukarıdaki Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere ev hizmetlerinde çalışan bir kişinin sigortalı sayılması için sürekli ve ücret karşılığı çalışması gerekmektedir.

Bu konu hakkında 5510 sayılı kanunun Ek-9 maddesinden yararlanılmaktadır.

Ev hizmetlerinde 10 günden az çalıştırılanlar meslek hastalığı ve iş kazası sigortası kapsamında olmakla birlikte sigortalı çalışan değillerdir. Yani bu kişiler uzun vadeli sigorta kolları bakımından kapsam alanı dışında kalmaktadır.10 gün ve üzerinde çalışan kişi ise uzun vadeli sigorta kolları kapsamında bulunmaktadır.

Yukarıda paylaşılan içtihatlar ve kanun maddeleri ışığında konu genel bir bilgilendirme kapsamında kısaca anlatılmaya çalışılmıştır. Bu konuda genel anlamda gerek 5510 sayılı kanun gerekse İş Kanunu kapsamını da aşan değerlendirmelere tabi tutulması gereken durumlarla karşı karşıya kalınması nedeniyle bir uzmana danışılması gerekmektedir.

                                                                                   Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.