ARAÇTAKİ ARIZANIN YETKİLİ SERVİSE BİLDİRİLMESİ AYIP İHBARIDIR

Yargıtay Kararı – 19. HD., E. 2012/15251 K. 2013/1631 T. 29.01.2013

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

– K A R A R –

Dava, satın alınan iş makinesinin ayıplı olmasından dolayı çalışamadığı dönem için talep edilen tazminata ilişkindir.

Davalı vekili, davacının TTK’nun 25/3 maddesi uyarınca muayene ve ihbar külfetini yerine getirmediğini, makinenin ayıplı olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iş makinesine ait ilk arıza belgesinin tarihinin 27.04.2011 olduğu, aracın ise 12.04.2011 tarihinde teslim alındığı, ayıp ihbar süresinin geçtiği, davacının süresinde ayıp ihbarında bulunduğunu ispat edemediği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece, aracın 12.4.2011 tarihinde teslim edilmesine rağmen iş makinesine ilişkin ilk arıza belgesinin 27.4.2011 tarihli olması nedeniyle davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, iş makinesindeki ayıbın “gizli ayıp” niteliğinde olup olmadığı konusunda mahkemece bir inceleme yapılmamıştır. Öte yandan araçtaki arızanın yetkili servise bildirilmesi hâlinde de ayıp ihbarının usulüne uygun şekilde yapıldığının kabulü gerekir. Ayrıca dosya içeriğindeki garanti belgesine göre, malın tesliminden itibaren 1 yıl veya 2000 saat boyunca meydana gelen arızaların garanti kapsamında olduğu da kabul edilmiş olup, davanın açıldığı tarih ise 8.7.2011’dir. Mahkemece bu yönler gözetilerek ayıp ihbar külfetinin yerine getirilip getirilmediğinin değerlendirilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 29.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

TASFİYE MEMURLARININ HUKUKİ VE CEZAİ SORUMLULUĞU

Bu yazıda tasfiye halindeki Anonim ve Limited şirketlerin tasfiye işlemlerinin yürütülmesi adına atanan tasfiye memurlarının hukuki ve cezai sorumluluklarına değinilecektir.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda sermaye şirketleri olarak belirtilen Anonim ve Limited şirketler kanunda ve esas sözleşmede öngörülen sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesiyle tasfiye sürecine girerler. Her ne kadar uygulamada çok fazla karşılaşılmasa da kolektif ve komandit şirketler de tasfiye edilebilir. Kısaca tanımlamak gerekirse tasfiye, şirket ortaklığının sona ererek hesaplarının kapatılması ve alacaklılara ödemelerin yapılmasıdır. Bu süreçte şirketler henüz sona ermemekle birlikte şirketlerin kazanç elde etmek olan amacı tasfiyeye dönüşür. Tasfiye işlemleri, esas sözleşme veya genel kurul kararıyla atanan tasfiye memurları tarafından yerine getirilmekte olup bu tasfiye memurları, tasfiye halindeki şirketin kanuni temsilcileridir. Bu memurlar şirket ortaklardan veya üçüncü kişi olabilir. TTK uyarınca, atanan bu tasfiye memurlarının tasfiye süreci içerisinde kusurlarıyla ihlal ettikleri yükümlülüklerinden dolayı hukuki sorumlulukları doğacaktır. Bu yazımızda tasfiye memurlarının hukuki ve cezai sorumlulukları ayrıntılı olarak incelenecektir.

Tasfiye memuru, şirketin bütün mallarının ve haklarının korunması için görevinin bilincinde olmalıdır. Basiretli bir yönetici gibi gereken önlemleri almakla ve tasfiyeyi mümkün olan en kısa sürede bitirmekle yükümlüdür. Tasfiye memurunun sorumlulukları hakkında TTK başta olmak üzere, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nda, 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda ve 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Kanunu’nda çeşitli hükümler bulunmaktadır.

A) Türk Ticaret Kanunu’nda Tasfiye Memurlarının Sorumluluğu

TTK m. 546/2’nin atfıyla tasfiye memurlarının sorumlulukları TTK m. 553’te düzenlenmiştir. Buna göre kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar. Alacaklıların çağrılması ve korunmasına ilişkin hükümlere aykırı hareket eden tasfiye memurları haksız ödedikleri paralardan dolayı, ihtilaflı bulunan alacakların karşılığını notere depo etmeyen tasfiye memurları da alacaklılara karşı m.553 kapsamında sorumlu olacaktır. Bu maddede öngörülen kusurun varlığını ispat yükü ise davacı tarafta olacaktır.

Tasfiye memurlarının TTK’da düzenlenen ödev ve sorumlulukları şunlardır:

  • Ortakların kararlarına uyma zorunluluğu(Md.267),
  • Birlikte hareket (Md.278),
  • Devir yasağı ve vekil etme (Md.279),
  • Temsil sorumluluğu (Md. 280),
  • Defter tutma (Md.287),
  • Saklama zorunluluğu (Md.290),
  • Paranın bankaya yatırılma zorunluluğu (Md.296), 
  • Borçların ödenmesi (Md.297),
  • Tasfiyeden arta kalanın dağıtılması (Md.298),
  • Tasfiyenin sona ermesinin ticaret siciline bildirilmesi (Md.303), 
  • Ortaklara hesap verme zorunluluğu (Md.301), 
  • Basiretli tacir gibi davranma zorunluluğu (Md.286).

Tasfiye memurları bu işleri yaparken tasfiyenin gereklerinden olmayan yeni işleri yaptıkları takdirde de sorumlulukları doğacaktır.

Öncelikle tasfiye memurlarının sorumluluklarının doğması için iki şartın oluşmuş olması gerekmektedir. Bu şartlar; zararın gerçekleşmiş olması ve bu zararın tasfiye memurunun kusurlu hareketinden dolayı meydana gelmiş olmasıdır. Başka bir deyişle tasfiye memurlarının sorumluluğu kusurlu sorumluluktur. Bu şartlar gerçekleşirse tasfiye memurları hem şirkete hem ortaklara hem de şirket alacaklılarına karşı sorumlu olacaktır. Bir diğer ifadeyle tasfiye memurlarının veya tasfiye memurlarının atadıkları kimselerin kanuna, şirket sözleşmesine veya iş görme şartlarını gösteren diğer hükümlere aykırı hareket ederek, üçüncü kişileri veya ortakları zarara uğratması durumunda, tasfiye memurunun kusursuz olduğu ispat edilmedikçe yardımcı kişilerin fiillerinden dolayı müteselsil olarak sorumlu tutulurlar. Ancak belirtilmelidir ki tasfiye memurları kendilerine kanunla tanınmış olan görevleri başkalarına devredemezler, sadece belirli işleri yapması için bir başkasına temsil yetkisi verebilirler. Tasfiye memurunun sorumluluğu hakkında buna ilişkin içtihatlar aşağıda yer almaktadır.

“…TTK’nun 224. ve 245/3. maddesi uyarınca üçüncü şahısları veya ortakları zararlandıran tasfiye memurları kusursuz olduklarının ispat etmedikçe zarardan müteselsilen sorumludurlar. Yani tasfiye memurlarının sorumluluğu ispat külfeti ters çevrilmiş bir sorumluluk şeklidir.”

(Yargıtay 23. HD., E. 2011/1973, K., 2011/1467, T. 1.11.2011)

“…tasfiye memurunun Asliye Ticaret Mahkemesinde rayiç değerler üzerinden şirketin öz kaynaklarını tespit ettirip aktifi pasifini karşılamıyor ise şirketin iflasını talep etmesi gerektiği, şirketin aktif değerlerinin varlığı halinde bu aktiflerin paraya çevrilmesi için gerekli işlemleri yapması gerektiği, aksi halde tasfiye memurunun TTK 553 maddesi uyarınca zarar gören alacaklılara karşı sorumlu olacağı, açıklanan nedenle her iki ihtimalde de tasfiye memurunun sorumluluğuna gidilebileceği anlaşılmıştır.”

(İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2014/750 K.2020/72, T.29.1.2020)

B) Tasfiye Memurlarının Vergi Kanunlarından Kaynaklanan Sorumluluğu

i) Tasfiye Memurlarının Vergi Usul Kanunu’ndan Kaynaklanan Sorumluluğu

Vergi Usul Kanunu (VUK) kapsamında tasfiye memurlarının sorumluluğu kanuni temsilcilerin sorumluluğu çerçevesinde düzenlenmiştir. VUK 10. maddesine göre vergi mükellefi olan tüzel kişilerin üzerine düşen ödevleri kanuni temsilcileri yerine getirir. Kanuni temsilcilerin bu ödevleri yerine getirmemesi sebebiyle alınamayan vergi ve vergiye bağlı alacaklar kanuni temsilcilerden istenir. Bu düzenleme vergi cezaları hakkında da uygulanır. Konuyla ilgili Danıştay 11. Daire’sinin 02.05.1995, E. 1995/1713 K. 1995/1923 K. Sayılı kararında;

“…tasfiye halindeki bir şirketin, tasfiye dönemiyle ilgili olarak vadesinde ödenmeyerek kesinleştiği ileri sürülen vergi borçlarının kanuni muhatabının tasfiye memuru olması gerektiği”

belirtilmiştir. Aksi görüşler mevcut olmakla birlikte vergi ve vergiye bağlı alacaklarda kanuni temsilcilerin kusuru aranmamaktadır. Tasfiye memurları bu suretle ödedikleri vergiler için asıl mükelleflere rücu edebileceklerdir.

Tasfiye memurlarının sorumluluğu tasfiye dönemi ile sınırlıdır. Tasfiye başlamadan önceki sürelere ait sorumluluk, kurumun bu dönemdeki kanuni temsilcilerine aittir. Ancak şirketin tasfiyeye girmeden önceki dönemlere ait vergi veya cezalara ilişkin ödemelerin yapılması ya da uzlaşma hususundaki yetkinin de tasfiye memurlarına ait olacağı yönünde görüşlerin bulunduğunu da belirtmekte fayda bulunmaktadır.

Kısaca ifade etmek gerekirse tasfiye döneminde tasfiye memurunun VUK kapsamına giren ödevleri (beyanname verilmesi, defter ve diğer belgelerin tutulması, bilgi verilmesi vb.) yerine getirmemiş olmasından doğan ve şirket malvarlığından kısmen veya tamamen alınamayan vergiler, tasfiye memurundan kanuni temsilci sıfatıyla VUK’un 10’uncu ve 333’üncü maddelerine istinaden alınabilir.

“…tüzel kişilerin vergiye ilişkin ödevlerinin kanuni temsilcileri tarafından yerine getirileceği, tüzel kişiliğin tasfiye edilmiş olması halinde bile tasfiyeden önceki dönemlere ait ödevlerden yasal temsilcilerin sorumlu olacağı, tüzel kişiler adına dava açma hakkının da yasal temsilciler vasıtasıyla yerine getirileceği sonucuna ulaşıldığı, yükümlü kurumun tasfiyesinin 27.4.1993 tarihinde sonuçlanarak hukuki varlığı sona ermişse de bu durumun şirketin sona ermesinden önceki dönenlere ait vergiye ilişkin ödevlerden dolayı o dönemde şirketi temsile yetkili olan kişinin sorumluluğunu ve şirketi temsile yetkili kişi olarak şirket adına dava açma hakkını ortadan kaldırmayacağı…”

(Danıştay 11. Dairesi, 15.10.1997 günlü, E:1996/5119, K:1997/3571)

ii) Tasfiye Memurlarının Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’dan Kaynaklanan Sorumluluğu

                Bu Kanun’un 32. maddesinde tüzel kişilerin borçlu oldukları kamu alacaklarını ödeme görevinin tasfiye sırasında tasfiye memurlarına geçeceği düzenlenmiştir. 33. maddesinde ise tasfiye memurlarının, tasfiyenin başladığını üç gün içinde ilgili tahsilat idaresine bildirmek zorunda oldukları belirtilmiştir. Tasfiye memurları, amme idarelerinin her türlü alacaklarını ödemeden veya ödemek üzere ayırmadan tasfiye sonucunda elde edileni dağıtamaz ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunamazlar. Aksi halde tasfiye memurları, yapılan tasarrufun ifade ettiği para miktarı ile sınırlı olmak üzere tahakkuk edecek amme alacaklarından dolayı şahsen ve müteselsilen sorumlu olacaklardır. Tasfiye memurları, ödedikleri borçlar için amme alacağı ödenmeden kendilerine dağıtım yapılmış olanlara rücu edebileceklerdir.

                Bu Kanun’un 32. ve 33. maddelerine göre tasfiye memurlarının sorumlu tutulabilmesi için, şirketin tasfiye sürecine girmesiyle birlikte bir değerin ortaya çıkmış olması ve şirketin amme borcunun bu değer üzerinden ödenmemiş veya ödenmek üzere ayrılmamış olması gerekmektedir.

                Kanun’un “Kanuni temsilcilerin sorumluluğu” başlıklı mükerrer 35. maddesinde “tüzel kişiliğin malvarlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacaklarının, kanuni temsilcilerin şahsi varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği” düzenlenmiştir. Ayrıca devamında “kamu alacağının doğduğu ve ödendiği dönemde kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı kişiler olması durumunda bu şahısların kamu alacağının ödenmesinden sorumlu tutulacağı ve bu sorumluluğun müteselsil sorumluluk olacağı” ifade edilmiştir. Bu madde düzenlemesinde kanuni temsilcinin (tasfiye memurunun) sorumluluğu için kusur aranmamıştır. Bu sebeple her koşulda mükellefin malvarlığından alınamayan kamu alacakları kanuni temsilcinin yani tasfiye memurunun malvarlığından alınabilecektir.

iii) Tasfiye Memurlarının Kurumlar Vergisi Kanunu’ndan Kaynaklanan Sorumluluğu

Kurumlar Vergisi Kanunu 17. maddesine göre “tasfiye memurları, kurumun tahakkuk etmiş vergileri ile tasfiye beyannamelerine göre hesaplanan vergiler ve diğer itirazlı tarhiyatlar için, 09.06.1932 tarih ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 207’nci maddesine uygun bir karşılık ayırmadan aynı Kanun’un 206’ncı maddesinin dördüncü sırasında yazılı alacaklılara ödeme ve ortaklara paylaştırma yapamazlar”. Aksi halde bu vergilerin asıl ve zamları ile vergi cezalarından şahsen ve müteselsilen sorumlu olacaklardır. Kurumun tahakkuk etmiş vergileri ile tasfiye beyannamelerine göre hesaplanan vergiler ve diğer itirazlı tarhiyatlar ile tasfiye işlemlerinin incelenmesi sonucu tarh edilecek vergilerin asılları ve zamları, tasfiye sırasında dağıtım, devir, iade veya satış gibi yollarla kendisine bir iktisadi kıymet aktarılan ya da tasfiye kalanı üzerinden kendisine paylaştırma yapılan ortaklardan da alınabilmektedir. Ortaklardan tahsil edilmiş olan vergi asılları için ayrıca tasfiye memurlarına başvurulamayacaktır.

Tasfiye memurları, ödedikleri vergilerin asıllarından dolayı, kendisine bir iktisadi kıymet aktarılan veya tasfiye kalanından pay alan ortaklara ya da ortakların aldıkları bu değerler vergileri karşılamaya yetmezse İcra ve İflas Kanunu’nun 207. maddesine uygun oranlar dahilinde yine aynı Kanun’un 206. maddesinin dördüncü sırasında yazılı alacaklarını tamamen veya kısmen tahsil eden alacaklılara rücu edebilmektedirler.

İcra ve İflas Kanunu’nun 206. maddesinde alacaklıların, öncelik sırasına göre dört sıra halinde iflas masasına iştirak edeceği düzenlenmiştir. Şirket tarafından yapılacak ödemelerin bu sıraya uyularak yapılması gerekir. Tasfiye memurları bu zorunluluğa uymadıkları takdirde, söz konusu vergilerin asıl ve zamlarından ve cezalarından şahsen ve müteselsilen sorumlu olacaklardır. Bununla beraber devletin alacakları dikkate alınmaksınız dağıtım yapılması halinde de tasfiye memurlarının sorumluluğu doğmaktadır.

“…tüzel kişinin vergi borçları nedeniyle sorumluluğu bulunan kanuni temsilcinin bu sorumluluğu şirket tasfiyeye girmiş olsa bile bu dönemden öncesi için devam etmekte, tasfiye halinde ise tasfiye memurunun sorumluluğunu düzenleyen Kurumlar Vergisi Kanununun 34. maddesi uyarınca sorumluluk tahakkuk eden vergi borçları için tasfiye memurlarına geçmektedir. Dolayısıyla davalı idarenin vergi alacağını tasfiye dönemine kadar kanuni temsilciden, tasfiye döneminde tasfiye memurundan isteyebilmesi mümkündür.”

(Danıştay VDDK., E. 1998/159, K. 1999/154, T. 12.03.1999)

C) Sorumluluk Halinde Açılacak Davalar

                Tasfiye memurlarının tasfiye sürecindeki yükümlülüklerini ihlal etmesi durumunda şirket, pay sahibi veya şirket alacaklıları sorumluluk davası açabilirler. Sorumluluk davası, zararın ve sorumluluğunun öğrenildiği tarihten itibaren iki yıl ve her halde zararın doğduğu tarihten itibaren beş yıl içinde açılmadığı halde zamanaşımına uğrayacaktır.

Tasfiye memurunun zarar oluşturan fiili, Türk Ceza Kanunu kapsamında bir suç teşkil ediyorsa ve ceza davasının zamanaşımı süresi daha uzunsa TTK m. 560 uyarınca açılacak olan tazminat davası ceza davasının zamanaşımı süresi içerisinde de açılabilir.

Sonuç itibariyle özetlemek gerekirse, tasfiye süreci şirketin hayata veda ettiği ve alacakların alacağını alabileceği son evre olarak karşımıza çıkmaktadır. Tasfiye süreci sonunda alacağınızı tahsil edememiş olmanız halinde, bir şansınız daha olabilir ki bu da tasfiye memurunun yükümlülüğüne aykırı hareketi nedeniyle şahsi sorumluluğunun doğabilme ihtimalidir. Tabi hemen her hukuki süreç gibi bu da uzmanlık gerektiren bir alan olup tasfiye sürecinin usulüne uygun yürütülüp yürütülmediği, tasfiye memurunun yükümlülüklerine uygun hareket edip etmediğinin tespiti için de bu alanda uzman bir hukukçuya danışmanız, hak kayıpları yaşamanızın önüne geçecektir.

Stj. Av. Melike KUZUCUOĞLU & Stj. Av. Zeynep YANIK & Av. Selçuk ENER

TASFİYE MEMURUNUN SORUMLU TUTULABİLMESİ İÇİN KUSURU OLMALIDIR

Yargıtay Kararı – 11. HD., E. 2016/14184 K. 2018/5715 T. 26.9.2018

Taraflar arasında görülen davada … 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen …/05/2016 tarih ve 2015/207-2016/481 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davacı vekili ve davalı tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, … …. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/738 sayılı ve …/02/2009 tarihli kararı ile … Zirai Ürünler Ltd Şti’nin fesih ve tasfiyesine ve tasfiye memuru olarak da davalı …’un atanmasına karar verildiğini, davacının şirket ortağı olduğunu, davalı tasfiye memurunun görevini gereği gibi yerine getirmemesinden kaynaklı olarak yapılandırılan vergi borçlarının zamanında ödenmediğini, müvekkilinin vergi dairesine ödemede bulunduğunu ileri sürerek alacağın tahsili için başlatılan icra takibine haksız itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı …, tasfiye memuru olarak üzerine düşen görevi yerine getirdiğini, davacının şirket ortağı olarak müvekkiline sürekli zorluk çıkardığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı uyarınca davalının tasfiye memuru olarak atandığı … Zirai Ürünler İnş. Ltd. Şti’ndeki görevinin ….08.2011 tarihinde kesinleştiği, tasfiye halindeki şirketin 6111 sayılı Yasa’nın … ve geçici …. maddeleri kapsamında vergi borçlarının yapılandırılmasına gittiği, ilk taksidinin 30.06.2011 tarihinde şirket ortağı tarafından ödendiği, Temmuz 2011 taksidinin 30.08.2011 tarihinde kadar tasfiye memuru davalı tarafından ödenmesi gerekirken ödenmediği, bu haliyle tasfiye memurunun görevini ihmal ederek şirketin yapılandırma hakkını kaybettiği, ….675,… TL toplam vergi borcunun ödenmesi gerekirken yapılandırma hakkını kaybettiğinden ….590,50 TL ödenmek zorunda kaldığı, dolayısıyla davalının tasfiye memuru olarak atandığı şirketi 5.913,37 TL zarara uğrattığı ve oluşan zarardan da … m. 553. maddesi uyarında şahsi sorumluluğu oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının … …. İcra Dairesinin 2014/17370 takip sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, 5.913,37 TL üzerinden takibin devamına, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava, tasfiye memurunun sorumluluğuna dayalı olup davada varlığı ileri sürülen “doğrudan zararın” doğduğu tarihte yürürlükte bulunan 6102 sayılı Kanun’un 644/1-a maddesi delaletiyle aynı Kanunun 553. maddesinin uygulanmasını gerektirmektedir. Anılan maddede 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle sorumluluğun kusura dayandığı belirtilmiş, keza madde metninden ispat yükü ile ilgili ibareler çıkarılmıştır. Şu halde, işbu davada davacı yan, davalı tasfiye memurunun görevini icrası sırasında, davadışı tasfiye halindeki şirketin yapılandırılmış vergi borcuna ilişkin ödenmesi gereken 30.7.2011 tarihli ikinci taksidin ve müteakip taksitlerin ödenmemesinde kusurlu olduğunu ve sonuçta bu vergi borçlarının kendisi tarafından ödenmesi nedeniyle zarara uğradığını ispatlamakla yükümlüdür. Davacı yan, tasfiye halindeki şirketin TCMB’de likit alacağının bulunduğunu, keyfiyeti tasfiye memuruna bildirmelerine rağmen vergi borçlarının bu kaynaktan ödenmesi olanağı varken ödenmediğini ileri sürmüş olup gerçekten de, dava dilekçesine ekli olarak sunulan ve TCMB tarafından düzenlenen 28.1.2008 tarihli hakediş belgesinde şirketin anılan bankada bir miktar bakiye alacağının bulunduğu belirtilmektedir. Davalı yan, söz konusu belgenin göreve başlamasından önceki bir tarihte düzenlenmiş olduğunu, hal itibariyle cüz’i bir tutara iliştiğini ve mahsup işlemi için TCMB’ye başvurmuş olmasına rağmen sonuç alınamadığını savunmuştur. Bu durumda davanın çözümü, şirketin geçmiş dönem vergi borçlarına ilişkin yapılandırma taksitlerinin ödenmesi gereken tarihlerde, borçları ödeme kabiliyetinin bulunup bulunmadığının anlaşılması ile mümkün olup mahkemece bu konuda hiçbir inceleme ve araştırma yapılmaksızın, doğrudan taksitlerin ödenmediğinden bahisle davalı tasfiye memurunun sorumlu olduğuna kanaat getirilmesi yerinde değildir.

Öte yandan, şirketin vergi borçlarının ödenmesi gereken tarihlerde ileri sürüldüğü gibi likit varlığının bulunduğu saptandığı takdirde, davalı yanın bu yönde TCMB’ye yaptığı başvurunun olumlu sonuçlanmamasında kendisine izafe edilecek bir kusurun bulunup bulunmadığı hususunun da değerlendirilmesi gerekirken gerek alınan bilirkişi raporunda ve gerekse de yerel mahkeme kararında da bu yönde herhangi bir unsur bulunmamaktadır.

Keza, bu cihette bir likiditenin varlığı saptandığı takdirde, şirketin sonuçta yapılandırılan vergi borçlarının tahakkuk ettiği dönemde de bu likiditenin var olup olmadığı, olması halinde davadışı şirketin eski müdürü olduğu anlaşılan davacının, likidite varlığına rağmen vergi borçlarını ödeyip ödemediği, bu anlamda VUK’nın …. maddesi kapsamında bir sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, şirkete ait vergi borcunun ortaklardan tahsili konusunda Vergi Dairesince 6183 sayılı Kanun’un 35. maddesi çerçevesinde bir takibat yapılıp yapılmadığı, davacının ödemesinin bu takibata bağlı olup olmadığı, böyle bir takibatın varlığı halinde ise yine davacının Vergi Dairesinin bu yöndeki işlemine karşı hukuksal haklarını kullanıp kullanmadığı, davalı tasfiye memurunun göreve başlamasını müteakip şirkete ait defter ve belgeler ile demirbaşların kendisine teslimi konusunda davacının herhangi bir kusurunun bulunup bulunmadığı, bunun davalının sorumluluğuna, davacının varlığını ileri sürdüğü zarara ve bunun sonucu hükmedilecek tazminata etkisi olup olmayacağı hususlarında TBK’nın 52. maddesi çerçevesinde bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmamış, davalı yanın temyiz itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

…- Bozma sebep ve şekline göre davacı yanın temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: YukarIda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı yanın temyiz itirazının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA; (…) nolu bentte açıklanan nedenle davacı yanın temyiz itirazının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, …/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TİCARETİ TERK EDENLERİN MAL BEYANINDA BULUNMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ GERÇEK KİŞİ TACİRLERE YÖNELİK OLUP TİCARET ŞİRKETLERİNİ KAPSAMAZ

YARGITAY 12. HD, E.: 2020/8078, K.: 2021/513, T.: 19.01.2021

MAHKEMESİ : İcra Ceza Mahkemesi

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

1- Sanığın üzerine atılı Alacaklıyı zarara uğratmak için mevcudu azaltmak suçu yönünden yapılan değerlendirmede ;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; eyleme ve yükletilen suça yönelik sanık müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA,

2- Sanığın üzerine atılı Ticareti Usulüne Aykırı Terk Etmek suçu yönünden yapılan değerlendirmede ise ;

İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesi; “Ticareti terk eden bir tacir 15 gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilânlarının yayınlandığı gazete’de ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mûtad ve münasip vasıtalarla ilân olunur” diyerek ilan etme ve ilan masraflarını da; ödeme yükümlülüğünü yüklenmiştir.

Yükümlülüklere aykırı davranmanın yaptırımı ise İİK’nın 337/a maddesinde düzenlenmiş olup, takibi şikayete bağlı olan seçimlik hareketli bu suçun;

1- İİK 44. maddesine göre mal beyanında bulunulmaması,

2- Mal beyanında mevcudun eksik gösterilmiş olması,

3- Aktifte yer alan malın veya yerine kaim olan değerin haciz veya iflas sırasında gösterilmemesi,

4- Mal beyanından sonra, beyan edilen bu mallar üzerinde tasarruf edilmesi şeklinde sıralanan seçimlik hareketlerden herhangi birisinin işlenmesi ile diğer koşulların da (alacaklının zarar görmesi ve borçlunun tacir olması gibi …) gerçekleşmesi halinde oluşacağı ve eylemden dolayı o müştekinin zarar görmüş olmasının gerektiği belirtilmiştir.

İİK’nun 337/a maddesi ile yaptırıma bağlanan eylem, tacirin ticareti terk etmesi değil, 44 ncü maddesine göre terk keyfiyetini 15 günlük süre içinde kayıtlı bulunduğu ticaret sicili memurluğuna bildirmemesi ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini içeren bir mal beyanında bulunmamasıdır.

Hâl böyle olunca, ticaret şirketlerinin ticareti terk edip edemeyecekleri ve buna bağlı olarak İİK’nun 44.maddesi gereğince mal beyanı vermelerinin zorunlu olup olmayacağının irdelenmesi gerekmektedir.

6102 sayılı TTT’nun birinci fıkrasında ticaret şirketlerinin kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğunu, ikinci fıkrasında ise kollektif ve komandit şirketlerin şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin sermaye şirketi sayıldığı belirtilmiştir.

6102 sayılı TTK’nun limited şirketlerde tasfiyeyi düzenleyen 643. maddesindeki; “Tasfiye usulü ile tasfiyede şirket organlarının yetkileri hakkında anonim şirketlere ilişkin hükümler uygulanır” şeklindeki hükmü gereğince limited şirketlerin tasfiye usulünün incelenmesinde; 6102 sayılı TTK’nun Anonim Şirketlerde Sona Erme ve Tasfiyeyi düzenleyen 10. Bölümünde “Sona Erme Sebepleri” başlığı altında “Genel Sona Erme Sebepleri” ve “Özel Sona Erme Sebepleri” olmak üzere iki başlık altında sona erme sebepleri açıklanmıştır.

Anılan Yasa hükümlerine göre tasfiye sürecini kısaca özetlemek gerekirse, tasfiye memurları infisah hâlindeki şirketin tüm aktif ve pasifinde bulunan mallarını ortaya çıkaracak, buna ilişkin olarak hazırladığı bilânçoyu onaylattıktan sonra varsa şirketin alacaklarını tahsil edecek; aktifinde mevcut malları satıp paraya çevirecek, sonra alacaklılara şirketin borcunu ödeyecek, artan bir para varsa mukaveledeki pay durumuna göre ortaklara ödeyecek, buna ilişkin bilânço örneği ile birlikte terkin (silinme) işlemini yaptırmak üzere ticaret sicil memuruna bir dilekçe ile başvurarak terkin işlemini gerçekleştirecektir. Tasfiye sırasında şirketin aktifindeki bütün mallar satılıp paraya çevrildiği, bununla ortaklığın borçlarının ödendiği ve varsa artan paranın payları oranında ortaklarına dağıtıldığı bilânçoda gösterildiğine ve ortada mevcut bir mal varlığı da bulunmadığına göre, mal beyanında bulunmasını gerektirecek bir durum da bulunmayacaktır.

TTK’nın “Genel Sona Erme Sebepleri” ni düzenleyen 529. maddesinde;

(1) Anonim şirket;

a) Sürenin sona ermesine rağmen işlere fiilen devam etmek suretiyle belirsiz süreli hâle gelmemişse, esas sözleşmede öngörülen sürenin sona ermesiyle,

b) İşletme konusunun gerçekleşmesiyle veya gerçekleşmesinin imkânsız hâle gelmesiyle,

c) Esas sözleşmede öngörülmüş herhangi bir sona erme sebebinin gerçekleşmesiyle,

d) 421 inci maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarına uygun olarak alınan genel kurul kararıyla,

e) İflasına karar verilmesiyle,

f) Kanunlarda öngörülen diğer hâllerde, sona erer. Şeklinde, genel sona erme sebepleri sayılmıştır.

TTK’nın “Özel Sona Erme Sebepleri” ni düzenleyen 530. maddesinde; Organların Eksikliği ve Haklı nedenle fesih şeklinde, özel sona erme sebepleri sayılmıştır.

TTK’nın 533. maddesinin 1. fırkasında; “Sona eren şirket tasfiye hâline girer; Kanundaki istisnalar saklıdır. Sona erme ile tasfiye süreci başlamaktadır.” şeklinde,

Kanundaki istisnalar saklı olmakla birlikte, sona eren şirketin sona erme ile tasfiye sürecinin başladığı açıkça ifade edilmiştir.

TTK’nun “Tasfiye ve Sona Erme” üst başlığı altında düzenlenen “Sonuçlar” başlıklı 533. maddesinde;

(1) Sona eren şirket tasfiye hâline girer; Kanundaki istisnalar saklıdır.

(2) Tasfiye hâlindeki şirket, pay sahipleriyle olan ilişkileri de dâhil, tasfiye sonuna kadar tüzel kişiliğini korur ve ticaret unvanını “tasfiye hâlinde” ibaresi eklenmiş olarak kullanır. Bu hâlde organlarının yetkileri tasfiye amacıyla sınırlıdır. Şeklindeki düzenleme ile tasfiye halindeki şirketin pay sahipleriyle olan ilişkileri de dahil, tasfiye sonuna kadar şirketin tüzel kişiliğini koruduğu ve unvanına “tasfiye halinde” ibaresi ekleneceği, organların yetkilerinin tasfiye amacıyla sınırlı olacağı açıkça ifade edilmiştir. Anılan madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere; tasfiye sırasında tüzel kişilik devam eder. Ortaklık amacı kendiliğinden tasfiye amacına dönüşür. Ortaklık bu amaçtan dolayı kural olarak yeni işlem ve faaliyetlere girişemez.

Tasfiye ilkelerini bünyesinde barındıran bir diğer madde olan TTK’nun “Şirket Organlarının Durumu” başlıklı 535. maddesinde;

(I) Şirket tasfiye hâline girince, organların görev ve yetkileri, tasfiyenin yapılabilmesi için zorunlu olan, ancak nitelikleri gereği tasfiye memurlarınca yapılamayan işlemlere özgülenir.

(2) Tasfiye işlerinin gereklerinden olan hususlar hakkında karar vermek üzere genel kurul tasfiye memurları tarafindan toplantıya çağrılır. Şeklindeki düzenleme ile şirketin tasfiye haline girmesi ile organların görev ve yetkilerinin tasfiyenin yapılabilmesi için zorunlu olan ancak nitelikleri gereği tasfiye memurlarınca yapılamayan işlere özgüleneceği, tasfiye işlerinin gereklerinden olan hususlar hakkında karar vermek üzere Genel Kurulun tasfiye memurları tarafından toplantıya çağırılacağı açıkça ifade edilmiştir. Anılan madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere; Tasfiye sırasında organlar varlıklarını sürdürmeye devam eder. Ancak organların görev ve yetkileri, tasfiyenin yapılabilmesi için sınırlı olmakla birlikte tasfiye memurlarınca yapılamayan işlemlerle sınırlı hale gelir.

Bununla birlikte, 15/7/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6728 sayılı Kanun’un 69. maddesiyle 6102 sayılı TTK’nun 545. maddesine “Bu Kanun hükümlerine göre tasfiye olunan şirketlerde, 2004 sayılı Kanunun 44 üncü ve 337/a maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmünü içeren ikinci fıkra eklenmiştir.

Maddeden anlaşılacağı üzere ticaret şirketlerinin tasfiye sonrasında İİK’nun 44 üncü maddesi uyarınca mal beyanında bulunma yükümlülüğü kalmadığından, mal beyanında bulunmadığından bahisle İİK’nun 337/a maddesi ile cezalandırılması mümkün olamayacaktır.

Nitekim madde gerekçesinde, “2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu 44. maddesinde; ticareti terk eden bir tacirin onbeş gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecbur olduğu, bu durumun ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde ilan olunacağı kuralına yer verilmiştir. İcra ve İflas Kanununun 44. maddesinde belirtilen ticareti terk eden tacirin bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösterecek nitelikteki mal beyannamesi ticaret sicili müdürlüklerince yalnızca ticareti terk eden hakiki şahıslardan alınmakta olup, sermaye şirketleri ile diğer tüzel kişi tacirlerden böyle bir beyanname alınmamaktadır. Nitekim TTK’nun 540. maddesinin birinci fıkrası uyarınca tasfiye memurları şirketin tasfiyenin başlangıcındaki durumunu incelemekte, gerekirse şirket mallarına değer biçmek adına uzmanlara başvurarak şirket mal varlığına ilişkin durumu gösteren bir envanter ile bilanço düzenlemekte ve genel kurulun onayına sunmakta, yine 541. madde uyarınca alacaklılara gerekli çağrılarda bulunmaktadır.

Diğer taraftan, sermaye şirketleri bakımından ticaretin terk edilmesinden ne anlaşılması gerektiği de açık değildir. Yerleşik Yargıtay kararları uyarınca ticareti terk, sermaye şirketinin ticaret unvanının ticaret sicili kayıtlarından silinmesidir. Ticaret unvanı ticaret sicilinden silinen bir sermaye şirketi, 6102 sayılı Kanun uyarınca tasfiye sürecini tamamladığından, artık bundan sonra aktif ve pasifini gösteren bir mal beyanının verilmesi fiilen mümkün değildir. Nitekim tasfiye sürecinde şirketin aktifleri ile pasifleri tasfiye edilmekte, şirket alacakları tahsil edilmekte ve borçları ödenmektedir. Ayrıca, ticaret sicili kaydı silinen bir şirketin varlığından artık bahsedilemeyeceğinden ve buna bağlı olarak şirketin işlem tesis etme ehliyeti kalmayacağından, silinme sonrasında mal beyanında bulunması da fiilen mümkün değildir. Ticareti terk ile kastedilenin silinme tarihinden daha önce gerçekleşen bir durum olduğunu kabul ettiğimiz takdirde de; tasfiye memurlarınca tasfiye başlangıcında ilk envanter ile bilanço çıkarılacağından, bir kez de mal beyanında bulunulması, aynı işlemin birden çok yapılması anlamına gelecektir. Bu zaman ve emek kaybını doğuracaktır. Nitekim tasfiye memurlarının yapılan işlemler bakımından hukuki ve cezai sorumlulukları da bulunmaktadır.

Buna paralel olarak Ticaret Sicili Yönetmeliğinin Üçüncü Kısım’da Ticari İşletmelerin Tescili başlığı altında Birinci Bölüm’de “Gerçek Kişilere Ait Ticari İşletmeler incelenmiş ve bu bölümün “Kaydın silinmesi” başlıklı 51. maddesinin birinci fıkrasında, “Gerçek kişiye ait ticari işletmenin, faaliyetine son verilmesi ya da başka bir gerçek veya tüzel kişiye devredilmesi halinde onbeş gün içerisinde ticaret unvanının silinmesi için ticari işletmenin sahibi tarafından müdürlüğe başvurulur.”, dördüncü fıkrasında ise,“Ticareti terk eden tacir 2004 sayılı Kanunun 44 üncü maddesine göre terk dilekçesi ile birlikte mal beyanını da müdürlüğe vermek zorundadır.” düzenlemesi ile de sadece gerçek kişi tacirlere ticari faaliyetine son vermeleri hâlinde mal beyanında bulunma yükümlülüğü verilmektedir.

12/12/2019 tarihli ve 30976 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 11/12/2019 tarihli ve 1819 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı uyarınca Cumhurbaşkanlığı Yönetmeliği bölümüne eklenen Ticaret Sicili Yönetmeliğinin dördüncü kısım birinci bölümde Ticaret Şirketlerinin Tescilini düzenleyen 64. madde ile vd. maddeleri şu şekildedir;

Ticaret Sicil Yönetmeliğinin ” Sona erme ve tasfiye” başlıklı 66. maddesinde;

(1)Şirketin sona ermesine ilişkin tescil başvurusunda aşağıdaki belgeler müdürlüğe verilir.

a) Sona erme ortaklar kurulu kararına dayanıyorsa bu kararın noter onaylı örneği.

b) Sona erme başka bir sebepten ileri geliyorsa, bunu kanıtlayan belgenin onaylı örneği.

c) Tasfiye memurlarının noter huzurunda düzenlenmiş, “Tasfiye halinde” ibaresi eklenmiş ve ticaret unvanı altına atılmış imza beyannamesi.

ç) Tasfiye memurlarının ortaklar dışından seçilmesi halinde görevi kabul ettiğine ilişkin imzalı belge.

d) Şirket sözleşmesinde alacaklıların davetine ilişkin hüküm bulunması halinde buna uygun olarak yapılan tasfiye memurlarınca hazırlanmış, alacaklıların davetinin yapıldığına ilişkin belge.

(2) Tasfiyenin tamamlanmasından sonra kayıt silmede aşağıdaki belgeler müdürlüğe verilir:

a) Tasfiye memurlarınca son bilançonun ortaklara tebliğ edildiğine ilişkin belge.

b) Ortakların son bilançonun onayına ilişkin kararı veya mahkemeye itirazda bulunmayacaklarına dair yazılı beyanı.

c) Son bilanço.

Ticaret Sicil Yönetmeliğinin “Tescil” başlıklı 67. maddesinde;

(1) Sona eren şirket ile ilgili aşağıdaki olgular tescil edilir:

a) Şirketin sona erdiği ve tasfiyeye girdiği.

b) Ticaret unvanına Tasfiye halinde” ibaresinin eklendiği.

c) Sona ermenin sebebi ile bunu kanıtlayan belge veya kararın tarih ve sayısı.

ç) Tasfiye memurlarının adı ve soyadı, yerleşim yeri ve kimlk numarası.

d)Tasfiye işlemlerinin şirket merkezi dışında başka bir adreste yürütülmesi

(2) Tasfiyesi tamamlanan şirket ile ilgili aşağıdaki olgular tescil edilir:

a) Tasfiyenin tamamlandığı.

b) Ticaret unvanının silindiği.

Ticaret Sicil Yönetmeliğinin Sona Erme, Tasfiye, Tasfiyeden Dönme ve Ek Tasfiye Uygulanacak hükümler başlıklı 104.maddesindeki; “Anonim şirketlerin sona ermelerine, tasfiyelerine, ek tasfiyelerine ve tasfiyeden dönmelerine ilişkin 86 ila 89 uncu madde hükümleri limited şirketlere de uygulanır.” şeklindeki düzenlemeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde sermaye şirketlerinin İİK 44. maddesinde belirtilen mal beyanında bulunma zorunluluğunun olmadığı, madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, ticareti terk, sermaye şirketinin ticaret unvanının ticaret sicili kayıtlarından silinmesi anlamına gelmekte olup, kaydın silinmesinden önce tasfiye sürecinin başlaması gerekmekte, bu kapsamda şirketin aktif ve pasifleri belirlenmekte, varsa mal varlığının değeri saptanmakta, aktif mal varlığı satılarak borçları ödenmekte, kalan bir para olduğu takdirde hissesi oranında ortaklarına dağıtılmakta, buna ilişkin hazırlanan bilanço ile birlikte ticaret sicili müdürlüğüne başvurularak şirketin kayıtlardan silinmesi (terkini) sağlanmaktadır. Ticaret unvanı ticaret sicilinden silinen bir sermaye şirketi, 6102 sayılı Kanun uyarınca tasfiye sürecini tamamladığından, artık bundan sonra aktif ve pasifini gösteren bir mal beyanını vermesi fiilen mümkün olamayacağından, mal beyanında bulunmadığından bahisle mahkûmiyetine karar verilmesi Kanuna aykırı olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, İİK’nun 44 ncü maddesindeki mal beyanında bulunma yükümlülüğünün gerçek kişi tacirlere yönelik bir yükümlülük olduğu ve ticaret şirketlerini kapsamadığı anlaşılmakla, atılı suçtan sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkûmiyetine dair karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 19/01/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

ŞİRKET YETKİLİSİ TARAFINDAN DA OLSA, ŞİRKET KAŞESİ OLMADAN SENEDE ATILAN İMZADA İMZA SAHİBİ BORÇTAN ŞAHSEN SORUMLUDUR.

Yargıtay HGK, E: 2017/ 812, K: 2018/756, T: 4.4.2018

MAHKEMESİ : Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 03.07.2013 gün ve 2013/36 E., 2013/327 K. sayılı karar davalı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 21.01.2014 gün ve 2013/16983 E., 2014/1581 K. sayılı kararı ile,

“…Davacı vekili, davalının müvekkili aleyhine Ankara 7. İcra Müdürlüğü’ nün 2012/19836 sayılı dosyasından bonoya dayalı olarak icra takibi başlattığını, takibe konu edilen senette dava dışı …İnş.San.ve Tic.A.Ş.’ ye ait iki adet kaşenin üzerinde şirket yetkilisi olan müvekkiline ait iki adet imzanın bulunduğunu, davalı yanın kötü niyetli olarak, müvekkilinin açığa attığı bir imza söz konusu değilken şahsen borçlandırmak amacıyla müvekkiline de ödeme emri gönderdiğini beyanla, söz konusu takip dosyasından dolayı müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine ve davalı aleyhine %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, icra takibine konu edilen senet üzerinde iki adet kaşe ve üzerinde 2 adet imzanın olduğunu, ayrıca en üstte açık ve net olarak davacının isminin yanında kendi el yazısıyla T.C. kimlik numarasının yazılı olduğunu, ismin altına adres olarak şirket kaşesinin basıldığını, en alttaki imzanın açığa atılı olduğunu, davacının mal alırken de bu borcun borçlusunun kendisi olduğunu ve ödeyeceğini beyan ettiğini beyanla, davanın reddine ve davacı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, senette dava dışı …Tic. A.Ş. kaşesi üzerine atılmış imza bulunduğu, iki ayrı kaşe üzerine atılmış iki ayrı imza olmakla birlikte hiçbir imzanın kaşe dışına açığa atılı olmadığı, kambiyo evrakında şirket temsilcisinin borçlu olarak sorumlu tutulabilmesi için şirket kaşesinden ayrı açığa atılı imzası bulunması gerektiği belirtilerek, davanın kabulü ile, davacının Ankara 7. İcra Müdürlüğü’nün 2012/19836 sayılı takip dosyası ile dayanağı bonodan dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalı, davacı hakkında takibe geçmekte haksız ise de, ayrıca kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davacının tazminat isteminin reddine karar verilmiş hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, senetteki düzenleme tarihinin altında bulunan şirket kaşesi üzerine yetkili sıfatıyla imza atmıştır. Aynı kişinin bir de kendi isim, soy isim ve TC kimlik numarasını yazmak suretiyle attığı 2. imzanın aval veren sıfatıyla atıldığının kabulü gerekir. Davacının kaşeyi adres kısmına basmış olması, sadece adres bilgilerinin açıklaması mahiyetinde olup, mahkemece bu hususlar gözardı edilerek, her iki imzanın da şirket yetkilisi sıfatıyla atıldığının ve dolayısıyla davacının kişisel sorumluluğunun bulunmadığının kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava menfi tespit istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkili hakkında icra takibi başlatıldığını, takibe konu 35.000,00 TL bedelli senette, dava dışı …İnş. San. ve Tic. A.Ş.’ ye ait iki adet kaşenin üzerinde şirket yetkilisi olan müvekkiline ait iki adet imzanın bulunduğunu, davalının kötü niyetli olarak müvekkilinin açığa attığı bir imza olmadığı hâlde müvekkilini de borçlandırmak amacıyla icra takibinde müvekkilinin de borçlu olarak gösterilerek ödeme emri gönderildiğini, her iki imzanın da keşideci sıfatı ile şirket kaşesi üzerine atıldığını, atılan ikinci imzanın aval niteliğinde olmadığını ileri sürerek müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, icra takibine konu edilen senet üzerinde iki adet şirket kaşesi ve iki adet imzanın bulunduğunu, ayrıca senette davacının isminin yanında kendi el yazısıyla T.C. kimlik numarasının da yazılı olup, davacının isminin altına adres olarak şirket kaşesinin basıldığını, en alttaki imzanın açığa atılı olduğunu, davacının malın teslim edilmediği yönünde iddiasının da bulunmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece takip dayanağı senet aslı incelendiğinde, senette …İnşaat ve San. Tic. A.Ş. kaşesi üzerine atılmış imza bulunduğu, iki ayrı kaşe üzerine atılmış iki ayrı imza olmakla birlikte hiçbir imzanın kaşe dışına atılmadığı, bu duruma göre kambiyo evrakında şirket temsilcisinin borçlu olarak sorumlu tutulabilmesi için şirket kaşesinden ayrı açığa atılı imzasının bulunması gerektiği, davacının ise açığa atılı imzasının bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, davaya konu senet üzerinde şirket kaşesi dışına atılmış imza bulunmadığı, bozma kararında işaret edilen isim ve T.C. kimlik numarasının da ödeyecek kısmında yer almakta olup aval niteliğinde olmadığı, şirket yetkilisinin isminin yazılması ve T.C. kimlik numarasına yer verilmesinin, açığa atılmış imzası bulunmadıkça keşideci şirket adına imzalayan yetkilinin açıklanmasından başka bir anlam taşımayacağı, davaya konu senette keşideci şirketin kaşesi dışına atılmış aval niteliğini taşıyan ikinci bir imza bulunmadığı gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde, senet üzerindeki imzalardan birinin senedin düzenleme tarihinin altında bulunan kaşenin üzerine, diğerinin ise senet metninde kefil yazısının karşısındaki açık bölüme atıldığını, ikinci imzanın ise şirket kaşesi üzerine olmayıp, şirket kaşesi dışına açığa atılmış olduğunu, senet üzerindeki “… 43183953084” yazısının bizzat davacı borçlu tarafından kendi el yazısı ile yazıldığını, sadece şirket adına imza attığını iddia eden davacının, senet üzerine kendi el yazısı ile ismini ve T.C. kimlik numarası yazmasının ayrıca açığa imza atmasının akla, mantığa, hayatın olağan akışına uygun olmadığını, senette davacının isminin altına adresin belirtilmesi amacıyla kaşenin basıldığının açıkça anlaşıldığını belirterek direnme kararının bozulması isteminde bulunmuştur.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda icra takibine konu senetten kaynaklanan borç nedeniyle davacının aval veren sıfatı ile sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, aval kavramı üzerinde durulmasında yarar vardır.

Aval, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 700. maddesine göre poliçede yazılı bulunan borcun kısmen veya tamamen teminat altına alınmasını sağlayan bir nevi kefalettir. Bu kefaleti veren şahsa, aval veren denir (Bozer A. / Göle C.: Kıymetli Evrak Hukuku, Ankara 2017, s. 161).

Avalin ne şekilde verileceği TTK’nın 701/1 maddesinde açıklanmıştır. Buna göre aval şerhi, ancak poliçe veya alonj üzerine yazılmasıyla mümkün olur. Aval “aval içindir” veya bununla eş anlamlı başka bir ibareyle ifade edilir ve aval veren kişi tarafından imzalanır (TTK. m. 701/2). Kambiyo senedinden doğan sorumluluğun temini amacıyla, doğal olarak bu teminatın esas alacakla birlikte devredilmesini gerektirir; kambiyo senedini ciro yoluyla devralacak kimsenin de bunu görebilmesi lazımdır (Sengir, T.: Aval Hukuku, Ankara 1967, s.10). Kambiyo senedi dışında verilmiş bir teminatın, aval olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
TTK’nın 700/2. maddesine göre aval, üçüncü bir kişi veya poliçede imzası bulunan başka bir kişi tarafından da verilebilir. Bu şekilde poliçe borçlularından biri lehine aval verilmek suretiyle poliçenin ödenmesi güvence altına alınacağından o poliçenin tedavülü kolaylaştırılmış olur ( Bozer A. / Göle C., s. 161 ).

TTK’nın 701/4 maddesine göre, avalin kimin için verildiği belirtilmemişse, keşideci için verildiğinin kabulü gerekir.

Poliçenin yüzüne, muhatabın veya keşidecinin imzaları hariç olmak üzere atılan her imza da aval hükmündedir (TTK m. 701/3). Buna göre bononun geçerli olması için tek imza yeterlidir ve senet ön yüzüne atılan ikinci imza aval şerhi sayılır. Ne var ki, poliçenin ön yüzüne keşideci tarafından iki imza atılmış olsa dahi, bu imzalar TTK’nın 700. maddesine göre aval olarak kabul edilemez. Ancak, keşideciden başka bir kişi tarafından aval veya benzeri sözler kullanılarak imzalanmışsa aval olarak sayılır.

Keşidecinin el yazısıyla atılmış imzasının senedin ön yüzünde ve senet metninin altında bulunması gereklidir. Kanunen keşidecinin imzası yeterli olmakla birlikte keşidecinin kim olduğunun tespiti ve özellikle keşidecinin tüzel kişi olması durumunda keşideci unvanının poliçede yer alması, poliçenin kim tarafından verildiğinin tespiti bakımından önemlidir. Zira, poliçede imzası bulunanın borçlu olarak mı yoksa bir başka kişi adına temsilen veya vekaleten mi poliçeyi imzalamış olup olmadığının tespiti ancak ad ve soyadı veya unvan ile sıfatın belirtilmiş olması ile mümkündür.
Poliçe borçlusunun tüzel kişi olması hâlinde, yetki belgesinde şirketi temsile yetkili şahısların poliçeyi imzalamış olmasına ve usulünce kaşe basılmış olmasına dikkat edilmelidir. Bu durumda, poliçeden doğan sorumluluk doğrudan doğruya temsil edilen tüzel kişiye aittir.

Hemen vurgulanmalıdır ki, şirket yetkilisi tarafından da olsa senede atılan ikinci imza, şirket kaşesi olmadan atılmış ise, burada keşideci sıfatı söz konusu olmayacağından, bu imza aval olarak kabul edilir ve bu imza sahibi borçtan şahsen sorumlu olur.

Açıklanan bu maddi hukuk kuralları, somut olay ortaya konularak değerlendirildiğinde;

Davacı, 11.07.2012 düzenleme tarihli ve 35.000,00 TL bedelli senedin, düzenleme tarihinin altında bulunan şirket kaşesi üzerine şirket yetkilisi sıfatıyla imza atmış ayrıca kendi isim, soy isim ve T.C. kimlik numarasını yazmak suretiyle senedin kefil kısmını da ikinci kez imzalamıştır. Davacının kaşeyi ikinci kez adres kısmına basması sadece adres bilgilerinin açıklaması niteliğindedir. Açıklanan nedenlerle davacının senetteki ikinci imzasının aval veren sıfatıyla atıldığının kabulü gerekir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, davacının senet üzerinde kaşe dışına açığa atılmış imzasının bulunmadığı, atılan ikinci imzanın aval niteliğinde olmadığı, bu nedenlerle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 04.04.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

TASARRUF MEVDUATI SİGORTA FONUNUN, KAPATILAN ŞİRKET ALACAKLILARINA KARŞI YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Son zamanlarda devlet tarafından el konulan şirketlere ilişkin gündemde TMSF adı sık sık duyulmaktadır. Bu durumda TMSF üzerinde özet niteliğinde derli toplu bir bilgilendirme yapmak önem arz etmektedir.

Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, tasarruf sahiplerinin haklarını yolsuzluk ve usulsüzlüklerden korumak amacı ile kurulmuş kamu tüzel kişiliğini haiz idari ve mali bağımsızlığı olan bir devlet kurumudur. 

TMSF görevlerini, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu,OHAL kapsamında KHK ile yapılan bazı düzenlemelerin değiştirilerek kabul edilmesine ilişkin 6758 Sayılı Kanunve ilgili diğer mevzuat ile kendisine verilen yetkiler çerçevesinde yerine getirmekte olup görevleri arasında yer alan OHAL kapsamında yürütülen kayyımlık faaliyetlerikonusu bu yazıda değerlendirilecektir.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda bu durum belirtilmiştir. 

Madde 111 : “Bu Kanun ve ilgili diğer mevzuat ile verilen yetkiler çerçevesinde tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla, mevduatın ve katılım fonlarının sigorta edilmesi, Fon bankalarının yönetilmesi, malî bünyelerinin güçlendirilmesi, yeniden yapılandırılması, devri, birleştirilmesi, satışı, tasfiyesi, Fon alacaklarının takip ve tahsili işlemlerinin yürütülmesi ve sonuçlandırılması, Fon varlık ve kaynaklarının idare edilmesi ve Kanunla verilen diğer görevlerin ifası için kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî özerkliğe sahip Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu kurulmuştur.  

Fon görevini yaparken bağımsızdır. Fonun kararları yerindelik denetimine tâbi tutulamaz. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, Fon Kurulunun kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez. 

Fon, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu ile Başkanlıktan oluşur. Fonun merkezi İstanbul’dadır. Fon, görevli ve yetkili olduğu alanın yoğun olduğu illerde olmak ve sayısı üçü geçmemek kaydıyla Cumhurbaşkanı kararıyla yurt içi temsilcilik ve tahsilat birimleri açabilir.

Fon, 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tâbi değildir.  

Fon, görev ve yetkilerini etkin şekilde yerine getirmek amacıyla, yeterli sayı ve nitelikte personeli istihdam eder. Fonun malları Devlet malı hükmündedir. Fonun mal, hak ve alacakları haczedilemez ve rehnedilemez.” 

TMSF; 5411 sayılı kanunun ilgili maddeleri çerçevesinde yönetim ve denetimi devredilen şirket veya şirketlerin mal ve gayrimenkullerini, hak ve varlıklarını satabilir. Olağanüstü hallerde fon kaynaklarının ihtiyaçları karşılamaması durumunda Merkez Bankası’ndan avans talep edebilir. 

 2 Eylül 2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan 674 sayılı KHK ile devlet tarafından el konulan şirketlerdeki kayyumların görevleri TMSF’ye devredildi. Buna göre bahse konu şirketlerin satış ve tasfiye işlemleri TMSF tarafından yapılacak. 

Aşağıda 24.11.2016 tarihinde 674 sayılı KHK ile yayımlanan 6758 sayılı kanunun ilgili maddeleri paylaşılacaktır.  

MADDE 19– (1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı nedeniyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 133 üncü maddesi uyarınca kayyım atanmasına karar verilen şirketlerde görev yapan kayyımların yetkileri, hakim veya mahkeme tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilir ve devirle birlikte kayyımların görevleri sona erer. 

(2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra ve olağanüstü halin devamı süresince terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanununun 133 üncü maddesi uyarınca şirketlere ve bu Kanunun 13 üncü maddesi uyarınca varlıklara kayyım atanmasına karar verildiği takdirde, kayyım olarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu atanır. 

(3) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/81 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7072/79 md. 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnameler gereğince kapatılan ve Vakıflar Genel Müdürlüğüne veya Hazineye devredilen şirketler hariç olmak üzere; birinci ve ikinci fıkra kapsamındaki şirketler, soruşturma ve kovuşturma sonuna kadar, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun gözetiminde, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun ilişkili olduğu Bakanın atadığı yöneticiler tarafından ticari teamüllere uygun olarak ve basiretli tüccar gibi yönetilir. Bu şirketlerin yöneticileri Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun ilişkili olduğu Bakan tarafından atanır ve görevden alınır. Bu şirketlerin mali durumu, ortaklık yapısı, piyasa koşulları veya diğer sorunları nedeniyle mevcut halin sürdürülebilir olmadığının tespit edilmesi durumunda, şirketin yahut varlıklarının veya 5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesinin onuncu fıkrasında belirtilen malvarlığı değerlerinin satılmasına veya feshi ile tasfiyesine Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun ilişkili olduğu Bakan tarafından karar verilebilir. Satış ve tasfiye işlemleri ilgili şirketin yönetim kurulu veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından yerine getirilir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun ilişkili olduğu Bakan onayıyla belirlenir. 

(4) (Ek: 17/4/2017-KHK-690/73 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7077/63 md.Üçüncü fıkra kapsamında gerçekleştirilen varlık ve malvarlığı değeri satışlarına bağlı olarak elde edilen gelirden borçlar ödendikten sonra kalan tutar, şirket işlerinde kullanılabilir. Üçüncü fıkra kapsamında gerçekleştirilen fesih ve tasfiye işlemleri sonunda borçlar ödendikten sonra kalan tutar, yargılamanın kesin hükümle sonuçlandırılmasına kadar bir kamu bankasında açılan hesapta nemalandırılır. 

(5) (Ek: 17/4/2017-KHK-690/73 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7077/63 md.Üçüncü fıkra kapsamında gerçekleştirilen satış ve tasfiye işlemlerinde azınlık hisselerinin sahiplerinin rızası aranmaz. 

(6) (Ek: 17/4/2017-KHK-690/73 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7077/63 md.Kayyımlık görevi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından yürütülen şirketler, açtıkları davalarda harçtan muaftır. 

(7) Birinci ve ikinci fıkralar uyarınca Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kayyım olarak atanmasına karar verilen şirket, taşınmaz, hak, varlık ve alacaklar hakkında Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesi uyarınca verilen el koyma ve tedbir kararları, kayyım yetkisinin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devriyle birlikte kendiliğinden kalkar. 

(8) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/180 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/174 md.Kayyımların yetkileri Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kayyım olarak atandığı şirketlerde, şirketin ortaklarının şirkette sahip olduğu pay oranında yeni kurulacak şirketlerde pay sahibi olmaları koşuluyla şirket yönetim organının önerisi ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun ilişkili olduğu Bakanın onayıyla yeni şirket kurulmasına karar verilebilir. Bu halde şirket ortaklarının yeni şirket kurulmasına ilişkin izin ve muvafakati aranmaz. Kurulacak şirketin sermayesi kayyımların yetkileri Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kayyım olarak atandığı şirket tarafından ayni veya nakdi olarak karşılanır. Yeni şirket kuruluşuna ilişkin hususlar şirketlerin yönetim organlarınca hazırlanır ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun ilişkili olduğu Bakanın onayına sunulur. Bakanın onayıyla kuruluş gerçekleşir ve tescile tabi tüm hususlar her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olmak üzere ilgili ticaret sicilinde resen tescil ve ilan olunur. Bu fıkra uyarınca gerçekleştirilecek kuruluş işlemleri ilgili mevzuata tabi olmaksızın uygulanır. Yeni kurulan şirkette kayyımlık yetkisi bir mahkeme veya hakim kararına gerek olmaksızın Fona devredilmiş sayılır. 

(9) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/180 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/174 md.Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kayyımlık görevini yürüttüğü şirketlerin genel kurullarının yetkileri, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olunmaksızın Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun ilişkili olduğu Bakan tarafından kullanılabilir. 

(10) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/180 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/174 md.Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun ilişkili olduğu Bakan, bu madde kapsamındaki yetkilerini kısmen veya tamamen Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Başkanına veya Fon Kuruluna devredebilir.  

Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun satış ve tasfiyeye ilişkin yetkileri 

MADDE 20- (1) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından devralınan şirketler ve bunların varlıkları ile ilgili olarak Fona verilen yetkiler, bu Kanun ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna verilen kayyımlık görevi ile satış veya tasfiye işlemlerinde, bu şirketlerin yahut bunların sahiplerinin Fona borçlu olup olmadığına ve varlıkları üzerinde Fon haczi bulunup bulunmadığına bakılmaksızın kıyasen uygulanır. (Değişik ikinci cümle: 5/6/2017-KHK-691/11 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7076/11 md.)  Kayyımlık yetkisi Fona devredilen veya Fonun kayyım olarak atandığı şirketleri ve ortaklık paylarını soruşturma ve kovuşturma süresince yönetmek ve temsil etmek üzere atananlar veya görevlendirilenler ile 5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesinin onuncu fıkrasına göre malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla atananlar ve bu kapsamda icra edilen iş ve işlemler hakkında 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 37 nci ve 38 inci maddeleri uygulanır. Şirketlerin tasfiye işlemlerini yürütmek üzere Fon Kurulu tarafından görevlendirilen tasfiye komisyonu, adli işlemler veya davalar bakımından taraf ehliyetine sahiptir. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kayyım olarak atandığı şirketlerin ya da bunların varlıklarının bu madde kapsamında satışından elde edilecek tutarlar yargılamanın kesin hükümle sonuçlandırılmasına kadar bir hesapta nemalandırılır. 

(2) Şirket varlıklarının ticari iktisadi bütünlük yoluyla satışına karar verilmesi halinde Fon Kurulu, geçmiş dönem borçlarını, bu borçların FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olmayan kişilerle gerçek mal veya hizmet ilişkisine dayanması şartıyla ihale bedelinden ödemeye veya ihale alıcısına ödettirmeye yetkilidir. 

(3) Bu madde hükümleri, kapatılan kurum, kuruluş, özel radyo ve televizyonlar, gazete, dergi, yayınevi ve dağıtım kanallarının veya bunların bağlı olduğu şirketlerin Hazine tarafından devralınan varlıklarının satış ve tasfiyesini teminen Maliye Bakanlığınca Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmesi durumunda da uygulanır. Devredilen varlıkların satışından elde edilen tutarlar Maliye Bakanlığına aktarılır. 

Yukarıda belirtilmiş olduğu üzere 674 sayılı KHK yürürlüğe girmeden önce şirkete atanmış olan veyahut anılan KHK’nın yürürlük tarihinden sonra CMK madde 133 gereğince mahkeme tarafından kayyum atanmasına karar verilecek şirketlere ilişkin olarak, yönetim yetkilerinin TMSF’ye devredilerek şirketin varlığının TMSF kontrolünde devam edeceği belirtilmiştir. 

Ayrıca belirtilmesi gerekir ki; 22.11.2016 tarihli 678 sayılı KHK’nın 37. Maddesinde TMSF’nin kayyum olarak atandığı şirketlerin mevcut borçlarının ödenebilmesi için yine TMSF’ye verilen yetki düzenlenmiştir.  

“Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kayyım olarak atandığı şirketlerde, şirketin doğrudan veya dolaylı borçlarının ödenmesi için öncelikle şirket lehine kefil olan ortak, yönetici veya bunlarla bağlantılı üçüncü gerçek veya tüzel kişilerin malvarlığına müracaat edilir. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, bu kapsamda şirket borçlarının ödenmesi ya da şirket sermaye ihtiyacının karşılanmasını teminen, kefillerin varlıklarının doğrudan veya ticari ve iktisadi bütünlük yoluyla satılması konusunda yetkilidir.” 

Yukarıda paylaşılan maddede belirtilmiş olduğu üzere şirketin borçlarının ödenebilmesi adına TMSF’nin gerekli işlemleri yine şirket adına yapabilme yetkisinin mevcut olduğu belirtilmiştir. 

“Borçlu şirketin tüm varlıkları TMSF tarafından 2004 ve 6183 sayılı kanunlarda öngörülen süreçlerin dışında 4389 ve 5411 sayılı kanunlarla TMSF’nin hem alacaklı hem de icra ve iflas dairesi yetkilerine sahip olduğu ve tüm koşulları belirlediği süreçte başvurucu sürece dahil edilmeden satılmıştır. Satıştan elde edilen gelirin tamamı 5411 sayılı kanunun verdiği geçmiş dönem mal ve hizmet alacaklarının ödettirilmesi yetkisine rağmen bu yetki kullanılmaksızın diğer kamu alacakları ile TMSF’nin el konulan banka kaynaklı alacaklarına karşılık olarak ayrılmıştır. 

Bu süreçte iyi niyetli üçüncü kişi olduğu anlaşılan başvurucunun hakları gözetilmeyerek alacağını tahsil etme imkanı ortadan kaldırılmış ve devletin denetim ve gözetiminden sorumlu olduğu batan banka nedeniyle oluşan banka zararı dolaylı olarak ve kısmen başvurucuya yüklenmiştir. Belirtilen nedenlerle birlikte başvurucu aleyhine meydana getirilen hukuki belirsizlik göz önünde bulundurulduğunda, başvurucunun mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasında gözetilmesi gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu kanaatine ulaşılmıştır.” 

Yukarıda 01/7/2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 2013/865 Başvuru numaralı ve 01/6/2016 Tarihli “Tasfiye Halinde Cemtur Seyahat Turizm Limited Şirketi” tarafından yapılan başvuru paylaşılmıştır. Bu AYM kararından da anlaşılmış olduğu üzere TMSF’nin basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü olup kendisine, yukarıda paylaşılan kanun ve Kanun Hükmünde Kararnameler ile yüklenen sorumluluklara aykırı davranmamakla yükümlüdür. Aksi halde yukarıda emsal nitelikteki AYM kararında da belirtilmiş olduğu üzere mülkiyet hakkının ihlali gerçekleşmiş olacaktır.  

Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

YERLEŞİK YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA MUVAZAA VE ORGANİK BAĞIN VARLIĞI HALİNDE “KARDEŞ ŞİRKET”E YAPILACAK HACİZ

Alacağın tahsilinde, borçlunun haczedilebilecek bir malvarlığının olması her zaman mümkün olamayabiliyor. Borçlunun gerçek kişi olması ile tüzel kişi olması, burada haczedilebilecek malvarlığına ulaşılabilmesi açısından fark yaratabiliyor. Zira borçlunun gerçek kişi olması durumunda sadece borçlunun sahip olduğu malvarlığı haczedilebiliyorken, borçlunun tüzel kişi olması durumunda, borçlu ile arasında organik bağ bulunan başkaca tüzel kişilere veya tüzel kişilik perdesinin aralanması ile ortaklara gidilerek söz konusu kişilerin malvarlığına da haciz konulabiliyor.

“…Kural olarak tüzel kişiler kendilerini oluşturan kişilerden bağımsız ayrı kişiler olup “sınırlı sorumluluk” ilkesi çerçevesinde hukuki işlemlerde taraf olurlar. Kimi zaman sözleşme ve kanundan doğan borç ve yükümlülüklerden kurtulabilmek için tüzel kişiliğin araç olarak kötüye kullanıldığı bilinen bir gerçektir. Bunun engellenebilmesi amacıyla doktrinde “perdenin aralanması” teorisi geliştirilmiş, zaman içerisinde Yargıtay uygulamalarında da bu teori benimsenmiştir. Perdenin aralanması ile şirket kurucusu gerçek kişilerin sorumluluğuna gidilebildiği gibi, aynı şirketler içerisinde yer alan …şirketler arasında da sorumluluğun gerçekleştiğinin kabulü sağlanabilir…”

(Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 2016/2671 E. 2016/3423 K.)

Bu yazıda borçlu tüzel kişi ile başka bir tüzel kişi arasında organik bağın varlığı halinde diğer şirkete de borcun tahsili için gidilebileceği üzerinde durulacaktır. Zira uygulamada bu durumla çok karşılaşılıyor olması açısından faydalı olacaktır.

Eğer şirketler arasında organik bağın varlığı gibi bir durum söz konusu ise alacaklı, borçlu ile arasında organik bağ olduğunu iddia ettiği 3. kişinin adresine hacze gider. Gidilen adreste 3. kişi menkuller üzerinde istihkak iddia eder ise alacaklı, icra dairesinin borçlunun haczin yapıldığını öğrenme tarihinden itibaren 7 gün içinde istihkak iddiasında bulunması üzerine icra dairesi tarafından kendisine verilen 3 günlük süre içerisinde, istihkak iddiasına karşı itiraz yoluna başvurur. 3. kişinin 7 günlük süre içerisinde istihkak iddiasında bulunmaması halinde aynı takipte istihkak iddiasında bulunma hakkını kaybeder. 

İstihkak iddiası sonrasında alacaklı tarafından 3 günlük sürede istihkak iddiasına itiraz edilmesi halinde icra dairesi dosyayı icra mahkemesine gönderir. İcra mahkemesi tarafında takibinin devamına karar verilmesi halinde, – ki bu karar kesindir, – bu kararın tebliği veya öğrenme tarihinden itibaren 7 gün içinde üçüncü kişi istihkak davası açmak zorundadır. 

Yeri gelmişken söylenmesi gerekir ki; tüzel kişi perdesinin kaldırılmasının istenmesi veya tüzel kişiler arasındaki organik bağın varlığının ispatından ziyade devir işleminin varlığı halinde devrin alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla muvazaalı olarak yapıldığı gerekçesiyle iptalinin talep edilmesi de başvurulacak yollar arasındadır. Fakat bunun olması için de bir devir işleminin gerçekleşmiş olması da gerekecektir. 

Konunun daha iyi anlaşılması açısından muvazaayı açıklamak gerekirse, “tarafların üçüncü kişileri aldatmak gayesiyle, gerçek iradelerine uygun olmayan ve hukukî sonuç doğurmasını istemedikleri bir görünüş meydana getirmek hususunda anlaşmalarıdır.” (Eren, F., Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 24. Baskı, Ankara 2019, s. 394).

Devir sözleşmesinin muvazaalı işlem olduğunu kanıtlamak çok zor değildir. Zira muvazaanın varlığını ileri süren üçüncü kişi alacaklının muvazaayı her türlü delille ispat edilebildiğini de belirtmek gerekir. Meselâ tüm malvarlığının yeni şirkete devredilmesi, yeni şirketin ortakları ile eski şirketin ortaklarının tamamen veya kısmen aynı olması yahut aralarında akrabalık ilişkisinin bulunması, yeni şirketin eski şirketin mali durumunun kötüleşmeye başlamasından sonra kurulması, aynı işyerini kullanması, aynı müşteri çevresine hitap etmesi, satıştan elde ettiği paraların hangi alacaklılara dağıtıldığının belli olmaması veya bu kişilerin gerçekten alacaklı olduklarının ispat edilememesi, bir taşınmazın kısa sürede birkaç defa el değiştirmesi gibi hususlar muvazaanın delili olabilir.

Borca batık şirketin malvarlığını veya bazı taşınır yahut taşınmazlarını paravan şirkete devretmesi halinde (İİK-277)’ye göre bir iptal davası açmak da mümkündür. İptal davasının şartları gerçekleşmişse bu yol muvazaa davasına göre daha tercih edilebilir bir yol olabilmektedir. Zira iptal davasının kapsamı daha geniş olduğu gibi muvazaaya göre ispat da çok daha kolaydır.

Organik bağın varlığının kabulü için Yargıtay tarafından kabul gören kriterler vardır. Bu kriterler tahdidi olmayıp örneklemedir. Ayrıca bu kriterlerin birkaçının bulunması yeterlidir.

Yargıtay’ın geliştirdiği kıstasları şu şekilde özetlemek mümkündür:

  • Borçlu şirkete ait bir kısım belgelerin davalı şirketin işyerinde bulunması,
  • Borçlu şirket ile davalı şirket arasında devir ilişkisinin olması,
  • İki şirketin aynı merkezden idare edilmesi,
  • Farklı şirketler kurularak, farklı tüzel kişiliklerin çatısı altında dolandırıcılık yapılması (borçlu şirket adına işlemler yapılması ve fakat bu şirketin içi boşaltılarak başka bir şirke tadına malvarlığı edinilmesi),
  • İki şirketin faaliyet alanlarının ve müşteri çevrelerinin aynı olması,
  • İki şirketin çalışanlarının önemli ölçüde aynı olması,
  • Şirket yöneticilerinin aynı olması,
  • Ortaklar arasındaki akrabalık ilişkisi,
  • Borçlu şirket temsilcisi ile davalı şirket temsilcisinin baba oğul olması,
  • Şirketler arasındaki iktisadi bütünlük,
  • Haciz mahalline gidildiğine borçlu şirket temsilcisinin kasada otururken görülmesi,
  • Borçlu şirketin levhasının haciz adresinin girişinde bulunması,
  • Tüzel kişi ile ortakların alanlarının, organizasyon ve malvarlıkların birbirine karışması,
  • Yetersiz sermaye ve özellikle şirket tüzel kişiliğinin bilinçli olarak üçüncü kişileri zarara uğratması,
  • Şirketler arasında muvazaalı işlemler yapılması, hatta belirli işlemlerin aynı şekilde ve aynı usulde yapılması.

Bu kriterler aşağıda paylaşılacak olan bazı Yargıtay kararları ile de örneklendirilecektir.

Dava, çeke dayalı alacak istemine ilişkin olup, davacı tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak tüm davalıların çek bedelinden sorumlu tutulmasını istemiş, mahkemece, gerçek kişi davalı … dışındaki davalılar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere TTK’daki sermaye şirketlerine ilişkin hükümler gözetildiğinde kural olarak sermaye şirketi ortaklarının şirket borçlarından dolayı şirket alacaklılarına karşı bir sorumluluğu bulunmamakta ise de, pay sahibinin şirket tüzel kişiliği ile özdeşmesi, şirket ortağının mal varlığı ile şirket tüzel kişiliğinin malvarlığının birbirlerine karışması, art niyetli ve hesaplı davranışlarla sırf sorumluluktan sıyrılmak amacıyla tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınılması, ortağın şirketteki hakimiyetini kötüye kullanarak alacaklılara karşı tüzel kişilik perdesinin arkasına saklanmasının hakkın kötüye kullanılması mahiyeti taşıması, borçların ödenmesi sırasında şirket ortağı tarafından ayrılık prensibinin ileri sürülmesinin TMK’nın 2. ve 3. maddelerine aykırı olması gibi hallerin söz konusu olduğu durumlarda şirket ortağı aleyhine de tüzel kişilik perdesi aralanarak şirket borcundan dolayı sorumluluğuna gidilebilecektir. Başka bir anlatımla perdeyi aralama teorisiyle birlikte tüzel kişinin borcundan üyelerin, üyelerin borcundan tüzel kişinin özdeş kılınarak sorumlu tutulması mümkün olabilecektir. Bu durumda, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davalı …’nın durumu değerlendirilerek hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, davanın tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına dayandırıldığı, davalı …’nın ise bir gerçek kişi olduğu gerekçesiyle davalı … hakkındaki davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

(Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/5148 E,  2017/7084 K.)

Tüzel kişiliklerde mal ayrılığı ilkesi geçerli olup, tüzel kişinin malvarlığı onun ortaklarının ve onun yönetiminde bulunan organları oluşturan kişilerin ve kardeş ortaklıkların malvarlığından bağımsız ve ayrıdır. Eğer kişilik ve mal varlığı ayrılığı ilkesi uygulanmıyorsa yani malvarlıkları birbirine karışmışsa ve bu durumdan …. kişiler zarar görüyorsa, art niyetle ve hesabi davranışlarla sırf sorumluluktan kurtulmak amacıyla tüzel kişilik perdesi ardına sığınılmış ise bu durumda TMK’nin …. maddesi gereği şahıs ve mal ayrılığı ilkesi istisnaen uygulanmamaktadır.

(Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/9387 E. ,  2018/2071 K.)

Sonuç olarak kısaca özetlemek gerekirse; alacaklıların borçlu şirketten alacaklarını tahsil edememeleri ve fakat borçlu şirketin ortaklarının yeni bir şirket yapısı ile ticarî faaliyetlerine devam etmeleri halinde uygulamada, en bilindik yol olan muvazaa yoluna müracaat edilmektedir. Fakat muvazaanın şartlarından olan borçlu şirket ile kardeş şirket arasında her zaman devir ilişkisi kurulmuş olma ihtimalinin olmaması nedeniyle her zaman bu yola başvurulması mümkün değildir. Bu durumda en sağlıklı yol tüzel kişilik perdesinin kaldırılması suretiyle veya organik bağ kavramından hareketle kardeş şirketin malvarlığına el atmak olarak görünmektedir. Pek çok olayda tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ile organik bağın şartları aynı anda gerçekleşmektedir. Her iki kurumun şartlarının birlikte gerçekleşmediği hallerde organik bağı ispat etmek daha kolaydır. Fakat tüzel kişilik perdesinin kaldırılması yoluna gitmek bazı hallerde organik bağa göre daha avantajlı olabilmektedir. Zira bu yolla sadece kardeş şirketin malvarlığına değil, onun ortaklarının malvarlığına el atmak da mümkün olabilmektedir. Organik bağ ve tüzel kişilik perdesinin aralanması müesseseleri muvazaa ile birlikte de bulunabilir. Hatta pek çok olayda muvazaalı bir işlem kaçınılmaz olarak karşımıza çıkabilmektedir.

Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

TÜZEL KİŞİLERİN TÜKETİCİ OLARAK KABUL EDİLMELERİ, BU KİŞİLERİN MAL VEYA HİZMETİ ÖZEL AMAÇLARLA ALMALARINA BAĞLIDIR.

Yargıtay 19. HD. E. 1999/3932 K. 1999/4621 T. 6.7.1999

DAVA : Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı Müdahil vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili; müvekkilinin davalı O… A.Ş.den 12.12.1996 tarihli fatura ile bir adet Opel Frontera aracı satın aldığını, ancak araçtan kısa bir süre sonra arızalar meydana geldiğini, durumun davalı firmaya bildirildiğini, davalının Almanya’dan parça getirtilerek tamir yapılacağını bildirdiğini ve müvekkilinden izin alınmadan aracın motorunun indirilip parça değişikliği yapıldığını, ancak aracın arızasının giderilmediğini ve davalıdan aracın yenisi ile değiştirilmesi talebinde bulunulduğunu, bunun kabul edilmemesi üzerine Ankara Tüketici Sorunları Hakem Heyetine başvurularak 9.3.1998 tarihinde aracın yenisiyle değiştirilmesi kararının alındığını, buna rağmen davalının değiştirme yapmadığını belirterek, aracın iadesi karşılığında yeni bir araçla değiştirilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı O… A.Ş. vekili, davacının B.K.nun 207 . maddesine göre bir yıllık süre içinde açılmadığını ve zamanaşımına uğradığını, 4077 Sayılı Kanuna göre davacının 15 gün içinde aracın yenisiyle değiştirilmesini veya bedelin iadesini veya ayıbın karşılığının bedelden indirilmesini, ayrıca ücretsiz tamir isteyebileceğini, davacının bu seçimlik haklardan ücretsiz tamiri seçtiğini, aracın üretimden kaynaklanan bir “arızası olmadığını, belirterek “davanın reddini savunmuş, diğer davalı Opel Türkiye Ltd.Şti. vekili ise davacının şirket olduğunu, aracın ticari olması nedeniyle 4077 Sayılı Kanunun uygulama imkanı olmadığını, davacının seçimlik hak olarak tamir hakkını kullandığını, 1997 Model bir aracın piyasada bulunmasının imkansız olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; araç üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi heyetinden rapor alınmış ve davacının kullanım sırasında ortaya çıkan ayıbı B.K.nun 198/3. maddesi uyarınca satıcıya bildirildiğini ve B.K.nun 203. maddesi uyarınca aracın yenisiyle değiştirilme talebinde bulunduğunu, davalıların zamanaşımı iddiasının B.K.nun 207/3. maddesi, uyarınca yerinde olmadığını, müdahil davalının aracın aynen ifasının mümkün olmadığı iddiasını İİK.nun 24. maddesi uyarınca yerinde görülmediğini belirterek davanın kabulüyle davacının satın aldığı aracın davalıya iadesiyle aynı model aynı özelliklere sahip sıfır km’de bir aracın davacıya, teslimine karar verilmiş, hüküm davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Mahkemece tarafların tacir tüzel kişi olmaları nedeniyle 4077 Sayılı Tüketicinin korunmasına dair yasa hükümlerinin olayda uygulanamayacağı belirtilerek genel hükümler çerçevesinde hüküm kurulduğundan öncelikle 4077 Sayılı Yasa hükümlerinin olayda uygulanıp uygulanmayacağının, başka bir anlatımla tacir tüzel kişilerin tüketici sayılıp sayılmayacağının irdelenmesi gerekir.
8.3.1995 tarihli RG.de yayınlanarak yürürlüğü giren 4077 Sayılı TKHK.nun 1 inci maddesinde kanunun çıkarılma amacı “ekonomi gereklerine ve kamu yasasına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemek” olarak açıklanmış ve 3 üncü maddesinde ise Tüketici “bir mal veya hizmetin özel amaçlarla satın alarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır. Maddenin lafzı herhangi bir ayırıma tabi tutulmaksızın ticaret şirketleri dahil bütün tüzel kişilerin tüketici olabileceklerini gösterir açıklıktadır. AT yönergelerinde ve bazı yasalarda tüketicinin, bazen nesnel, bazen kişisel, ardından eylemsel kıstaslara göre belirlenmiş, böylece bazen nihai tüketici, bazen aynı zamanda küçük esnaf ve tüzel kişi korunmuş olup, Avrupa Konseyince kabul edilen 24.7.1990 tarihli direktifin 2 nci maddesinin 3 üncü bendinde “tüketiciden gerçek kişilerin anlaşılacağı” belirtilmiş ve başlangıçta üye ülkelerin iç hukuklarında yapılan düzenlemelerde de genelde bu husus gözetilmiş ise de, öğretideki eleştiriler ile uygulamadaki gereksinimlerin etkisi sonucunda 1993-1995 Yıllarını kapsayan AT Komisyonunun İkinci Eylem planında bir tüketici tanımlaması yapılıp tüzel kişiler de tüketici kapsamına ithal edilerek, tüketici: mal ya da hizmet edimlerini mesleki amaçlar dışında kullanım amacıyla davranan, alım gücü az ya da çok gerçek, veya tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır. Bu husus verdiği bir kararda İsviçre Federal Mahkemesince de benimsenmiştir ( Bkz.Yard.Doç.Dr.Çağlar Özel, Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri Alma Hakkı Sh.29 vd. ). Bütün bunlar yasa koyucunun tüzel kişi tabirini yasa metnine hiçbir ayırıma tabi tutmaksızın koyarken bilinçli hareket ettiğini ve batı ülkelerindeki ilk düzenlemelerden ayrıldığını açıkça göstermektedir. Kaldı ki yasa koyucunun, tüzel kişi tabirinin ticaret şirketlerini de kapsadığını gözden kaçırdığı düşünülemez.
Ticaret şirketlerinin tüketici kavramı içinde mütalaa olunmaları, 1. maddede öngörülen amacın gerçekleşmesini de olanaklı kılacaktır. Ticari şirketlerin ekonomik bir varlığı temsil edip, korunmalarına gerek bulunmadığı savunulamaz. Nitekim, AT Komisyonunun ikinci Eylem planında bu konuda oluşması muhtemel duraksamaların önlenmesi amacıyla “… alım gücü az ya da çok…” tabirleriyle konu vurgulanmıştır. Bir tacirin borçlarının niteliğini düzenleyen TTK.nun 2-1 maddesi, tüzel kişi tacirlerin özel amaçlarla nihai tüketici olmalarını engelleyen bir anlam taşımamaktadır. Tamamen kendisine özgü etkin, kısa ve ekonomik bir prosedür içinde tüketicinin hakkına kısa yoldan kavuşmasını amaçlayan kanunun, işletmesinin tüketim ihtiyacı kadar ( lastik, temizlik eldiveni, temizlik malzemesi, kırılan kapı kilidinin yenisi, soğutma cihazı vs. gibi ) malı almak suretiyle nihai tüketimde bulunan bir tüzel kişi taciri, korumanın kapsamı dışında bıraktığı düşünülemez. Kaldı ki hiçbir ayrıma tabi tutulmaksızın nihai tüketici olan gerçek kişi tacirler koruma kapsamında iken tüzel kişi tacirlerin koruma kapsamı dışında bırakılmaları Anayasa’nın eşitlik ilkesine de aykırılık teşkil edebilir.
Bu durumda davacı şirketin, aracı özel amaçla satın alıp, nihai olarak yararlandığı anlaşıldığından mahkemece davanın 4077 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca değerlendirilmesi gerekirken, genel hükümlere göre değerlendirilmesi ve harca tabi tutulması doğru değil ise de; davanın tüketici mahkemesine açıldığı ve mahkemenin tüketici mahkemesi sıfatını da taşımakta bulunduğu gözetilip, HUMK.nun 438/7-son maddesi gereğince sonucu itibarı ile doğru olan hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda yazılı nedenlerle hüküm fıkrasından nisbi karar ve ilam harcına ilişkin iki nolu bend çıkarılıp açıklanan gerekçeyle kararın düzeltilerek ONANMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, onamada oybirliği, gerekçesinde oyçokluğuyla 6.7.1999 gününde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3 üncü maddesinde “bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişiler “tüketici olarak tanımlanmıştır. TTK.nun 21 nci maddesine göre tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak gerçek kişi olan tacir, yaptığı işlemin ticari işletmesi ile ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işlemin niteliği itibarıyla ticari sayılmasının mümkün olmadığı takdirde borcun ticari ilişkiden doğmadığının kabulü gerekir. Anılan maddede sadece gerçek kişi tacirler öngörülmüş, dolayısı ile tüzel kişi tacirler bu kuralın dışında bırakılmıştır. 4077 Sayılı Yasanın anılan maddesinde bahsi geçen tüzel kişilerden dernek veya vakıfların amaçlanmış olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle mahkemece, taraflar arasındaki satışın, 4077 Sayılı Kanunun uygulanma alanına ve dolayısıyla tüketici mahkemelerinin görev alanına girmediği gerekçe gösterilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olduğundan sayın çoğunluğun onama gerekçesine katılmıyorum.

TİCARİ VE ADİ İŞLERE UYGULANACAK FAİZ TÜRLERİ VE TEMERRÜT FAİZİ

Bu haftaki hukuki yazıda; faiz türleri, temerrüt faizi ve hangi durumda hangi faizin işletilmesi gerektiği hakkında genel bir bilgilendirilme yapılacaktır. Bu genel bilgilendirme ticari işlerde faiz başlığı altında olup adi işlerdeki faiz istisnalarını da kapsayacaktır.

TİCARİ İŞLERDE FAİZ

  1. Faiz Türleri

Faiz, kapital faizi (anapara faizi) ve temerrüt faizi (gecikme faizi) olarak ikiye ayrılır.

Kapital faizi, belli bir para tutarını talep hakkına sahip bulunan alacaklıya, bu paradan belli bir süre yoksun kalması nedeniyle borcun vadesine kadar ödenen karşılığı ifade eder.

Temerrüt faizi ise, para borcunu zamanında ödemeyerek temerrüde düşürülen borçlu tarafından ödenmesi gereken faizdir. Bu yönüyle temerrüt faizi, alacağını zamanında alamayan alacaklıya ödenen maktu bir tazminat niteliğindedir. Temerrüt faizi, aksine sözleşme yoksa, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihbar gününden itibaren işlemeye başlar (TTK 10). Temerrüt faizi, asıl alacağın zamanaşımı süresine tabidir. (BK 152).

(BK 117)’de yapılan bir diğer düzenlemeyle, haksız fiil halinde fiilin işlendiği; sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte temerrüde düşüleceği belirtilmiştir. Dolayısıyla bu tarihlerden itibaren temerrüt faizi yürütülür. 

Kapital faizlerinin ödenmesinde temerrüde düşülmesi halinde ise, temerrüt faizi, kural olarak icra takibine girişildiği veya davanın açıldığı tarihten itibaren talep edilebilir. (BK121/1).

Temerrüt faizinin geç ödenmesi halinde ise temerrüt faizi talep olunamaz. (BK 121/3).

3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 1. maddesinde, kanuni faiz terimi, sadece miktarı sözleşme ile belirlenmemiş olan kapital faizini ifade etmek üzere kullanılmıştır. 3095 sayılı Kanun’a göre miktarı sözleşme ile gösterilmemiş olan temerrüt faizi, kanuni faiz tabirine dahil değildir.

Faiz konusunu düzenleyen hükümler oldukça dağınık olup, çeşitli kanunlara serpiştirilmiş durumdadır. Bu hususta, ana kanunlar olan MK, BK ve TTK’da da birtakım hükümler yer almış bulunmaktadır. (BK 88)’de uygulanacak kapital faizi oranının sözleşme ile belirlenmesine izin verilmişse de bu oran, mevzuat hükümlerine (3095 sayılı kanunu) göre belirlenen faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz. Ödenecek faizin oranı sözleşmede gösterilmemişse, oran faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuata göre belirlenir (Kanuni faiz).

Temerrüt faizi konusunda ise; (BK120/2)’de, sözleşme ile kararlaştırılacak oranın, mevzuat hükümlerine göre belirlenen oranın yüzde yüz fazlasını aşamayacağı hükmü yer almıştır (Akdi faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve akdi faiz oranı, mevzuat hükümlerine göre belirlenen faiz oranından yüksek ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdi faiz oranı geçerli olur. Böylece borçlunun, temerrüdünden yarar sağlanması engellenmeye çalışılmıştır.).  Sözleşmede bu sınır içinde bir temerrüt faizi oranı belirlenmemişse, faiz oranı faiz borcunun doğduğu tarihteki mevzuat hükümlerine göre belirlenir (BK120/1).

TTK 8.1’de ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirlenebileceği ifade olunmuştur. TTK 8.1’deki bu hüküm ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olduğundan, BK’nın 88. ve 120. Maddelerindeki sınırlandırmalar ticari işlerde uygulanamaz.

  • Ticari işlerde faizin özellikleri
  • Öngörülmemiş olsa dahi faize hak kazanılması

Adi iş niteliğindeki ödünç sözleşmelerinde, sözleşmede öngörülmemişse, ödünç alanın vadeye kadar geçen süre için kapital faizi ödemesi söz konusu değildir (BK387/1). Buna karşılık ödünç, ticari iş niteliğinde ise; sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi ödünç alanın kapital faizi ödemesi istenebilir.

“Hiçbir ticari iş veya hizmet karşılıksız- ücretsiz yapılmaz” yolundaki ilkeye bağlı kalınarak, ticari işletmesi gereği bir iş veya hizmet gören tacirin, sözleşmede öngörülmemiş olsa bile ücret isteme ve verdiği avanslar, yaptığı masraflar için de ödeme tarihinden itibaren faiz talep etme hakkının bulunduğu kabul edilmiştir (TTK20).

  • Faize faiz yürütülmesi (Birleşik Faiz)

Faizin, belli develer sonunda anaparaya eklenmesi ve bundan sonra anapara ve faizlerden oluşan yeni tutara tekrar faiz yürütülmesi halinde bileşik faizden söz edilir. Adi işlerde bileşik faiz uygulaması kabul edilmemiştir. Adi ödünç sözleşmelerinde bileşik faiz uygulamasının yasak olduğu hususunda (BK388/3)’e bakılabilir.

Buna karşılık, her iki tarafı da tacir olan cari hesaplarla her iki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde, bileşik faiz uygulaması yapılmasına izin verilmiştir (TTK 8.2 ve TTK’nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun 9.1).  Ayrıca TTK’da düzenlenen kambiyo senetlerinde de müracaat hakkının kullanılması dolayısıyla temerrüt faizine faiz yürütülmesi söz konusu olmaktadır.

  • Daha yüksek oranda temerrüt faizi istenebilmesi

Gerek adi gerek ticari işlerde temerrüt faizi, yıllık yüzde dokuz oranı üzerinden hesap edilir. Ancak T.C. Merkez Bankası’nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, avanslar için uyguladığı faiz oranı yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden de istenebilir (3095 sayılı Kanun 2/2).

  • Faiz Oranları
  • Kapital faizinde:

Ticari işlerde taraflar, uygulanacak kapital faizi oranını belirlemede serbest bırakılmışlardır (TTK 8.1; 3095 sayılı Kanun 1). Bu serbestinin sınırları, ahlak kuralları ve BK’nın gabin hakkındaki hükümleri ile çizilmiştir. Dolayısıyla kararlaştırılan faiz, aşırı derecede yüksek olup borçlu tacirin ekonomik varlığını tehlikeye maruz bırakıyorsa hakim tarafından indirime tabi tutulabilir. Borçlu, aşırı derecede yüksek faiz ödenmesini öngören bir sözleşmeden gabin hükümlerine dayanarak da kurutulabilir (BK28). Ancak eğer borçlu tacir konumundaysa, tacirin ticari işlerinde tecrübesizliği söz konusu olamayacağından, sadece zor durumda kalması halinin varlığına dayanarak sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmesi söz konusu olabilir.

Sözleşme ile, uygulanan faiz oranını artırma konusunda taraflardan birine yetki tanınabilir. Bu yetkinin de, (MK 2) çerçevesinde kullanılması gerekir. Adi işlerde faiz oranını sözleşme ile belirlenmesi halinde, bu oranı, 3095 sayılı Kanun’a göre saptanan oranın yüzde elli fazlasını aşamaz. Bir tarafın tacir diğer tarafın tüketici konumunda olduğu hallerde, TTK 19.2 gereğince ticari iş sayılan sözleşme dolayısıyla faiz oranı serbestçe belirlenememeli, tüketicinin ödeyeceği faiz, BK 88/2’deki oran üzerinden hesaplanmalıdır.

Buna karşılık bir tarafın tüketici olmadığı-tacirler arasındaki- ticari işlerde, taraflar, BK 88/2’ye tabi olmadan, uygulanacak faiz oranını serbestçe kararlaştırabilirler. Bu durum, ticari işlerde faize ilişkin olarak özen bir düzenleme yapılmış olmasının ve tacirlerin basiretli davranmaları gereğinin bir sonucudur.

Kapital faizi ödenmesinin kanunen gerekli olduğu hallerde, taraflar sözleşmede uygulanacak faiz oranını göstermemişlerse gerek adi gerek ticari işlerde kapital faizi oranı, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca yıllık yüzde 9 olarak uygulanır.

  • Temerrüt faizinde:

Para borcunu içeren ticari işlerde taraflar, borçlunun temerrüde düşmesi halinde istenecek temerrüt faizinin oranını da serbestçe kararlaştırabilirler. Taraflar uygulanacak temerrüt faizi oranını ayrıca belirlememişlerse, temerrüt faizi, avans faizi oranından az olmamak üzere yıllık yüzde 9 üzerinden hesaplanır.

Avans faizinin ne olduğuna gelince de, 3095 sayılı Kanun’un 2/2. Maddesine göre, T.C. Merkez Bankası önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranına avans faizi denmektedir. Eğer ticari işlerde taraflar arasında temerrüt halinde uygulanacak faiz oranı kararlaştırılmamış ise, ticari işlerde temerrüt faizi avans faizi üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.

Temerrüt faizinin, kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanması, alacaklının bu yönde açık bir talepte bulunmasını gerektirir. Alacaklının sadece kanuni faiz ya da ticari faiz istemiş olması, temerrüt faizinin, kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanabilmesi için yeterli değildir, bu hallerde temerrüt faizi yıllık yüzde 9 üzerinden hesaplanır.

Alacaklı ile borçlu arasında yapılan sözleşmede temerrüt faizi konusunda bir düzenleme yapılmamasına karşılık kapital faizi, yüzde dokuz oranı ya da avans faiz oranından daha yüksek bir oran olarak belirlenmişse, temerrüt faizi, bu kapital faizi oranı üzerinden hesaplanır.

Bu hal dışında adi işlerde uygulanacak temerrüt faizi oranı sözleşmede kararlaştırılmamışsa bu oran, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Adi işlerde temerrüt faizinin sözleşme ile belirleneceği hallerde oran, BK120/1’e göre belirlenen oranın yüzde yüz fazlasını aşamaz. Bu hüküm emredici hüküm niteliğindedir. Ancak ticari işlere ilişkin olarak faiz konusunda özel bir düzenlemeye yer veren TTK8.1 karısında, BK120/2’nin tacirler arasındaki ticari işler nedeniyle uygulanması söz konusu olamaz.

Ticari işlerde ödenecek temerrüt faizinin miktarı hakkında taraflar arasında bir anlaşmanın yapılmamış olduğu hallerde bu faizin, T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı üzerinden istenebilmesi imkanını getirmiştir. Taraflardan biri için ticari iş niteliğinde olan bir sözleşme, kural olarak diğer taraf için de ticari sayılır. Dolayısıyla sözleşmenin tacir olmayan tarafı da, gereğinde kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranına göre temerrüt faizi ödemek zorunda kalabilir.

Ticari işin mutlaka bir sözleşmeden doğmuş olması gerekmez, yerine göre haksız fiil de ticari bir iş niteliğinde olabilir. Haksız fiiller dolayısıyla ödenecek temerrüt faizi, 3095 sayılı Kanun’un 2/1. Maddesine göre hesaplanmalıdır. Tacir konumunda olan kişi, temerrüt faizini aşan zararını BK 122’ye dayanarak ayrıca talep etme imkanına sahiptir. (Bkz. Munzam zarar)

Faizin anaparayı geçip geçemeyeceği

Gerek adi gerek ticari işlerde, kapital faizinin anaparayı geçmesi mümkündür. Faizin, anaparayı geçmesine izin verilmiş olması, enflasyon baskısı altında bulunan ülkemizde uzun vadeli kredi işlemlerinin yapılmasını kolaylaştırmıştır. Temerrüt faizinin de anaparayı aşması mümkündür.

Birleşik faiz uygulaması:

Kapital faizi ve temerrüt faizi hesaplanırken bileşik faiz yürütülemeyeceği hususunda bir hüküm yer almaktadır (3095 sayılı Kanun’un 3/1.maddesi). Aynı maddenin 2. fıkrasında bileşik faize ilişkin TTK hükümlerinin saklı tutulduğu ifade edilmiştir.

TTK hükümlerinin kapital faizi ile ilgili olarak bileşik faiz uygulaması yapılmasına izin verdiği haller şunlardır:

  • İki kişinin herhangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan alacaklarını ayrı ayrı istemekten karşılıklı olarak vazgeçip, bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek, hesabın kesilmesinden sonra çıkarılacak artan bakiyeyi isteyebileceklerine ilişkin sözleşmeye cari hesap sözleşmesi denir. Cari hesap sözleşmelerinde 3 aydan aşağı olamamak kaydıyla faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesine izin verilmiştir.
  • TTK 8.2’ye göre bileşik faiz uygulaması yapılabilecek ikinci hal, her iki taraf için de ticari nitelikte olan ödünç sözleşmeleridir. Eğer ödünç sözleşmesi borçlu bakımından ticari nitelikte değilse, TTK 19.2’deki ticari iş karinesine rağmen, bileşik faiz uygulaması yapılamaz.

Bu iki hal dışında bileşik faiz uygulaması yapılırsa, işletilen faiz yok hükmündedir.

Ticari veya mesleki amaçla hareket eden kişiler ile tüketiciler arasında yapılan sözleşmelerde de bileşik faiz uygulanamaz.

Bir alacağın kendisi kadar, temerrüt halinde ona uygulanacak faiz de önemlidir. Çoğu zaman paranın alım gücündeki değer kaybı sebebiyle faizin ana paradan daha önemli hale geldiği de malumdur. Bu sebeple, gecikmiş bir alacağınız için hangi faiz türünü talep etmeniz gerektiğini bilmeniz de hayati öneme sahiptir. Aynı şekilde hatalı faiz türü seçimi sebebiyle karşı tarafa yargılama gideri ve vekalet ücreti ödemek zorunda da kalabilirsiniz. Bu sebeple bu konuda uzman hukukçularla çalışmanız, hak kaybı yaşamanızın önüne geçecektir.

                                                                                               Av. Bilge İş & Av. Selçuk ENER

TİCARİ DEFTER TUTMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ VE TİCARİ DEFTERLERİN DELİL NİTELİĞİ

            Tacir; bir ticari işletmeyi kendi ad ve hesabına işleten kişiye denilmektedir. Tacir olmanın bazı yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu yükümlülüklerden biri de ticari defter tutmaktır.

Her tacir, ticari defterleri tutmak ve defterlerinde, ticari işlemleriyle ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her hesap dönemi içinde elde edilen neticeleri, bu Kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorundadır. Defterler, üçüncü kişi uzmanlara, makul bir süre içinde yapacakları incelemede işletmenin faaliyetleri ve finansal durumu hakkında fikir verebilecek şekilde tutulur. İşletme faaliyetlerinin oluşumu ve gelişmesi defterlerden izlenebilmelidir.

            Tacirler tarafından tutulması zorunlu olan ticari defterler TTK’nın 64. maddesinde belirtilmiştir:

1-) Yevmiye Defteri,

2-) Defteri Kebir,

3-) Envanter Defteri.

            Yukarıda saymış olduğumuz defterler ticari işletmenin muhasebesi ile alakalı olan defterlerdir. Bir de ticari işletmenin muhasebesi ile ilgili olmayan ancak ticari defter olarak kabul edilen ticari defterler de mevcuttur: Pay Defteri, Yönetim Kurulu Karar Defteri, Genel Kurul Toplantı Ve Müzakere Defteri.

            Yukarıda da belirttiğimiz üzere tacirin, gerçek veya tüzel kişi olup olmadığı fark etmeksizin yevmiye defteri, defteri kebir ve envanter defteri tüm tacirler tarafından zorunlu olarak tutulmalıdır. Ancak tüzel kişilerde bu defterlere ek bazı defterlerin de tutulması gerekmektedir. Örneğin şahıs şirketlerinde, ek olarak genel kurul toplantı ve müzakere defterleri tutulmalıdır. Anonim şirketlerde ise ek olarak pay defteri ve yönetim kurulu karar defterinin tutulması gerekir. Limited şirketler açısından da bakacak olursak; zorunlu defterlere ek olarak yalnızca pay defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defterini tutulması gerekir.

            Devlet il özel idaresi, belediye, köy gibi kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirlerinin yarıdan fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıfların amaçlarına ulaşmak için ticari işletme işletmesi durumunda ticari defter tutma zorunluluğu kim açısından doğacaktır? Sayılan bu tüzel kişilikler tacir sayılmamakla birlikte ticari işletme kurmaları durumunda tacir sıfatı ilgili ticari işletmeye ait olacaktır. Bu nedenle ilgili işletmeler tacir sayıldığı için defter tutma yükümlülüğü kurulan ticari işletme açısından söz konusu olacaktır.

            Ticari defterler açısından dikkat edilecek hususları belirtecek olursak:

  • Defterler ve gerekli diğer kayıtlar Türkçe tutulmalıdır.
  • Kısaltmalar, rakamlar, harfler ve semboller kullanıldığı takdirde bunların anlamları açıkça belirtilmesi gerekir.
  • Bir yazım veya kayıt, önceki içeriği belirlenemeyecek şekilde çizilemez ve değiştirilemez. Kayıt sırasında mı yoksa daha sonra mı yapıldığı anlaşılmayan değiştirmeler yasaktır.

            Her tacir; Ticari defterlerini, envanterleri, açılış bilançolarını, ara bilançolarını, finansal tablolarını, yıllık faaliyet raporlarını, topluluk finansal tablolarını ve yıllık faaliyet raporlarını ve bu belgelerin anlaşılabilirliğini kolaylaştıracak çalışma talimatları ile diğer organizasyon belgelerini 10 yıl süre ile saklamakla yükümlüdür.

            Ticari defterler, açılış ve kapanışlarında noter tarafından onaylanır. Tacirler tarafından fiziki ortamda tutulan yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri, pay defteri, yönetim kurulu karar defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defterinin açılış onayları kuruluş sırasında ve kullanmaya başlamadan önce, izleyen faaliyet dönemlerindeki açılış onayları ise defterlerin kullanılacağı faaliyet döneminin ilk ayından önceki ayın sonuna kadar noter tarafından yapılır. Şirketlerin kuruluşunda defterlerin açılışı ticaret sicili müdürlükleri tarafından da onaylanabilir.

Ticari defter kayıtlarının, elektronik ortamda tutulmasında da herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. Nitekim ticari defterlerin elektronik ortamda tutulması halinde bu defterlerin açılışlarında ve yevmiye defteri ile yönetim kurulu karar defterlerinin kapanışında noter anayı aranmaz. Yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri ile yönetim kurulu karar defterinin açılış onaylarının her hesap dönemi için yapılması zorunludur. Pay defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defteri yeterli yaprakları bulunmak kaydıyla izleyen hesap dönemlerinde de açılış onayı yaptırılmaksızın kullanılmaya devam edilebilir.

Peki ticari defterlerin kapanış onayları ne zamana kadar yapılmalıdır? Ticari defterlerin kapanış onayları, izleyen faaliyet döneminin altıncı ayının sonuna kadar yapılmalıdır. Şu hususu dikkat edilmelidir ki; defterikebirin, Vergi Usul Kanunumuz uyarınca, tutulması zorunlu olmasına rağmen tasdiki ise mecburi değildir. Ancak Türk Ticaret Kanunumuza göre tasdiki zorunlu olan defterler arasında sayılmış olup tasdikinin yaptırılmamış olması idari para cezasını gerektirmektedir.

Tacirler tarafından tutulan bu ticari defterler, bazı hallerde sahibi lehine delil olabilecekken, bazı hallerde de sahibi aleyhine delil olarak kullanılabilir. Öncelikle ticari defterlerin sahibi lehine delil olabilmesi hususunu açıklayacak olursak; bunun için bazı şartların bulunması gerekmektedir: Uyuşmazlık, ticari bir iş olmalıdır; ticari defterler kanuna uygun şekilde tutulmuş olmalıdır; uyuşmazlığın her iki tarafının da tacir olması gerekmektedir; tacirin tuttuğu ticari defterlerde yer alan kayıtlar birbirini doğrulamalıdır; karşı taraf, ticari defter tutma yükümlülüğünü hiç veya gereği gibi yerine ge­tirmemiş olmalıdır. Bu şartları sağlayan ticari defterler sahibi lehine iddianın ispatı açısından delil olarak kullanılabilecektir.

“Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması

MADDE 222: (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.

(2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz…”

Peki, hangi haller ticari defterlerin sahibi aleyhine delil olarak kullanılmasına neden olur? Davacı kendi iddiasını ispatlamak için kendi ticari defterlerine da­yanmış olmasına rağmen, ticari defterlerdeki kayıtlar kendisi aley­hine delil oluşturacak nitelikte ise söz konusu ticari defterler sahibi aleyhine delil olacaktır. Açılış ve kapanış onayı gerekli iken bu onayların hiç veya usulüne uygun alınmadığı ticari defterler de sahibi aleyhine delil teşkil edecektir. Ayrıca tacirler tarafından tutulan ticari defterlerin içeriği birbirini doğrulamıyor ise defterlerde yer alan kayıtlar da sahibi aleyhine delil olur.

“…Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır…” (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2017/2209 Esas ve 2017/ 2426 Karar)

            Tüm bu açıklamalarımızdan da görüleceği üzere ticari defter tutma yükümlülüğü tacirler açısından önemlilik arz etmekte olup açılacak davalarda da önemli bir rol oynamaktadır.

Av. Mehmet ÇELİK & Av. Selçuk ENER

TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN KALDIRILMASI İLE ORGANİK BAĞ KAVRAMININ FARKLARI

Hukuk düzenimizde kişiler, gerçek kişiler ve tüzel kişiler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Gerçek kişi, tam doğmak ve sağ olmak şartı ile kişinin anne karnından ölümüne kadar olan süreyi hukuken tanımlayan terimdir. Tüzel kişi ise bir amacı gerçekleştirmek amacıyla bir araya gelen ve hukuk sistemi kurallarına göre oluşturulan bir varlıktır. Görüleceği üzere tüzel kişilik, kendisini meydana getiren kişi veya mal topluluğundan bağımsız bir yapıdadır. Bu bağımsızlık neticesinde tüzel kişinin iradesi organları aracılığıyla açıklanmakta, bu irade açıklamalarından tüzel kişinin kendisi bizzat sorumlu olmakta ve tüzel kişiliğin ortaklarının kanuni istisnalar dışında herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

Tüzel kişiler süreklilik arz eden, ortak ve belli bir amacı gerçekleştirebilmek adına ortaklarından ayrı ve bağımsız bir kişiliğe sahip olduğundan dolayı tüzel kişiliği malvarlığı ortaklarının malvarlığından ayrıdır. Bu nedenle sınırlı sorumluluk ilkesi burada kendini göstermektedir. Bu ilkeye göre tüzel kişiliğin ortakları; taahhüt ettikleri sermaye payını ortaklığa ödedikleri oranda, ortaklık borçlarından dolayı sorumlu tutulamayacaklardır.

“…Bir sermaye şirketi türü olan limited şirketlerde ortaklar açısından sınırlı sorumluluk ilkesi geçerlidir. Ortağın asıl borcu, taahhüt ettiği sermayeyi ödemektir. Sermaye borcunu tam olarak yerine getiren ortağın sorumluluğu sona ermektedir. İlke olarak kanun, ortaklarla limited şirket alacaklıları arasında bir ilişki kurmamış, alacaklılara gereğinde ortaklara başvurma imanını tanımamıştır. Ancak bu ilkenin bir istisnası, kamu borçlarından dolayı ortakların sorumluluğudur…” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2007/2139 E., 2008/4159 K.)

            Bazı hallerde tüzel kişiliğin sorumluluğunun tam, ortaklarının sorumluluğunun ise sınırlı olması, kötü niyetli olarak kullanılabilmekte ve bunun sonucunda hak sahipleri, hak kaybına uğrayabilmektedir. Peki bunun önüne geçmenin bir yolu var mıdır?

Medeni Kanunumuzun 2. maddesinin ilk fıkrası uyarınca herkes hukuki haklarını kullanırken ve borçlarını öderken dürüst davranmakla yükümlüdür. Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere, bazen ortaklar tüzel kişilik perdesinin arkasına saklanarak kendilerini borçlardan kurtarmakta, bu nedenle de alacaklılar bu durum karşısında büyük zararlara uğrayabilmektedir.

Hukuk sistemimizde bu kötü niyetli davranışları engellemek adına Yargıtay kararları ve doktrinsel tartışmalar sonucunda “tüzel kişilik perdesinin aralanması” kavramı ortaya çıkmıştır.  Şuna dikkat çekmek gerekir ki; tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kanunla düzenlenmemiştir. Bu nedenle bu yola, oldukça istisnai durumlarda başvurulabileceği unutulmamalıdır. Eğer ortada bir kanuni düzenleme var ise, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması yoluna başvurulamayacaktır.

Bu teori sayesinde tüzel kişilikten alacaklı olan kişiler, tüzel kişilerin ortaklarının mal varlığına başvurabilecek ve sorumluluklarına gidebilecektir. Ya da tam tersi olarak ortaklardan alacaklı olan üçüncü kişiler bazı şartların mevcut olması halinde tüzel kişiliğin malvarlığına gidebileceklerdir. Şu hususa da dikkat etmekte fayda vardır: Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması sonucu tüzel kişiliğe hukuken tanınan kişilik tamamen kaldırılmamakta yalnızca kötü niyeti engellemek adına perde aralanmaktadır. 

“…Kural olarak tüzel kişiler kendilerini oluşturan kişilerden bağımsız ayrı kişiler olup “sınırlı sorumluluk” ilkesi çerçevesinde hukuki işlemlerde taraf olurlar. Kimi zaman sözleşme ve kanundan doğan borç ve yükümlülüklerden kurtulabilmek için tüzel kişiliğin araç olarak kötüye kullanıldığı bilinen bir gerçektir. Bunun engellenebilmesi amacıyla doktrinde “perdenin aralanması” teorisi geliştirilmiş, zaman içerisinde Yargıtay uygulamalarında da bu teori benimsenmiştir. Perdenin aralanması ile şirket kurucusu gerçek kişilerin sorumluluğuna gidilebildiği gibi, aynı şirketler içerisinde yer alan …şirketler arasında da sorumluluğun gerçekleştiğinin kabulü sağlanabilir…” (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 2016/2671 E. 2016/3423 K.)

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması 3 farklı şekilde olmaktadır: Tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması, Tüzel kişilik perdesinin ters kaldırılması ve Tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılmasıdır.

  • Tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması; daha çok öz kaynak yetersizliği halinde ortaya çıkmaktadır. Nitekim sermaye şirketlerinde pay sahiplerinin, belirli bir esas sermaye miktarını kanunen şirkete özgüleme borcu bulunmaktadır. Esas sermaye miktarı, şirketin faaliyetlerini gerçekleştirebilecek ve bu faaliyetler esnasında doğabilecek zararları karşılayacak miktarda olmalıdır. Bu nedenle; bir şirketin yetersiz öz kaynağa sahip olması durumunda şirketin sahip olduğu bir borç dolayısıyla şartların mevcut olması halinde şirket ortaklarının şahsi malvarlıklarına gidilebilmesi mümkün olmaktadır.
  • Tüzel kişilik perdesinin ters kaldırılması ise; çoğunlukla pay sahipleri ile şirketin malvarlığının birbirine karıştığı hallerde başvurulacak bir yoldur. Eğer ortakların kişiliği ile tüzel kişilik veya tüzel kişinin malvarlığı özdeşleşmiş ise tüzel kişilik perdesi ters aralanacak; şirket ortağının sahip olduğu bir borç dolayısıyla şirketin malvarlığına gidilebilmesi mümkün olacaktır.
  • Tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılması ise özellikle grup şirketlerde karşımıza çıkmaktadır. Yani yavru ortağın sahip olduğu bir borç dolayısıyla hakim ortağın malvarlığına gidilebilmesi bu şekilde mümkün olabilmektedir.

Tüzel kişilik perdesinin aralanması ile karıştırılabilecek bir kavram olan organik bağa da değinecek olursak; günümüzde şirket ortakları mevcut şirketlerini ticaret sicil kaydından sildirmeyip o şirketi faal olarak kullanmamakta ancak aynı veya başka bir adreste değişik isimler adı altında ayrı şirketler kurarak faaliyetlerine devam edebilmektedir.  Bu durum sicilde gözükse bile faal olmayan şirketlerden alacağı olan kişilerin mağdur olmasına neden olmaktadır. Bu gibi durumlarda organik bağ kavramı gündeme gelmektedir.

Organik bağın tespitinde, Yargıtay kararları ışığında şekillenmiş bazı kriterlerin bulunması gerekmektedir. Bunlardan bazıları şunlardır:

  • Şirketlerin ticaret sicilinde kayıtlı adreslerinin aynı olması,
  • Ticaret sicil kayıtlarından şirketlerin ortakları ile diğer şirketin ortaklarının aynı olması veya iki şirketin ortakları arasında akrabalık bağının bulunması,
  • Faaliyet konularının aynı olması,
  • Bir şirketin kapatılarak kapanan şirkette çalışan kişilerin aynı ortaklara bağlı yeni şirkette çalıştırılması…

Bu şartlardan biri veya birkaçı mevcut ise organik bağın tespiti neticesinde alacaklı-borçlu arasındaki ilişki bakımından istihkak prosedürü işlemeye başlayacaktır. Bu sayede alacaklılar mal kaçırmaya çalışan borçludan alamadıkları haklarını organik bağ ile bağlı olan şirketten istihkakın şartları oluştuğu takdirde alabileceklerdir.

 “…Geri çevirme yoluyla dava dosyasına kazandırılan, borçlu şirket ile davalı 3. kişi şirketin ayrıntılı ticaret sicil kayıtlarının incelenmesinde, borçlu şirketin ortaklarının…. olduğu, …Mahallesi 430. sokak No:10/1 …’de” faaliyet gösterdiği, davalı 3. kişi şirketin ise ortaklarının … ve … olduğu, hisse oranları dikkate alındığıda…’in şirkette hakim ortak pozisyonunda bulunduğu, şirketin 22.06.2010 tarihinde kurulduğu, ticaret sicil kayıtlarında hakim ortak …’nun, ikamet adresinin, “Y…. 430. sokak No:10/1 …” olduğunun görüldüğü, bu adresin takip borçlusu şirketin adresi olduğu, ….nun karı-koca, … ve …’nun ise anılan kişilerin çocukları olduğu hususu birlikte değerlendirildiğinde, davalı 3. kişi şirket ile takip borçlusu şirket arasında sıkı bir organik bağın bulunduğunun ve danışıklı işlemler yaparak alacaklılardan mal kaçırdıklarının kabulü gerekir. Az yukarıda da ifade edildiği gibi, 3. kişi şirketin kuruluşu 22.06.2010 olup, bu tarih davaya dayanak takibin konusu olan borcun doğumundan da sonraya tekabül etmektedir…” (Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E: 2018/1051 K: 2018/14800)

Sonuç olarak organik bağ ile tüzel kişiliğin perdesinin kaldırılması teorisini beraber değerlendirecek olursak:

  • Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi; çoğunlukla borçlu şirketten alacaklı olan kişilerin, şirketin ortaklarının sorumluluğuna gidebilmesi için kullanılmaktadır. Organik bağ kavramı ise farklı şirketlerin, belli şartlar sonucunda aynı borçtan sorumlu tutulması halinde gündeme gelmektedir.
  • Tüzel kişilik perdesinin uygulanmasında aranan iktisadi bütünlük şartının koşulları ağır olmasına ve tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisinin uygulama alanının çok dar olmasına rağmen Yargıtay organik bağın varlığının tespitindeki şartlara son derecede geniş bir açıdan yaklaşmaktadır.
  • Tüzel kişilik perdesini kaldırılması teorisi de organik bağ da hakkın kötüye kullanılması yasağı ve dürüstlük kuralına dayanmaktadır. 

Av. Mehmet ÇELİK & Av. Selçuk ENER

ELEKTRONİK TİCARET HAYATINDA “HİZMET SAĞLAYICILAR” VE “ARACI HİZMET SAĞLAYICILAR”IN HUKUKİ SORUMLULUĞU

Elektronik ticaretin düzenlenmesi hakkında kanun, internet aracılığıyla yapılan ticaret hayatını düzenlemek amacıyla çıkartılan, elektronik ticarete dair önemli ve ayrıntılı birtakım düzenlemeler getiren bir düzenlemedir. Bu kapsamda; e-ticaret yapanlarla ilgili bilgilendirme, sipariş, elektronik ileti gönderme ve kişisel verilerin korunmasına dair birtakım düzenlemeler içermektedir.

Söz konusu 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 27.11.2014 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak 01.05.2015 tarihinde yürürlüğe girmesiyle, elektronik ticaret ile ilgili elle tutulur en geniş kapsamlı düzenleme de böylelikle hayata geçmiş oldu.

6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 2. Maddesinde “e ticareti” şöyle tanımlamıştır:

“ Elektronik ticaret: Fiziki olarak karşı karşıya gelmeksizin, elektronik ortamda gerçekleştirilen çevrim içi iktisadi ve ticari her türlü faaliyeti ifade etmektedir.”

Tanımdan anlaşılan; elektronik ticaretin gerçekleşebilmesi için iktisadi veya ticari faaliyetlerin taraflarının bir araya gelmeksizin, ticaretin çevrimiçi olarak elektronik ortamda gerçekleştirilmesi gerekir.

6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 2. Maddesindeki tanımlarda yer alan “hizmet sağlayıcı” ve “aracı hizmet sağlayıcı” elektronik ticaret alanında büyük öneme sahiptir. Bu nedenle hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcıların birtakım yükümlülükleri bulunmaktadır.

Hizmet sağlayıcı: Elektronik ticaret faaliyetinde bulunan gerçek ya da tüzel kişileri kapsamaktadır.

Hizmet sağlayıcının yükümlülükleri:

-Bilgi verme yükümlülüğü (m.3),

-Siparişe ilişkin yükümlülükler (m.4)

-Ticari elektronik iletilere ilişkin yükümlülükler (m.5-8),

-Kişisel verilerin korunması yükümlülüğü (m.10),

Aracı hizmet sağlayıcı: Başkalarına ait iktisadi ve ticari faaliyetlerin yapılmasına elektronik ticaret ortamını sağlayan gerçek ve tüzel kişileri kapsamaktadır.

Aracı hizmet sağlayıcının yükümlülükleri:

-Ticari ileti göndermeden önce izin alma yükümlülüğü (m.5-8),

-Kişisel verilerin korunması yükümlülüğü (m.10),

6563 sayılı E-Ticaret Kanunu‘nun 9/2 fıkrasında, aracı hizmet sağlayıcılarının bilgi verme, sipariş ve elektronik ileti gönderimine ilişkin yükümlülüklerin ayrı bir yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmiştir. Bu kapsamda 26.08.2015 tarihli Resmi Gazete’de “Elektronik Ticarette Hizmet Sağlayıcı Ve Aracı Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. 

Ayrıca 6563 sayılı E-Ticaret Kanunu’nun 9/1. fıkrasında aracı hizmet sağlayıcının hangi hallerde yükümlü olmadığı da düzenlenmiştir. Söz konusu 6563 sayılı kanunun 9/1. fıkrası:

“Aracı hizmet sağlayıcılar, hizmet sundukları elektronik ortamı kullanan gerçek ve tüzel kişiler tarafından sağlanan içerikleri kontrol etmek, bu içerik ve içeriğe konu mal veya hizmetle ilgili hukuka aykırı bir faaliyetin ya da durumun söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir.”

Maddeye göre, aracı hizmet sağlayıcılar, gerçek ve tüzel kişiler tarafından sağlanan ürünlerin içeriklerini kontrol etmek ya da içeriğe konu mal veya hizmetin hukuka uygun olup olmadığını araştırmakla yükümlü değillerdir.

“…Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun E. 2013/11-1138 K. 2014/16 sayılı Kararı nda da belirtildiği üzere; eser sahibinin mali haklarını ihlal eder nitelikte bir ürünün aracı hizmet sağlayıcı vasıtasıyla satışa sunulması halinde, tecavüzün ref i (durdurulması) ve men i (önlenmesi) davaları açısından aracı hizmet sağlayıcıya husumet yönlendirilmesi gündeme gelebilir. Nitekim anılan kararda, Hukuk Genel Kurulu, bu davalar yönünden de tecavüzün durdurulması veya önlenmesi bakımından, aracı hizmet sağlayıcıya husumet yönlendirilmesinde hukuki yarar bulunduğunu kabul etmiştir. Eser sahibinin yayma hakkının ihlal edildiğinden bahisle tazminat sorumluluğu doğabilmesi için ise aracı hizmet sağlayıcının kusurunun ispatlanması gerekmektedir. Bu yönüyle, E-Ticaret Kanunu m. 9/1 in aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğu yönünden bir karine öngördüğü tespit edilebilir; buna göre aracı hizmet sağlayıcılarının internet sitesinde kullanıcıların sunduğu içeriklerin hukuka aykırılığını denetleme yükümlülüğü yoktur. O halde, bu kişilerin tazminat yükümlülüğü, ancak telif haklarına aykırılık teşkil eden içerikten haberdar edilmeleri, yani E-Ticaret Kanunu m. 9/1 deki karinenin aksinin ispatlanması, halinde söz konusu olmalıdır. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 29 da marka hakkına tecavüz sayılan fiilleri ve m. 141 de patent veya faydalı model haklarına tecavüz sayılan fiilleri belirlemiştir. Bu hükümlere göre, marka, patent veya faydalı model haklarına tecavüz eden ürünleri, bu tecavüzü bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak da tecavüz olarak kabul edilmiştir (m. 29/1-c, m. 141/1-b, c). Aracı hizmet sağlayıcının bu anlamda sorumluluğuna gidilmesi için; Kanun hükmü gereği ürünün üçüncü kişilerin sınai haklarını ihlal ettiğini bildiği veya bilmesi gerektiğinin ortaya konulması gerekmektedir. E-Ticaret Kanunu m. 9/1 in aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğu yönünden öngördüğü karine, bu açıdan aracı hizmet sağlayıcılarının sorumluluğuna gidilmesinin de önüne geçmektedir. Aracı hizmet sağlayıcılarına bu hükümler kapsamında (m. 29/1-c, m. 141/1-b, c) sorumluluk yüklenebilmesi için; E-Ticaret Kanunu m. 9/1 de öngörülen karinenin aksinin ispatlanması, yani aracı hizmet sağlayıcının durumdan haberdar edilmesi, gerekmektedir. Kanunun 149 uncu maddesine göre, sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, tespit, önleme, durdurma, tecavüzün kaldırılması ile tazminat, el koyma ve el koyulan ürün üzerinde mülkiyet hakkı tanınması davaları açabilecektir. Sınai Mülkiyet Kanunu nun m. 29/1-c ile m. 141/1-b ve c hükümlerine göre, aracı hizmet sağlayıcının fiilinin tecavüz oluşturabilmesi için kusur zorunlu olduğundan (zira, hükümde bildiği veya bilmesi gerektiği denilmektedir); bu davaların tamamında aracı hizmet sağlayıcıya husumet yöneltilebilmesi için onun ihlalden haberdar edilmesi gerektiği genel olarak değerlendirilebilir…”

[E-Ticarette Aracı Hizmet Sağlayıcının İçerikten Sorumluluğu Makalesi, Hacer Ülkü Doğan Kaya, Gizem Turan]

6563 sayılı kanunun 9/1. fıkrasında her ne kadar aracı hizmet sağlayıcının, sunduğu elektronik ortamda hizmet veren gerçek veya tüzel kişilerce sağlanan içerikleri kontrol etmek ve içeriğe konu malın hukuka uygun olup olmadığını denetleme yükümlülüğü olmadığı ifade edilmiş ise de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında da görüleceği üzere, eğer sunulan içerik hukuka aykırı veya başkasının hakkını gasp eder nitelikte ise aracı hizmet sağlayıcıya yapılan ihbarla birlikte aracı hizmet sağlayıcı sunulan içeriğe konu malı yayından kaldırmakla yükümlüdür. İhbara rağmen aracı hizmet sağlayıcı içeriğe konu malı yayından kaldırmazsa tazminat yükümlülüğü de doğacaktır. Çünkü ihbara rağmen içeriğe konu malı yayınlamaya devam etmesi aracı hizmet sağlayıcının kusurlu olduğunu gösterir. Bu durumda 3. Kişi zararını gidermek amacıyla aracı hizmet sağlayıcıya karşı da dava açabilir.

E-Ticaret Kanunu Kapsamındaki Yükümlülüklere Uyulmaması Halinde Cezalar

E-Ticaret Kanunu Kapsamındaki Yükümlülüklere Uyulmaması Halinde Cezalar

E-Ticaret Kanunu Kapsamındaki Yükümlülüklere Uyulmaması Halinde Cezalar

E ticaret kanunu kapsamındaki yükümlülüklere uyulmaması halinde hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara karşı idari para cezası kesileceği hususu kanunun 12. Maddesinde düzenlenmiştir.      

Cezai hükümler

MADDE 12 – (1) Bu Kanunun;

a) 3 üncü maddesindeki yükümlülüklere, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki yükümlülüklere, 6 ncı maddesinin birinci fıkrasına veya 7 nci maddesinin birinci fıkrasına aykırı hareket eden hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara bin Türk lirasından beş bin Türk lirasına kadar,

b) 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki veya aynı maddenin ikinci fıkrasındaki, 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki veya 7 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki yükümlülüklere aykırı hareket eden hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara bin Türk lirasından on bin Türk lirasına kadar,

c) 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki, 8 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki yükümlülüklere aykırı hareket eden hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara iki bin Türk lirasından on beş bin Türk lirasına kadar,

ç) 11 inci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı hareket edenlere iki bin Türk lirasından beş bin Türk lirasına kadar,

d) (Ek:28/11/2017-7061/118 md.) 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı hareket eden gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişileri hakkında beş bin Türk lirasından yirmi bin Türk lirasına kadar,

idari para cezası verilir.

(2) Bir defada birden fazla kimseye 6 ncı maddenin birinci fıkrasına aykırı olarak ileti gönderilmesi hâlinde, birinci fıkranın (a) bendinde öngörülen idari para cezası on katına kadar artırılarak uygulanır.

(3) Bu maddede öngörülen idari para cezalarını verme yetkisi Bakanlığa aittir. Bu yetki, merkezde Bakanlığın ilgili genel müdürlüğüne, taşrada ise Bakanlığın il müdürlüklerine devredilebilir.

Hizmet sağlayıcılar ve aracı hizmet sağlayıcıların e ticaret hayatında hukuki açıdan sorumluluğu sınırlı gibi görünse de, Türk Ceza Kanunu, Fikir ve sanat Eserleri Kanunu, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu açısından önemli sorumlulukları mevcuttur. Hatırı sayılır idari para cezalarının ve diğer yaptırımların muhatabı olmamak adına, bu alanda pazaryeri olsun, aracı hizmet sağlayıcısı olsun girişimde bulunmak isteyenlerin hukuki açıdan yeterli donanıma sahip olmaları elzemdir.

                                                        Stj. Av. Ahmet GÜLLÜK & Av. Selçuk ENER

MARKA BAŞVURUSU, MARKANIN TESCİLİ VE KORUNMASI HAKKINDA GENEL BİLGİLER


            Marka ile ilgili düzenlemeler Sınai Mülkiyet Kanunu’muzda yer almaktadır. Kanunumuzun 4. Maddesine göre; marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir. Markanın amacı mal ve hizmetleri diğer mal ve hizmetlerden ayırt etmektir.

Markanın ülke ve uluslararası alanda bu niteliğe sahip olabilmesi için bir işletmeyi veya ürünlerinin hizmetlerini simgelemesi yada üstün bir niteliğe sahip olduğunun yaygın kabul görmesi gerektiği, tanınmış markanın iki işlevinin olduğu, bunlardan ilkinin her markada olduğu gibi diğer rakip mallardan ve hizmetlerden kendi mal ve hizmetini farklılaştırması, ikincisinin ise, her türlü rekabet kaygısı dışında yüksek bir kaliteyi sağlaması olduğu görüşü ortaya atılmıştır. (Dr.H.Yasaman, Tanınmış Markalar, Halil Arslanlı’nın Anısına Armağan, İst.1978, Sh.691 vd.)

            Markaların tescili ve korunması hem sınai mülkiyet kanununda hem de 556 sayılı markaların korunması hakkında kanun hükmünde kararname ile düzenlenmiş olup; ancak tescil edilmiş markaların korumadan yararlanacağı hükme bağlanmıştır.

“…Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; “Grup Yol” ibaresinin TPE nezdinde 2002/33313 noda davacı markası olarak tescil edildiği, davacı markasının 556 sayılı KHK ve TTK’nın haksız rekabete ilişkin hükümleri uyarınca koruma kapsamında bulunduğu, davalıların davacının rızası ve bilgisi dışında davacıya ait markayı kullandıkları, bu isim altında albüm çıkardıkları, aynı sektörde faaliyet gösteren davalıların davacının markasını bilebilecek durumda oldukları, davalıların eyleminin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği gerekçesiyle 6.000,00 TL maddi, 6.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir…” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2014/15335, K. 2015/7565)

Ülkemizde marka tescili ile ilgili yetkili kurum Türk Patent Enstitüsü’dür. Marka başvurusu, posta yoluyla yapılabileceği gibi elektronik ortamda e-imza ile de yapılabilmektedir. Tüm işlemler TPE’nin merkezi olan Ankara’da gerçekleştirilir.

Başvurusu eksiksiz yapılmış veya eksiklikleri giderilmiş, mutlak ret nedenleri taşımayan, yayımlanmış, hakkında itiraz yapılmamış veya yapılan itirazların tümü nihai olarak reddedilmiş ve tescil ücretinin ödendiğine ilişkin bilgi de dâhil olmak üzere eksik evrakı, süresi içinde Kuruma sunularak bütün aşamaları tamamlanmış bir başvuru tescil edilerek sicile kaydedilir. Marka sicili aleni olup mevcut sicil üzerinde herkesin inceleme yapma hakkı bulunmaktadır. Talep edilmesi ve ücretinin ödenmesi şartıyla inceleme yapmak isteyen kişiye sicil örneği verilebilir.

“Marka başvurusunda bulunması gereken belgeler;

a) Başvuru sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri içeren başvuru formu,

b) Marka örneği,

c) Başvuruya konu mal veya hizmetlerin listesi,

ç) Başvuru ücretinin ödendiğini gösterir bilgi,

d) Başvuru, ortak marka veya garanti markası için yapılmışsa 32 nci madde kapsamında düzenlenmiş teknik şartname,

e) Rüçhan hakkı talebi varsa rüçhan hakkı talep ücretinin ödendiğini gösterir bilgi,

f) Marka örneğinde Latin alfabesi dışında harf veya harfler kullanılmışsa bunların Latin alfabesindeki karşılığı.”

Bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi için öncelikle şekli anlamda marka olmaya elverişli bulunması gerekir. Şekli anlamda elverişliliğin kapsamı MarKHK m. 5 ile belirlenmiş olup, bunların gerçekleşip gerçekleşmediği TPE tarafından yapılacak incelemenin ilk aşamasında resen nazara alınacaktır.” (KARAHAN/SULUK/SARAÇ/NAL, s. 163; ÇAĞLAR Hayrettin, “Marka Hukuk Temal Esaslar”, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 47.)

Tescil edilmiş bir marka, başkasına devredilebilir, miras yolu ile intikal edebilir, kullanma hakkı lisans konusu olabilir, rehin edilebilir. Rehin hakkı bakımından Medeni Kanun’un rehin hakkına ilişkin hükümleri uygulanır. Tescilli bir marka üzerindeki sağlar arası işlemler yazılı şekle tabidir. Marka, tescil edildiğini mal veya hizmetlerin tümü veya bir kısmı için devredilebilir.

556 sayılı KHK’nın 40. Maddesine göre; tescilli markanın koruma süresi başvuru tarihinden itibaren on yıldır. Bu süre, onar yıllık dönemler halinde yenilenir. Koruma süresi sona eren marka, sahibinin veya onun yetkili kıldığı vekilin talebi ve yönetmelikte öngörülen yenileme ücretinin ödenmesi koşuluyla yenilenir. Enstitü, tescil süresinin dolmakta olduğunu, sürenin bitiminden önce ve yönetmelikte öngörülen süre içinde, marka hakkı sahibine haber verir. Enstitünün bu bilgiyi vermemiş olması, Enstitüye herhangi bir sorumluluk getirmez.

Yenileme talebinin yapılması ve yenileme ücretinin ödenmesi, koruma süresinin sona erdiği ayın son gününden önceki altı ay içinde gerçekleştirilir. Bu sürenin kaçırılması durumunda, yenileme talebi, ek bir ücretin ödenmesi koşuluyla, koruma süresinin sona erdiği ayın son gününden itibaren altı aylık süre uzatımı içinde de yapılabilir. Yenileme süresi mevcut tescilin sona erdiği gün başlar. Yenileme sicile kayıt edilir ve yayınlanır. Koruma süresinin bitiminden itibaren altı aylık süre içerisinde yenilenmeyen markalar hükümsüz sayılır.

Av. Mehmet ÇELİK & Av. Selçuk ENER

TACİR YARDIMCILARI VE ARALARINDAKİ FARKLAR

Ticari işletmenin faaliyet alanı ve iş hacmi tacirin işlerinde başka kişilerden yardım almasını gerektirebilir. Tacirin ticari işletmesi ile ilgili yardım aldığı bu kimselere tacir yardımcıları adını veriyoruz. Çalışma esaslarına göre tacir yardımcıları bağımlı tacir yardımcıları ve bağımsız tacir yardımcıları olarak ikiye ayrılır.

Bağımlı tacir yardımcıları; ticari temsilci, ticari vekil ve pazarlamacıdır.

Bağımsız tacir yardımcıları; acente, simsar ve komisyoncudur.

BAĞIMLI TACİR YARDIMCILARI

Bağımlı tacir yardımcıları, tacirin emir ve talimatları doğrultusunda işlerini yürütürler, çalışma saat ve usulleri tacir tarafından belirlenir ve sadece gerçek kişiler bağımlı tacir yardımcısı olabilir.

A-TİCARİ TEMSİLCİ

Ticari temsilci, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 547-550 maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Ticari temsilci

I. Tanımı ve yetki verilmesi

MADDE 547- Ticari temsilci, işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişidir.

İşletme sahibi, ticari temsilcilik yetkisi verildiğini ticaret siciline tescil ettirmek zorundadır; ancak ticari işletme sahibinin ticari temsilcinin fiillerinden sorumluluğu, tescilin yapılmış olmasına bağlı değildir.

Ticari temsilci ataması tek taraflı irade beyanıyla olur. Kanun irade beyanını herhangi bir şekle tabii kılmamıştır. TBK’nın 547/2’ye göre temsilcilik yetkisini ticaret siciline tescil etmek zorunludur. Ticari temsilcinin atanmasından itibaren 15 gün içinde tescil yapılması gerekir. Ticari temsilcilik sıfatı tescil ile kazanılmaz yani tescil kurucu nitelikte değildir. Tescil 3. Kişileri durumdan haberdar etme amacı taşır.

II. Temsil yetkisinin kapsamı

MADDE 548- Ticari temsilci, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı, işletme sahibi adına kambiyo taahhüdünde bulunmaya ve onun adına işletmenin amacına giren her türlü işlemleri yapmaya yetkili sayılır.

Ticari temsilci, açıkça yetkili kılınmadıkça, taşınmazları devredemez veya bir hak ile sınırlandıramaz.

TBK’nın 548/1 fıkrasında ticari temsilci işletmenin gayesine uygun her türlü işlemleri yapmaya yetkilidir. Kambiyo taahhüdünde bulunabilir, taşınmaz satın alabilir, ticari vekil atayabilir. TBK’nın 548/2 fıkrasında ise ticari temsilci özel olarak açıkça yetkili kılınmadıkça işletmeye ait taşınmazları devredemez ve bir hak ile sınırlayamaz.

III. Temsil yetkisinin sınırlandırılması

MADDE 549- Temsil yetkisi, bir şubenin işleriyle sınırlandırılabilir.

Temsil yetkisi, birden çok kişinin birlikte imza atmaları koşuluyla da sınırlandırılabilir. Bu durumda, diğerlerinin katılımı olmaksızın temsilcilerden birinin imza atmış olması, işletme sahibini bağlamaz.

Temsil yetkisine ilişkin yukarıdaki sınırlamalar, ticaret siciline tescil edilmedikçe, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı hüküm doğurmaz.

Temsil yetkisine ilişkin diğer sınırlamalar, tescil edilmiş olsalar bile, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez

Ticari temsilcinin yetkileri 549. Maddeye göre bir şubenin işleriyle veya birlikte temsil şeklinde sınırlamak mümkündür. Ticari temsilciye ilişkin sınırlamaların tescil edilmesi gerekir. Tescil edilmemesi durumunda iyiniyetli 3. Kişilere karşı temsil yetkisinin sınırlanması hüküm doğurmaz.

IV. Temsil yetkisinin sona ermesi

MADDE 550- Temsil yetkisinin verildiği ticaret siciline tescil edilmemiş olsa bile, sona erdiği tescil edilir.

Temsil yetkisinin sona erdiği ticaret siciline tescil ve ilan edilmediği sürece, bu yetki iyiniyetli üçüncü kişiler için geçerliliğini korur.

Temsil yetkisi azil, istifa, tacirin iflası veya ticari temsilcinin ölümü gibi hallerde sona erer. Temsil yetkisinin tescili zorunlu olduğu için temsil yetkisinin sona ermesi durumunda ticaret sicilindeki tescilin silinmesi gerekir.

B-TİCARİ VEKİL

Ticari vekil 6098 sayılı kanunun 551. Maddesinde düzenlenmiştir.

B. Ticari vekil

MADDE 551- Ticari vekil, bir ticari işletme sahibinin, kendisine ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişidir.

Bu yetki, işletmenin alışılmış bütün işlemlerini kapsar. Ancak, ticari vekil açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamaz, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava açamaz ve açılmış davayı takip edemez.

  • Ticari vekil, kendisine ticari mümessil sıfatına sahip olmaksızın bir ticari işletmenin mutat bütün işlerini veya belirli işlerini yönetmek üzere atanan tacir yardımcısıdır.
  • Ticari vekil, işletme sahibi tarafından ya da ticari temsilci tarafından atanabilir.
  • Ticari vekillerin ticaret siciline tescil ve ilan edilmezler.
  • Ticari vekilin yetkisi işletmenin olağan işleriyle sınırlıdır.
  • Ticari vekil özel yetkiyle; ödünç ve kredi alabilir, kambiyo taahhüdünde bulunabilir, dava açabilir, açılmış davayı takip edebilir.

C-PAZARLAMACI

Pazarlamacılık sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 448-460 maddeleri arasında düzenlenmiştir.

MADDE 448- Pazarlamacılık sözleşmesi, pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

  • Pazarlamacı ticaret merkezi dışında tacir adına işlem yapmak üzere görevlendirilir.
  • Tacire hizmet sözleşmesiyle bağlı olup, ticari işletme ürün ve hizmetlerinin pazarlamasına yardımcı olur.
  • Aksine yazılı anlaşma olmadıkça pazarlamacı, sadece işlemlere aracılık etmeye yetkilidir.
  • Pazarlamacıya 3. Kişilerle işlem yapmak için yetki belgesi verilir.
  • Pazarlamacı tacir adına 3. Kişilerle sözleşme yapma ve bu sözleşmelerle ilgili ücret tahsil etme yetkisi sahiptir. Tacir pazarlamacının temsil yetkisini sona erdirirse durumu ticaret siciline tescil ve ilan edilemeyeceğinden mektup, sirküler göndermek suretiyle 3. Kişilere bildirmesi gerekir. 
  • Ayrıca pazarlamacıya verilen yetki belgesi de geri alınmalıdır. Aksi takdirde bu işlemlerden tacir sorumlu olur.

BAĞIMSIZ TACİR YARDIMCILARI

Bağımsız tacir yardımcıları tacirden emir ve talimat almazlar. Çalışma saat ve usullerini kendileri belirlerler. Çoğunun kendine ait işletmesi bulunur. Gerçek veya tüzel kişilerden oluşabilir.

A-ACENTE

Acente, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 102-123 maddeleri arasında düzenlenmiştir.

MADDE 102- (1) Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukuki konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticari bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir.

Acentelik sözleşmesinin yapılması herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Acente; aracılık yapan acente ve işletme adına sözleşme yapan acente olarak iki türde görülür. Acenteye tacir adına sözleşme yapma yetkisi tanınmak isteniyorsa, bu yetkinin yazılı şekilde verilmesi ve belgenin acente tarafından tescil ve ilan edilmesi gerekir.

Acentenin Unsurları

Bir aktin varlığı: Acente ile tacir arasında bu akit yazılı olacağı gibi sözlü de olabilir.

Faaliyet alanı: Acente muayyen bir yer ya da bölgede aracılık etmelidir.

Faaliyetlerde Süreklilik: Acente faaliyetlerini sürekli bir şekilde icra etmelidir.

Tacire Tabi olmama

Meslek Edinme

Acentenin Hakları

1)Tekel hakkı(inhisar): Tacir acentenin faaliyette bulunduğu yerde acentesinin yazılı izni olmadan bir başka acenteyi atayamaz.

2)Ücret isteme hakkı: Acente, tacir adına olumlu sonucun doğduğu zamanda ücrete hak kazanır.

3)Hapis hakkı: Acente, tacirdeki tüm alacakları kendisine ödeninceye kadar acentelik sözleşmesi nedeniyle zilyetliğinde bulunan tacire ait menkul eşya ve kıymetli evrak üzerinde hapis hakkı kullanabilir.

4)Olağanüstü masrafları talep hakkı: Acente yalnızca olağanüstü giderlerini ve avansları isteyebilir. Olağan giderlerini talep edemez.

Acentenin Borç ve Yükümlülükleri

a) Acente, aksi yazılı olarak kararlaştırılmadıkça aynı konuda faaliyet gösteren birden çok işletme hesabına aracılık ve akit yapamaz.

b) Acente, sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bölge ve ticaret dalı içinde, tacirin işlerini görmekle ve menfaatlerini korumakla yükümlüdür.

c) Tacirin işlerini yaparken gerekli dikkat ve özeni göstermelidir.

d) Acente, taciri yapılan işlerle ilgili bilgilendirmeli ve gereken hallerde onu uyarmalıdır.

e) Tacir ad ve hesabına tahsil ettiği parayı veya satın aldığı malı zamanında iade etmelidir.

Tacirin Acenteye Karşı Borç ve Yükümlülükleri

a) Mallarla ilgili belgeleri vermek.

b) Acentelik sözleşmesinin yerine getirilmesi için gerekli olan hususları ve özellikle iş hacminin acentenin normalde bekleyebileceğinden önemli surette düşük olabileceğini bildirmek.

c) Acentenin yaptığı işleri kabul edip etmediğini ya da yerine getirip getirmediğini uygun bir süre içinde bildirmek.

d) Acentenin istemeye hak kazandığı ücreti ödemek.

e) Ücret, avans ve olağanüstü giderler hakkında faiz ödemek.

Acentenin Temsil Yetkisi

Acenteye tacir tarafından sözleşme yapma yetkisi yazılı olarak verilmelidir. Bu geçerlilik şartıdır. Yetki belgesinin acente tarafından tescil ve ilan ettirilmesi gerekir.

Acente, yetkisi olmadan tacir adına sözleşme yaparsa, tacir sözleşmenin yapıldığını öğrenince icazet verebilir; vermediği takdirde acente yapılan işlemle kendisi sorumlu olur.

Acenteye verilen temsil yetkisinin sınırlandırılmasının iyiniyetli 3. kişilere karşı ileri sürülebilmesi için bunların tescil ve ilan edilmesi gereklidir.

Taciri mahkemede temsil yetkisi vardır.

Acentelik Sözleşmesinin Sona Ermesi

  • Sözleşmede herhangi bir süre kararlaştırılmışsa bu sürenin dolmasıyla,
  • Belirsiz bir süre için yapılmış olan acentelik sözleşmesini, taraflardan her biri 3 ay önceden ihbarda bulunmak şartıyla feshedebilir.
  • Haklı neden var ise her zaman sözleşme ihbar süresine uymadan feshedilebilir.
  • Aksi sözleşmeden veya işin niteliğinden anlaşılmadıkça acentelik, taraflardan birinin ölümü, iflası, ehliyetini kaybetmesiyle son bulur.

Denkleştirme İstemi

TTK madde 122 de düzenlenmiştir.

MADDE 122: (1)Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra;

a)Müvekkil, acentenin bulduğu yeni müşteriler sayesinde sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da önemli menfaatler elde ediyorsa,

b) Acente, sözleşme ilişkisinin sona ermesinin sonucu olarak, onun tarafından işletmeye kazandırılmış müşterilerle yapılmış veya kısa bir süre içinde yapılacak olan işler dolayısıyla sözleşme ilişkisi devam etmiş olsaydı elde edeceği ücret isteme hakkını kaybediyorsa ve

c) Somut olayın özellik ve şartları değerlendirildiğinde, ödenmesi hakkaniyete uygun düşüyorsa, acente müvekkilden uygun bir tazminat isteyebilir.

(4) Denkleştirme isteminden önceden vazgeçilemez. Denkleştirme istem hakkının sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmesi gerekir.

Rekabet Yasağı Anlaşması (TTK m. 123)

Acentenin, işletmesine ilişkin faaliyetlerini, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonrası için sınırlandıran anlaşmanın yazılı şekilde yapılması ve anlaşma hükümlerini içeren ve müvekkil tarafından imzalanmış bulunan bir belgenin acenteye verilmesi gerekir.

Rekabet yasağı anlaşması en çok ilişkinin bitiminden itibaren 2 yıllık süre için yapılabilir.

Rekabet yasağı anlaşması acenteye bırakılmış olan bölgeye veya müşteri çevresine ve kurulmasına aracılık ettiği sözleşmelerin taalluk ettiği konulara ilişkindir.

Müvekkilin bu anlaşma karşılığında acenteye uygun bir tazminat ödemesi gerekir.

Müvekkil sözleşme ilişkisinin sona ermesine kadar rekabet sınırlamasının uygulanmasından yazılı olarak vazgeçebilir.

Taraflardan biri, diğer tarafın kusurlu davranışı sebebiyle haklı sebeplerle sözleşme ilişkisini feshederse, fesihten itibaren 1 ay içinde rekabet sözleşmesiyle bağlı olmadığını diğer tarafa yazılı olarak bildirebilir.

B-KOMİSYONCU

Komisyonculuk genel olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Komisyonculuğun bir alt türü olan taşıma işleri komisyonculuğu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiştir.

TBK m. 532:

Alım veya satım komisyonculuğu, komisyoncunun ücret karşılığında, kendi adına ve vekâlet verenin hesabına kıymetli evrak ve taşınırların alım veya satımını üstlendiği sözleşmedir.

Komisyoncu kendi adına müvekkil hesabına hareket eder. Tacirle arasındaki ilişki dolaylı temsil ilişkisidir.

Komisyoncunun 3. kişilerle yapmış olduğu işlemlerden ötürü ortaya çıkan hak ve borçlar komisyoncuya aittir.

Müvekkil ile arasındaki ilişki geçicidir.

Komisyon sözleşmesinde boşluk olan hallerde vekalet sözleşmesi hükümleri uygulanır.

Hakları

  • Ücret isteme hakkı
  • Olağan ve olağanüstü giderleri talep hakkı
  • Hapis hakkı

Borç ve Yükümlülükleri

Aktin yapılması ve icrası: Komisyoncu aktin yapılmamasından dolayı sorumlu tutulamaz. Ancak bu durum ücret almasını engeller.

Müvekkili bilgilendirme ve menfaatlerini koruma: Komisyoncu, yaptığı iş hakkında vekalet vereni bilgilendirmek ve özellikle talimatının yerine getirildiği kendisine hemen bildirmekle yükümlüdür.

Komisyon Akdinin Sona Ermesi

  • Komisyoncuya verilen işin görülmesi
  • Komisyoncunun azli ya da istifası
  • Taraflardan birinin ölümü, iflası, medeni haklarını kullanma ehliyeti kaybetmesi

Komisyonculuk sözleşmesinden doğan talepler için zamanaşımı süresi 5 yıldır.

Taşıma İşleri Komisyonculuğu

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 917. maddesinde düzenlenmiştir.

Taşıma işleri komisyonculuğu sözleşmesi ile komisyoncu eşya taşıtmayı üstlenir.

Sözleşme ile gönderen, kararlaştırılan ücreti ödeme borcu altına girer.

Taşıma işleri komisyonculuğu bir ticari işletme faaliyetidir.

Kişi ücret karşılığında kendi adına ve müvekkil hesabına eşya taşıtmayı meslek edinmiş olan kişidir.

C-SİMSAR

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinde düzenlenmiştir.

TBK 520:

Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir.

Simsarlık sözleşmesine, kural olarak vekâlete ilişkin hükümler uygulanır.

Taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz. 

  • Simsar aracılık yapar
  • Tacir ile arasındaki ilişki geçicidir.
  • Simsar tarafların çıkarlarını korumalıdır.
  • Tarafsızlığını ihlal eden simsar, ücret ve masraf isteme hakkını kaybeder.
  • Taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.
  • Simsarlıktan doğan davalarda zamanaşımı süresi 5 yıldır.
  • Simsarın ücret talep etme hakkı, taraflar arasında sözleşmenin yapılmasıyla doğar.
  • Simsar kural olarak yaptığı masrafları isteyemez. Aksine sözleşme mümkündür.

Simsarlığın Sona Ermesi

  • Verilen işin herhangi bir nedenle sona ermesi
  • Taraflardan birinin ölümü, iflası, medeni haklarını kullanma ehliyetini
  • Süre öngörülmüş ise sürenin dolması

BAĞIMLI TACİR YARDIMCILARI İLE BAĞIMSIZ TACİR YARDIMCILARI ARASINDAKİ FARKLAR

  • Bağımlı tacir yardımcıları, tacirin emir ve talimatları ile hareket ederken, bağımsız tacir yardımcıları bağımsızdır ve kural olarak tacirden emir ve talimat almazlar.
  • Bağımsız tacir yardımcıları tacir hesabına fakat kendi adına hareket ederken, bağımlı tacir yardımcıları tacir adına ve hesabına hareket ederler.
  • Bağımlı tacir yardımcılarının ayrı bir işletmesi yok iken, bağımsız tacir yardımcılarının çoğunun ayrı bir işletmesi bulunur.
  • Bağımlı tacir yardımcılarının çalışma saat ve usulleri tacir tarafından belirlenir iken, bağımsız tacir yardımcıları çalışma saat ve usullerini kendileri belirler.
  • Bağımlı tacir yardımcıları sadece gerçek kişilerden oluşurken, bağımsız tacir yardımcıları hem gerçek hem de tüzel kişilerden oluşur.

Stj. Av. Ahmet GÜLLÜK & Av. Selçuk ENER

KAMBİYO SENETLERİNE DAYALI TAKİPLERDE BORCA VE İMZAYA İTİRAZ

Hukuki anlamda senet, bir vakanın delilini teşkil etmek üzere bir kişi tarafından imzalanan ve imzalayanın aleyhine delil teşkil eden yazılı belgeye verilen isimdir. Kambiyo senetleri ise sahibine alacak hakkı veren, kanunen emre yazılı ve belirli şekil şartlarına tabi kıymetli evraklardır. Kambiyo senetleri poliçe, bono ve çektir.

            Poliçe belirli bir kişi emrine, diğer bir kişiye verilen ödeme yetkisini kapsayan bir senettir. Görüleceği üzere poliçede üç taraflı bir ilişki bulunmaktadır. Bono, borçlusu tarafından imzalanarak alacaklıya verilen, belli bir paranın kayıtsız ve şartsız olarak belli bir süre sonra ödeneceğini bildiren kıymetli evrak çeşididir. Çek ise, bir bankaya hitaben yazılmış, TTK’da belirtilen hükümlere göre düzenlenmiş ve ödeme emri niteliğinde olan kıymetli evraktır. 

            Yukarıda saymış olduğumuz kıymetli evraklardan birini elinde bulunduran alacaklı, borçlunun borcunu ödememesi üzerine kambiyo senetlerine özgü takip yoluna başvurarak borcunu tahsil etme yoluna gidebilmektedir. Kanunumuz ise borçluya bu takibe karşı itiraz hakkı tanımıştır. Borçlu, ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren 5 gün içerisinde takibin yapıldığı icra dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesine, dilekçe ile başvurarak imzaya veya borca itiraz hakkını kullanabilir. Ödeme emrine itiraz edilmiş olması satıştan başka takip işlemlerini durdurmamaktadır. Ancak şartların oluşması halinde hâkim takibin geçici olarak durdurulmasına karar verebilmektedir.

            Borca itiraz; borçlunun imza dışında kalan tüm nedenlerden dolayı ödeme emrine itiraz etmesidir. Borçlu; borcunun olmadığını, borcun zamanaşımına uğradığını, borcun itfa veya imhal edildiğini ve yetki itirazını ileri sürerek borca itiraz edebilir. Borçlu bu itirazında haklı ise mahkeme itirazın kabulüne karar verecek ve takip duracaktır.

“…Öte yandan dar yetkili icra mahkemelerinde, kambiyo senetlerine dair borca itiraz davasında, borcun bulunmadığı veya itfa yahut imhal edildiği ancak resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile kanıtlanabilir, tanık beyanları ile ispat düşünülemez.

O halde, mahkemece; borçlunun takip dayanağı borcu İİK 169/a gereği ödediği ispatlanamadığından itirazın reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir…” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E. 2016 /30006, K. 2018 / 3086)

            İmza itirazı ise borçlunun, takibe konu kambiyo senedinin üzerinde bulunan imzanın kendisine ait olmadığını iddia etmesidir. İmza itirazının dilekçede açıkça belirtilmesi gerekmektedir. İmzanın borçluya ait olmadığını ispat yükü alacaklı üzerindedir. İcra mahkemesi imza itirazını duruşmalı olarak yapmalıdır. Bilirkişi incelemesi neticesinde imzanın borçluya ait olmadığı ortaya çıkar ise takip duracaktır.

            İcra mahkemesinin vermiş olduğu itirazın kabulü kararının kesinleşmesi ile duran takip ortadan kalkacaktır. Bu halde alacaklı, borçlunun isteği ile % 20’den az olmamak üzere tazminat ödemeye hükmolunacaktır. Ancak icra mahkemesinin vermiş olduğu kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmediğinden alacaklının genel mahkemelerde itirazın iptali veya alacak davası açmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca aynı senede dayanarak genel haciz yolu ile ilamsız takip yapılmasının önünde bir engel yoktur.

            Eğer borçlunun yapmış olduğu itiraz icra mahkemesince reddedilir ise borçlu alacaklının isteği ile % 20’den az olmamak üzere tazminatla yükümlü tutulacaktır.

“…Bu durumda, borçlu aleyhine yapılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibin iptaline dair karar kesinleştiğinden, aynı senede dayanılarak genel haciz yolu ile ilâmsız icra takibine başlanmasında bir engel yoktur. İİK’nun 68/1. maddesi gereğince; talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenit ise, alacaklı itirazın kaldırılmasını isteyebilir. Aynı Kanun’un 62/5. maddesi; “Borçlu takibin müstenidi olan senet altındaki imzayı reddediyorsa, bunu itirazında ayrıca ve açıkça beyan etmelidir. Aksi takdirde icra takibi yönünden senetteki imzayı kabul etmiş sayılır” hükmünü düzenlemektedir. O halde, mahkemece, yukarda anılan yasal düzenlemeler uyarınca borçlunun icra takip dosyasındaki borca itirazına dair itirazın kaldırılması isteminin esasının incelenerek, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir…” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E. 2016/25480, K. 2017/16275)

“…Borçlunun mercii başvurusu imza inkârı olmayıp, senedi imzalayan kişinin şirket yetkilisi olmadığı yönündedir. Bu yöndeki itiraz borca itiraz niteliğinde olduğundan…” (Yargıtay 12 Hukuk Dairesi E. 1998/4574, K. 1998/4971)

            Tüm bu açıklamalarımızdan da görüleceği üzere; imzaya itirazın açıkça olarak yapılması gerekirken borca itiraz imzaya itiraz dışında kalan itirazları kapsamaktadır. Borçlunun itirazının kabulü durumunda icra mahkemesi kararları maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmediğinden, alacaklının genel mahkemelerde dava açma hakkının bulunduğu unutulmamalıdır. Ayrıca alacaklı genel mahkemelerde dava açma yoluna gider ise borçlu itiraz sırasında belirtmiş olduğu itiraz sebepleri ile bağlı olmayacaktır.

Av. Mehmet ÇELİK & Av. Selçuk ENER

TAŞIYICININ MALIN EMNİYETLE TAŞINMASINI SAĞLAMAK ÜZERE HER TÜRLÜ TEDBİRİ ALMASI GEREKLİDİR

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2002/12522, K. 2003/5035

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Ankaar Asliye 7.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 19.09.2002 tarih ve 2001/596 – 2002/475 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ata Durak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkil şirkete taşıma rizikolarına karşı sigortalı emtianın, davalı tarafından gerçekleştirilen taşıma sırasında uğradığı ( 1.224.465.407 ) TL hasar bedelinin sigorta ettirene ödendiğini ileri sürerek, anılan meblağın, ödeme tarihinden itibaren, avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, T.T.K.nun 788 ve 795. maddeleri uyarınca hasar tespiti yapılmadığından dava hakkının düştüğünü, aynı Yasanın 781.maddesi uyarınca yeterli paketleme yapılmadığı için meydana gelen hasardan müvekkilinin sorumlu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı taşıyıcının hatalı ambalajlamayı fark ettiği halde malları bu şekilde teslim aldığı ve güvenli şekilde taşımadığı, bu durumu belirten bir çekince koymadığı, bu durumda davacı şirkete sigortalı yükleyenin müterafik kusurundan bahsedilemeyeceği,hasar bedelinin ( 1.099.465.407 )TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, anılan meblağın ödeme tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı taşıyıcı vekili temyiz etmiştir.

Dava, sigortacı şirketin malı hasarlı teslim eden taşıyıcı aleyhine açmış olduğu taşıma sigortasına dayalı rücuan tazminat davasıdır. Gerek T.T.K.nda ve gerekse CMR’de öngörülen sorumluluk sistemine göre, taşıyıcı, eşyanın kendisi tarafından teslim alındığı tarih ile gönderilene teslim ettiği tarih arasında uğradığı hasardan sorumludur. ( TTK 781, CMR 17/1 ) Taşıyıcının bu sorumluluktan kurtulması, ancak anılan maddelerde belirtilen kurtuluş beyyinelerini ispatlamasıyla mümkündür. Davalı her ne kadar, istif ve yüklemenin göndericiye ait olduğunu, hasarın kötü ambalaj ve istifleme hatasından kaynaklandığını savunmuş ise de, gönderen hatalı yükleme konusunda yanlış talimat vermiş olsa bile, taşıyıcının, malın emniyetle taşınmasını sağlamak üzere her türlü tedbiri alması, hatalı yüklemeye karşı çıkması gerektiğinden, basiretli bir taşıyıcıdan beklenen davranışta bulunmaması nedeniyle sorumluluğu vardır.

Öte yandan, yükleme ve istifleme göndericiye ait ise, akarlı maddeyi taşımak için seçilen paletlerin üstüste koymaya uygun şekilde destek bağlanmasının yapılmadığı, bundan dolayı kutuların kaydığı ve tahta paletlerin dışına düştüğü, araç sarsıntılarına karşı paletlerin çıtalarla takviye edilmediği ve hasarın bu nedenle meydana geldiği anlaşılmış olmasına göre, göndericinin de zararın oluşmasında müterafik kusurlu olduğu kabul edilmelidir.

Bu durum karşısında, mahkemece, ambalaj ve istiflemenin göndericiye ait olduğunun belirlenmesi halinde, tüm kusurun taşıyana yüklenemeyeceği gözetilerek, gönderici ve taşıyıcının birlikte kusurlu ve sorumlu olduklarının kabulü ile bu çerçevede değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 15.05.2003 oybirliğiyle karar verildi.

TİCARET UNVANI SEÇERKEN NELERE DİKKAT ETMEK GEREKİR

Her tacir, ticari işletmesi ile ilgili işlemleri, ticaret unvanı ile yapmak ve işletmesi ile ilgili senetlerde ve diğer belgelerde bu unvanı kullanmak zorundadır. Yani ticaret unvanı, tacirin ticari işletmesi için yaptığı işlemlerde kullandığı, ticari işletmeyi diğer ticari işletmelerden ayırmaya yarayan addır.

            Ticaret unvanının tescil edilmesi zorunludur. Her tacir, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren on beş gün içinde, ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirir. Merkezi Türkiye’de bulunan ticari işletmelerin şubeleri de bulundukları yerin ticaret siciline tescil ve ilan olunur. Merkezleri Türkiye dışında bulunan ticari işletmelerin Türkiye’deki şubeleri, kendi ülkelerinin kanunlarının ticaret unvanına ilişkin hükümleri saklı kalmak şartıyla, yerli ticari işletmeler gibi tescil olunur.

            Peki ticaret unvanının şekli nasıl olmalıdır? Bu durum hem gerçek kişi hem de tüzel kişiler açısından farklılık arz etmektedir. Öncelikle gerçek kişiler açısından inceleyecek olursak; gerçek kişi tacir ticaret unvanında kendi adı ve soyadını kısaltmadan TTK’ya uygun eklerle birlikte kullanabilir. Tüzel kişilerde ise şirket türüne göre ticaret unvanının şekli değişmektedir. Kollektif şirketin ticaret unvanı, bütün ortakların veya ortaklardan en az birinin adı ve soyadıyla şirketi ve türünü gösterecek bir ibareyi içerir. Anonim, limited ve kooperatif şirketler, işletme konusu gösterilmek ve 46. madde hükmü(Ekler) saklı kalmak şartıyla, ticaret unvanlarını serbestçe seçebilirler. Ticaret unvanlarında, “anonim şirket”, “limited şirket” ve “kooperatif” kelimelerinin bulunması şarttır.

            Türk Ticaret Kanunumuzun 46. maddesi ticaret unvanına yapılabilecek eklerin nasıl olması gerektiğini düzenlenmiştir. Tacirin kimliği, işletmesinin genişliği, önemi ve finansal durumu hakkında, üçüncü kişilerde yanlış bir görüşün oluşmasına sebep olacak nitelikte bulunmamak, gerçeğe ve kamu düzenine aykırı olmamak şartıyla; her ticaret unvanına, işletmenin özelliklerini belirten veya unvanda yer alan kişilerin kimliklerini gösteren ya da hayalî adlardan ibaret olan ekler yapılabilir. “Türk”, “Türkiye”, “Cumhuriyet” ve “Millî” kelimeleri bir ticaret unvanına ancak Cumhurbaşkanı kararıyla konabilir.

            Her şube, kendi merkezinin ticaret unvanını, şube olduğunu belirterek kullanmak zorundadır. Bu unvana şube ile ilgili ekler yapılabilir.

            Ticaret unvanı işletmeden ayrı olarak başkasına devredilemez. Bir işletmenin devri, aksi açıkça kabul edilmiş olmadıkça, unvanın da devri sonucunu doğurur. Devir hâlinde devralan, unvanı aynen kullanma hakkına sahiptir.

            Ticaret unvanının, ticari dürüstlüğe aykırı biçimde bir başkası tarafından kullanılması hâlinde hak sahibi, bunun tespitini, yasaklanmasını; haksız kullanılan ticaret unvanı tescil edilmişse kanuna uygun bir şekilde değiştirilmesini veya silinmesini, tecavüzün sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, gereğinde araçların ve ilgili malların imhasını ve zarar varsa, kusurun ağırlığına göre maddi ve manevi tazminat isteyebilir. Maddi tazminat olarak mahkeme, tecavüz sonucunda mütecavizin elde etmesi mümkün görülen menfaatinin karşılığına da hükmedebilir.

            İşletme adı ise; işletme sahibi ile ilgili olmaksızın doğrudan doğruya işletmeyi tanıtmak ve benzer işletmelerden ayırt etmek için kullanılan adların da sahipleri tarafından tescil ettirilmesi gerekir. Tacirlerin işletme adı kullanması zorunlu değildir ancak işletme adı kullanılıyor ise bunun da tescil edilmesi gerekmektedir.

TAŞIYICILAR YÜKÜ TESLİM ALDIKLARI ANDAN TESLİM ETTİKLERİ TARİHE KADAR OLUŞAN ZİYA VE HASARDAN SORUMLUDUR

YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2005/13534, K. 2007/492

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 3.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21.07.2005 tarih ve 2003/979 – 2005/636 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi mümeyyiz davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava konusu meblağ 11.836.000.000.-TL.nin altında bulunduğundan HUMK.nun 3156 sayılı kanunla değişik 438 nci maddesi gereğince duruşma isteğinin reddiyle tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten dava dosyası için Tetkik Hakimi Dilek Çakıroğlu tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili şirkete nakliyat sigorta poliçesiyle sigortalı bilgisayar emtiasının İngiltere-Türkiye arasında karayolu ile davalılar tarafından taşındığını, Macaristan’da taşımanın bir bölümü tren yoluyla gerçekleştirilirken meydana gelen hırsızlık sonucu 25 adet bilgisayarın eksik çıktığının belirlendiğini ileri sürerek sigortalıya ödenen 20.252 YTL’nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek reeskont oranında faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Kimo Uluslararası Taşımacılık Turizm ve Ticaret Ltd.Şti. vekili, taşımayı fiilen müvekkilinin gerçekleştirdiğini, kota gereği Avusturya-Macaristan arasındaki taşımanın zaruri olarak tren yoluyla yapıldığını, tren ile seyahat sırasında şoförün araçta bulunmasının yasak olduğunu, bu sırada meydana gelen hırsızlık olayında müvekkilinin bir kusuru bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı vekili, devlet denetimindeki trende bulunan malların çalınmasından fiili taşımayı gerçekleştirmeyen müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, kabul anlamına gelmemek üzere sorumluluğun sınırlı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere göre, davalı Ulustrans A.Ş.’nin taşımayı üstlendiği, taşımayı fiilen diğer davalının gerçekleştirdiği, Macaristan’dan geçiş sırasında Türkiye’ye uygulanan kota nedeniyle belirli bir güzergahın tren ile geçilmesinin zorunlu tutulduğu, trenle yolculuk sırasında aracın yanında şoförün bulunmasının yasak olduğu, taşıma sonrasında 25 adet bilgisayarın eksik çıktığı, bilirkişi kurulunun ayrık görüşünde davalı taşıyıcıların sorumlu olmadıkları beyan edilmişse de, çoğunluk görüşünde de belirtildiği gibi taşımanın karayoluyla yapılmasına ilişkin anlaşma yapılmasına rağmen taşımanın bir bölümünün tren yoluyla yapılacağının sigortalıya bildirilmediği, bu bildirim yapılsaydı belki de taşıtanın uçakla nakliye gibi rizikoyu önleyecek başka bir yol bulabileceği, CMR Konvansiyonu’nun 17/2 nci maddesindeki önlenmesine imkan olmayan sebepten zararın meydana gelmesi durumunun olaya uygulanamayacağı, zira çok uzun olmayan tren yolu taşımasında TIR’ın kapılarının açılmaması için gerekli önlemler alınmadığı gibi alarm da takılmadığı, malların davalı taşıyıcıların sorumluluğunda taşınmaları sırasında meydana gelen zarardan sorumlu oldukları, taşıma senedinde değer belirtilmediğinden sınırlı sorumluluğun söz konusu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 6.433,55 YTL’nin ödeme tarihinden itibaren değişen oranlarda reeskont faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davalıların CMR Konvansiyonu’nun 17/1 nci maddesi uyarınca davalı taşıyıcıların yükü teslim aldıkları andan teslim ettikleri tarihe kadar yükte meydana gelen ziya ve hasardan sorumlu bulunmalarına, ayrıca 17/2 nci maddesi gereğince ziya ve hasarın taşıyıcının önlemesine olanak bulunmayan bir sebepten meydana geldiğini kanıtlayamamış olmasına, taşımanın bir bölümünün trenle yapılması gereği nazara alınarak TTK.nun 20 nci maddesi uyarınca bu kesitte hırsızlığı önleyici tüm önlemlerin alınmasının gerekmesine, karar tarihindeki SDR kurunun sınırlı sorumluluğunun üst limitini belirlemeye ilişkin olarak nazara alınması ve bu nedenle halefiyete dayalı davada ödeme tarihinden itibaren faize hükmedilmesinde ve CMR Konvansiyonu’nun 34, 36 ncı maddeleri hükümleri doğrultusunda ilk ve son taşıyıcıya birlikte husumet yöneltilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar vekillerinin yerinde görünmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle mümeyyiz davalılar vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 237.61 YTL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 22.01.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

CMR HÜKÜMLERİNE GÖRE ALT TAŞIYICININ SORUMLU SAYILMASI

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/14441

K. 2007/3246

T. 22.2.2007

DAVA : Taraflar arasında görülen davada M. Asliye 1. Ticaret Mahkemesi’nce verilen 08.07.2005 tarih ve 2004/216 – 2005-537 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı ve davalı Ş. Nak. Ltd. Şti. vekilleri ile davalılar M. S. ve S. K. tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. Ş. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili nezdinde taşıma poliçesi ile sigortalı bulunan emtiaların Ozbekistan’dan M. Serbest Bölgesine taşınması için davalı Ş. Nak. Ltd.Şti. ne teslim edildiğini, bu şirketin de emtiaları S. K. adına kayıtlı, M. S. K. ‘nın kullandığı araca yüklediğini, söz konusu aracın takla atarak devrilmesi sonucu meydana gelen trafik kazasında müvekkili şirkete sigortalı bulunan penye ipliğinin hasarlandığını, müvekkili tarafından sigortalıya 31.160.515.152 TL ödendiğini, davalılardan S. ‘nin araç maliki. M. S. ‘nin araç sürücüsü, Ş. Nak. Ltd … Şti. nin taşıyıcı İ. Uluslararası Taş. Ltd. Şti. nin taşıyıcı şirketin acentesi, O. Ltd. Şti. nin de emtiaların teslim edildiği şirket olması nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu bulunduklarını ileri sürerek müvekkili tarafından sigortalısına ödenen miktarın faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Ş. Nak. Gemi Acenteliği Ltd.Şti.vekili, müvekkilinin o tarihte Mersin’de temsilciliği bulunmadığından Mersin’e yapılacak nakliyelerin İ. Uluslararası Taşımacılık Ltd.Şti. tarafından yapılmasının davacının sigortalısı tarafından kabul edildiğini, taşıma işi ile ilgili faturaların bu şirket tarafından kesildiğini, yapılan taşıma işinde müvekkilinin sorumluluğu bulunmadığını savunarak davanın müvekkili yönünden reddini istemiştir.

Davalı Ö. Dış Ticaret Ltd.Şti.vekili, müvekkili şirketin alt taşıyıcı olup, asıl taşıyıcının Şafak Nak. acentesinin ise İ. Taş. Ltd. Şti. olduğunu, sorumluluğun bu firmalara ait bulunduğunu savunarak müvekkili hakkında açılan davanın reddini istemiştir.

Davalı İ. Uluslararası Taş. Inş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, müvekkili şirket ile Ş. Ltd. Şti.arasında acentelik sözleşmesi bulunduğunu, müvekkili şirketin komisyon karşılığı navlun faturası kesmek dışında taşıma işi ile ilgili bir ilişkisinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalılar S. ve M. S.,davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalılar Ş. Nak. Ltd. Şti. ile kamyon maliki ve sürücünün meydana gelen zarardan sorumlu bulundukları, davalı O. Ltd. Şti.nin ara taşıyıcı olduğu, davalı İmaj Ltd.Şti. ile yapılan bir anlaşmanın bulunmadığı gerekçesiyle anılan bu şirketler hakkındaki davanın reddine, diğer davalılar hakkında açılan davanın ise kabulü ile 31.160.515.152 TL tazminatın faiziyle birlikte davalılar Ş. Nak. Ltd. Şti. ile S. ve M. S. K.dan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı ve davalı Ş. Nak. Ltd. Şti. vekilleri ile davalılar M. S. ve S. K. temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aylan bir yön bulunmamasına göre davacı ve davalı Ş. Nak. Ltd. Şti. vekilleri ile davalılar M. S. K. ve S. K. ‘nın aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, CMR’ye tabi bulunan taşıma sırasında meydana gelen emtia hasarı nedeniyle uğranılan zararın davalılardan rücuan tahsili istemine ilişkindir. Davalı O. Dış Ticaret Ltd.Şti. vekili tarafından yapılan savunmada anılan şirketin alt taşıyıcı olduğunu açıkça kabulüne ve davaya konu taşıma işine ilişkin olarak düzenlenen CMR senedinde O. Dış Ticaret Ltd.Şti.nin taşıyıcı firma olarak belirtilmesine ve bu şirketin Özbekistan-Mersin arası tüm taşıma seferini üstlenmiş bulunmasına göre alt taşıyıcı olduğunun kabulü ile CMR 34.maddesi hükmü uyarınca sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken mahkemece bu davalının meydana gelen zarardan sorumlu olmadığı gerekçesiyle hakkındaki davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu yönden davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Temyiz eden davalıların temyiz itirazlarına gelince; davaya konu taşıma CMR kapsamında bulunduğundan olayda CMR hükümlerinin uygulanması zorunludur. Somut davada, taşımaya konu penye ipliğinin aracın devrilmesi sonucu tamamen hasarlandığı belirlenmiş olmasına göre taşıyıcının sorumluluğunun anılan Sözleşme’nin 25/2-a maddesinin yaptığı atıf uyarınca 23.maddedeki esaslara göre belirlenmesi, taşıyıcının ödeyeceği tazminatın eksik brüt ağırlığın kilogramı başına 8.33 hesap birimini aşamayacağının dikkate alınması ve eksik brüt ağırlığa göre yapılacak hesaplama sonucu bulunan miktar ile taşıma nedeniyle yapılan diğer masraflar toplamının taşıyıcıların azami olarak sorumlu tutulabilecekleri tazminat miktarını oluşturacağının kabulü ile hesaplanan miktarın taşıyıcıların azami olarak sorumlu tutulabilecekleri bu miktarı aşıp aşmadığının belirlenmesi gerekirken hükme esas alınan raporda anılan yön değerlendirilmemiştir. Bu itibarla, hesaplanan zarar bedelinin CMR uyarınca taşıyıcıların azami olarak sorumlu tutulabilecekleri tazminat miktarını aşıp aşmadığının belirlenmesi gerekirken anılan yön üzerinde durulmadan eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle temyiz eden davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalı Ş. Nak. Ltd. Şti vekillerinin ve davalılar M. S. ile S. K. ‘nın diğer temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın davacı taraf yararına, ( 3 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz eden davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile kararın temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 22.02.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TAŞIYICININ İSTİFTEN DOLAYI MÜTERAFIK KUSURU

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/5585

K. 2002/10202

T. 11.11.2002

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 1.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 24.10.2001 tarih ve 1998/1506 2001/1148 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ahmet Susoy tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili şirket nezdinde nakliyat rizikolarına karşı sigortalı TV renkli resim tüpü emtiasının Litvanya-İstanbul nakliyesinin davalı tarafından üstlenildiğini, iki ayrı taşıma sonunda bir kısım emtianın hasarlandığını ileri sürerek, toplam ( 1.099.085.000.- )TL.nın ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, nakliyeleri gerçekleştiren araçların taşıma esnasında herhangi bir kazaya karışmadıklarını, yükleme ve boşaltmanın da taşıyıcıya ait olmadığı, hasarın 20 paletten, bir veya iki palette ve ambalaj içindeki emtiada ortaya çıktığını, hasarın tamamen kötü ambalaj ve istiflemeden kaynaklanmış olması nedeniyle, CMR Konvansiyonu’nun 17 nci maddesi uyarınca taşıyıcının sorumluluğunun bulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporlarına nazaran, davacının ancak, 34 FL 405/AYT 64 plakalı kamyonda taşınan yük için talep hakkı bulunduğu, diğer kamyonda taşınan yük için, hasarın Ağustos’ta meydana gelip, Eylül’de sigorta yaptırılması nedeniyle talepte bulunulamayacağı, davacının talep hakkı bulunan taşımada ise eksper raporu ile hasarın ambalaj yetersizliğinden kaynaklandığının belirlendiği, CMR Konvansiyonu’nun 17/4-b ve 17/4-c maddeleri ile hamule senedinin 18 nci maddesi uyarınca taşıyıcının sorumlu tutulamayacağı gerekçeleriyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre ve dairemizin yerleşik uygulamasına göre,mücerret abonman sigorta ilişkisinin bulunmasının belli taşımalar için teklifte bulunmadan o taşıma için sigorta örtüsünü oluşturmasının mümkün olmamasına, taşımanın bitmesinden, riziko ile hasarın tespitinden sonra spesifik poliçe düzenlenmesi için teklifnamede bulunularak sigorta sözleşmesi oluşturulması mümkün bulunmadığından,davacı sigortanın da bu geçersiz ilişkiye dayanarak davalı taşıyıcıya rücu etmesi imkanı bulunmamakla, davacı vekilinin 08.08.1997 tarihli taşımaya ilişkin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir

2-Davalı tarafından uluslararası nakli gerçekleştirilen 08.10.1997 başlangıç tarihli ikinci taşımaya gelince,davaya konu uyuşmazlığın Uluslar arası karayolu ile taşımadan kaynaklandığı ve uyuşmazlığa CMR Konvansiyonu hükümlerinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Anılan Konvansiyonun 17/2.b madde-sinde “ambalajlanmadıkları veya kötü ambalajlandıkları zaman özellikleri gereği fire veren veya hasara uğrayan malların ambalajlanmaması veya hatalı ambalajlanmış olması” halinde meydana gelen hasardan taşıyıcının sorumlu olmayacağı öngörülmüştür. Taşınan emtianın araca yüklenme ve istiflenmesi gönderene ait ise de, yükün sağlıklı taşınabilmesi ve hasara uğramaması için taşıyıcının yükleme ve istiflemeyi gözetmesi hatalı bir yükleme varsa buna karşı çıkması ve yükün güvenli taşınabilmesi için gereken her türlü tedbiri alması gerekir. Somut olayda, hasarın paletlerin sağlamlaştırılmaması nedeniyle taşıma sırasında birbirlerine çarpması sonucu meydana geldiği anlaşıldığına ve davalı taşıyıcının basiretli bir taşıyıcıdan beklenen bir davranışı da bulunmadığı görüldüğüne göre, meydana gelen hasar nedeniyle müterafik kusurlu olduğu gözetilerek bu çerçeve dahilinde bir hüküm kurulmak gerekirken, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 11.11.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.