ESTETİK AMELİYATINDA DOKTOR, HASTANIN İSTEDİĞİ SONUCU GARANTİ ETMEK ZORUNDADIR.

Yargıtay 15. HD, E: 2019/2716, K: 2019/3692, T: 30.09.2019

Dava:

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Karar:

Dava, eser sözleşmesi niteliğinde estetik amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanmakta olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm davacı vekilince temyiz olunmuştur.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin küçük yaşta geçirdiği kaza sebebiyle burun kemiği kırıldığını, ameliyat olduğunu, davalı şirkete ait 20.06.2012 tarihinde bu hastanede çalışan doktor tarafından ameliyat edildiğini, davalı doktorun hem nefes alma güçlüğünün geçeceğini, hem de şekil bozukluğunun düzeleceği konusunda müvekkiline garanti verdiğini, ameliyat sonrasında müvekkilinin burnunun düzelmediğini, aksine hem burnundan nefes almasının daha da kötü ve çirkin bir hale geldiğini, burnun sol tarafının içine çöktüğünü, davalı doktorun yaptığı ameliyattan sonra şikayetlerinin daha da arttığını, müvekkilinin 09.10.2015 tarihinde yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını, ameliyat için 14.000,00 TL ödemek zorunda kaldığını, kötü günler geçirdiğini, manevi çöküntüye maruz kaldığını belirterek 14.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacıya ameliyat sonuçlarıyla ilgili olarak, sonucun iyi olması için gerekli her şeyin yapılacağı dışında hiçbir garanti verilmediğini, bu tür sorunların olabileceğinin yazılı ve sözlü olarak anlatıldığı ve yazılı onayının alındığını, davacının ilk sorunlar ortaya çıktığında davalıya başvurması gerektiğini, bunun yanında davacının ikinci ameliyat için ödediği ücretin içinde başka ameliyatın da olduğunu, istediği tazminat miktarının fahiş olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece alınan bilirkişi raporları doğrultusunda, davalılara izafe edilecek kusur bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiş, davacının istinaf başvurusu üzerine…Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi’nce yapılan incelemede; davacının istinaf sebeplerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasında davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK’nın 355. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır.

Diğer yandan, 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde 25311 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİ 16.03.2004 tarihinde onaylanmış olup, sözleşmenin “Meslek Kurallarına Uyma” başlıklı 4. maddesinde, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” düzenlemesi karşısında, davacıya hastane ortamında tıbbi müdahalede bulunulduğuna göre bu sözleşme hükümleri de esas alınarak uyuşmazlığın çözümü zorunludur. Sözleşmenin 4. maddesinde kastedilen standardın da, tıbbi standart olduğu tartışmasız olup, tıbbi standartlara aykırılık teşhis ya da tedavi aşamasında ya da müdahale sonrasındaki süreçte noksanlık ya da yanlışlık şeklinde gerçekleşebilir. “Tıbbi Standart” hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır. Sözleşmenin eser niteliğindeki “estetik müdahalelerde” de uygulanacağının kabulü zorunludur.

Davacı, burun estetiği gayesiyle yani estetik amaçla davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.

Somut olayda ise; dosya kapsamına göre davalı tarafından yapılan operasyondan sonra oluşan ve giderilemeyen şekil bozukluğunun başka bir uzman tarafından giderildiği anlaşılmaktadır. Davalı savunmasında davacıyı ikinci operasyon için çağırdıklarını ancak gelmediğini açıklamıştır. Davalının edimi Borçlar Kanunu’nda düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine göre sonuç taahhüdünü içermekte olup bu taahhüdün ilk operasyonda yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Güveni sarsılmış olan davacının ikinci operasyon için davalıya gitmesi beklenemeyeceğinden davacının burun ile ilgili estetik operasyon için yaptığı masrafın yeni bir bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile hesaplattırılıp ayrıca manevi tazminat talebi yönünden de değerlendirme yapılarak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.

Sonuç:

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile…Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün davacı yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 30.09.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.

MASKE TAKMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNE AYKIRI DAVRANANLAR HAKKINDA, 5326 SAYILI KABAHATLER KANUNU’NUN 32. MADDESİ KAPSAMINDA ‘EMRE AYKIRI DAVRANIŞ’ NEDENİYLE İDARİ YAPTIRIM UYGULANMASI HUKUKEN MÜMKÜNDÜR.

Yargıtay 19. C.D., E: 2020/4354, K: 2020/14250, T: 09.11.2020

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesine aykırı davranmak eyleminden dolayı XXX hakkında 392,00 Türk Lirası idari para cezası uygulanmasına dair ….. İl Emniyet Müdürlüğünün 20/05/2020 tarihli ve 2020/898 sayılı idari yaptırım kararına karşı yapılan başvurunun kabulü ile idari para cezasının kaldırılmasına ilişkin …. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29.06.2020 tarihli ve 2020/1604 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı’nın 25.08.2020 gün ve 2020 – 10393 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.09.2020 gün ve KYB. 2020/75964 sayılı ihbarnamesi ile
dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, somut olayda Ankara ilinde yaşayan kabahatlinin ailesini ziyaret etmek amacıyla gittiği ….. ilinde …… Valiliği önünden …… …… Caddesine giriş yapmak istediği sırada bekçiler tarafından durdurularak maskesiz sokağa çıktığı gerekçesiyle hakkında düzenlenen idari yaptırım kararına karşı maske takma zorunluluğu olduğunu bilmediği, bu konuda kendisine herhangi bir uyarı da yapılamadığından bahisle yapmış olduğu itiraz üzerine, Mahkemesince yapılan inceleme sonucunda ”Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının” düzenlendiği, yine Anayasanın 19. maddesinde kişi hürriyeti ve güvenliğinin düzenlendiği, hiç kimsenin hürriyeti ve güvenliği mahkeme kararı olmadan kısıtlanamayacağı, zorunlu hallerde kısıtlansa bile 24 saat içinde hakim onayına sunulması gerektiğinin düzenlendiği, 1593 sayılı Umumi Hıfzı Kanununun 64. maddesinde salgın hastalıklara ilişkin tedbirlerin düzenlendiği, bu tedbirlerin hiçbirinde maske takma zorunluluğunun olmadığı, böyle bir zorunluluk olduğu kabul edilse bile Anayasamızın 2. Maddesi Türkiye Cumhuriyeti Devletinin sosyal hukuk devleti olduğunu öngördüğü, sosyal devlet olma ilkesinin ise ekonomik olarak bir yükümlülük getirildiğinde bu yükümlülüğün devletçe karşılanmasını gerektirdiği, yine Anayasamızın 56. maddesi sağlığın korunmasını devletin ödevi olarak gösterdiği, maske takmanın amacına uygun olarak kullanılması halinde 4 saat süre ile aynı maskenin kullanılabileceği dolayısıyla ortalama bir insanın günde ev dışında 3 tane maske değiştirmesi gerektiği bunun da kişiye belirli bir maliyet külfet getirdiği, yine Anayasanın 73. maddesi gereği mali yükümlülüklerin ancak kanunla konulup kanunla kaldırılabileceği, hem sosyal devlet olma ilkesi, hem de getirilen zorunluluğun mali külfet getirmesi gereği devletin kişi başına her gün üç tane maske sağlama zorunluluğu olduğu, anılan Anayasa ve yasa maddeleri gereği olduğu” gerekçesi ile Kabahatler Kanununun 28. maddesinin 8/b bendi uyarınca itirazın kabulüne karar verilmiş ise de,

5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 66/1. maddesinde “İl genel kurulu veya idare kurulları yahut en büyük mülkiye amirleri tarafından kanunların verdiği yetkiye istinaden ittihaz ve usulen tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına muhalefet eden veya müşkülat gösterenler veya riayet etmeyenler, mahallî mülkî amir tarafından Kabahatler Kanununun 32’nci maddesi hükmü uyarınca cezalandırılır.” ve 11/C maddesinde yer alan “İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır. Bu hususta alınan ve ilan olunan karar ve tedbirlere uymıyanlar hakkında 66’ncı madde hükmü uygulanır” ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinde yer alan, “Yetkili makamlar tarafından adli işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması macıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.” ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 64. maddesinde “57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.” ve 282. maddesinde, “Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, ikiyüzelli Türk Lirasından bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.” şeklindeki düzenlemeler ile,

…… Valiliği Umumi Hıfzıssıhha Meclisinin 03/04/2020 tarihli ve 20 sayılı kararının 8. maddesinde ”Sosyal hareketliliği azaltmak suretiyle pandemi yayılım hızını düşürmek üçün alınan tedbirler kapsamında, ilimizin en işlek caddelerinden olan ….. ….. caddesi, …… caddesi gibi yayaların daha fazla bulunduğu yerlerde, kolluk kuvvetleri ve belediye zabıtası marifetiyle caddelerin başlangıç ve sonlarında personel, yine cadde boyunca devriye bulundurularak denetlemek suretiyle, yürüyüş gezinti vb amaçlı giriş ve çıkışların 15 gün süreyle durdurulmasına, sadece zorunlu (şahsen günlük takip edilmesi gerekli işlerinin takibi ve ihtiyaçlarının karşılanması gibi) işi olanların giriş çıkış yapmasına müsaade edilmesine, giriş çıkış yapanların mutlaka maske takmalarının sağlanmasına, Sağlık Müdürlüğünce ilgili kurumlarla koordineli olarak caddelerin iki ucunda ateş ölçer cihazların bulundurulmasına ve kullanılmasına” şeklinde yer alan düzenleme uyarınca söz konusu cadde üzerinde giriş çıkış yapanların mutlaka maske takmalarının sağlanmasına ve bu kararların uygulanmasında ihmal ve kusurlu görülenlere Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 282. maddesi gereğince idari para cezası verilmesi şeklinde işlem yapılması gerektiğinin düzenlendiği,

Anılan kanuni düzenlemeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, kamu güvenliği ve genel sağlığın korunması amacıyla hukuka uygun olarak verilen emir ve kararlara aykırı hareket edenler hakkında 5326 sayılı Kanun’un 32. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanacağı, bu
kapsamda il sınırları içinde kamu sağlığının korunması için vatandaşlar hakkında maske takılması da dahil olmak üzere maddi külfet getiren düzenlemelerin de bu kapsamda yapılabileceği gözetilmeden, …. Sulh Ceza Hakimliğince yapılan inceleme sonucunda maske takmanın amacına
uygun olarak kullanılması halinde 4 saat süre ile aynı maskenin kullanılabileceği, dolayısıyla ortalama bir insanın günde ev dışında 3 tane maske değiştirmesi gerektiği, bunun da kişiye belirli bir mali külfet getirdiği gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiş ise de, Hakimlik gerekçesinin herhangi bir bilimsel veriye dayanmayan soyut değerlendirmeden ibaret olduğu, bu yöndeki bir yorumun benzer bir olaya ilişkin olarak inceleme yapan farklı hakimlere göre de günlük bir ya da
daha fazla maske takılması gerektiği şeklinde subjektif değerlendirmelere sebebiyet verebileceği anlaşılmakla, idari para cezası karar tutanağına karşı yapılan itirazın reddine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Kanun yararına bozmaya konu edilen karara esas somut uyuşmazlıkta; 20.05.2020 tarihinde, …. İli ….. ….. Caddesi …… Pasajı önünde, maske takma zorunluluğunu ihlal ettiği iddia edilen başvuran hakkında, 03.04.2020 tarihli 20 sayılı İl Umumi Hıfzıssıhha Meclisi Kararı’nın 8. maddesi ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi gereğince, kolluk görevlileri tarafından 392,00 TL idari para cezası uygulanmıştır.

Başvuranın dilekçesinde; ….. iline ailesini ziyaret için misafir olarak Ankara’dan geldiğini, …… Caddesi’nde yürürken durdurulduğunu, maskesi olmadığı için bir uyarı yapmadan ceza kesildiğini, keza bu caddeye girerken de maske takma zorunluluğunu belirten bir uyarı görmediğini beyanla idari para cezasının iptalini istediği görülmektedir.

…. Sulh Ceza Hakimliğince, İl Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılarak idari yaptırıma dair dosya ve tebliğ evrak istenmesi, ilgili idarece olay (kabahat) tutanağı, idari yaptırım karar tutanağı ve eklerinin gönderilmesi üzerine; dosya üzerinden verilen kararda (özetle); Anayasa’nın 13. maddesi gereği temel hak ve hürriyetlerin, Anayasa’nın ilgili maddelerinde yazılı sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabileceği, buna göre; maske takma zorunluluğuna dayanak olarak gösterilen 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda yer alan yasakların içerisinde maske takma zorunluluğunun bulunmadığı, öte yandan sağlığın korunmasının Anayasa’nın 56. maddesine göre devletin ödevi olduğu, maske takma zorunluluğunun hukuki dayanağı var kabul edilse bile, bilimsel olarak bir kişinin tek kullanımlık bir maskeyi en fazla 4 saat süreyle takabileceği,
Anayasa’nın 2. maddesinde yazılı olduğu üzere, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak kişilere ekonomik külfet yükleyen maske takma tedbirine hükmeden devletin, herkese günde üç adet maske temin etme zorunluluğu olduğundan bahisle idari para cezasının kaldırılmasına karar
verilmiştir.

I-) İLGİLİ MEVZUAT

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 27. maddesi;
“Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.”

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 28. maddesi;
“Umumi hıfzıssıhha meclislerinin mukarreratından mahalli vazifeler ve salahiyetler arasında bulunan işler vali veya kaymakam tarafından icra olunur ve istizana muhtaç olanlar kaymakamlıkça vilayetten ve vilayetçe Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinden sorulur.”

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun “Memleket dahilinde sari ve salgın hastalıklarla mücadele” başlıklı 57. maddesi;
“Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi – paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) – bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması has- talıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak’ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.”

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 64. maddesi;
“57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.”

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 72. maddesi;
“57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:
1- Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı.
2- Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.
3- Eşhas, eşya, elbise, çamaşır ve binaların ve fennen intana maruz olduğu tebeyyün eden sair bilcümle mevaddın fenni tathiri.
4- Hastalık neşreden haşarat ve hayvanatın itlafı.
5-Memleket dahilinde seyahat eden eşhasın icap eden mahallerde muayenesi ve eşyalarının tathiri.
6-Hastalığın sirayet ve intişarına sebebiyet veren gıda maddelerinin sarf ve istihlakinin men’i.
7-Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi.”

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun “Ceza hükümleri” başlıklı 282. maddesi;
“(Değişik: 23/1/2008-5728/48 md.) Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, ikiyüzelli Türk Lirasından bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.”

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Emre aykırı davranış” başlıklı 32. maddesi;
“(1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.
(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir.
(3) 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesine diğer kanunlarda yapılan yollamalar, bu maddeye yapılmış sayılır.”

5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun “I – Valilerin hukuki durumları, görev ve yetkileri” başlıklı 9. maddesi;
“(Değişik birinci fıkra: 2/7/2018 – KHK/703/138 md.) Vali, ilde Cumhurbaşkanının temsilcisi ve idari yürütme vasıtasıdır. Bu sıfatla: …
…Ç) (Değişik: 2/7/2018 — KHK/703/138 md.) Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve diğer mevzuatın verdiği yetkiyi kullanmak ve bunların yüklediği ödevleri yerine getirmek için valiler genel emirler çıkarabilir ve bunları ilan ederler.”

5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 66/1. maddesi;
“(Değişik: 23/1/2008-5728/125 md.)İl genel kurulu veya idare kurulları yahut en büyük mülkiye amirleri tarafından kanunların verdiği yetkiye istinaden ittihaz ve usulen tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına muhalefet eden veya müşkülat gösterenler veya riayet etmeyenler, mahallî mülkî amir tarafından Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmü uyarınca cezalandırılır. (Ek cümle: 27/3/2015 – 6638/16 md.) Ancak, kamu düzenini ve güvenliğini veya kişilerin can ve mal emniyetini tehlikeye düşürecek toplumsal olayların baş göstermesi hâlinde vali tarafından kamu düzenini sağlamak amacıyla alınan ve usulüne göre ilan olunan karar ve tedbirlere aykırı davrananlar, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” hükümlerini içermektedir.

II-) GEREKÇE

Koronavirüsün sebep olduğu COVID-19 hastalığının; Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından tüm dünyada yaygın bir şekilde insan sağlığını tehdit eden boyutlarda görülmesi üzerine pandemi ilan edilmesine neden olduğu, 2020 yılı Mart ayından bugüne kadar da hemen hemen tüm Türkiye’de bulaşıcı ve salgın hastalık olarak kabul ve ilan edildiği maddi bir vak’adır. Hastalığa yol açan koronavirüsün insandan insana solunum yoluyla ve kısa süreli temaslarda dahi hızla bulaşması nedeniyle, tüm dünyada ve ülkemizde insanların bir arada bulunduğu kapalı veya açık ortamlarda, hastalığın bulaşıcılığının azaltılması veya ortadan kaldırılması amacıyla pek çok değişik önlem ve tedbirlerin alındığı da bilinmektedir.

Ülkemizde toplum sağlığının korunması ile bulaşıcı ve salgın hastalıklarla mücadele amacıyla hazırlanan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, 06.05.1930 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 1593 sayılı Kanun, tüm kamu kurum ve kuruluşlarıyla, gerçek ve tüzel kişilerin uyması gereken kuralları, alınacak tedbirleri düzenleyen temel bir kanun olmakla birlikte gerek ülke genelinde gerekse yerelde yetkili makamlarca alınacak tedbirlerin tüm muhataplar tarafından uygulanmasında mer’idir.

Genel bir salgın tehlikesi gösteren COVID-19 hastalığı konusunda alınacak tedbirlerin ve bu meyanda tedbirlere uyulmaması halinde uygulanacak cezai yaptırımların neler olduğunu açıklamak için öncelikle özel norm (lex specialis) mahiyetinde hükümler içeren 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’na bakılması gerekmekle birlikte;

1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde; ülke genelinde görüldüğünde ihbar edilmesi zorunlu salgın ve bulaşıcı hastalıkların tek tek sayılmak suretiyle (numerus clausus) açıkça yazıldığı, madde metninde “gibi, ve benzeri” şeklinde ifadelere yer verilmediği görülmektedir. Ancak aynı Kanun’un 64. maddesinde, 57. maddede sayılanlar dışında (başkaca) bir salgın veya bulaşıcı hastalık baş göstermesi halinde, bu hastalığın da salgın ve bulaşıcı bir hastalık olarak ilan edilmesi ve bu hastalığa karşı, yine aynı Kanun’da açıkça yazılı tedbirlerin alınması hususunda Sağlık Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmektedir.

1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinde, salgın ve bulaşıcı hastalıklardan birinin görülmesi veya şüphelenilmesi halinde uygulanabilecek tedbirler, yine sınırlı sayıda sayılmak suretiyle (numerus clausus) düzenlenmiştir. Ancak bu tedbirler arasında “maske takma tedbiri/yükümlülüğü”
bulunmamaktadır.

1593 sayılı Kanun’un 282. maddesinde; bu Kanun’da yazılı yasaklara aykırı hareket edenlere veya zorunluluklara uymayanlara idari para cezası uygulanacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla, salgın ve bulaşıcı hastalıklarla mücadele kapsamında alınacak “maske takma tedbiri/yükümlülüğü”, 1593 sayılı Kanun’da açıkça düzenlenen bir zorunluluk olmadığı gibi bu tedbire aykırı hareket edilmesi de bu Kanunda sayılan bir yasak veya zorunluluk olmadığından; “maske takma tedbirine aykırılık” eylemi nedeniyle 1593 sayılı Kanun’un 282. maddesinin uygulanması mümkün görülmemiştir.

Yukarıda izah edildiği üzere; dünya genelinde ve ülkemizde de salgın ve bulaşıcı bir hastalık olarak kabul ve ilan edilen COVID-19 hastalığına karşı alınacak “maske takma tedbirine/yükümlülüğüne” uyulmaması halinde buna aykırı davranan kişilere idari yaptırım uygulanıp uygulanamayacağına gelince;

1593 sayılı Kanun’un 27. maddesi kapsamında, Valinin başkanlığında toplanan ve yasal bir heyet olan il umumi hıfzıssıhha meclisleri, il genelinde genel sağlığı tehdit eden sakıncaların giderilmesi amacıyla gerek kamunun gerekse gerçek ve tüzel kişilerin salgınla mücadelede uyması gereken tedbirleri almaya yetkilidir.

1593 sayılı Kanun’da, İl Umumi Hıfzıssıhha Meclislerinin genel sağlığı tehdit eden sakıncaları gidermek için alabilecekleri tedbirlerin; Kanun’un 72. maddesinde sınırlı sayıda yazılı tedbir türleriyle sınırlandırılmadığı, ancak alınacak tedbirlerin Kanun’da yazılı çerçevede genel sağılığı tehdit eden sakıncaları gidermek maksadıyla tesis edilebileceği açıktır.

Bir il genelinde, solunum yoluyla çok hızlı şekilde insandan insana bulaşan COVID-19 hastalığının tespit edilmesi halinde, genel sağlığı tehdit eden sakıncalı bir durumla karşı karşıya kalındığının, dolayısıyla bu sakıncalı durumun giderilmesi amacıyla “maske takma yükümlülüğü” gibi tedbirlerin, Valinin başkanlığında toplanan il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınabilmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir.

1593 sayılı Kanun’un 28. maddesi kapsamında, il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınan bu kararların il genelinde icra edilmesi görevi illerde Valilere verilmiştir.

Valilerin, 1593 sayılı Kanun’un 28. maddesi ile kendilerine verilen icra görevini yerine getirmek ve bulaşıcı ve salgın hastalıkla mücadelede etmek amacıyla il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınan tedbirleri ve bu tedbirlere uyulmaması halinde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinin uygulanacağını, gerek ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına gerekse il genelinde yaşayan halka usulüne uygun şekilde ilan etmesi – duyurması gerekmektedir.

5442 sayılı Kanun’un 66/1. maddesinde Valilerce kanunların verdiği yetkiye istinaden çıkarılan emirlere riayet etmeyenler hakkında 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi gereği idari para cezası uygulanacağı da açıkça hüküm altına alınmıştır.

Bu nedenlerle; il umumi hıfzıssıhha meclisi tarafından genel sağlığı tehdit eden sakıncaların giderilmesi maksadıyla alınmış olan “maske takma yükümlülüğü/ tedbirinin” Valiliklerce il genelinde icra edilmesi maksadıyla usulüne uygun şekilde duyurulması halinde; “maske takma tedbiri/yükümlülüğüne” aykırı davrananlar hakkında 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi kapsamında “emre aykırı davranış” nedeniyle idari yaptırım uygulanmasının hukuken mümkün olduğu değerlendirilmiştir.

Uyuşmazlığa konu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden, kabahat tarihinden 20.05.2020) önce, …..Valiliğince il umumi hıfzıssıhha meclisinin almış olduğu “maske takma tedbiri”nin ve buna uymayanların Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi çerçevesinde cezalandırılacağı hususlarının, il genelinde icra edilmesi maksadıyla usulüne uygun şekilde duyurulup duyurulmadığı anlaşılamamaktadır. Bu nedenle, Sulh Ceza Hakimliğince bu husustaki ilanı ispata yarayan evrakların, Valilik makamından sorulmasıyla dosyaya konulması gerekmektedir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinde yazılı idari para cezası kararını kimlerin vermesi gerektiği hususuna gelince;
5326 sayılı Kanun’un 32. maddesinde açıkça yazılı olduğu üzere, emre aykırı davranış kabahati dolayısıyla verilecek idari para cezasına ancak emri veren makamca karar verilebilir. İdare hukukunda yetki, kamu düzenine ilişkin bir konudur. İdareye kanunlarla verilen karar alma
yetkisinin bir başka kurum veya kişiye devredilmesi, ancak ve yine Kanunun açıkça izin verdiği konular hakkında ve kanunda gösterilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılabileceği kabul edilmektedir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 2009/918 E. 2013/2369 K. sayılı kararı)

Öte yandan 1593 sayılı Kanun’un 28. maddesinde, Umumi Hıfzıssıhha Meclislerince alınacak kararların icra yetkisi Valilere verilmiştir. Bu nedenlerle; kanun yararına bozmaya konu somut uyuşmazlık açısından, “maske takma tedbirine/yükümlülüğüne” uymamak suretiyle gerçekleşen “emre aykırı davranış” kabahati nedeniyle ancak Vali tarafından idari yaptırım kararı tesis edilebileceği değerlendirilmiştir.

III-) SONUÇ

Yukarıda yazılı mevzuat ve yapılan değerlendirmeler çerçevesinde; ilgili Sulh Ceza Mahkemesi tarafından Valilik makamına maske takma tedbiri/yükümlülüğüne dair ilan evraklarının sorulmasıyla verilecek cevaba istinaden;

a-) …… Valiliği tarafından, il umumi hıfzıssıhha meclisince 1593 sayılı Kanun’un 27. maddesi çerçevesinde alınmış olan “maske takma tedbiri/yükümlülüğü”ne dair kararın Kanun’un maddesiyle verilen icra yetkisi kapsamında 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 66/1. maddesi
çerçevesinde Valilik tarafından usulüne uygun şekilde ilan edilmemiş olması halinde; idari para cezası karar tutanağında zikredilen karara istinaden uygulanan idari para cezasının şartları oluşmadığından ortadan kaldırılmasına,

b-) …… Valiliği tarafından, il umumi hıfzıssıhha meclisince 1593 sayılı Kanun’un 27. maddesi çerçevesinde alınmış olan “maske takma tedbiri/yükümlülüğü”ne dair kararın Kanun’un 28. maddesiyle verilen icra yetkisi kapsamında 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 66/1. maddesi çerçevesinde Valilik tarafından usulüne uygun şekilde ilan edilmiş olması halinde ise; bu kez de idari para cezası kararının Vali tarafından tesis edilmesi gerekirken sadece kabahat (olay) tutanağını tutmakla görevli olan idari kolluk yetkilileri tarafından tesis edilmiş olması nedeniyle ortadan kaldırılmasına ve bu hususta süresi içinde yetkili Valilik tarafından idari yaptırım işlemi uygulanması amacıyla kararın ve tutanağın ilgili idareye gönderilmesine,

Karar verilmesi gerekirken,
Sulh Ceza Hakimliğince, eksik incelemeye matuf sübjektif değerlendirme ve yanılgılı gerekçelerle idari para cezasının iptaline karar verildiği anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği, yukarıda yazılı nedenlerle yerinde görüldüğünden, ….. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29.06.2020 tarihli ve 2020/1604 değişik iş sayılı kararının, Sulh Ceza Hakimliğince kabahat
tarihinden (20.05.2020) önce yazılı emir ve idari para cezası kararını vermeye yetkili makam ve merciler açısından araştırma yapma yükümlülüğünden hareketle, CMK’nın 309/4-a. maddesi uyarınca kanun yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre, kararı veren Sulh Ceza
Hakimliği tarafından, gerekli inceleme ve araştırma sonucu müteakip işlemlerin yapılarak yukarıda yazılı sonuç başlığındaki ihtimallere göre yeni bir karar verilmesine, 09.11.2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

DAVACININ İSMİNİN RUMUZLANMADAN KİTAPTA YER ALMASININ, UNUTULMA HAKKINI VE ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİ İHLAL ETMESİ NEDENİYLE DAVACI LEHİNE MANEVİ TAZMİNAT KOŞULLARI GERÇEKLEŞMİŞ OLUR.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E: 2014/456, K: 2015/1679, T: 17.06.2015

Dava: Taraflar arasındaki manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.04.2011 gün ve 2010/399 E. 2011/172 K. sayılı kararın incelenmesi taraflar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 08.11.2012 gün ve 2011/7193 E. 2012/16450 K. sayılı ilamı ile;

(… Dava, haksız fiil nedeni ile manevi tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, taraflarca temyiz olunmuştur

Davacı vekili, müvekkilinin cinsel taciz suçundan şikayetçi olduğu ceza davasının yapılan yargılaması sonucunda, mahkeme ilamının temyizi sonrasında Yargıtay’ca verilen kararın davalılara ait Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu adlı altı ciltlik eserde müvekkilinin ve diğer kişilerin isimlerinin açıkça yazılmak suretiyle yayınlandığını, bu durumun kişilik haklarına saldırı oluşturduğunu, belirterek davalıların manevi tazminatla sorumlu tutulmalarını talep etmiştir.

Davalılar vekili, söz konusu kitapların bilimsel eser niteliğinde olduğu, Avrupa insan Hakları Mahkemesi kararlarında davaların davacıların ismiyle adlandırıldığı, kitabın geniş kitlelere hitap etmediği, ceza hakimleri, savcılar ve ceza avukatlarınca okunduğu, kitapta isim belirtmenin hukuka aykırı olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, adı geçen eserde davacı ve diğer kişilerin isimlerinin kodlanmadan açıkça yazıldığı, söz konusu olayların anlatımında açıkça isim belirtmenin kitap içeriğine bir fayda sağlamadığı gibi, davacının isminin geçtiği olayın hassasiyeti ve Türk toplum yapısı da göz önünde tutulduğunda, yurt çapında dağıtımı ve satışı yapılan bir kitapta, bu tür bir olayla davacının adının açıkça belirtilmesinin davacının kişilik haklarını zedelediği, çevresine karşı davacıyı zor duruma düşürdüğü gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bilimsel bilgi, taşıdığı özellikler dolayısıyla fikir üretiminin en yüce değer ve biçimi olma niteliğine haizdir ve her şeyden önce, insanlığın gerçekliğe ulaşması bakımından önemli bir araç sayılır. Bu durum, bilimsel bilgi ve onu üreten araştırmacının geniş bir özgürlük alanında bulunmasını gerektirir. Bilimi serbestçe öğrenme, araştırma, yayma ve öğretme haklarını içeren bilim özgürlüğü Anayasada kişisel haklar arasında (madde 27) düzenlenmiştir. Anılan madde de herkesin bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama ve yayma ve bu konularda araştırma yapma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Keza, AB Temel Haklar Bildirgesinin 13. maddesinde “sanat ve bilimsel araştırma kısıtlamaya tabi olmamalıdır. Akademik özgürlüğe saygı gösterilmelidir” ibaresine yer verilmiştir. Bu bağlamda bilimsel özgürlük, bilimsel bir etkinlikte bulunan veya böyle bir faaliyette bulunmak isteyen tüm bireylere tanınmış ve bu bireylerin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı kalmış, öznel temel haktır.

Taşıdığı önem dolayısıyla insan hakları belgelerine giren bilim özgürlüğü, araştırma özgürlüğünü, araştırma için zorunlu araçlara ve ortama sahip olma hakkını ve bilimsel üretme özgürlüğü veya bilgilendirme ve yayın hakkını içerir. Bu çerçevede bilim adamı bilimsel metotlarını kullanarak araştırma yapma hakkına ve bu araştırmanın sonuçlarını yayma hakkına sahip olacak, kural olarak bu konularda dış bir engelle karşılaşmayacaktır. Hatta bu konularda karşılaşacağı maddi ve manevi engeller devlet tarafından ortadan kaldırılacaktır.
Düşünce özgürlüğünün bir alt kategorisi olan fakat, üretilmesindeki özel çabanın ya da emeğin doğal sonucu olarak, sıradan düşünceye göre daha sistematik ve derin sayılması gereken bilimsel eserler, kural olarak ancak kendi ilkeleri çerçevesinde sınır tanırlar ve istisnaen ancak insan yaşamına yönelen bir tehlike olasılığında kısıtlanabilirler. Bunun ötesine geçilerek yapılan sınırlamalar, toplumun bilimsel düşüncelerle buluşmasını önleyebilecek ve dolayısıyla gerçekliğe ulaşılmasını engelleyebilecektir. Bu bakımdan bilimsel özgürlük hukuki rejim ve yaptırım açısından diğer entelektüel özgürlüklere göre daha mutlak bir özgürlük rejiminden yararlanmasını gerektirir. Fakat tüm özgürlüklerde olduğu gibi bilimsel özgürlük de sınırsız değildir. Bilim özgürlüğü ile kişilerin, kişilik değerlerinin karşı karşıya geldiği durumlarda somut olaydaki olgular itibariyle koruma altına alınmış bulunan bu iki değerden birinin diğerine üstün tutulması gerekecektir.

Davaya konu olayda; bilimsel araştırma özgürlüğü kapsamında, aleniyet kazanmış ve kamu malı haline gelmiş Yargıtay ilamı, tarafların isimleri kodlanmadan davalıların yazmış oldukları Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu adlı altı ciltlik bilimsel çalışma ürünü olan kitapta yayınlanmıştır. Adı geçen eserin bilimsel nitelikli bir çalışma olduğu, kamuya açık hale gelen Yargıtay kararının bilimsel çalışma ürünü olan kitapta olduğu gibi yer almasından dolayı yukarıda anlatılan ilkeler gereği davalıların sorumlu tutulamayacağı, çatışan yararlar dengesinin davacı aleyhine bozulmadığı, bu olayın davacının kişilik haklarına saldırı teşkil etmeyeceği gözetilerek davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir…),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Karar: Dava, kişilik hakkına saldırı nedenine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Davacı M. T. vekili 16/08/2010 harç tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 14/11/2003 tarihinden beri İzmir Adliyesinde savcılık zabıt katibi olarak görev yaptığını, 18/07/2005 ile 11/04/2006 tarihleri arasında o dönem İzmir C. Başsavcı vekili olarak görev yapan Z. ile çalışmak için görevlendirildiğini ancak başladıktan sonra 8 ay boyunca Başsavcı vekilinin sözlü ve fiziksel taciziyle karşı karşıya kaldığını, fiziksel tacizin başlaması ve bu durumun çekilmez hale gelmesi nedeniyle davacının şikayette bulunduğunu, ailesinin ve çevresinin duymaması için çaba sarf ettiğini, Z. hakkında soruşturma açıldığını ve cezalandırıldığını, sanığın Başsavcı vekili olması nedeni ile olayların o dönem için basında yer aldığını, davacının bu olayları unutmaya başladığı bir dönemde Yargıtay 4. Ceza Dairesi Başkanı ve tetkik hakimleri olan davalıların Nisan 2010 tarihinde yorumlu-uygulamalı Türk Ceza Kanunu adlı altı ciltlik eser yayınladıklarını, örnek Yargıtay kararlarının başladığı 3262 nolu sayfa ve devamındaki sayfalarda davacının başına gelen olayların, tüm aktörlerin isimlerinin açıkça yazılmak suretiyle ve olayın tamamının açık bir şekilde anlatıldığını, davacı tarafından bu durumun öğrenilmesiyle davacının tekrar psikolojik bunalıma girdiğini, bütün kötü olayları tekrar yaşamak zorunda kaldığını, adliyede çalışması nedeniyle bu olayın davacının çevresinde, savcı ve avukatlar tarafından duyulduğunu, müvekkilinin zorda olsa saklayabildiği bir olayın kamuoyuna duyurulduğunu, iffetinin tartışılır hale geldiğini, bir genç kızın hayalleri ve geleceğinin kararmış olduğunu, eserin bir defa yararlanılacak bir eser olmadığını, uzun yıllar boyunca yaygın kitlelerce okunacak nitelikte bulunduğunu belirterek tüm bu nedenlerle davacının isminin geçtiği söz konusu ciltlerin toplatılmasını, 50.000,00-TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar O. Y., H. T. G., M. A. ve A… Ltd. Şti. vekili 11.10.2010 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; Söz konusu kitapların bilimsel eser niteliğinde olduğunu, bilimsel eser niteliğinde olan kitaplarda fail ve mağdur adının olmasının hukuka aykırı olmadığını, ceza hukukundaki kitaplarının kaynağının yargısal kararlar olduğunu, geniş kitlelere hitap etmediğini, ceza hakimleri, savcılar ve ceza avukatlarınca okunduğunu, kitapta isim belirtmenin hukuka aykırı olmadığını, eserde adı geçen kişilerle ilgili vakıalar daha önce yargı konusu olduğu için ilgili mahkemelerin bulunduğu yerlerdeki kişiler tarafından duyulup öğrenildiğini, bu nedenle sözü edilen vakıaların ilk defa dava konusu eserde gündeme getirilmediğini, AİHM kararlarının ve Anayasa Mahkemesi kararlarının da isimler çıkarılmadan yayınlandığını, 2011 yılının başından itibaren UYAP sisteminde bulunan kararlardaki kişisel veriler rumuzlanmadan hakim ve savcının kullanımına açıldığım, dava konusu kararın son bölümünde rumuzlama yapılmış ise de ilk bölümünde yapılmamasının dizgi hatası olduğunu, olayın üzerine adliyeye gelen müfettişin yaptığı soruşturma sırasında tüm adliyenin olayı öğrendiğini ve olayın basına da yansıdığını, yine davacının ileri sürdüğü hususların daha sonra düzeltildiğini ve düzeltilmiş bir nüshasının davacı vekilini sunulduğunu bu nedenle kitabın toplatılmasına gerek olmadığını istenen tazminatın fahiş olduğunu savunarak” davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine yukarıda başlık bölümde yazılan Yargıtay ilamı ile bozulmuş, karar düzeltme istemi oyçokluğu ile reddedilmiş, mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilerek direnilmiş; hükmü davalılar vekili temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalılar O. Y., H. ve M. A. tarafından yayına hazırlanan ve davalılardan A… Ltd. Şti. tarafından basılan eserde yer alan kararda, davalının isminin rumuzlanmadan ve rızası alınmadan açık bir şekilde yazılmasının kişilik hakkında saldırı oluşturup oluşturmayacağı noktasında toplanmaktadır.

İşin esasına girilmeden önce davacıya ait 13.01.2014 tarihli dilekçenin temyiz harcının tahsil edilip edilmediğinin belirlenmesi için dosyanın mahkemesine geri çevrilmesinin gerekip gerekmediği ön sorun olarak tartışılmış, şu sonuca varılmıştır:

Davacı vekiline gerekçeli karar 09.12.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. 15 günlük yasal temyiz süresi geçtikten sonra davacı vekili tarafından mahkemeye verilmiş bir dilekçe olmamasına rağmen 25.12.2013 (Çarşamba) tarihinde yazı işleri müdürü tarafından davacıdan temyiz harcı tahsil edilmesi için müzekkere yazılmıştır. Ancak temyiz harcının tahsiline dair tahsilât makbuzu dosya içinde bulunmamaktadır. Bir diğer deyişle süresi içinde harcı yatırılmış davacıya ait bir temyiz dilekçesi dosya içinde bulunmamaktadır. Davalılara ait temyiz dilekçesi ise 30.12.2013 tarihinde davacı vekiline tebliğ edilmiştir. 10 günlük yasal karşı temyiz süresi 09.01.2014 (Perşembe) sona erdikten sonra davacı vekili (dilekçe tarihi: 13.01.2014 pazartesi havale tarihi 13.01.2014) temyize cevap dilekçesi vermiş direnme kararının onanmasını; az olan miktar yönünden dosyanın incelenmek üzere Yargıtay 4. Hukuk Dairesine gönderilmesi istenilmiştir. Bu nedenle davacının hem asıl hem de karşı temyiz süresini geçirdikten sonra verdiği dilekçe nedeni ile dosyanın geri çevrilmesine gerek olmadığı oybirliği ile kabul edilmiştir.

İşin esasına gelince; uyuşmazlığın çözümünde etkili yasal mevzuata bakılacak olursa;

Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin ilgili maddeleri;

Özel ve aile hayatına saygı hakkı

1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.

şeklindedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın ilgili maddeleri;

IX. Bilim ve sanat hürriyeti

Madde 27 – Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.

A. Özel hayatın gizliliği

Madde 20 – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Üçüncü cümle mülga: 3/10/2001-4709/5 md.) (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

şeklindedir.

Türk Medeni Kanunu’nun ilgili maddeleri;

II. Saldırıya karşı

1. İlke

Madde 24- Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.

Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.

şeklindedir.

Önümüze gelen sorunun temelinde unutulma hakkı ve bunun sonucu olan kişisel verilerin ve kişilik hakkının korunması ile bilim ve sanat hürriyetinin birbiri karşısında sınırlarının belirlenmesi yatmaktadır. Sorunun çözümünde dikkat edilmesi gereken husus, bilim ve sanat özgürlüğü ile bireyin temel hakları arasında adil bir dengenin kurulmasıdır.

Kişisel veri belli veya belirlenebilir olan gerçek veya tüzel bir kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade eder. Avrupa Birliği’nin 95/46/EC sayılı Bireylerin Kişisel Verilerinin işlenmesi ve Serbestçe Dolaşımı Karşısında Korunmasına İlişkin Direktifin 2/a ve Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik işleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair 108 sayılı Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 2(a) maddelerinde benzer tanımlama yer almaktadır.

Kişisel verilerin korunması insan haklarıyla yakından ilişkilidir. Çünkü kişisel verilerin açıklanması öncelikle özel hayatın gizliliğini ihlal edilebileceği gibi birtakım diğer bağlantılı hakları da zarar görebilir.

AİHS’de kişisel verilerle ilgili bir hüküm yoktur. Ancak mahkeme konuyla ilgili kararlarında kişisel veri içeriğini doldurmuştur. Hemen ifade edilmesi gerekir ki kişisel verinin sayısal olarak sınırlandırılması mümkün değildir. Ancak içtihatlar ve akademik yayınlar dikkate alındığında bireyin kimliğini ortaya çıkartan, bir kişiyi belirli kılan ve karakterize eden kişinin kimlik, ekonomik ve dijital bilgileri, tabiiyeti, kanaatleri, ırk, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep veya diğer inançları, dernek, vakıf ve sendika üyeliği, sağlık bilgileri, fotoğrafları, parmak izi, sağlık verileri, telefon mesajları, telefon rehberi, sosyal paylaşım sitelerinde yazdığı veya paylaştığı yazı, fotoğraf, ses veya görüntü kayıtları kişisel verileri olarak kabul edilebilir.

Kişisel verilerin korunması, çağımızda, insan hakları kavramı ve korunması bilincinin gittikçe gelişmesine paralel olarak önemini artırmaktadır. Kişisel verilerin korunması hakkının temel amacı, bireyin özel yaşamının gizliliğinin güvence altına alınması yoluyla kişiyi korumaktır. Bilgi toplumunda giderek oldukça önemli bir konu haline gelen kişisel verilerin korunması hakkı, bireyin, demokratik bir hukuk devletinde özgür iradesiyle kendi yaşamım bizzat düzenleyebilmesinin bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır. Diğer taraftan bireyin kişiliğini serbestçe geliştirmesi, kişiliğinin korunması ve özgür bireylerden oluşan bir toplum düzeninin oluşturulması, ancak bireyin kişisel verilerine ilişkin hakkının korunmasıyla mümkündür. Bu hak yukarıda ifade edildiği üzere TC Anayasası’nın 20/2 maddesinde açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Unutulma hakkına gelince; unutulma hakkı ve bununla ilişkili olan gerektiği ölçüde ve en kısa süreliğine kişisel verilerin depolanması veya tutulması konuları, aslında kişisel verilerin korunması hakkının çatısını oluşturmaktadır. Her iki hakkın temelinde bireyin kişisel verileri üzerinde serbestçe tasarruf edebilmesini, geçmişin engeline takılmaksızın geleceğe yönelik plan yapabilmesini, kişisel verilerin kişi aleyhine kullanılmasının engellenmesini sağlamak yatmaktadır. Unutulma hakkı ile geçmişinde kendi iradesi ile veya üçüncü kişinin neden olduğu bir olay nedeni ile kişinin geleceğinin olumsuz bir şekilde etkilenmesinin engellenmesi sağlanmaktadır. Bireyin geçmişinde yaşadığı olumsuz etkilerden kurtularak geleceğini şekillendirebilmesi bireyin yararına olduğu gibi toplumun kalitesinin gelişmişlik seviyesinin yükselmesine etkisi de tartışılmazdır.

Unutulma hakkı; üstün bir kamu yararı olmadığı sürece, dijital hafızada yer alan geçmişte yaşanılan olumsuz olayların bir süre sonra unutulmasını, başkalarının bilmesini istemediği kişisel verilerin silinmesini ve yayılmasının önlemesini isteme hakkı olarak ifade edilebilir.

Bu hak biryandan kişiye geçmişini kontrol etme, belirli hususların geçmişinden silinmesini ve hatırlanmamayı isteme hakkı sağladığı gibi, diğer yandan muhataplarına kişi hakkındaki bir kısım bilgilerin üçüncü kişilerin kullanmamasını veya üçüncü kişilerin hatırlamamasına yönelik önlenmeleri alma yükümlülüğü yükler. Bu hakkın; bireylerin fotoğraf, internet günlüğü gibi kendileri hakkındaki içerikleri silmek için üçüncü şahısları zorlamayı içermesinin yanında geçmişteki cezalarına ilişkin bilgilerin veya haklarında olumsuz yorumlara neden olabilecek bilgi ve fotoğraflarının kaldırılmasını isteme hakkını tanıdığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan bu hak, bireyin geçmişindeki belirli yönlerinin mümkün olmayacak biçimde hatırlanmaması için önlemler alınmasını gerektirmektedir.

Avrupa insan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 8. maddesinde yer alan özel yaşama saygı hakkı altında korunan mahremiyet hakkının, bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilmesi şeklindeki hukuki çıkarlarını da içerdiği ifade edilmektedir. Zira bireyin kendisine ait herhangi bir bilginin, kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması ve bu bilgilere başkalarının ulaşamaması kısacası kişisel verilerinin mahrem kalması konusunda hukuki menfaati bulunmaktadır. (Gülay Arslan Öncü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması, Beta Yayınları, İstanbul 2011, s.182)

Kişiye unutulma hakkının sağlanması ile birlikte özel hayatının gizliliği korunmuş olacaktır.

Somut olaya bu kapsamda bakıldığında; davacı, kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak, müteselsilen cinsel saldırı suçunun mağdurudur. 2006 yılında gerçekleşen eylem tarihinde davacı bekâr olup maruz kaldığı eylem geleceği açısından etkilidir. Yapılan yargılama sonunda kamu görevlisi olan sanık ceza almıştır. Temyiz istemi üzerine yapılan inceleme sonunda ise hüküm 2009 yılında onanmıştır. Mağdur davacı gerek hazırlık gerekse de yargılama sırasında cinsel saldırının nasıl gerçekleştiğini açık bir şekilde anlatmış, bu anlatımlar doğal olarak karar metnine geçirilmiştir. Karar mağdur ve sanığın ismi rumuzlanmadan 2010 yılı nisan ayında yayınlanan kitapta yer almıştır.

Hemen ifade edilmelidir ki; davacının rızası dışında bir kitapta geçen ismi kişisel veri niteliğindedir.

Ayrıca şunun da ifade edilmesi gereklidir ki; unutulma hakkı tanımlarına bakıldığında her ne kadar dijital veriler için düzenlenmiş ise de, bu hakkın özellikleri ve bu hakkın insan haklarıyla arasındaki ilişkisi dikkate alındığında; yalnızca dijital ortamdaki kişisel veriler için değil, kamunun kolayca ulaşabileceği yerde tutulan kişisel verilere yönelik olarak da kabul edilmesi gerektiği açıktır.

Davacı, geçmişte yaşadığı kötü bir olayın toplum hafızasından silinmesini istemektedir. Unutulma hakkı ile geçmişindeki yaşanan talihsiz bir olayın unutularak geleceğini serbestçe şekillendirmek, diğer bir deyişle hayatında, yeni bir sayfa açma olanağı istemektedir. Kaldı ki, davacı da yargılama sırasında verdiği dilekçelerinde bu istem üzerinde ısrarla durmuştur. Davacı unutulma hakkı ile özel hayatına ilişkin kişisel verilerinin üçüncü kişiler tarafından bilinmemesini, aradan geçen süre nedeniyle toplum hafızasından silinmesini istemektedir.

Bu bağlamda değerlendirildiğinde; 4 yıl önce gerçekleşen bir olayın mağduru olan kişinin adının açık bir şekilde yazılarak kitapta yer alması halinde unutulma hakkının bunun sonucunda da davacının özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiği kabul edilmelidir. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın Google Kararı’nda açıkladığı gibi ilgili verinin kamu hayatında oynadığı önemli rol ve halkın ilgili veriye yönelik yoğun ilgisi şeklinde, üstün bir kamu yararını ortaya koyan özel sebepler bulunmadığına göre bilimsel esere alınan kararda kişisel veriler açık bir şekilde yer almamalıdır.

Görüşmeler sırasında azınlıkta kalan üyeler mahkeme kararlarında yer alan isimlerin rumuzlanmasına gerek olmadığını, yargılamanın istisnalar haricinde açık bir şekilde yapıldığını hükmün alenen tefhim edildiğini, bu nedenle özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmediğini savunmuşlar ise bu görüş sorunun mahkeme kararlarında isimlerin rumuzlanmadan yer alması değil, kararların kitaba alınması sırasında rumuzlanması gerekip gerekmediği sorunu olduğu” gerekçesi ile kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.
O halde davacının isminin rumuzlanmadan kitapta yer almasının unutulma hakkını ve bunun neticesinde özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği dikkate alındığında davacı lehine manevi tazminat koşullarının gerçekleştiğinin kabulü zorunludur.

Ne var ki, Özel Dairece tazminat miktarı yönünden inceleme yapılmadığından bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

Sonuç: Yukarıda yazılı gerekçelerle yerel mahkemenin direnme kararı yerinde bulunduğundan tazminat miktarı yönünden mahkemenin kurduğu hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 17.06.2015 gününde oy çokluğu ile, karar verildi.

ELEKTRONİK ORTAMDA YAPILAN YAZIŞMALAR ALACAK DAVALARINDA BELGE VE DELİL NİTELİĞİNDEDİR.

Yargıtay 13. H.D., E: 2017/1014, K: 2020/4488, T: 10.06.2020

Dava: Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen dosyada asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

Karar: Davacı asıl davada, davalının hakkında başlattığı … 12. İcra Müdürlüğünün 2009/16466 Esas sayılı takip dosyasıyla, … 15. İş Mahkemesi’nin 2009/867 Esas sayılı dosyasındaki vekaletten azil nedeniyle avukatlık ücreti talep ettiğini, ancak davalıya herhangi bir borcu bulunmadığını, davalının 05/05/2009 tarihli vekaletnameyle vekil tayin edildiğini, 08/10/2009 tarihli azilnameyle görülen luzüm sebebiyle azledildiğini, SGK tarafından davacı hakkında tahakkuk ettirilen prim borcunun iptali ile davacının SGK’ya borçlu olmadığının tespiti amacıyla davalının … 15.İş Mahkemesinin 2009/867 Esas sayılı davasını açtığını, ancak davalının söz konusu davanın ilk duruşmasına dahi girmeden azledildiğini, talep edilen avukatlık ücretinin fahiş olduğunu, davalının talimatı üzerine belirlediği kişilere avukatlık ücreti olarak bir kısım ödemenin yapıldığını, bu hususun taraflar arasındaki yazışmalarla sabit olduğunu, dolayısıyla yapılan ödemeler nedeniyle de bir borcu bulunmadığını, … 12. İcra Müdürlüğünün 2009/16466 Esas sayılı dosyasından dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalı tarafın kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini istemiş, birleşen davada ise; davalının başlattığı … 1. İcra Müdürlüğünün 2010/218 Esas sayılı takip dosyasıyla … 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/112 Esas sayılı dosyasındaki vekaletten azil nedeniyle avukatlık ücreti talep ettiğini, adı geçen dosyaya şirket adına ihbar olunan sıfatıyla müdahil olması sebebiyle davalı tarafın vekaletname sunduğunu, ancak herhangi bir yazılı beyanda bulunmadığı gibi bu dosyanın herhangi bir duruşmasında da yer almadığını ileri sürerek; takip dosyasına konu borçtan dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

Davalı; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne, davalının … 1. İcra Müdürlüğü’nün 2010/218 E takip sayılı dosyadan dolayı 37.071,00 TL’den sorumlu olmadığının tespitine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Birleşen davaya yönelik tarafların temyiz itirazlarının incelenmesinde; dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Asıl davaya yönelik davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde; davacı, davalı avukat tarafından vekalet ücreti alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemiyle eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda sonuca gidilerek davanın reddine karar verilmiştir. Bilirkişi raporunda; taraflar arasında yazılı bir ücret sözleşmesi bulunmadığı tespiti ile vekalet ücreti hesaplanmıştır. Oysa davalı avukat tarafından davacıya gönderilen 2.9.2009 tarihli mail yazışmasında; SHK’ya açılacak dava ile ilgili döküm yapılarak, masraf olarak 5.800,00 TL, 2.000,00 TL bilirkişiden alınan bilgilendirme ücreti ve bakiye 8.000,00 TL vekalet ücretinin kaldığı belirtilerek bu ücretin ödenmesi istenmiş, parantez içerisinde kalan bakiye açıklanırken 10.000,00 TL olan rakamdan itiraz dilekçesi yazılmasının sonrasında 2.000,00 TL ödendiği açıklaması bulunmakta olup, mahkemece belirtilen mail yazışmasının değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. HMK’nun 199. maddesinde “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.” yazılıdır. Bu düzenleme ile mail yazışmaları da belge olarak kabul edilmiştir. O halde, mahkemece mail yazışmaları ve davacı tarafından yapılan ödemeler değerlendirilerek davacının borçlu olup olmadığına karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Sonuç: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenle tarafların birleşen davaya yönelik tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı 1.898,32 TL. kalan harcın temyiz eden davalıdan, 25,20 TL. kalan harcın temyiz eden davacıdan alınmasına, HMK’nun 440/I  maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/06/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.

SAĞLAYICI, YETERLİ UYARI HİZMETİ VE GÖREVİNİ YERİNE GETİRMİŞSE SORUMLULUĞUNUN ORTADAN KALKMASI NEDENİYLE TÜKETİCİNİN AYIPLI HİZMETTEN DOĞAN TALEPLERİNDEN SORUMLU OLMAZ.

Yargıtay 11. H.D., E: 2016/10974, K: 2018/3073, T: 25.04.2018

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada …. Tüketici Mahkemesi’nce verilen …/05/2016 tarih ve 2014/2293-2016/772 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı, …-22 Mayıs 2014 tarihinde … …şehrinde yapılan Dünya konferansına Türkiye temsilcisi ve onur kurulu üyesi olarak davet edildiğini, konferansa gitmek için uçak bileti almak amacıyla davalı firma ile görüştüğünü, 11.11.2013 tarihinde biletin alındığını ancak 5 ay kadar bir zaman geçtikten sonra bilette değişiklik yapılarak eşi ve kendisi için ayrı uçaklarda bilet ayarlanabildiğinin kendisine iletildiğini, bunu kabul etmemesi üzerine bir başka havayolundan Münih aktarmalı olarak bilet alındığını, uçuş günü havaalanında transfer noktalarından birinin Toronto olması sebebiyle… vizesine ihtiyaç duyulduğundan bahisle uçağa alınmadıklarını, davalının bu zorunluluk hakkında kendilerine haber vermediğini ileri sürerek uçak bilet bedeli ….769,18 TL’nin biletin alındığı tarihten itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, 11.11.2013 tarihinde bilete ilişkin rezervasyonun talep doğrultusunda yapıldığını, rezervasyonu yapılan ve alınan biletin alt kısmında “…” şeklinde kalın puntolu harflerle yazılmış bir uyarı bulunduğunu, davacının Profesör olarak çalıştığını, bu uyarıyı okumamış olmasının inandırıcı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı uyarınca davalı acentenin ayıplı hizmet sunduğu, aktarmalı uçuş yapan davacıyı aktarmaların yapıldığı şehirlerin ait olduğu ülke vizelerine ilişkin uyarmadığı, bilet metni içerisinde yer alan yazıdan ibaret hangi ülkeye ilişkin vize alınacağı belirtilmeyen genel ibarenin davacı tüketici açısından yetersiz olduğu ve bu hususun davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, ayıplı hizmet sebebiyle davacının uğradığı zarardan sorumlu olduğu davanın kabulü ile ….769,18 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava, davalının ayıplı hizmet sunduğu iddiası ile uğranılan zararın tazminine ilişkindir.
Mahkemece, aktarmalı uçuş yapan davacının aktarma yapılacak ülkelerin vize talepleri bakımından davalı tarafca uyarılmadığı ve bu suretle ayıplı hizmet sunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davalı yanca davacıya gönderilen bilet bilgileri altında “lütfen gideceğiniz ülke için vizenizin ve aktarma yapacağınız ülke için transit vizenizin olduğuna emin olunuz.” ibaresinin yer aldığı, bu haliyle davalı tarafın yeterli uyarı hizmeti ve görevini yerine getirmiş olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin vize hizmetini kapsamadığı, bu durumda ayıplı hizmetten bahsedilemeyeceği anlaşılmakla davanın reddine karar vermek gerekirken yukarıda yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, …/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ÖNCELİKLE KİŞİLERİN CAN VE MAL GÜVENLİĞİNİ SAĞLAMAK AMACIYLA YAPILMASI GEREKEN TRAFİK DENETİMLERİNİ, YOL KULLANICILARINA CEZA VERMEK AMACIYLA BİLGİLENDİRME YAPMADAN KURAL İHLALİ YAPMASINI BEKLEMEK, TRAFİK KURALLARININ KONULUŞ AMACINA UYGUN OLMADIĞI GİBİ ARAÇ SÜRÜCÜLERİNE TUZAK KURULMASI ANLAMINA GELECEKTİR Kİ BU BURUM, ÇAĞDAŞ HUKUK DEVLETİ İLKELERİYLE BAĞDAŞMAZ VE KABUL EDİLEMEZ.

Yargıtay 7. C.D., E: 2014/2954, K: 2014/14281, T: 08/07/2014

Dava ve Karar: 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 51/2-b maddesine aykırı davranmak eyleminden dolayı F. A. hakkında Alaşehir Trafik Denetleme Birim Amirliğinin 27/05/2013 tarihli ve GT-525573 sayılı idari para cezası karar tutanağı ile uygulanan 343,00 Türk lirası idari para cezasına yönelik başvurunun kabulü ile idari para cezası karar tutanağının iptaline dair Alaşehir Sulh Ceza Mahkemesinin 05/07/2013 tarihli ve 2013/493 değişik iş sayılı kararının Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.01.2014 gün ve 2013/406441 sayılı istem yazısıyla Dairemize gönderilen dosya incelendi:

YargıtayCumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talep yazısı şöyledir;

<2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 51/2-b maddesine aykırı davranmak eyleminden dolayı F. A. hakkında Alaşehir Trafik Denetleme Birim Amirliğinin 27/05/2013 tarihli ve GT-525573 sayılı idari para cezası karar tutanağı ile uygulanan 343,00 Türk lirası idari para cezasına yönelik başvurunun kabulü ile idari para cezası karar tutanağının iptaline dair Alaşehir Sulh Ceza Mahkemesinin 05/07/2013 tarihli ve 2013/493 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Alaşehir Sulh Ceza Mahkemesince, radar kontrolü yapılan yerde radar işaretinin bulunmadığı, gerekli yasal uyarılar usulüne uygun şekilde yapılmadan kesilen para cezalarının hukuki mesnedinin bulunmadığı gerekçesiyle muteriz hakkındaki idari para cezasının iptaline karar verilmiş ise de;

<2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun <Hız sınırları> başlıklı 50. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında yer alan, <(3) En çok ve en az hız sınırlarını gösteren işaret levhaları, gerekli görülen yerlere, ilgili kuruluşlarca konulur. (4) Bu Kanunla yetki verilen kuruluşlar tarafından yönetmelikte belirtilen hız sınırları yol ve trafik durumuna göre azaltılabilir veya çoğaltılabilir. Bu hallerde durum trafik işaretleri ile belirtilir ve uygun vasıtalarla duyurulur.> şeklindeki ve aynı Kanun’un <Hız sınırlarına uyma> başlıklı 51. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında yer alan, <(1) Sürücüler, aksine bir karar alınıp işaretlenmemişse yönetmelikte belirtilen hız sınırlarını aşmamak zorundadırlar. (2) (Değişik fıkra: 08/01/2003 – 4785 S.K./4. md.) Hız ölçen teknik cihaz veya çeşitli teknik usullerle yapılan tespit sonucu hız sınırlarını yüzde ondan yüzde otuza (otuz dahil) kadar aşan sürücülere 64 700 000 lira, yüzde otuzdan fazla aşan sürücülere 131 900 000 lira para cezası uygulanır.> şeklindeki düzenlemeler ile yine bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Karayolları Trafik Yönetmeliğinin <Hız sınırları> başlıklı 100. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, <(Değişik madde:01.09.2010 – 27689 S.R.G. Yön./II.mad)

Karayolları Trafik Kanununda ve bu Yönetmelikte yazılı kayıt ve şartlar dışında ve aksine bir işaret bulunmadıkça yol durumlarına göre römorksuz araç cinsleri için saatteki asgari ve azami hız sınırları aşağıda gösterilmiştir.> biçimindeki düzenleme ve aynı Yönetmeliğin <Hız sınırlarına uyma ve hızın gerekli şartlara uygunluğunu sağlama> başlıklı 101. maddesinin 1, 2 ve 6. fıkralarında yer alan, <(1) Sürücüler aksine bir karar alınıp işaretlenmemişse bu Yönetmeliğin 100 üncü maddesinde belirtilen hız sınırlarını aşmamak zorundadırlar. (2) Araç sürülürken yapılan hız, radar ve benzeri teknik cihazlarla ölçülebileceği gibi kronometre veya değişik usullerle de ölçülerek tespit edilebilir. (6) Hız tahdidini belirleyen aksine bir işaret bulunmayan yerleşim birimleri içinden veya civarından geçen şehirdışı karayollarının bu kesimlerinde, can ve mal güvenliği açısından, karşıdan karşıya geçişler bir fiziki engelle yasaklanmış veya alt ve üst geçitlerle belirlenmiş ise ve hız yapmak yaya ve taşıt trafiği açısından bir engel teşkil etmiyorsa, taşıt sürücüleri yol ve trafik durumunu dikkate alarak yönetmeliğin kendilerine tayin etmiş olduğu azami hız sınırları içerisinde seyredebilirler.> şeklindeki düzenleme dikkate alındığında, ne 2918 sayılı Karayolları Trafik Kânunu’nda ne de Karayolları Trafik Yönetmeliği’nde radarla hız denetimi yapılacak yerlerde denetim yapıldığına dair ikaz levhası ve işaretleme bulundurulmasına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı, yukarıda izah edilmeye çalışıldığı üzere aksine bir karar alınıp işaretleme yapılmadıkça sürücülerin yönetmelikle belirlenen hız sınırlarını aşmamak zorunda oldukları, somut olayda muterizin yerleşim yeri içerisinde otomobil araçlar için belirlenmiş olan 50 km/saat hız sınırını %10 dan daha fazla aşmak suretiyle 71 km/saat hızla gittiğinin radar cihazı ile tespit edilmiş olunması karşısında, itirazın reddi yerine, yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca Alaşehir Sulh Ceza Mahkemesinin 05/07/2013 tarihli ve 2013/493 değişik iş sayılı kararının bozulmasının istenilmesi arz ve dosya birlikte takdim olunur.>

I- Olay:

Alaşehir İlçesi Süleyman Demirel Caddesi üzerinde görevlilerce 27.05.2013 tarihinde radar aletiyle yapılan hız kontrolünde saat 14.54 de kabahatli F. A.’nın hız limitini aştığı tespit edilmiş ve hakkında aynı tarihte 525573 seri nolu tutanak ile 343.00TL idari para cezası uygulanmıştır. Kabahatli F. bu idari para cezasının iptali içinaynı gün Alaşehir Sulh Ceza Mahkemesine başvuruda bulunmuştur. Sulh Ceza Mahkemesince, yapılan inceleme sonucunda <Muteriz hakkında hız ihlali sebebiyle idari para cezası verildiği, ancak radar kontrolü yapılan yerde radar işaretinin bulunmadığı, gerekli yasal uyarılar usulüne uygun bir şekilde yapılmadan kesilen para cezalarının hukuki mesnedinin bulunmayacağı gözetilerek yapılan itirazın haklı olduğu kanaatine varılarak, usul ve yasaya aykırı idari yaptırım kararının 5326 sayılı yasanın 28/8-b fıkrası uyarınca kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.> şeklindeki gerekçeyle başvuru haklı bulunarak idari para cezası tutanağının iptaline karar verilmiştir. Bu karara karşı, Emniyet Genel Müdürlüğünün, mahkemenin gerekçesinin kanuna aykırı olduğuna ilişkin müracaatı üzerine kanun yararına bozma talebinde bulunulmuştur.

II- Kanun Yararına Bozma Talebine İlişkin Uyuşmazlığın Kapsamı:

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nda ne de Karayolları Trafik Yönetmeliğinde radarla hız denetimi yapılacak yerlerde, bu denetimin yapıldığına dair ikaz levhası ve işaretleme bulundurulması konusunda herhangi bir hüküm yer almadığı halde <radar işaretinin bulunmadığı ve gerekli yasal uyarıların usulüne uygun yapılmadığı> gerekçesiyle <idari yaptırım kararının kaldırılması> yönündeki Mahkeme hükmünün kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

III- Hukuksal değerlendirme:

Anayasamızın 2’nci maddesi hükmüne göre <Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.> Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş içtihatlarına göre (örneğin 27.03.1986-E:85/31-K:86/111, 08.11.1991-E:91/9-K:91/36 tarihli ve sayılı kararlar) <Hukuk devleti her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, her alanda adaletli bir düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına hakim kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen bir devlettir.>

Kısaca, hukuk devleti <faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına hukukî güvenlik sağlayan devlet> demektir.

Hukuk devleti, hukuka bağlı olan devlet demek olduğuna göre, devletin üç erkinden biri olan yürütme organının da hukuk kurallarıyla bağlı bulunduğu kuşkusuzdur.

Yürütme organı bakımından, idarî faaliyetlerinin belirliliği ve önceden bilinebilirliği zorunludur. Hukuk devletinde idarenin eylem ve işlemlerinin idare edilenler tarafından önceden tahmin edilebilir olması gerekir. İdari işlem ve eylemlerde idare bu yetkisini tüzük ve yönetmelik gibi genel kurallarla düzenlemek ve bu düzenlemelere uymak zorundadır. Buna <düzenli idare ilkesi> denir. Keza, yine idarî faaliyetlerin belirliliği ilkesi nedeniyle idarenin, istikrar kazanmış uygulamalarından vazgeçmemesi gerekir.

Yine hukuk devleti ilkesi, devletin <kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, kamu sağlığını ve çevreyi, ekonomik düzeni, toplum barışını ve düzenini, genel ahlâka ilişkin kuralları ihlal eden eylemleri yani suç ve kabahatleri, ulusal ve evrensel hukuk çerçevesinde, ödetme görev ve yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak Devletin, esasen ve öncelikle bu kuralların ihlalini önleme görevi bulunduğunun kabulü gerekir. Başka bir deyişle, hukuk devletinin bir erki olan idarenin görevi, öncelikle bireylerin kuralları ihlal etmesini bekleyip cezalandırma yoluna gitmesi değil, kurallara uygun davranma düzeyini ve alışkanlığını geliştirmek olmalıdır. Bu husus <iyi idare ilkelerinin> de bir gereğidir. Keza idarenin (Yürütmenin) iyi idare ilkeleriyle bağlı olması da hukuk devletinin bir gereğidir. Nitekimülkemizin de üyesi olduğu Avrupa Konseyinin Bakanlar Komitesinin 20 Haziran 2007 tarihli ve 999 sayılı Bakan Temsilcileri toplantısında, <İYİ İDARE KONUSUNDA ÜYE DEVLETLERE CM/REC(2007)7 SAYILI TAVSİYE KARARI> kabul edilmiştir.

Mezkur Tavsiye Kararının <Açıklık İlkesi> başlıklı 10 uncu maddesinde;

<1.İdare açıklık ilkesine uygun faaliyette bulunur.

2.İdare, karar ve işlemlerinden özel kişileri, resmi belgelerin yayınlanması da dahil olabilecek şekilde uygun araçlarla haberdar eder.

3.Kişisel verilerin korumasına ilişkin kurallara uygun olarak resmi belgelere erişim hakkını tanır.

4. Açıklık ilkesi, yasayla korunmuş gizliliğe zarar veremez.>

Hükmü bulunmaktadır.

Bu arada Avrupa Konseyinin Bakanlar Komitesi kararlarının hukuki niteliğini de izah etme gereği bulunmaktadır: Avrupa Konseyinin hukuksal etkinliği, sözleşmeler ve tavsiye kararları biçiminde ortaya çıkmaktadır. <Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı> Bakanlar Komitesinin, Avrupa Konseyi Statüsünün 15/b hükmüne dayanan, ulusal yasa koyuculara ve idarelere ölçü getiren, üye devletlerin hükümetlerine yönelik kararıdır.

 Bağlayıcı olmamakla birlikte, kararların uzlaşma ile alınması ve Komite’nin hükümetleri <tavsiyeler doğrultusunda karar alıp almadıklarını bildirmeye> davet etmesi yöntemi tavsiyelerin dikkate alınmasını sağlamaktadır. Zaman zaman Danıştay, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tavsiyelerini, kararlarında gerekçeyi desteklemek için kullanmaktadır. Örneğin, bir gazetecinin sarı basın kartı istemi idarece gerekçesiz bir işlemle reddedilmiştir. Danıştay, ret kararının gerekçeli olması zorunluluğunu kabul ederken diğer nedenlerle birlikte Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin tavsiye kararına da atıf yapmıştır. (DİDDGK, E:1995/769-K:1997/525, 17.10.1997, DD, 95, 1998, s.87). (Kaynak: Onur KARAHANOĞLULLARI, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler, 2. Bası, Ankara 2012, Turhan Kitabevi, s.107, 395)

Konumuza ilişkin iç hukuk düzenlemesi şöyledir:

3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi hükmüyle <Karayollarında trafik düzenini sağlamak ve denetlemek> görevi İçişleri Bakanlığına tevdi edilmiştir. Aynı Kanunun 33 üncü maddesi hükmüyle de İçişleri Bakanlığı <kanunla yerine getirmekle yükümlü oldukları hizmetleri; tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemek> ile görevli ve yetkili kılınmıştır.

İçişleri Bakanlığının bu <düzenleme görev ve yetkisi> dahilinde, Trafik Denetimlerinde ve Trafik Kazalarında Alınacak Önlemlere İlişkin Yönerge hazırlanarak 31.10.2011 tarihli Bakan onayıyla yürürlüğe konulmuştur. <Trafik denetimlerinde; denetim öncesi, denetim anı ve sonrasında, trafik kazalarında ise; kaza mahalline intikal ve sonrasında yapılacak iş ve işlemlerin usul ve esasları ile trafiği yönetme ve düzenleme hareketlerini belirlemek> amacıyla çıkarılmıştır.

Yönergenin;

<Radarla hız denetiminde dikkat edilecek hususlar> başlıklı 34. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde şu kurala yer verilmiştir.

<Sabit denetim yapılması durumunda radar aracı, karayolunun her iki yönünden kolayca görülebilecek ve trafiği tehlikeye düşürmeyecek şekilde konuşlandırılır.”

<Yol kullanıcılarının bilgilendirilmesi> başlıklı 47 nci maddesi aynen aşağıdaki şekildedir:

<(1)Trafik kurallarına uyma düzeyini arttırmak, trafik güvenliğini sağlamak ve yol kullanıcılarını bilgilendirip, bilinçlendirmek amacıyla, denetimin karayolunun hangi kesimlerinde, hangi sürelerde yapılacağı ve hangi konularda yoğunlaştırılacağı ve bunlarla ilgili risk bilgileri, neden-sonuç ilişkileri ve denetim sonuçlarının açıklanmasında ulusal ve yerel medya ile diğer iletişim araçlarından azami ölçüde faydalanılır.>

Görüldüğü gibi İçişleri Bakanlığı bu Yönerge hükmüyle <trafik kurallarına uyma düzeyini arttırmak, trafik güvenliğini sağlamak ve yol kullanıcılarını bilgilendirip, bilinçlendirmek> amacıyla trafik denetimlerinin;

– Karayolunun hangi kesimlerinde ve hangi sürelerde yapılacağı,

– Hangi konularda yoğunlaştırılacağı,

Hususlarında ulusal ve yerel medya ile diğer iletişim araçlarından azami ölçüde faydalanılmasını öngörmüştür.

Böylece, İçişleri Bakanlığı tarafından tesis edilmiş olan bir düzenleyici idari işlemle <trafik denetimlerinin karayolunun hangi kesimlerinde, hangi sürelerde yapılacağı ve hangi konularda yoğunlaştırılacağı hususlarında ulusal ve yerel medya ile diğer iletişim araçlarından da azami ölçüde faydalanılmak suretiyle yol kullanıcılarının (özellikle sürücülerin) bilgilendirilmesine> ilişkin bir düzenleme ihdas ettiği görülmektedir.

Sözü edilen bu düzenlemelerin, Avrupa Konseyinin Bakanlar Komitesinin Bakan Temsilcileri toplantısında kabul ettiği yukarıda gün ve sayısı yazılı <iyi idare konusundaki> tavsiye kararının 10. maddesinin 1. ve 2. fıkra hükümlerine uygun bulunmaktadır.

Yönergenin 3152 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi hükmüne göre İçişleri Bakanlığının bağlı kuruluşları olan ve mahsus kanunları uyarınca da bu Bakanlığın sevk ve idaresi altında bulunan genel kolluk kuvvetleri içinde yer alan trafik zabıtasını bağladığı da tartışmasızdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince:

Yönergenin34/1-ç ve 47 nci maddesi hükümleri karşısında <radarla hız denetiminin karayolunun hangi kesiminde ve hangi sürelerde yapılacağı> hususunda yol kullanıcılarının bilgilendirilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Bu husus aynı zamanda Avrupa Konseyinin Bakanlar Komitesinin Bakan Temsilcileri tarafından kabul edilen tavsiye kararının iyi idare ilkelerinden olarak kabul edilen <açıklık ve uygun araçlarla haberdar etme> ilkelerinin de bir gereğidir.

Yönergenin 47 nci maddesi hükmüne göre, idare bu bilgilendirme faaliyetinde“ulusal ve yerel medya ile diğer iletişim araçlarından> azami ölçüde faydalanacaktır. İdarenin <yol kullanıcılarını her koşulda bilgilendirmek> ile yükümlü tutulduğu, bu amaçla <ulusal ve yerel medya ile diğer iletişim araçlarında da azami ölçüde yararlanma cihetine gidebileceği sonucuna varılması gerekmektedir. İdare öncelikle kendi mutat vasıta ve yöntemleriyle bilgilendirme yapacaktır. Zira <karayolundan yararlananlara, yol, trafik durumu ve yakın çevre ile ilgili gerekli bilgileri vermek, yasaklama ve kısıtlamaları bildirmek suretiyle trafik düzen ve güvenliğini sağlamak amacına yönelik olarak karayollarında uygulanacak trafik işaretlerinin, standart, anlam, nicelik ve nitelikleri ile diğer esaslar”, 19.06.1985 tarihli ve 18789 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Trafik İşaretleri Hakkında Yönetmelik ile düzenlenmiştir. Dolayısıyla, Trafik Denetimlerinde ve Trafik Kazalarında Alınacak Önlemlere İlişkin Yönergenin 47 nci kapsamındaki bilgilendirmenin, bu Yönetmelikteki usul ve esaslara göre konulacak <trafik işaret levhaları> ile yapılması gerekmektedir. Bu yöntem dışında gerekiyorsa medya ve diğer iletişim araçlarından da yararlanacaktır. Dolayısıyla, bahse konu Yönerge hükmü uyarınca, <radarla hız denetiminin karayolunun hangi kesiminde ve hangi sürelerde yapılacağı> konularında sürücülerin, her şeyden önce trafik işaret levhalarıyla bilgilendirilmesi zorunludur.

Öncelikle kişilerin can ve mal güvenliğini sağlamak amacıyla yapılması gereken trafik denetimlerini, yol kullanıcılarına ceza vermek amacıyla bilgilendirme yapmadankural ihlali yapmasını beklemek, trafik kurallarının konuluş amacına uygun olmadığı gibi araç sürücülerine tuzak kurulması anlamına gelecektir ki bu durum, çağdaş hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmaz ve kabul edilemez.

IV- Sonuç ve karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteği yerinde görülmediğinden REDDİNE 08.07.2014 günü oybirliği ile karar verildi.

VAKIF ÜNİVERSİTESİNİN BAŞARISIZ OLUNAN DERSLER İÇİN ÖĞRENCİDEN İKİNCİ KEZ ÜCRET TAHSİL ETMESİ SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME TEŞKİL EDER. BU DURUMDA SEBEPSİZ ZENGİNLEŞİLEN TUTARIN DAVACIYA İADESİ GEREKMEKTEDİR.

Yargıtay 3. H.D., E: 2013/6535, K: 2013/9400, T: 06.06.2013

Davacı vekili davacının vakıf üniversitesinde güz yarıyılı döneminde eğitim aldığını ve eğitim ücretinin ödenmesine rağmen başarısız olunan dersler nedeni ile davacıdan 2. kez tahsilat yapıldığını, belirterek bedelin davalıdan tahsilini istemektedir. Güz yarı yılı döneminde davacının davalı üniversiteye eğitim ücreti toplamından daha fazla bedel ödediği, bu kapsamda davalı üniversitenin davacıdan haksız yere bedel tahsil ettiği anlaşılmaktadır. Haksız yere davacıdan tahsil edilen bedelin davalı üniversite yönünden sebepsiz zenginleşme teşkil eder ve sebepsiz zenginleşilen tutarın davacıya iadesi gerekir.

DAVA: Taraflar arasında görülen alacak davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

KARAR: Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

SONUÇ: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 06.06.2013 günü oybirliğiyle karar verildi.

YEREL MAHKEME İLAMI

TÜRK MİLLETİ ADINA

GEREKÇELİ KARAR

T.C.

İSTANBUL

4. TÜKETİCİ MAHKEMESİ

ESAS NO : 2009/172 Esas

KARAR NO : 2012/868

HAKİM : GÜLGÜN BAL 26004

KATİP : FATİH BİLGEHAN COŞAR 135254

DAVACI : G. A.

VEKİLİ : Av. YASEMİN BAL – Kordonboyu Mah. Ankara Cad. No: 169C İç Kapı No: 1 Kartal/ İSTANBUL

DAVALI : T.C. HALİÇ ÜNİVERSİTESİ

DAVA : Alacak

DAVA TARİHİ : 25/03/2009

KARAR TARİHİ : 04/10/2012

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 31/10/2012

Mahkememizde görülmekte bulunan Alacak davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili 25.03.2009 tarihli dilekçesi ile, davacının davalı üniversitede öğrenci olduğunu, yıllık eğitim ücretini ödediği halde davacının başarısız olduğu dersler için yeniden ücret ödemek zorunda kaldığını, davalı üniversitenin bu uygulamasına yönelik olarak başvuru üzerine TC. Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığının 15/09/2009 tarihli kararı ile eğitim öğretim yılı için alınan ücret dışında öğrencilerden başarısız ders ve alt sınıf ders ücretlerinin yeniden alınmasının uygun olmadığını belirtildiğini, bu kapsamda davacıdan 13.530,00 TL fazladan tahsilat yapıldığını belirterek 13.530,00 TL’nin tahsil edildiği tarihlerden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili 04.03.2010 havale tarihli cevap dilekçesini tekrarlayarak özetle; uyuşmazlığın TC. Haliç Universitesi’nin idari tasarrufuna yönelik olduğunu, bu nedenle idari yargının görevli olduğunu, davanın görev yönünden reddi gerektiğini, davacının taleplerini 16.02.2009 tarihinde yürürlüğe giren TC. Haliç Üniversitesi ön lisans ve lisan eğitim ve öğretim sınav yönetmeliği hükümleri karşısında haksız ve dayanaksız olduğunu, ayrıca 2541 sayılı yasa ile Vakıf Yüksek Öğretim Kurumları yönetmelik hükümleri gereği vakıf Üniversitelerinde eğitim, öğretim ücretlerini belirleme ve uygulama yetkisinin doğrudan üniversite mütevelli heyetinde olduğunu, belirterek dayanaksız olan davanın reddini istemiştir.

Haliç Üniversitesi Rektörlüğü’nün 23/12/2010 ve 24/12/2010 tarihli yazılarında davacının 06/09/2005 tarihinde üniversiteye kayıt yaptırdığı 12/07/2010 tarihinde mezun olduğu belirtilerek eğitim – öğretim aldığı yıllarda ödediği ücretlere ilişkin belgeler mahkememize gönderilmiştir.

Davacı vekili, davacının başarısız olduğu dersler ile yaptığı ödemelere ilişkin belgeler, Yüksek Öğretim Kurumu Başkanlığı Genel Kurulu’nun 15/09/2008 tarihli kararını dosyaya sunmuştur.

İddia ve savunmanın değerlendirilmesi; dava tarihi itibari ile davacının davalıdan alacaklı olup olmadığının tespiti, alacaklı ise tutarının hesaplanması bakımından dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, mahkemece resen seçilen bilirkişi, Marmara Üniversitesi, İ.İ.B.F bölümü öğretim üyesi Prof. Dr. Hanefi Ayboğa dosya üzerinde yaptığı inceleme sonunda 12/12/2011 havale tarihli raporunu sunmuştur.

Bilirkişi raporunda özetle; 2005, 2008 yılları eğitim dönemi ile 2009 yılı güz yarı yıl ücreti toplamının 42.780,00 TL olduğunu, davacı tarafın toplam ödeme tutarının ise 50.252,00 TL olduğunu, bu kapsamda davacının davalıya 7.472,00 TL fazla ödeme yaptığını, belirtmiştir.

Bilirkişi raporu hükme dayanak yapacak yeterliliktedir.

2457 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 10. Maddesinde ” vakıflar tarafından kurulacak yüksek öğretim kurumları çalışmalarının devlet yüksek öğretim kurumları gibi her ders yılı sonunda yüksek öğretim kuruluna sorarlar, bu kurumlar mali, idari ve ekonomik gibi konularda yüksek öğretim kurulunun gözetime ve denetimine tabidirler.” denilmektedir.

Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı’nın genel kurulunun 15.09.2008 tarihli kararında ” 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun ek 10 maddesine göre mali, idari ve ekonomik konularda kurulun gözetim ve denetimine tabi olan vakıf yüksek öğretim kuramlarında okuyan öğrencilerden kayıt yaptırdıkları dönem ve eğitim – öğretim yılı için ücret alındığı, bir üst sınıfa geçen ve bir önceki eğitim – öğretim yılı dönemi için ücret ödemiş olan öğrencilerden daha önce alıp da başaramadığı ve yeniden alması gereken ücretleri daha önce alınmış / ödenmiş olan alt sınıf dersleri için bir ücret alınmasının uygun olmadığına karar verilmiştir.” denilmektedir.

Somut uyuşmazlığın yukarıdaki hükümler ışığında incelenmesi gerekir. Davacı vekili davacının davalı eğitim kurumunda 2005- 2008 ile 2009 güz yarıyılı döneminde eğitim aldığını ve eğitim ücretinin ödenmesine rağmen başarısız olunan dersler nedeni ile davacıdan 2. kez tahsilat yapıldığını, belirterek toplam 13.530,00 TL’nin davalıdan tahsilini istemektedir. 2005 – 2008 yılları ile 2009 güz yarı yılı döneminde eğitim ücreti toplamı 42.780.00 TL olduğu halde davacının davalı Üniversiteye toplam 50.252,00 TL ödediği, bu kapsamda davalı üniversitenin 7.472,00 TL ‘yi davacıdan haksız yere tahsil ettiği anlaşılmaktadır. Haksız yere davacıdan tahsil edilen 7.472,00 TL davalı üniversite yönünden sebepsiz zenginleşme teşkil eder ve sebepsiz zengileşilen tutarın davacıya iadesi gerekir. Toplanan kanıtlara göre davanın kısmen kabulü ile 7.472,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren değişken yasal faiz oranı uygulanmak sureti ile hesaplanacak işlemiş faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya yönelik isteminin reddine, karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM:

1- Davanın kısmen kabulü ile 7.472,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren değişken yasal faiz oranı uygulanmak sureti ile hesaplanacak işlemiş faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya yönelik isteminin reddine,

2- 21,15 TL Başvuru harcı ile 443,85 TL Karar harcı olmak üzere toplam 465,00 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

3- Kabul edilen kısım üzerinden avukatlık asgari ücret tarifesi gereği hesap ve taktir olunan 896,65 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4- Red edilen kısım üzerinden avukatlık asgari ücret tarifesi gereği hesap ve taktir olunan 727,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

4- Kabul ve red olunan kısımlar dikkate alınarak davacı tarafından yapıldığı belgelen 643,00 TL yargılama giderinden 355,00 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

Davacı vekilinin yüzüne karşı davalı vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde mahkememize verilecek dilekçe ile kararın temyizi için Yargıtaya başvurulabileceğine dair verilen karar açıkça okunup gerekçenin başlıca noktaları usulen anlatıldı. 04/10/2012

BORCUN KARARLAŞTIRILAN GÜNDEKİ DÖVİZ KURU ÜZERİNDEN ÖDENMİŞ OLMASI HALİNDE KUR FARKI İSTENEMEYECEĞİ KUŞKUSUZDUR. NE VAR Kİ, KARARLAŞTIRILAN GÜNDE ÖDENMESİ GEREKEN DÖVİZ KARŞILIĞI BORCUN, VERGİ USUL KANUNU GEREĞİNCE ZORUNLU OLARAK TL ÜZERİNDEN FATURALANDIRILIP ÖDEME GÜNÜ YERİNE DAHA SONRAKİ BİR GÜNDE ÖDENMESİ HALİNDE İSE FİİLİ ÖDEME GÜNÜNDEKİ KUR İLE SÖZLEŞME UYARINCA ÖDENMESİ GEREKEN TARİHTEKİ KUR ARASINDAKİ KUR FARKININ İSTENEBİLECEĞİNİN KABULÜ GEREKİR.

Yargıtay 19. H.D., E: 2012/9853, K: 2013/14066, T: 18.09.2013

DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili ve davalı vekilinin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR : Davacı vekili, taraflar arasındaki anlaşmaya göre davalı şirketin müvekkiline alüminyum profil imal edeceğini, yapılan anlaşmaya göre vadenin 90 gün olarak belirlendiğini, müvekkil tarafından sipariş edilen alüminyum profilleri için toplam profil alım miktarının 5 tonu bulması halinde kalıp bedellerinin talep edilmeyeceğinin kabul ve taahhüt edildiğini, kur farkından dolayı davalı şirketin müvekkilinden 46.038,98 TL fazla tahsilat sağlandığını, ayrıca davalının taahhüdüne aykırı olarak 17.999,19 TL kalıp bedelini de aldığını ileri sürerek davalının müvekkilinden haksız olarak tahsil ettiği 46.038,98 TL kur farkı bedeli ile 17.999.19 TL kalıp bedeli olmak üzere toplam 64.038,17 TL’nin yasal faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller, benimsenen bilirkişi kurulu raporuna göre davalının kur farkı faturalarını tanzim ederek tahsilat yapmasının yerinde olduğu, teklif mektubundaki şartlarına göre alınan mal miktarlarının 15 tonu geçmiş olmasından dolayı kalıp faturası tutarı olan 17.999,19 TL’nin davacıya iadesinin gerektiği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne 17.999,19 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında ihtilafsız olan 2.6.2008 tarihli teklif mektubunun “Profil Kesim İşçiliği” kenar başlıklı bölümünün 1. paragrafında; “Alüminyum profilleriniz için toplam profil alım miktarınızın 15 tonu geçmesinden itibaren ilgili kalıbın bedeli, müteakip profil alımlarınızdaki faturalar üzerinden amortismanlar halinde tarafınıza geri ödenecektir İfadelerine yer verilmiş aynı bölümün 2. paragrafında ise; “Alüminyum profilleriniz için toplam profil alım miktarınız tek seferde 15 tonu bulması halinde kalıp bedelleri tarafınızdan talep edilmeyecektir.” denilmiştir.

“Ödeme Şekli” başlıklı bölümde, “Profil alımlarınızın %50’si sipariş anında, geri kalan miktar sipariş teslim anında tahsil edilecektir. Eğer ödemeleriniz vadeli alacaksa, karşılıklı görüşmeyle tutarı belirlenecek olan teminat mektubu tarafınızdan tahsil edilecektir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Bu durumda mahkemece kalıp bedeliyle ilgili uyuşmazlığın çözümlenmesinde teklif mektubunun “profil kesim işçiliği” başlıklı bölümde yer alan teklif mektubu hükmünün yorumlanması gerekmektedir. Bu hükmün yorumlanması hakimin bilgi ve tecrübesiyle çözümleyeceği hususlardan olduğundan bu konuda bilirkişiye başvurulamaz. O halde mahkemece teklif mektubundaki 15 tonluk kalıp bedeline dair sorumluluk sınırının farklı kalıpları da içeren toplam profil alım miktarına göre mi yoksa her kalıp için 15 tonluk sınırın mı gözetilmesi gerektiği hakim tarafından değerlendirilip yorumlanmalıdır. Teklif mektubunun anılan bölümünde “ilgili kalıbın bedeli sözcüklerine yer verilmesi karşısında her kalıpla ilgili olarak 15 tonluk alım yapılması halinde kalıp bedelinin alınmayacağı şeklindeki yorum tarzının somut olaya uygun düşeceği gözetilmelidir. Nitekim davalı vekilinin 23.3.2010 havale tarihli delil listesi ekindeki “Enerji Elektronik için Yapılan Kalıplar” başlıklı belgede davaya konu profillerin altı ayrı çeşit kalıpla üretildiği belirtilmiştir. Mahkemece davalının bu altı çeşit kalıbı üretip üretmediği araştırılıp her bir kalıpla ilgili olarak üretilen profil miktarları saptandıktan sonra yukarda açıklanan yorum tarzına uygun biçimde bir yorum yapılarak kalıp bedelleriyle ilgili uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.

Kur farkıyla ilgili uyuşmazlığa gelince; teklif mektubunda kalıp bedelinin Euro, profil ve işçilik bedellerinin ise usd üzerinden kararlaştırıldığı ve ödeme şekli başlıklı bölümde ödemelerin ne şekilde yapılacağı açıkça belirtilmiştir. Buna göre borcun kararlaştırılan gündeki döviz kuru üzerinden ödenmiş olması halinde kur farkı istenemeyeceği kuşkusuzdur. Ne var ki, kararlaştırılan günde ödenmesi gereken döviz karşılığı borcun, Vergi Usul Kanunu gereğince zorunlu olarak TL üzerinden faturalandırılıp ödeme günü yerine daha sonraki bir günde ödenmesi halinde ise fiili ödeme günündeki kur ile sözleşme uyarınca ödenmesi gereken tarihteki kur arasındaki kur farkının istenebileceğinin kabulü gerekir. Bu hususlarda ilgili bilirkişi kurulu kök ve ek raporları yeterli araştırma ve incelemeyi içermediği gibi Yargıtay denetimine de elverişli bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece yukarda belirtilen ilkeler gözetilerek araştırma ve inceleme yapılıp iddia ve savunma çerçevesinde konusunda uzman kişilerden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetinden ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp deliller hep birlikte değerlendirildikten sonra varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, vekilleri Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına 990 TL duruşma vekalet ücretinin tarafların yek diğerinden alınarak bir diğerine verilmesine, peşin harcın istenmesi halinde iadesine, 18.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Kadının aşırı kıskançlığı, erkeğin güven sarsıcı davranışlarından kaynaklanıyorsa; kıskançlık, kadına kusur olarak yüklenemez.

Yargıtay 2. HD., E: 2019/1370, K: 2019/6652, T: 23.05.2019

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma

K A R A R

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı-davacı kadın tarafından; kusur belirlemesi ve reddedilen tazminat talepleri yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Taraflar arasında görülen karşılıklı boşanma davasında ilk derece mahkemesince davaların kabulüne karar verilerek ortak çocuğun velayeti davalı-davacı kadına verilmiş, baba ile kişisel ilişki tesis edilmiş; çocuk için tedbir-iştirak nafakasına, kadın için de maddi ve manevi tazminata hükmedilmiştir. Hükme karşı, erkek tarafından kadının davasının kabulü, kusur belirlemesi ve aleyhine hükmedilen tazminatlar yönünden istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Bölge adliye mahkemesi, erkeğin kadının kabul edilen davasına yönelik başvurusunun esastan reddine; kusur tespiti ve tazminatlara yönelik başvurunun da, tarafların eşit kusurlu olduğundan bahisle, kabulüne karar vermiş ve kadının tazminat taleplerini reddetmiştir.

İlk derece mahkemesi kararında, davacı-davalı erkeğin güven sarsıcı davranışlarının olduğu, ayrıca evlilik birliği sorumluluklarını yerine getirmediği; davalı-davacı kadının da güven sarsıcı davranışlarının olduğu belirtilerek boşanmaya neden olan olaylarda erkeğin ağır, kadının da hafif kusurlu olduğuna hükmedilmiştir. İlk derece mahkemesi hükmüne karşı erkek tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve bölge adliye mahkemesi; erkeğin evlilik birliğini devam ettirmek istemeyerek evden ayrıldığı ve güven sarsıcı davranışlarının olduğu; kadının da güven sarsıcı davranışlarının olduğu ve aşırı kıskanç olup eşine baskı yaptığından bahisle tarafların eşit kusurlu olduğunu belirterek erkeğin kusur tespiti ile tazminatlara yönelik başvurusunu kabul etmiş ve kadının tazminat taleplerinin reddine karar vermiştir.

Bölge adliye mahkemesi hükmü sadece davalı-davacı kadın tarafından temyiz edildiğinden, bölge adliye mahkemesince erkeğe yüklenen kusurlar kadın yönünden usuli kazanılmış hak teşkil etmiştir. Bu durumda, davacı-davalı erkeğin evden ayrılarak evlilik birliğini devam ettirmek istemediği ve güven sarsıcı davranışlarının olduğu sabittir. Bölge adliye mahkemesince kadına kıskançlık nedeniyle eşine baskı yaptığı kusuru yüklenmişse de, kadının kıskançlığı erkeğin süregelen güven sarsıcı davranışlarına tepki niteliğinde olduğundan, kadına bu kusurun yüklenmesi yerinde görülmemiştir. Bu durumda; boşanmaya sebebiyet veren olaylarda gerçekleşen ve bölge adliye mahkemesince kabul edilerek erkek tarafından temyiz edilmediğinden kesinleşen kusurlara göre; evden ayrılarak evlilik birliğini devam ettirmek istemeyen ve güven sarsıcı davranışları bulunan erkek güven sarsıcı davranışları bulunan kadına göre ağır kusurludur. Gerçekleşen bu durum karşısında, boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakları zarar gören, mevcut ve beklenen menfaatleri zedelenen az kusurlu davalı-davacı kadın yararına Türk Medeni Kanunu’nun 174/1-2.maddesi gereğince uygun miktarda maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, erkeğin kusur belirlemesi ve tazminatlara yönelik istinaf talebinin kabul edilerek kadının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddi yerinde görülmemiştir.

S O N U Ç

Yukarıda gösterilen sebeplerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 29.05.2018 tarih, 2017/1121 esas ve 2018/729 karar sayılı kararının kusur belirlemesi ve maddi-manevi tazminatlar yönünden BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, dosyanın ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi. 23.05.2019

İŞYERİNDEKİ SİGORTALININ; KALP KRİZİ VEYA BEYİN KANAMASI GEÇİRMESİ VEYA İNTİHAR ETMESİ DE İŞ KAZASI KAPSAMINDADIR. DOLAYISIYLA BU NEDENLERLE OLUŞAN İŞ KAZASINDA SİGORTA YARDIMLARI YAPILIR.

Yargıtay 10. HD., E:2019/3234, K:2020/2115, T:09/03/2020

Mahkemesi : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

K A R A R

Dava, iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili ile … vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen kararın temyizen incelenmesi davalı Kurum vekili ile … vekili tarafından istenilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi

I-İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 14/11/2015 tarihinde davalı … tarafından verilen talimat uyarınca bal kabağını kesmek isterken elindeki bıçağın sekerek gözüne battığını ve ciddi biçimde yaralandığını söyleyerek dava konusu olayın iş kazası olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; yasal dayanaktan yoksun ve haksız açılan davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

“ 1-Davanın kabulü ile, Davacı …’in 14/11/2015 tarihinde meydana gelen olayın iş kazası olduğunun tespitine, ” şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, dosya kapsamı, mevcut delil durumu çerçevesinde yapılan inceleme sonucu ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından davalı Kurum vekili ile … vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine dair karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı işveren vekili temyiz dilekçesinde özetle; taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığını, davacının kendi işçisi olmadığını, yapmış olduğu işin iş yerindeki faaliyetle hiçbir ilgisinin bulunmadığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle;olayın iş kazası olduğunun ispat edilemediğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Davaya konu olan ve tespiti istenen “iş kazası” mevzuatımızda 506 sayılı Kanunun 11-A ve 5510 sayılı Kanunun 13. maddesi ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, her iki kanunda da iş kazası tanımlanmamış, kazanın hangi hal ve durumlarda iş kazası sayılacağı yer ve zaman koşulları ile sınırlandırılarak belirlenmiştir.

Eldeki davaya konu olayın meydana geldiği tarih itibari ile davanın yasal dayanağı mülga 506 sayılı Kanunun 11/A maddesidir. Anılan maddeye göre eldeki davayla ilgili olarak iş kazası;

a-)Sigortalının iş yerinde bulunduğu sırada,
b-)İşveren tarafından yürütülmekte olan iş dolayısıyla,
Hemen veya sonradan sigortalıyı bedence veya ruhça arızaya uğratan olaydır.

Olayın, işkazası olarak kabul edilebilmesi için;
A-)Olaya, maruz kalan kişinin 506 sayılı Kanunun 2. maddesi anlamında sigortalı olması,
B-)Olayın, 506 sayılı Kanunun 11/A maddesinde sayılı ve sınırlı olarak belirtilen hal ve durumlardan birinde meydana gelmesi koşuldur. Başka bir anlatımla, Olayın, iş kazası sayılabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi zorunludur.

Açıklanan bu madde hükmüne göre, iş kazası; maddede sayılı olarak belirtilmiş hal ve durumlardan herhangi birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedence veya ruhça arızaya uğratan olaydır.

Gerek uygulama ve gerek öğretide açıkça kabul edildiği ve madde metninden de anlaşıldığı üzere bu maddede sayılan haller örnekleme niteliğinde değil, sınırlayıcı niteliktedir. Bu hallerden birine girmeyen sigorta olayı iş kazası sayılamaz. Sayılan bu hallerin birlikte gerçekleşme koşulu bulunmayıp, herhangi birinin gerçekleşmiş olması gerekli ve yeterlidir.

Eş söyleyişle, iş kazası hukuksal nitelikte bir olay olup, bu olayın yukarıda açıklanan yasa maddesinde sınırlandırılan ve belirtilen hallerden herhangi birinin oluşmasıyla ortaya çıkması gerekir.

İş kazasının unsurları üzerinde de kısaca durmak gerekirse, şöyle sıralanabilir; kazaya uğrayan 506 sayılı Kanun anlamında sigortalı sayılmalı; bu sigortalı bir kazaya uğramalı ve uğranılan kaza 506 sayılı Kanunun yukarıda ayrıntısı açıklanan 11. maddesinin (A) fıkrasında sayılan hal ve durumlardan birinde meydana gelmeli; sigortalıyı hemen veya sonradan bedence veya ruhça arızaya uğratan bir olay biçiminde gerçekleşmeli; bu olay ile sigortalının uğradığı zarar arasında uygun illiyet (nedensellik) bağı bulunmalıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. “Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir.

Kaza tarihinden sonra yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa’nın 13. maddenin birinci fıkrasında ise iş kazası,

“a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
b)(Değişik bend:17.04.2008-5754 S.K./8.mad) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
c)Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
d)(Değişik bend: 17.04.2008-5754 S.K./8. mad) Bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olaydır.” şeklinde tanımlanmıştır.
İş kazası nedeniyle sosyal sigorta yardımlarının yapılabilmesi öncelikle Kurumun zararlandırıcı sigorta olayının iş kazası olduğunu kabul etmesine bağlıdır. İş kazası olgusu Kurumca kabul edilmezse somut olayda olduğu gibi sigortalının ya da hak sahiplerinin olayın iş kazası olduğunu dava yolu ile tespit ettirmesi gerekmektedir.

İş kazasını meslek hastalığından ayıran en önemli husus iş kazasının ani meydana gelen bir olay olmasıdır. Ani olayın gerçekleşmesinden sonraki bir vakitte sigortalıda bedenen veya ruhen zararlar meydana gelebilmektedir. Burada önemli olan husus meydana gelen zarar ile ani olay arasında illiyet bağının olup olmadığı meselesidir. Kanunda iş kazası tanımlanırken dıştan gelen bir etkinin varlığından bahsedilmemiştir. Bu nedenle sigortalının kalp krizi veya beyin kanaması geçirmesi ile intihar etmesi de iş kazası kapsamında değerlendirilmektedir. Burada önemli olan bir husus, olayın iş kazası sayılması ile işverenin kazanın meydana gelmesinde kusuru olup olmadığı halinin karıştırılmaması gerektiğidir. Zira bir olayın iş kazası sayılması ile işverenin kusurunun bulunması durumu aynı değildir. Önemine binaen belirtmek gerekir ki illiyet bağının varlığı için sigortalının yaptığı iş ile gerçekleşen kaza arasında bir bağ olması gerekmektedir. (Özdemir, Halil, Türk Mevzuatında İş Kazasının Tespiti Davaları, Yargıtay Dergisi, Temmuz 2018, cilt 44, sayı 3)

Yukarıdaki maddi ve hukuki olgular birlikte değerlendirildiğinde; davacıya davalının işyerinde hangi işi yaptığı, ücret alıp almadığı, alıyorsa ne kadar ücret aldığı sorularak tespit edilmeli, davalı işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekili ile … vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç

Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan …’a iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 09.03.2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.

UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMANIN KULLANMA MAKSADINA MATUF OLDUĞUNUN BELİRLENMESİNDE ÜÇ KRİTER VARDIR. BUNLAR: FAİLİN BULUNDURDUĞU UYUŞTURUCU MADDEYİ BAŞKASINA SATMAYA YELTENMEMESİ, UYUŞTURUCU MADDEYİ KOLAY ERİŞEBİLECEĞİ YERLERDE SAKLAMASI, SADECE BİR YA DA İKİ FARKLI UYUŞTURUCU MADDEYİ BULUNDURMASI VE BU MADDELERİ BİRKAÇ AY GİBİ BİR SÜRE YETECEK MİKTARDA BULUNDURMALARIDIR. BU KRİTERLERE SAHİP OLMAYAN UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇLARI, UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE İMAL VE TİCARETİ SUÇU OLARAK NİTELENDİRİLMEYE ADAYDIR.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E: 2017/9378, K: 2018/618, T: 6.12.2018

*KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇU ( Sanığın Tanıktan Ele Geçirilen Eroini Sattığına İlişkin Adı Geçenin Sonradan Döndüğü Soruşturma Evresindeki Soyut Beyan ve Teşhisi Dışında Delil Bulunmadığı – Evinde Ele Geçirilen Kullanma Sınırları İçinde Kalan Suç Konusu Uyuşturucu Maddeyi Satacağına İlişkin Delil Bulunmadığından Atılı Suçun Oluştuğu )

*UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ ( Sanığın Tanıktan Ele Geçirilen Eroini Sattığına İlişkin Adı Geçenin Sonradan Döndüğü Beyan ve Teşhisi Dışında Delil Bulunmadığı – Evinde Ele Geçirilen Kullanma Sınırları İçinde Kalan Uyuşturucu Maddeyi Satacağına İlişkin Delil Bulunmadığından Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçunun Oluştuğu )

*TANIĞIN SANIKTAN UYUŞTURUCU MADDE ALDIĞI BEYANINDAN SONRADAN DÖNMESİ ( Sanığın Evinde Ele Geçirilen Kullanma Sınırları İçinde Kalan Suç Konusu Uyuşturucu Maddeyi Satacağına İlişkin Delil Bulunmadığından Kullanmak İçin Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçunun Oluştuğu/Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu )

*KUŞKUDAN SANIĞIN YARARLANMASI İLKESİ ( Sanığın Bir Suçtan Cezalandırılmasının Temel Koşulunun Suçun Kuşkuya Yer Vermeyen Bir Kesinlikle İspat Edilmesine Bağlı Olduğu/Gerçekleşme Şekli Kuşkulu ve Tam Olarak Aydınlatılamamış Olaylar ve İddiaların Sanığın Aleyhine Yorumlanarak Mahkumiyet Hükmü Kurulamayacağı )

5237/m.188/3-4,191

ÖZET : Dava; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkindir. Tanığın kollukta, cüzdanında ele geçirilen uyuşturucu maddeyi sanıktan aldığını ifade etmesine karşın mahkemede, suç konusu eroini tanımadığı kişilerden satın aldığını söyleyip soruşturma evresindeki beyanından dönmesi, tanığın da suç konusu eroinin ele geçirilmesi sonrasında aynı gün açık kimlik ve adres bilgileri tespit edilen sanığın yakalanarak üzerinde veya evinde herhangi bir arama işlemi yapılmayıp tam dokuz gün sonra evinde görevlilerce yapılan aramada, kolayca erişilebilir yerde ve bir parça hâlinde suç konusu eroinin ele geçirilmesi, net 0,07 gram eroinin miktar itibarıyla kullanma sınırları içinde kalması, sanığın üzerinde ve ikametgâhında yapılan aramada başkaca bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ile uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediğini gösterir herhangi bir bulgunun elde edilmemiş olması, sanığın aşamalarda, tanığı tanımadığını, adı geçene uyuşturucu madde satmadığını ve evinde ele geçirilen eroini kullanmak için bulundurduğunu söyleyip atılı suçlamayı kabul etmemesi birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, tanıdan ele geçirilen eroini sattığına ilişkin adı geçenin sonradan döndüğü ve suç atma niteliğinde kalabilecek olan soruşturma evresindeki soyut beyan ve teşhisi dışında delil bulunmadığı, ayrıca evinde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddeyi satacağına, başkasına vereceğine veya kullanma dışında başka bir amaçla bulundurduğuna ilişkin sanığın savunmasının aksine, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil de bulunmadığı anlaşıldığından, sanığın sabit olan eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

DAVA : Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …’nun, 5237 Sayılı TCK’nın 188/3-4, 62, 52, 53, 54, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, müsadereye ve mahsuba ilişkin Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.09.2015 tarihli ve 206-299 Sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 21.01.2016 tarih ve 17103-271 sayı ile;

“…Sanıkta ele geçirilen 0,2 gramdan ibaret suça konu eroin maddesini kullanma dışında satma veya başkasına vermek amacıyla bulundurduğuna dair …’nın sonradan döndüğü beyanı dışında, savunmasının aksine kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, sabit olan fiilin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu, hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması…” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 25.03.2016 tarih ve 80-115 sayı ile;

“…Olayın sıcağı ile müdafisi huzurunda beyanı alınan tanığın samimi görülen ve bu sebeple üstünlük tanınan beyanında sanıktan uyuşturucu eroin aldığını beyan ettiği ve bu beyanı doğrultusunda sanığın evinde yapılan aramada tanığın üzerinde ele geçen uyuşturucu ile aynı neviden olan eroin maddesinin bulunmuş olmasının tanığın beyanını doğruladığı, tanık ile sanık arasında iftira atmayı gerektirir bir husumet bulunmaması, tanığın eşgalini verdiği sanığı teşhis etmiş olduğu hususları da göz önüne alındığında önceki kararda direnilmesi gerektiği…” gerekçesi ile bozmaya direnerek önceki kararda olduğu gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli tebliğnamesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, 6763 Sayılı Kanun’un 36. maddesiyle değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.03.2017 tarih ve 49-427 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

KARAR : Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu mu yoksa kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

03.06.2015 tarihli olay, yakalama, rızaen teslim ve muhafaza altına alma tutanağına göre; Kahramanmaraş Narkotik Büro Amirliği görevlilerinin 03.06.2015 tarihinde saat 12.55 sıralarında …. Ayşe Mahallesi, Ali Paşa Caddesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik olarak gerçekleştirdikleri devriye görevi esnasında, cadde üzerinde beklerken gördükleri ve hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan tanık …’nın durumundan şüphelenerek adı geçenin yanına gidip polis kimlik kartlarını gösterdikleri, üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulan tanık….’in cüzdandan çıkardığı beyaz kâğıda sarılı hâldeki uyuşturucu maddeyi görevlilere teslim ettiği,

12.06.2015 tarihli olay tutanağına göre; 03.06.2015 tarihinde uyuşturucu madde ile yakalanan tanık….’in suç konusu uyuşturucu maddeyi iki gün önce kullanmak amacıyla, 25 yaşlarında, beyaz tenli, kirli sakallı, kısa saçlı ve uzun boylu olan, …. Ayşe Mahallesinde oturan ve Hakan adında bir kardeşi bulunan … isimli şahıstan 15 TL karşılığında satın aldığını söylemesi üzerine, görevlilerce yapılan araştırma neticesinde söz konusu şahsın 39088445618 T.C kimlik numaralı, Veysal ve Müjgan oğlu sanık … olabileceği değerlendirilip adı geçenin bir adet fotoğrafının temin edildiği, görevlilerce 03.06.2015 tarihinde sanık …’a ait fotoğraf farklı kişilere ait fotoğraflar arasına konularak gösterildiğinde, tanığın uyuşturucu maddeyi satın aldığı kişi olarak sanık …’ı teşhis ettiği, 12.06.2015 tarihinde sanık …’ı yakalamaya yönelik yapılan çalışmalar kapsamında, sanığın Kahramanmaraş Adliyesi Denetimli Serbestlik Bürosunda saat 08.00 ilâ 12.00 arasında kamu yararına çalıştırıldığının görevlilerce öğrenildiği, aynı gün Kahramanmaraş Adliyesine gidilerek saat 12.10 sıralarında sanık …’ın yakalandığı, sanığın yapılan üst aramasında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, konu hakkında Cumhuriyet savcılığına bilgi verildiğinde sanığın ikametgâhında arama yapılması talimatının alındığı, ardından Kahramanmaraş 2. Sulh Ceza Hakimliğinin verdiği adli arama kararına istinaden sanığın ikametgâhında 12.06.2015 tarihinde yapılan aramada; ikametin girişine göre avlunun sol tarafında bulunan tuvaletin içinde çinkoya sıkıştırılmış hâlde alüminyum folyoya sarılı bir fişek eroinin ele geçirildiği,

Kolluk tarafından düzenlenen 03.06.2015 tarihli fotoğraflı teşhis tutanağına göre; tanık …’nın görevlendirilen müdafisi eşliğinde yaptığı teşhiste, kendisine gösterilen farklı kişilere ait fotoğraflar arasından sanık …’ya ait iki numaralı fotoğrafı gösterip ele geçirilen suç konusu eroini adı geçenden aldığını belirttiği,

Adana Kriminal Polis Laboratuvarı tarafından düzenlenen 16.06.2015 ve 07.07.2015 tarihli uzmanlık raporlarına göre; tanık …’dan ele geçirilen net 0,15 gram ağırlığındaki maddenin 0,03 gram, sanık …’un ikametgâhında ele geçirilen net 0,2 gram ağırlığındaki maddenin 0,07 gram eroin olduğu,

Anlaşılmıştır.

Tanık … kollukta; üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddeyi kullanmak amacıyla sanık …’tan olay tarihinden iki gün önce 15 TL karşılığında satın aldığını, sanık …’ın 25 yaşlarında, beyaz tenli, kirli sakallı, kısa saçlı ve uzun boylu olduğunu, Hakan adında bir kardeşinin bulunduğunu ve …. Ayşe Mahallesinde ikamet ettiğini, mahkemede ise; suç konusu uyuşturucu maddeyi Sakarya Mahallesinde tanımadığı kişilerden satın aldığını, olay günü kendisini durduran polislerin, cüzdanında ele geçirilen eroini sanıktan aldığını söylemesini istediklerini, sanıktan uyuşturucu madde satın almadığını, emniyette alınan ifadesinde ve yaptırılan teşhiste sanığı ve kendisine gösterilen fotoğraflardaki kişileri tanımadığını söylediğini, düzenlenen tutanakların kendisine imzalattırıldığını ancak okutturulmadığını ifade etmiştir.

Sanık … kollukta ve sorguda; tanık….’i tanımadığını, tanığın üzerinde ele geçirilen uyuşturucu madde ile bir ilgisinin bulunmadığını, adı geçenin beyanlarını kabul etmediğini, kimseye uyuşturucu madde satmadığını, ikametgâhında ele geçirilen eroini kullanmak amacıyla 11.06.2015 tarihinde tanımadığı bir kişiden ( 2 ) paket hâlinde ve 40 TL karşılığında satın aldığını, bir paketini kullandığını diğer paketi ise daha sonra kullanmak amacıyla evine bıraktığını, ikametinde arama yapılmadan önce polislere kullanmak amacıyla evinde uyuşturucu madde bulundurduğunu söyleyip eroinin yerini gösterdiğini, mahkemede ise; tanık….’i tanımadığını, tanık….’in yakalanmasından dokuz gün sonra evinde arama yapıldığını, adı geçenin yakalandığı tarih ve saat itibarıyla denetimli serbestlik tedbiri nedeniyle Kahramanmaraş Adliyesinde bulunduğunu, bu nedenle söz konusu tarih ve saatte evinde olmasının mümkün olmadığını, satın aldığı uyuşturucu maddeleri tuvalette kullandığı için suç konusu eroinin de burada ele geçirildiğini, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

5237 Sayılı TCK’nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrası suç ve hüküm tarihi itibarıyla;

“ ( 3 ) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır…

( 4 ) a ) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,

hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindedir.

Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.

Dördüncü fıkraya göre ise, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması üçüncü fıkrada tanımlanan suçun konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkraya göre verilecek cezanın artırılmasını gerektirmektedir.

Aynı Kanun’un “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” başlıklı 191. maddesinin 1. fıkrası ise; “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da kullanmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.

Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 tarihli ve 107-136 ile 06.03.2012 tarihli ve 387-75 Sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.

Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir.

İkinci kriter, uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya iş yerinde bulundurmaktadır. Buna karşın uyuşturucunun ev veya iş yerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlemesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.

Üçüncü kriter de, bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşit ve miktardır. Uyuşturucu madde kullanan kimse genelde bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları göz önüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları halinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.

Öte yandan Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirme biçimi konusunda kuşku belirmesi halinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Narkotik Büro Amirliği görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik olarak 03.06.2015 tarihinde saat 12.55 sıralarında …. Ayşe Mahallesi, Ali Paşa Caddesinde gerçekleştirilen devriye görevi esnasında, şüpheli davranışları nedeniyle durdurulup cüzdanında net 0,03 gram eroin ele geçirilen tanık….’in, kollukta alınan ifadesinde suç konusu maddeyi sanıktan aldığını söylediği, adı geçenin gösterilen farklı kişilere ait fotoğraflar arasından sanığı teşhis ettiği, kimlik ve adres bilgileri tespit edilen sanığın tam dokuz gün sonra denetimli serbestlik tedbiri kapsamında adliyede çalıştığı sırada görevlilerce 12.06.2015 tarihinde yakalandığı, aynı tarihte sanığın ikametgâhında yapılan aramada bir parça hâlinde net 0,07 gram eroinin ele geçirildiği olayda;

Tanık….’in kollukta, cüzdanında ele geçirilen uyuşturucu maddeyi sanıktan aldığını ifade etmesine karşın mahkemede, suç konusu eroini tanımadığı kişilerden satın aldığını söyleyip soruşturma evresindeki beyanından dönmesi, tanık….’de suç konusu eroinin ele geçirilmesi sonrasında aynı gün açık kimlik ve adres bilgileri tespit edilen sanığın yakalanarak üzerinde veya evinde herhangi bir arama işlemi yapılmayıp tam dokuz gün sonra evinde görevlilerce yapılan aramada, kolayca erişilebilir yerde ve bir parça hâlinde suç konusu eroinin ele geçirilmesi, net 0,07 gram eroinin miktar itibarıyla kullanma sınırları içinde kalması, sanığın üzerinde ve ikametgâhında yapılan aramada başkaca bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ile uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediğini gösterir herhangi bir bulgunun elde edilmemiş olması, sanığın aşamalarda, tanık….’i tanımadığını, adı geçene uyuşturucu madde satmadığını ve evinde ele geçirilen eroini kullanmak için bulundurduğunu söyleyip atılı suçlamayı kabul etmemesi birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, tanık….’de ele geçirilen eroini sattığına ilişkin adı geçenin sonradan döndüğü ve suç atma niteliğinde kalabilecek olan soruşturma evresindeki soyut beyan ve teşhisi dışında delil bulunmadığı, ayrıca evinde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddeyi satacağına, başkasına vereceğine veya kullanma dışında başka bir amaçla bulundurduğuna ilişkin sanığın savunmasının aksine, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil de bulunmadığı anlaşıldığından, sanığın sabit olan eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın sabit olan eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinin hatalı değerlendirilmesi suretiyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 25.03.2016 tarihli ve 80-115 Sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın sabit olan eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinin hatalı değerlendirilmesi suretiyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

MAHKEMELERİN HER TÜRLÜ KARARLARI, HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NUN 97. MADDESİNİ KAPSAYACAK ŞEKİLDE GEREKÇELİ OLARAK YAZILMALIDIR.

Yargıtay 13. H.D., E: 2014/8943, K: 2015/129, T: 12/01/2015

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı banka, davalının 22.12.2009 tarihli sözleşme ile tüketici kredisi kullandığı halde geri ödemediğini ileri sürerek alacağın tahsili için başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali ile % 40 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.


Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, kararın temyizi üzerine Dairemizce verilen 23/05/2013 tarih ve 2013/5206-13630 sayılı bozma ilamı ile davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılması gerektiği belirtilmiş, mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama neticesinde yeniden davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.


1-Anayasanın 141/III maddesi uyarınca mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Yargılama makamları iddia ve savunmayı, taraflarca gösterilen delilleri gereği gibi incelemek ve ulaştıkları sonucu ikna edici bir gerekçeyle kararlarına yansıtmak zorundadırlar. Aksi bir durum adil bir yargılama yapıldığını göstermez. Mahkeme kararlarındaki gerekçesizlik Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan “adil yargılanma hakkı“nın ihlalidir.


6100 sayılı HMK 297 maddesi gereğince de; hükümde, tarafların iddia ve savunmalarının özeti anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerinin yer alacağı, belirtildikten sonra, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesinin gerekli olduğu belirtilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesine rağmen, gerekçeli kararda hangi nedenler ile karar verildiğine ilişkin her hangi bir açıklama ve gerekçe bulunmadığı anlaşılmaktadır. Oysa ki mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması Anayasa hükmü olduğu gibi kararın yukarıda belirtildiği şekilde HMK 297. maddesinde yer alan hususları kapsaması da zorunludur. İncelenen mahkeme kararının bahsi geçen yasa hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmakla, gerekçesiz bir şekilde ve usulün 297 maddesine aykırı olarak yazılı biçimde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.


2-Bozma nedenine göre davalının temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.


SONUÇ:Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, ikinci bentte belirtilen nedenle davalının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 12.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

AVANS FAİZİ İŞLENEBİLMESİ İÇİN BORÇLUNUN TACİR OLMASI VE BORCUN DA TİCARİ İŞLETME İLE İLGİLİ OLMASI YETERLİDİR, ALACAKLININ DA TACİR OLMASINA GEREK YOKTUR. ALACAKLI, HAKSIZ EYLEM DAHİL HER TÜRLÜ NEDENDEN KAYNAKLANAN ALACAKLARI İÇİN TACİR OLAN BORÇLUDAN AVANS FAİZİ İSTEYEBİLİR.

Yargıtay 7. HD., E: 2006/4215, K: 2006/4399, T: 25.12.2006

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı tarafça istenilmiş olup, temyiz isteminin süresinde olduğu anlaşılmakla; dosya incelendi, dosyadaki belgeler okundu, raportör üyenin açıklamaları dinlendi. Gereği görüşüldü:
KARAR : 1- Dava, niteliği ve içeriği itibarıyla tacir ya da tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan ecrimisil tazminatı alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, varılan sonuç davanın niteliğine, tarafların sıfatına, dosya kapsamında toplanan delillere uygun düşmemiştir. Toplanan ve değerlendirilen delillerden davalı şirketin davacı kurumun kiracısı iken Ankara Onuncu Sulh Hukuk Mahkemesinin 2002/87-383 Esas ve Karar sayılı ilamı ile kiralanandan tahliyesine karar verildiği ve verilen kararın 25.12.2001 tarihinde kesinleştiği, davalı şirketin bu tarihten itibaren taşınmazı haksız olarak işgal eden konumuna düştüğü ve ecrimisil tazminatı ödemeye başladığı, davacı kurumun Ankara Onuncu İcra Müdürlüğünün 2003/13200 takip sayılı dosyasında 56.546.598.121 TL ecrimisil tazminatı asıl alacak ve 11.574.938.914 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 68.121.537.035 TL alacağın asıl alacağa uygulanacak % 64 oranındaki temerrüt faizi ile birlikte tahsili için 21.11.2003 günü icra takibine başladığı, davalı şirketin süresi içinde asıl alacağın 20.000.000 TL’si ile 11.574.938.914 TL işlemiş faize itiraz ettiği ve itiraz edilen bu alacak yönünden takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Davacı kurum, itiraz edilen 20.000.000 TL asıl alacak ve 11.574.938.914 TL işlemiş faiz alacağına yönelik itirazın iptali için görülen davayı açmıştır. 3095 sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında, bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlunun, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecbur olduğu açıklandıktan sonra aynı maddenin ikinci fıkrasında, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizinin bu oran üzerinden istenebileceği, söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise, yılın ikinci yansında bu oranın geçerli olacağı belirtilmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun 21. maddesi hükmüne göre de, tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, avans faizi istenebilmesi için borçlunun tacir olması ve borcun da ticari işletmesi ile ilgili bulunmasının yeterli olduğu, alacaklının da tacir olmasının gerekmediği, alacaklının haksız eylem dahil her türlü nedenden kaynaklanan alacaktan için tacir olan borçludan avans faizi oranında temerrüt faizi isteme hakkının bulunduğu sonucuna varılmaktadır. Davaya konu olaya gelince; davalı borçlu şirket tacirdir. Haksız işgal edilen taşınmazın davalı şirketin ticari işletmesi ile ilgili olarak kullanıldığı tartışmasızdır. Bu olgu ve az yukarıda açıklanan hukuki olgular dikkate alındığında, davacı kurumun alacağına 3095 sayılı Kanun’un 2. maddesi hükmüne göre avans faizi oranında temerrüt faizi uygulanmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Ne var ki, davacı kurum icra takibinde daha azını ve % 64 oranındaki reeskont faizi uygulanmasını istemiştir. Hal böyle olunca, mahkemece 20.000.000 TL asıl alacak ile birlikte, reeskont faiz oranına göre hesaplanan işlemiş faiz alacağına yönelik davalı itirazının
iptaline karar verilmesi gerekirken yasal faize göre hesap yapan bilirkişi raporu esas alınarak ve itiraz edilen 20.000.000 TL asıl alacak yönünden de dava açıldığı gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davacı tarafın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde davacıtarafa iadesine, 25.12.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.

AVUKATLIK ÜCRETİNİ ÖDEDİĞİNİ İDDİA EDEN MÜVEKKİL BUNU İSPATLA YÜKÜMLÜDÜR

YARGITAY 13.HD
Esas
: 2016/15736
Karar: 2017/11760
Karar Tarihi: 29/11/2017

Özet: Dava, davalıya vekaleten takip edilen dosyanın sonuçlanması üzerine ödenmeyen akdi vekalet ücretinin tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında yazılı bir ücret sözleşmesinin bulunmadığı, davaya konu vekalet ücretine dayanak tapu iptal tescil davasının davacı tarafın istifasından önce sonuçlandığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Davalı, ücretin ödendiğini savunduğuna göre bu iddiasını ispatlamak zorundadır. Dosya kapsamından davalının bu hususta bir delil sunmadığı sabittir. Bununla birlikte davacı tarafından düzenlenen hesap özetlerinde davaya konu ücrete yer verilmemesi bu ücretin ödendiği anlamına gelmez. Mahkemenin kabulü de bu yönde olup, açıklanan nedenle mahkeme kararının onanması gerekirken zuhulen bozulduğu anlaşılmakla, davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile bozma ilamının kaldırılarak mahkeme kararının onamasına karar verilmesi gerekmiştir.

… vekili avukat … ile … vekili avukat … aralarındaki dava hakkında … 26. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 26/06/2014 tarih ve 2013/508-2014/427 sayılı hükmün Dairemizin 21/01/2016 tarih ve 2015/70-2016/1057 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

Davacı, davalıdan aldığı vekaletle, dava dışı …i aleyhine tapu iptali ve tescil davası açıp sonuçlandırdığını, sözlü ve yazılı ihtarına rağmen vekalet ücretinin ödenmediğini ve bu nedenle 29.7.2013 tarihli ihtarla haklı olarak istifa ettiğini, Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesine göre vekalet ücretine hak kazandığını ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak 5.000,00TL vekalet ücreti alacağının yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah ile talebini 59.167,00TL’ye yükseltmiştir.

Davalı, davacının 2004 yılından itibaren şahsen ve sahibi olduğu şirketlerinin avukatlığını yaptığını ve ücretlerinin ödendiğini, davacının zaman zaman takip ettiği işlere ilişkin rapor sunduğunu, uyuşmazlığın bu raporlara göre çözümlenmesi gerektiğini, 26.1.2012 tarihli hesap özetinde dava konusu alacağa yer verilmediğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne 59.167,00TL’nin dava tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline dair verilen kararın davalı tarafından temyizi üzerine hükmün bozulmasına karar verilmiş, bu kez davacı tarafça karar düzeltme talep edilmiştir.

1- Dava, davalıya vekaleten takip edilen dosyanın sonuçlanması üzerine ödenmeyen akdi vekalet ücretinin tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında yazılı bir ücret sözleşmesinin bulunmadığı, davaya konu vekalet ücretine dayanak tapu iptal tescil davasının davacı tarafın istifasından önce sonuçlandığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Davalı, ücretin ödendiğini savunduğuna göre bu iddiasını ispatlamak zorundadır. Dosya kapsamından davalının bu hususta bir delil sunmadığı sabittir. Bununla birlikte davacı tarafından düzenlenen hesap özetlerinde davaya konu ücrete yer verilmemesi bu ücretin ödendiği anlamına gelmez. Mahkemenin kabulü de bu yönde olup, açıklanan nedenle mahkeme kararının onanması gerekirken zuhulen bozulduğu anlaşılmakla, davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile, Dairemizin 21.01.2016 gün ve 2015/70 Esas ve 2016/1057 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılarak mahkeme kararının onamasına karar verilmesi gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile, Dairemizin 21.01.2016 gün ve 2015/70 Esas ve 2016/1057 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı 4,60 TL. kalan harcın karar düzeltme isteyene yükletilmesine, 29/11/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.

DAHA ÖNCE ADI MAHKEME KARARIYLA DÜZELTİLENİN ADININ İKİNCİ KEZ TASHİHİNE KARAR VERİLEMEYECEĞİ VE AYNI KONUYA İLİŞKİN OLARAK NÜFUS KAYDININ DÜZELTİLMESİ DAVASININ ANCAK BİR KERE AÇILABİLECEĞİ HÜKMÜNÜN, İLK DEĞİŞİKLİK İLAN EDİLMEDİĞİ İÇİN BOZULMASI

T.C.

YARGITAY

18. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/1371 – K. 2011/3796 – T. 22.3.2011

• NÜFUS KAYDININ DÜZELTİLMESİ ( Adın Değiştirilmesi – Daha Önce Adı Mahkeme Kararı İle Düzeltilenin Adının İkinci Kez Tashihine Karar Verilemeyeceği )

• ADIN DEĞİŞTİRİLMESİ ( Daha Önce Adı Mahkeme Kararı İle Düzeltilenin Adının İkinci Kez Tashihine Karar Verilemeyeceği – Aynı Konuya İlişkin Olarak Nüfus Kaydının Düzeltilmesi Davasının Ancak Bir Kere Açılabileceği )

• İLAN EDİLMESİ GEREKEN HÜKÜM (İsim Düzeltilmesine Dair – İlan Hususunda Karar Verilmemiş Olmasının Usul ve Yasaya Aykırılığı)

ÖZET: Bir kişinin adına ilişkin kaydın ancak bir kez düzeltilebileceği göz önünde bulundurularak, daha önce adı mahkeme kararı ile tashih edilmiş olanın adının ikinci kez tashihine karar verilmesi, isim düzeltilmesine dair hükmün ilan edilmesi gerekirken bu hususta karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırıdır. 

DAVA: Davacı B. T. ile Nüfus Müdürlüğü arasındaki davada Antalya 6. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen ve Yargıtay’ca incelenmeksizin kesinleşmiş bulunan 26/1/2010 gün ve 2009/391-2010/13 sayılı kararın yürürlükteki hukuka aykırı olduğu savıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 7/1/2011 gün ve Hukuk-2010/332364 sayılı yazısıyla kanun yararına temyiz edilerek bozulması istenilmiş olmakla, dosyadaki tüm kağıtlar okunup gereği düşünüldü: 

KARAR: Davacı B. T.’ın, davalı Nüfus Müdürlüğü aleyhine açtığı davada, velayeti altında bulunan kızının “Leman” olan isminin “Lara Leman” olarak değiştirilmesini istediği, Antalya 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin anılan hükmü ile davanın kabulüne karar verildiği ve hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği ancak, dosyada bulunan nüfus kayıt örneğinde de açıkça belli olduğu şekilde daha önce de Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 30/4/1997 tarih ve 1997/286 esas 1997/358 karar sayılı hükmü ile küçüğün “Lemay” olan isminin “Leman” olarak değiştirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

29/4/2006 tarih ve 26153 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun “Nüfus davaları” kenar başlığını taşıyan 36. maddesinin birinci fıkrasının ( b ) bendinde “Aynı konuya ilişkin olarak nüfus kaydının düzeltilmesi davası ancak bir kere açılabilir” hükmüne yer verilmiştir.

5490 sayılı Kanunun anılan hükmü uyarınca bir kişinin adına ilişkin kaydın ancak bir kez düzeltilebileceği gözönünde bulundurularak, daha önce adı mahkeme kararı ile tashih edilmiş olan Leman’ın adının ikinci kez tashihine karar verilmesi, yine 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 27. maddesi uyarınca isim düzeltilmesine dair hükmün ilan edilmesi gerekirken bu hususta karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırıdır. 

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün HUMK.’nun 427. maddesi gereğince sonuca etkili olmamak kaydıyla kanun yararına BOZULMASINA ve gereği yapılmak üzere kararın bir örneği ile dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, 22.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. 

DAVANIN AÇILDIĞI TARİHTE ALACAĞIN MİKTARI YAHUT DEĞERİ BELİRLENEBİLİR DURUMDA İSE DAVA ŞARTI YOKLUĞUNDAN DAVANIN USULDEN REDDİNE KARAR VERİLMESİ GEREKİR

Alacağın Belirli Veya Belirlenebilir Nitelikte Olması Durumunda, Belirsiz Alacak Davası Açılarak Bu Davanın Sağladığı İmkânlardan Yararlanmanın Mümkün Olmadığı – Hukuki Yarar Eksikliğinin Tamamlanabilir Dava Şartı Olmadığı – Şartları Olmadığı Halde Açılan Belirsiz Alacak Davasında Davacıya Süre Verilerek Hukuki Yarar Eksikliğini Tamamlama İmkânı Olmadığı – Şartları Mevcut Olan Belirsiz Alacak Davasında Yapılan Yargılama İle Alacağın Belirli Hale Gelmesi Durumunda Hâkimin Geçici Talep Sonucunu Kesin Talep Sonucuna Dönüştürmesi İçin Alacaklıya Süre Vermesi Gerektiği

6100k/107

4857k/17, 41, 57

1475/14

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi H.A.Ü tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanunun 107. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”.

6100 sayılı Kanunun 107. maddenin 2. fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda hukuki imkânsızlık söz konusu olur. Bu durumda davacı alacaklı, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını bilemeyeceği için davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını belirleyebilecek durumda değildir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır.

Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. İş yargılamasında sıklıkla davaların yığılması söz konusu olmakla alacağın belirsiz olma kriterleri her bir talep için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Diğer yandan, aynı dava dilekçesinde talep yığılması şeklinde bazı alacaklar için belirsiz alacak davası bazıları için kısmi dava açılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır.

Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacakları işçi tarafından bilinmekle kural olarak belirsiz alacak davasına konu edilmez. Ancak hesabın unsurları olan sosyal hakların (ayni olarak sağlanan yemek yardımı gibi) miktarının belirlenmesi işveren tarafından sunulacak belgelere veya yargılama ile belirlenecek ise kıdem ve ihbar tazminatı belirsiz alacak davasına konu edilebilir.

Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkânlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Şu halde davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı yahut değeri belirlenebilir durumda ise, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmelidir. Burada hukuki yarar eksikliğinin tamamlanabilir dava şartı olmadığı sonucuna varılmıştır. 7251 sayılı Kanun ile 107. maddede yapılan değişiklikler şartları olmadığı halde açılan belirsiz alacak davasında davacıya süre verilerek hukuki yarar eksikliğini tamamlama imkânı tanımamaktadır. Dairemizce sözü edilen düzenleme, şartları mevcut olan belirsiz alacak davasında yapılan yargılama ile alacağın belirli hale gelmesi durumunda hâkimin geçici talep sonucunu kesin talep sonucuna dönüştürmesi için alacaklıya süre vermesi gerektiği yönünde değerlendirilmiştir.

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi tarafından daha önce verilen kararlarda hukuki yarar yokluğu sebebiyle dava şartı yokluğuna bağlı davanın reddi kararları verilmediğinden aynı Dairenin görev alanındaki bölgelerden gelen dosyalarda birleşme öncesi uygulamalarına güven duyularak açılan davalarda aynı Dairenin önceki uygulamalarına devam edilecektir.

Hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri ve sürpriz karar verme yasağı gereği birleşme tarihinden önce yukarıda belirtilen esasları dikkate alan ilk kararın Yargıtay Kararları Dergisi veya başkaca yolla yayını tarihinden sonra açılan davalarda belirtilen ilkeler uygulanacaktır. Başka bir anlatımla açıklanan kararın yayınından önce açılan davalarda her iki Daire görev alanına giren bölgelerde verilen kararlar bakımından Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin önceki uygulamalarına devam edilecektir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafça kıdem tazminatı, fazla çalışma, fazla çalışma alacağının %5 fazlası, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacakları talep edilerek belirsiz alacak davası açılmıştır. Davanın açıldığı tarihte kıdem tazminatı miktarı belirlenebilir olduğundan belirsiz alacak davasına konu edilmez. Ancak yukarıda açıklandığı üzere Yargıtay 9.Hukuk Dairesi tarafından daha önce verilen kararlarda hukuki yarar yokluğu sebebiyle dava şartı yokluğuna bağlı davanın reddi kararları verilmediğinden Dairenin görüşüne güvenilerek belirsiz alacak şeklinde açılan bu davada belirtilen husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalılar vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine, 14/09/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

BANKA KART BİLGİLERİ KULLANILMAK SURETİYLE DOLANDIRICILIK SUÇUNUN ŞİFRE GİRİLEREK İŞLENMESİ İHTİMALİNDE DE BANKANIN MÜTERAFİK SORUMLULUĞU VARDIR

T. C.
Y A R G I T A Y
ONBİRİNCİ HUKUK DAİRESİ
ESAS : 2013/18416
KARAR : 2014/9261
TARİH : 14.05.2014
Taraflar arasında görülen davada İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 28.01.2013
tarih ve 2012/625-2013/28 sayılı kararın YARGITAYca incelenmesi davacı vekili tarafından
istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için
Tetkik Hakimi Rahime Tezcan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten
sonra işin GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı Ing Bank A.Ş’deki hesabına bağlı bankamatik kartı bulunduğunu, 02.11.2008 pazar günü, davalı Ing Bank A,Ş’ye ait bankamatik kartının da kullanılabileceği diğer davalı Asya Katılım Bankası şubesindeki bankamatikte kartını kullanmak
isterken kartın bloke edildiğini, ertesi gün aynı hesaba ait diğer kart ile hesabını kontrol eden müvekkilinin parasında eksik olduğunu gördüğünü, davalıların gerekli güvenliği sağlayamadıklarını, kartının çalınması nedeniyle davacının zararının 3.100 TL olduğunu ileri sürerek, bu miktarın 03.11.2008 tarihinden itibaren kısa vadeli avanslar için uygulanan avans
faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve DAVA ETMİŞTİR.
Davalılardan Ing Bank A.Ş. vekili, husumet itirazında bulunmuş, kartının yanında şifresini de kişilere ileten veya çaldıran, bunu süresinde müvekkil bankaya bildirmeyen davacının kusurlu olduğunu savunarak davanın REDDİNİ İSTEMİŞTİR.
Diğer davalı vekili, güvenlik kamerası kayıtlarına göre, kartının sıkışması üzerine davacının yanına gelen şahsa kartının şifresini söylediğini, şahsın davacıya yardım etmeye çalıştığını, başarılı olamayınca davacının ATM’den ayrıldığını, daha sonra kimliği belirlenemeyen şahsın gelerek davacının kartını alıp gittiğini, davacının şifresini gizlemek konusunda özenli davranmadığını savunarak davanın REDDİNİ İSTEMİŞTİR.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, banka kartıyla yapılan işlemlerin özel şifre gerektirdiği, davacının şifreyi başkasına söylememesi ve şifrenin başkası tarafından bilinmemesi halinde işlem yapılmasının ve zararın oluşmasının mümkün olmadığı, bu itibarla zararın oluşmasında kişisel bilgi ve
şifresini koruma konusunda yeterli özen göstermeyen davacının tam kusurlu olup, zararın oluşmasında davalıların kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle, sübut bulmayan davanın reddine KARAR VERİLMİŞTİR.
Kararı, davacı vekili TEMYİZ ETMİŞTİR.
Dava, davacıya ait bankamatik kartının davalı bankanın ATM cihazında bloke edilmesi ve kötüniyetli üçüncü kişilerin eline geçmesi üzerine davacının hesabından para çekildiği iddiasına dayalı alacak istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda özetlendiği şekilde davanın
reddine KARAR VERİLMİŞTİR. Ancak, mahkeme gerekçesinde de kabul edildiği üzere davacının, tanımadığı kişilere şifresini vermesi ve bloke işleminden bankayı haberdar etmemesi davacı yönünden müterafik kusur teşkil eder ise de, davacıyla sözleşme ilişkisi bulunan Ing Bank A.Ş. ile yine ATM’sinden para çekilme işlemi yapılan ve bu suretle de akdi ilişki oluşan davalı Asya Katılım Bankası A.Ş’nin ATM’ler üzerinde dolandırıcılık işleminin yapılmasına engel teşkil edecek önlemleri almaması nedeniyle bir miktar kusurlu olduklarının KABULÜ GEREKİR. Bu itibarla, mahkemece uyuşmazlıkla ilgili olarak uzmanlığı bulunan yeni
bir bilirkişi kurulundan rapor alınıp, davalıların kusur durumları tespit edilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken belirtilen hususlarda somut gerekçe içermeyen, Dairemizce verilen bozma ilamından önce davaya bakan Tüketici Mahkemesi’nin gerekçeleri tekrarlanmak
suretiyle hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle BOZULMASI GEREKMİŞTİR.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın
davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden
davacıya iadesine, 14.05.2014 tarihinde OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLDİ.

SAHİBİNİN RIZASI OLMAKSIZIN TELEFON NUMARASININ ÜÇÜNCÜ KİŞİYLE PAYLAŞILMASI, ‘VERİLERİ HUKUKA AYKIRI OLARAK VERME’ SUÇUNU OLUŞTURUR.

Yargıtay 12. CD., E: 2014/607, K: 2014/16665, T: 07/07/2014

K A R A R

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi, TCK’nın 136/1. maddesinde “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlığı altında suç olarak tanımlanmış olup, eylemin; kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak ya da belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle gerçekleşmesi hali, aynı Kanunun 137. maddesinde cezada artırım nedeni olarak öngörülmüştür.

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA’sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir. Herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler de, yasal anlamda “kişisel veri” olarak kabul edilmekte ise de, anılan maddenin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçların doğmaması için, maddenin uygulamasında, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, olayda herhangi bir hukuk dalı tarafından kabul edilebilecek bir hukuka uygunluk nedeni veya bu kapsamda nazara alınabilecek bir hususun bulunup bulunmadığının saptanması ve sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerekir.

TCK’nin 136/1. maddesinin, “Bu madde hükmü ile hukuka uygun olarak kaydedilmiş olsun veya olmasın, kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.” şeklindeki gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, kişisel verilerin, “verildiği”, “yayıldığı” veya “ele geçirildiği”nin kabul edilebilmesi için, kişisel verilerin kaydedilmiş halde bulunması, kaydedilmiş haliyle başkalarına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerekir. Kişisel verilerin kaydedilmeden önce öğrenilmesi, hafızada tutulan kişisel verilerin başkalarına açıklanması, kişisel verilere salt duyu organları aracılığıyla vakıf olunması, ancak TCK’nın 134/1. maddesinin 1. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, sanık ….. ‘un, ayrıldığı kız arkadaşı olan şikayetçinin, kendisinde kayıtlı olan kişisel veri niteliğindeki telefon numarasını, şikayetçinin rızası dışında diğer sanık ….. ‘a verdiği olayda; şikayetçinin telefon numarasını hukuka aykırı olarak yayan sanık ….. ile telefon numarasını hukuka aykırı olarak ele geçiren sanık ……. ‘un eyleminin, TCK’nın 136/1. maddesine uyan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturacağı gözetilmeden, ayrı ayrı mahkumiyetleri yerine, “telefon numarası vermek şeklinde gerçekleşen eylemin kişisel verilerin ele geçirilmesi ve yayılması olarak değerlendirilemeyeceği” biçimindeki isabetsiz gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi,

S O N U Ç

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA07.07.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Sanık Turgut’un, kendisinde kayıtlı katılana ait telefon numarasını diğer sanık Onur’a vermesi şeklinde gerçekleşen olayda, mahalli mahkemenin kişisel verileri verme ve ele geçirme suçunun oluşmadığına dair beraat kararı, dairemiz çoğunluğunca eylem TCK’nun 136/1. maddesi kapsamında kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme ve ele geçirme olarak değerlendirilip hüküm bozulmuştur. Biz aşağıdaki gerekçelerle bozma içeren düşünceye katılmıyoruz.

İtiraz gerekçelerimiz; Türk Ceza Kanunu’nda kişisel verilerle ilgili bir tanım ve sınırlandırmanın yapılmaması nedeniyle kişisel verilerle ilgili maddeler suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğinden Anayasa’ya aykırı oldukları, tanım yapılmamasının sınırlarını suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesi nazara alınarak belirlenmesi ve son olarak ta eylemin özel kanunlardaki düzenlemeler nazara alınarak çözümlenmesi ve bu haliyle ceza hukuku alanında değerlendirilemeyeceği başlıklarında olacaktır.
Bunlar;

1-Yürürlükteki mevzuatta kişisel veri tanımının yapılmadığı gözetildiğinde kişisel verilerle ilgili suçların düzenlendiği TCK’nın 135 ve 136. maddeleri suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik (açıklık) ilkesine uymadığından Anayasa’ya aykırıdırlar. Kişisel verilerle ilgili suç düzenlemeleri ilk olarak 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 135, 136 ve 138. maddeleri ile ceza mevzuatımıza girmiştir. TCK’nın 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde ise verileri yok etmeme suçu düzenlenmiştir.
Kişisel verilerin kaydedilmesinin düzenlendiği 135. maddenin gerekçesinde “Suçun konusu kişisel verilerdir. Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir.” şeklinde bir açıklama bulunmaktadır.
Peki, kişiyle ilgili her türlü bilgiler nelerdir. Bunların bir kısmını sıralayacak olursak:
Kişinin; Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, adı, soyadı, doğum tarihi, doğum yeri, nüfusa kayıtlı olunan yer (İl, İlçe, mahalle veya köy), anne ve baba adı, medeni hali (Evli, bekâr, boşanmış), nüfusa kayıtlı olduğu cilt ve aile sıra no, kan grubu, evlenme tarihi, boşanma tarihi ve mahkeme kararı bilgileri, adı-soyadı veya diğer kayıt düzeltmeleri, vatandaşlıktan çıkarılma bilgileri, evlatlık ilişkisi, adresi, dini, bitirilen okullar (ilk-orta-yüksek), hastalıkları, hastalıkları ile ilgili tahlil sonuçları (DNA bilgileri), mali durumu (servet, aldığı ücretler), ahlaki eğilimleri, zaafları, çevre ile ilişkileri, hatıra, anı ve günlükle ilgili defterindeki bilgileri, siyası görüşü (oy verdiği partiler, üye olduğu dernekler), alışkanlıkları, sevdiği kitaplar veya gazeteler, alışveriş eğilimleri, vergi numarası, e posta adresi ve şifresi, banka bilgileri, bilgisayarının IP numarası, emeklilik ve kurum sicil numarası, aldığı ödüller, parmak izi, avuç içi izleri, mektupları, yazıları, kitapları, telefon numaraları, mesajları, fiziki kimliği (boy, kilo, engellilik durumu, ten rengi, göz rengi, saç rengi ve şekli, sesi, genel görünüm, ayak ve beden numarası ) ve çok daha fazla bilgi kişisel veri kapsamında değerlendirilebilecektir.
Acaba bu kadar bilgilerden hangilerinin kaydı veri olarak kabul edilip kayda alınması (TCK, m.135) ve hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu olarak (TCK, 136) kabul edilip üst sınırı 4 yıla kadar hapis cezası ile bu suçları işleyenler cezalandırılacaktır. Bilgilerden de anlaşılacağı gibi, bunların büyük bir çoğunluğu herkes tarafından bilinmektedir. O halde herkes tarafından maruf ve meşhur olan kişiyle ilgili bir bilgiyi kaydetmenin, birisine vermenin veya yaymanın suç olarak cezalandırılması nasıl olacaktır. İşte burada karşımıza bu suçları işleyenler bakımından tanım yapılmamasının zararı olan suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesinin ihlali çıkmaktadır. (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kambur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 2.B, Ankara 2011, s.517)
Anayasa Mahkemesi suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine bağlı kalınmasının gerekliliğine kararlarında vurgular yapmaktadır. (Anayasa Mahkemesinin, 7.7.2011/69-116 sayılı kararı)
Bilimsel görüşlere baktığımızda da belirlilik ilkesinin önemli ve vazgeçilmez bir ilke olduğu kabul edilmektedir. (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, 6.Baskı, Ankara 2013, s.51)
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de verdiği birçok kararında belirlilik ilkesinin suç içeren hükümlerde bulunmasını aramıştır. (İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; Sunday Times/Birleşik Krallık Kararı; 6.11.1980/6538/74; ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C.369/96 ve376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, İstanbul 2004, s. 157; Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Ankara 2013, s.269)
İşte veri tanımının yapılmaması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ve açıklık ilkesi gereği veri ile ilgili suç düzenlemeleri Anayasaya aykırıdır. Bu hususun mahalli mahkemece, temyiz incelemesi yapan dairemizce de Anayasaya aykırı olduğu ve iptali gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerekirdi.

2-Ceza hukuku uygulamasında kişisel veri kavramının sınırlarının çizilmesi gerekir.
Suç içeren bu hükümlerdeki belirsizliği, suçla orantılı ceza uygulanmasının gerekliliği ilkesini taşımadığını gören bilim adamları suç olarak kabul edilebilecek kişisel verilerin kaydının sadece TCK’nın 135/2. maddesindeki bilgilerin (Kişilerin, siyasî, felsefî veya dinî görüşler, ırkî kökenler, ahlâkî eğilimler, cinsel yaşamları, sağlık durumları veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgiler) veri olarak kabul edilebileceği, bunların dışındaki bilgilerin suç kapsamında değerlendirilemeyeceği yönünde bilimsel görüşler ileri sürmüşlerdir. (Zeki Hafızoğulları, Muharrem Özen, Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 67, sayı 4, 2009, s.9)
Herkes tarafından bilinen veya kolaylıkla bilinmesi mümkün verileri bu kapsamda kabul etmek, maddenin kapsamının dayanılmaz ölçüde genişletmek anlamına geleceğinden ”kişisel veri” kavramını bu anlamda dar yorumlamakta zorunluluk vardır. (Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara, 5.B, 2012, s.755)
Kişisel verilerin ceza hukuku anlamında suç konusu olabilmeleri, hassas kişisel bilgiler (veriler) hariç, şu şekilde bir sınırlamaya tabi tutarak suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine uymayan hükmü kısmen adaletli bir uygulamaya sokabiliriz. O da suç düzenlemelerinin yer aldığı bölüm başlığından hareketle özel hayata ve hayatın gizli alanına ait olup, kişinin başkaları ile paylaşmadığı ve alenileştirmediği kişisel bilgiler olarak anlamak gerekir.

Buna göre kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı veya cinsel hayatı ile ilgili verilerinin kaydı, bir başkasına verilmesi veya ele geçirilmesi bunlar hassas veriler oldukları için mutlak olarak cezai yaptırımlarla korunmaları gereken kişisel verilerdir.

Bu kapsamda kişilerle ilgili bilginin; ilgili kişi tarafından alenileştirilmemiş, üçüncü kişilerle paylaşılmamış, bilinmesinin kişinin yaşam şekline, ekonomik ve finansal ve bilişim alanına zarar verme ihtimali bulunan bilgiler olması halinde kişisel verilerle ilgili suçların konusunu oluşturmalı. Bunun dışında kalan kişilerle ilgili diğer bilgiler ise ancak kullanılış amacına göre hakaret, dolandırıcılık gibi suçların konusu olmalı ve hukuki ve idari yollarla korunmalıdır.
Ceza hukukunun konusu olabilecek kişisel verilerin sınırları bu şekilde çizilmiş olsaydı, telefon numarasının bu kapsamda yani kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılacaktı.

3-Dava konusu olayda, TCK’nın 136. maddesi anlamında kişisel veriyi verme veya ele geçirme söz konusu değildir.
Katılan daha önce telefon numarasını rızasıyla sanık Turgut’a vermiştir. Halen kanunlaşmayı bekleyen Kişisel Verileri Koruma Kanun tasarısının 5. maddesi, ilgili kişisinin kendisi tarafından alenileştirilmiş bilginin ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebileceğini kabul etmiştir. Bir eylemin suç olarak kabul edilip cezalandırılabilmesi için o eylemin toplumda en azından haksızlık oluşturduğu veya hoş karşılanmadığına dair bir kanının bulunması gerekir.

Telefon numarasının verilmesi veya alınmasını yasaklayan açık bir düzenleme bulunmayan bir alanda yorumla suç oluşturulmaktadır. Birisine telefon numarası vermenin ve almanın suç olduğunu kabul ile eylem kamu adına soruşturulan bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu suçlarda ilgilinin rızası önemli değildir (TCK, m.26/2), suç soruşturması ve kovuşturması şikâyete tabi olmadığından mağdurun üzerinde tasarrufta bulunabileceği bir hakkın var olduğu söylenemez. Bu suçlar bakımından bireyin değil, kamunun menfaatlerinin ağır bastığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla bu suç bakımından ilgilinin rızası hukuka uygunluk sebebi değildir. (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kambur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 2.B,Ankara 2011, s.521)
Katılan şu aşamada şöyle bir beyanda bulunsa, “telefonumun verilmesi veya ele geçirilmesi nedeniyle yapılan kovuşturma nedeniyle şikayetçi değilim ” beyanı karşısında bu kovuşturmayı kamu adına takip ettirmede kamu menfaatlerinin ağır bastığı hangi durum vardır?

Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı mahalli mahkemenin beraat kararının yerinde olduğunu düşündüğümüzden sayın çoğunluğun telefon numarasını alma veya vermeyi TCK 136. madde kapsamında suç olarak değerlendiren görüşüne katılmıyoruz.

04 KODUYLA BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞVEREN TARAFINDAN HAKLI SEBEP BİLDİRİLMEDEN FESHİ HALİNDE İŞÇİ TARAFINDAN İŞE İADE DAVASI AÇILABİLİR

Yargıtay 22. HD., E:2017/40475, K:2017/20411, T: 04/10/2017

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin 10/09/2010 tarihinde bilgi teknolojileri uzmanı olarak işe başladığını, 03/10/2016 tarihine kadar çalıştığını, firmadan ayrılırken her ne kadar ailevi ve benzeri sebeplerden işi bırakıyorum şeklinde el yazısı ile istifa dilekçesi hazırlatılmış ise de müvekkilinin bu kağıdı imzalamak zorunda bırakıldığını, müvekkiline kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve geçmiş dönem fazla mesai ücreti adı altında bütün haklarının yatırıldığını,işsizlik maaşından da yararlanmaya hak kazandığını, işverence yapılan feshin geçerli bir nedeni bulunmadığını bu nedenlerle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının kendi istemi üzerine iş akdinin son bulduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının tüm yasal haklarının ödenmesi kaydı ve şartıyla iş sözleşmesinin şirket tarafından feshedilmesinin ve bu şekilde işten ayrılmayı arz ve talep ettiğine dair dilekçesinin bulunduğu, dinlenen davalı tanıkları … ve …’ın davacının kendi isteğiyle istifa talebinde bulunduğunu, bu kararından dönmesi yönünde kendisini ikna çabalarında bulunulduğunu, buna rağmen davacının istifa ettiğini, davacı tanığı …’ın işten ayrılış şekline dair tam detaylı bilgisinin olmadığını, davacıya zorla istifa dilekçesinin imzalatıldığını, bu iddiayı davacıdan ve personelden duyduğunu beyan ettikleri, davacının 26/09/2016 tarihli dilekçeyi baskı, cebir ve tehdit altında özgür iradesi hilafına yazarak imzaladığı hususunun ispatlanamadığı, davacının işyerinden istifa ederek ayrıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İstinaf:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davacı istinaf yoluna başvurmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, mahkemece istifa nedeniyle davacının işten ayrıldığının kabul edilerek davanın reddinin hatalı olduğu, somut olayda ya işveren feshinin ya da ikalenin tartışılması gerektiği, davalı tanığı …’ın beyanlarına göre davacının annesinin hasta olduğu, davacının düzenli gelire ve işe ihtiyacı olduğu, işten çıkarılan bir yöneticinin bilgisayarının alınması olayıyla ilgili davacıya bir isnatta bulunulduğu ve davacının tekrar çalıştırılmak istendiği, güncel … kaydına bakıldığında 23/05/2017 tarihi itibariyle en son çalıştığı yerin davalı şirket olduğu ve halen çalışmadığı, davacının gerçekte anlaşmak suretiyle iş sözleşmesini sona erdirme iradesine sahip olmadığı, dolayısıyla ortada bir işveren feshinin olduğu, davacının işten ayrılış kodunun 04 kodu (bildirimli işveren feshi ) olarak seçilip davacıya kıdem tazminatı ödenmesinin de bu kanaati desteklediği, bir an için ikale yapıldığı kabul edilse bile somut olayın özelliklerine göre davacının işten ayrılmasını isteyen tarafın ve bundan menfaat bekleyenin davalı işveren olduğu ancak ikalede makul yarar sağlanmadığından ikalenin geçersiz olduğu gerekçesiyle davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Temyiz:
Bölge Adliye Mahkemesi kararını davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki iş ilişkisinin nasıl sona erdiği hususu temel uyuşmazlığı oluşturmaktadır.
Somut olayda, davacı 26.09.2016 tarihli dilekçe ile özetle; özel nedenleri, maddi ihtiyaçları vb. nedenler ile tüm yasal haklarının ödenmesi kaydı ve şartı ile iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından feshedilmesini ve bu şekilde işten ayrılmayı talep etmiş; aynı tarihte davalı işveren vekilince dilekçenin altı ”uygundur”şerhi konularak imzalanmış ve mutabakat beyanı kapsamında davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ile geçmiş dönem fazla çalışma ve yıllık izin ödemeleri yapılmıştır.
26.09.2016 tarihli dilekçe, içeriği itibariyle iş ilişkisini karşı tarafın uygun irade beyanı ile anlaşmak suretiyle sona erdirmeye yönelik olduğundan istifa olarak kabulü mümkün olmayıp, ikale sözleşmesi akdetmeye yönelik icap kabul edilmelidir. Bu sebeple bu icap, fesih olarak değerlendirilip, feshe tahvil edilemez (…/…: İş Güvencesi Hukuku, … 2007 s.99) Dolayısıyla, davacı tarafından verilen dilekçenin ikaleye icap niteliğinde olduğu anlaşıldığından bölge adliye mahkemesince, ilk derece mahkemesince davacının istifa etmiş olduğunun kabul edilmesinin hatalı olduğu yönündeki gerekçesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Davacı dava dilekçesinde, istifa dilekçesi vermek iradesi bulunmadığını, ancak bir çalışanın bilgisayarına el konulması talimatı verildiğini, bu kişinin odası kilitli olduğundan talimatı yerine getiremediğini ve durumu amirlerine bildirdiğini,bunun üzerine bilgisayarın saklandığı ve davacı tarafından açılıp kapandığı gibi isnatlar ile iftiraya maruz kaldığını ve bu durumun şikayet konusu olacağı tehdidi ile müdür tarafından kendisinin istifaya zorlandığını, istifa etmez ise yapamayacağı işler verilmek ile tehdit edildiğini öne sürmüştür.
Bu noktada tartışılması gereken husus davacının serbest iradesi ile verdiği dilekçe ile geçerli bir ikale sözleşmesinin kurulmuş olup olmadığı, gerçekte bir işveren feshinin bulunup bulunmadığıdır.
Baskı ile kendisinden dilekçe alındığını iddia eden davacı bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Oysa, davacı tanığının davalı işverene yönelik açmış olduğu davası bulunduğu gibi görgüye dayalı bilgisi de bulunmamaktadır. Davalı tanıkları ise davacının talebi üzerine kıdem ve ihbar tazminatları ile geçmiş dönem fazla çalışma ve yıllık izinleri ödenerek iş akdinin karşılıklı sonlandırıldığını, talebin davacıdan geldiğini, özgür iradesi ile dilekçe verdiğini bildirmişlerdir. Şu halde, davacı baskı ile kendisinden dilekçe alındığını, gerçekte anlaşmak suretiyle iş sözleşmesini sona erdirme iradesine sahip olmadığını yöntemince ispatlayamamıştır.
Tarafların bozma sözleşmesinde ihbar ve kıdem tazminatı gibi hakları kararlaştırmaları mümkün olup işverence işten çıkış nedeninin ”kod 4: işveren haklı bir neden olmadan fesih ” olarak bildirilmesi, davacının daha sonra başka bir işte çalışmaması tek başına iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini ya da ikale teklifinin işverenden geldiğini kabule yeterli değildir.
Yüksekokul mezunu olan davacı, verdiği dilekçenin anlam ve içeriğini bilebilecek durumdadır. Davacının maddi sıkıntı içinde bulunduğu Bölge Adliye Mahkemesince de kabul edilmiştir. Davacının istifa etmesi halinde kıdem ve ihbar tazminatı alamayacağı dikkate alındığında, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi suretiyle iş akdinin son bulmasını istemekte makul yararının da bulunduğunun kabulü gerekir.
Açıklanan nedenlerle, davacının istemi üzerine tarafların karşılıklı anlaşması ile iş akdinin son bulduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davanın kabul edilmesi hatalı bulunmuştur.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesi hükmü ile ilk derece mahkemesi hükmünün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç:
Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-… Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin 2017/832 esas 2017/791 karar sayılı ve … 1. İş Mahkemesi’nin 2016/584 esas 2017/42 karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 2,20 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 151,50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan …’ne göre belirlenen 1.980,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Dosyanın kararı veren … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine gönderilmesine, karardan bir örneğin ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine,
8- Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davalıya iadesine, 04.10.2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.

T.C YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/9799 Karar No. 2012/3613 Tarihi: 02.02.2012

Dava, prime esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, “Davanın kabulü ile, davacının, 1999/11. Dönem için 63,65 TL, 1999/III. Dönem için 336,68 TL, 2000/1. Dönem için 418,46 TL, 2000/11. Dönem için 366,52 TL, 2000/111. Dönem için 404,27 TL, 2001/1. Dönem için 523,41 TL, 2001/11. Dönem için 417,38 TL, 2001/III. Dönem için 580,10 TL 2002/1. Dönem için 433,01 TL, 2002/11. Dönem için 217,17 TL, 2002/III. Dönem için 204,95 TL, 2003/1. Dönem için 472,39 TL, 2003/11. Dönem için 68,96 TL prime esas fark kazancının olduğunun tespitine” karar verilmiştir. Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan, temyiz konusu hükme ilişkin dava 6100 sayılı HMK’nun geçici 3. Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 456 maddesi uyarınca 1086 sayılı HUMK’nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığı belirlenmekle Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davanın yasal dayanağı, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğu ve istisnalarını gösteren (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77/1. maddesidir. Anılan maddede prime esas kazançlar üç bent halinde gösterilmiştir. Buna göre; “Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödiyecekleri primlerin hesabında: Sigortalıların o ay için hakettikleri ücretlerin, Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, Brüt toplamı esas alınır.” Yasa gereğince, maddenin 2. fıkrasındaki istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen her türlü gelirden sigorta primi kesilmesi söz konusu olmaktadır. 506 sayılı Kanunda ücretin tanımı yapılmamıştır. Fakat m.77/I-a’da sözü edilen “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi ücretlerinde girdiği kabul olunmaktadır. Bu ücretlerin sigortalıya fiilen ödenmesi şart olmayıp, onun adına o ay için tahakkuk ettirilmiş olması prime esas kazanca dahil edilmesi için yeterlidir. Asıl ücretin eki niteliğinde bulunan prim ve ikramiyeler, prime esas kazançlar olarak brüt tutarları üzerinden ödendikleri aylar itibariyle prime esas tutulur. Bunların tahakkuk etmiş olması prime esas tutulmaları için yeterli olmamakta, ödenmiş olması da aranmaktadır (m.77/I-b). İdare veya kaza mercileri tarafından verilen karar uyarınca sigortalılara yapılan ödemeler (a) ve (b) bentlerinde öngörülen ücret türlerinden ayrımsızdır. Fark, bunların yönetim ve yargı mercilerince verilmiş kararlardan kaynaklanmalarıdır. İşveren ile sigortalı işçi arasında “fazla çalışma ücreti” veya “prim, ikramiye” gibi konularda uyuşmazlık çıkar ve mahkemece, bu işçilik haklarının ödenmesine karar verilir ve sigorta primlerinin ödeneceği ay içinde bu paralar sigortalıya verilirse, bu ödemelerde prim matrahına dahil edilerek, prim hesabında göz önünde tutulur. Bu tür kazançlara salt hak kazanmak, bu kazançların prime esas alınması için yeterli bulunmamaktadır (Mustafa Çemberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Olgaç Matbaası, 1985 Baskı, s.439). Davaya konu somut uyuşmazlıkta, davacı, davalı işverenlere ait işyerinde çalıştığı, emekli olması nedeniyle bu işyerinden ayrıldığını belirterek, fazla çalışma ücreti de dahil olmak üzere bir kısım işçilik alacaklarının tahsili istemli olarak açtığı Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 457 davada, fazla çalışma ücreti belirlenerek, istemin kısmen kabulüne karar verildiği, neticeten hükmün Yargıtay 9. HD’nce onanarak kesinleştiği; eldeki davada ise, davalı işverenlerin, fazla çalışma ücretini SSK’ya bildirilen prime esas kazanca dahil etmediklerini belirterek, “davalı işyerinden hak ettiği fazla çalışma ücretlerinin de bildirilen kazancına katılarak prime esas kazançlarının tespitini” istemekte olup, mahkemece, kesinleşen yargı kararıyla hak kazanılan fazla çalışma, genel tatil ücretlerini dikkate alarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna dayalı olarak, dönemler halinde prime esas fark kazancın hüküm altına alındığı görülmektedir. Yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin prime esas kazançlarına dahil edilmesi isabetsiz olup, ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dahil edilmesi; hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekir. Kabule göre; prime esas fark kazancın, hak kazanılan ayın matrahına dahil edilmesi gerekirken, dönemler halinde hesaplama yapılmış olması da isabetsizdir. Yukarıda açıklanan maddi ve yasal olgular dikkate alınarak yapılacak inceleme ile hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek hâlinde davalılardan Dilek Aydık ve Bedia Aydık’a iadesine, Üyeler; Asuman Celkan ve Çetin Şen’in muhalefetlerine karşı: Başkan Süleyman Caner, Üyeler; Fatih Arkan ve Türkşen Akdamar’ın oylarıyla ve oyçokluğuyla 02.02.2012 gününde karar verildi. KARŞI OY Davacı sigortalı, davalı işveren nezdinde geçen bir kısım hizmet sürelerinde fazla mesai yaptığından bahisle ödenmeyen fazla mesai ücretlerinin ekte bulunan kesinleşmiş dosyadaki ilamla hüküm altına aldırmıştır. Eldeki dosyada ise fazla mesai ücretlerinin bağlanan yaşlılık aylığı oranını etkileyeceğinden bahisle yaşlılık aylığının hesabında değerlendirilen aylık bağlama oranını yükselteceğinden S.P.E.K eklenerek yeniden S.P.E.K tespitine karar verilmesini talep etmektedir. Davacının istemi diğer bir anlatımla yaşlılık aylığını belirleyen ücretine fazla mesai ücretlerinin dahil edilmesi ile, 506 sayılı Yasa’nın 77. maddesinde yer alan ve S.P.E.K belirleyen unsurlar arasına fazla mesai ücretinin de bulunduğunu tespitini istemektedir. Mahkemece, isteğin kabulüne karar verilerek kesinleşen işçilik hakkı dosyasında hükmedilen fazla mesai ücretlerinin çalışılan dönemlere göre Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 458 belirlenerek ve önceki S.P.E.K eklenip yeniden hesaplama yapılarak FARK S.P.E.K tespit edildiği görülmektedir. Yüksek Daire temyiz incelemesinde fazla mesai ücretlerinin P.E.K dahil edilmesini isabetli bulmakla birlikte bu meblağın “yargı kararı ile kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin S.P.E.K dahil edilmesinin isabetsiz olduğunu, ödenmesi koşuluyla ödemenin yapıldığı ayın S.P.E.K matrahına dahil edilmesi, hizmet akdinin önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın S.P.E.K gözetilmesi gerektiğine” şeklinde hükmedilerek dönemler halinde hesaplama yapılmış olmasını isabetsiz bularak Daire çağunluğunca bozma şeklinde hüküm kurulmuştur. Önerilen bu uygulama 506/80 ve 5510/80. madde metinlerine ve kapsam olarak da 5510/82 uygun düşmez. İdarenin eksik ve yanlış tasarrufları için yanlış yapıldığı iddia olunan uygulamalarda sigortalı, haksahibine veya ilgililerce açılacak davalar 506 sayılı Yasa’nın 116. maddesi gereği 1 yılla sınırlı olup bu süre davacı tarafından geçirilmiş * olup zamanaşımı defi söz konusudur. Davalılar cevap ve temyiz dilekçelerinde ayrı ayrı olmak üzere 506/79 hükümlerinden bahisle işyeri kayıtlarının oluşmasından ileriye doğru zamanaşımı ve hak düşürücü sürenin geçtiğini beyan etmişlerdir. Aşağıda anlatılan nedenlerle sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne AYRIK GEREKÇE ile katılmamaktayım. Şöyle ki; sigortalı, davalı işveren nezdinde geçen fazla mesaiye ait ödenmeyen ücretleri için alacak davası açmış olup, tarafı sigortalı ve işverendir. Eldeki davada ise taraflar sigortalı ile işverenin yanısıra SGK Başkanlığıdır. Dolayısıyla SGK Başkanlığı alacak davasında taraf bulunmadığı halde gerçekleşen sonuçlardan bu davada sorumlu tutularak S.P.E.K yeniden belirlenmesi ile ek bordro verilmesi, ödeme emri çıkartılması, takibin yapılması yönünde edim yüklenmektedir. Neticeten gerek mahkeme gerek yüksek Dairenin bozma ilamı doğrultusunda ele alındığında, fazla mesai ücretinin fazla çalışılan ilgili aylara veya çalışılan son ayın ücretine dahil edilmediğinden bahisle eksik kazanç üzerinden prim tahakkuku yapılarak bazı aylarda eksik ortalama kazanca sebebiyet verilmiş olması nedeniyle yeniden ek prime kazançların tespiti için ek bordro işverence düzenlettirilip ve işçilik alacağı davası ilamının kesinleştiği ayı takip eden aysonundan itibaren ödemede bulunulmadığı anlaşıldığından 5510 sayılı Yasa’nın 102. maddesi gereğince işveren aleyhine idari para cezasının tahakkuk ettirileceğinin gerekeceği hususu öngörülmelidir. Bu durumda davalı taraflara sayısız maddi ve manevi külfet yüklenecek, iş hayatına dair ekonomi sarsılacaktır. Tüm bu karmaşaya neden vermeden öncelikle fazla mesai ve karşılığı olan fazla çalışma ücret kavramının üzerinde durmak gerekmektedir. SGK’nın kontrol görevinde bulunan aylık prime esas kazancın tahakkukundaki ücret içerisine hangi ödeme kalemlerinin gireceğinin belirlenmesinin yanı sıra bu ödemelerin Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 459 niteliklerinin devamlılık kazanmış karakteri ile zorunlu çalışma süresi olan 4857 sayılı Yasa’nın 41. maddesinde yer alan 7,5 saatlik çalışmanın sonucu ve gereği olan ücret ile diğer istihkaklardan oluştuğu bilinmelidir. Fazla mesai ise zorunlu çalışma saatlerinin dışında gerçekleşen çalışma halidir. Bunun bedeli ise işverence fazla mesainin yapıldığı zaman dilimi hafta sonu, resmi veya dini bayramlar, gece gündüz, esnek çalışma hallerine ayrı ayrı değerlendirilerek ödenecek meblağ da bu zaman dilimine göre (%50, 1 katı, 2 katı, esnek çalışmada izin kullandırılmak suretiyle) farklı oranda değerlendirmeye tabi tutulan ÜCRETTİR. Fazla çalışma yapılma olgusu işçi ve işverenin isteklerinin karşılıklı uzlaşılması ile gerçekleşir. Zorunlu çalışma hali olmadığı için SGK’nın bu serbest iradeye ve olguya müdahalesi gerekmemekte, iş hayatında ki kamusal düzeni sağlamakla görevli idarenin yükümlülüğüne bu nedenle girmemektedir. Yani görev ve inceleme alanı dışında kalmaktadır. Bu nedenle de bu zaman dilimi ve ücreti için prim tahakkuku yapılması gerekmemektedir. İşyerinde her işçinin veya her işverenin fazla mesai yapma ve yaptırma gibi zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu durum eşitliği veya kamu düzenini bozan bir sonuç doğurmamaktadır. 506 sayılı Yasa’nın 77. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 80. maddesinde yer alan ücret kavramına dahil edildiği vurgulanan istihkaklar içerisine fazla mesai ücreti girmemektedir. Bu kalemler öncelikle zorunlu çalışma süresi dahilindeki çalışmalar için çalışanlara ve işyeri özelliklerine göre ödenen iş kaybı tazminatı, ilave tediye, akdi ikramiye, kıdem zammı vs. gibi ödemelerdir. Niteliği gereği ya T.İ.S ya da kanun gereği hak edilmekte ne miktar ödeneceği dahi çalışanın statü ve kıdemine göre önceden ve genelde bilinmektedir. Görüleceği gibi fazla mesai ücreti ile benzerliği yoktur. Türkiye genelinde her işyerinde fazla mesai uygulaması en azından bir dönem yapılmıştır ve çalışmalara ödenen ücretler bordrolar ile işyeri dosyasında yer almıştır. Yine işyerlerinde iş veya sigorta müfettişince, kontrol memurlarınca yapılan rutin veya şikayetli incelemelerde ve teftişlerde işyeri kayıtlarında bu bordrolardan veya işçi beyanlarından ilgili aydaki fazla mesai yapıldığına muttali olunmuştur. Fazla mesai için ödenen ücretlerin S.P.E.K katılmadığı anlaşıldığında eğer zorunluluk olsaydı yapılacak iş ek ücret ve prim bordrosu ile idari para cezasının tahakkuk ve tatbik ettirilmesi yönünde işlem başlatmak olacaktır. Bu güne değin böyle bir uygulamanın gerçekleştiği tarafımca hiçbir haksahibi, işçilik alacağı veya ödeme emri konulu dava dosyalarında rastlanmamıştır. Uzun süreçte böyle bir uygulamanın idarece göz ardı edildiği veya atlandığı da ileri sürülemez. Demek ki fazla mesai ücreti aylık ücret ve istihkaklar kavramına dahil olmayıp S.P.E. Kazançlar arasında dahil edilmemelidir. Diğer yandan her dava açıldığında davacının hukuki yararının varlığı gözönünde bulundurulur. Bu dava bir tespit davası olup ancak eda hükmüne dönüşmektedir. Birinci husus fazla mesai ücretinin S.P.E.K’te değerlendirilmesi ile Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 460 rakamın yükseltilmesi halinde sigortalının prim gün sayısı artmamaktadır. 506 ve 4857 sayılı Yasalara göre bir yıl 360 gün, bir ay 30 gün, haftalık çalışma süresi 45 saat olup bu süreler zorunlu çalışma süreleridir. Daha fazlasına hükmedilemez. Bu nedende hukuki yararı yoktur. İkinci husus yine aylık bağlama oranını etkilediği ileri sürüldüğünden fark mesai ücretinin çalışılan son ayın ücretine dahil edilmesi ile tavan ücret sınırlaması da dikkate alınmak kaydıyla yıllık ortalama kazancı etkilemeyeceği de bilinmelidir. 5510/82 Daire çoğunluğunun görüşü bu doğrultuda ise de usul ve yasaya aykırıdır. Açılan bu davanın Sosyal Güvenlik Hukuku yönünden 506 sayılı » Yasa’nın 61. maddesine göre yaşlılık aylığı bağlama oranını etkilemeyeceğinden davacıya hiçbir yararı yoktur. SONUÇ:Yukarıda anlatılan nedenlerle kamu düzeninden olmayan ve yalnızca çalışan ve işveren tarafı ilgilendiren uygulaması nedeniyle fazla mesai ücretinin S.P.E.K dahil edilmesi gerekmediğinden, zorunlu çalışma süresi dışında kaldığından SGK Başkanlığını ilgilendiren bir yasal alanı bulunmadığından bu meblağlar için davacının isteğinin hüküm altına alınmasında isabet ve yasaya dayalı hukuki yarar bulunmadığından yerel mahkeme kararının tümden bozulması gerekirken yüksek Daire çoğunluğunun değişik gerekçe ile Bozma görüşüne de katılamadığımdan AYRIK GEREKÇE ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 02.02.2012 KARŞI OY Yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin prime esas kazançlarına dâhil edilmesi suretiyle kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararının, ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi; hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerektiğinden bahisle bozulması şeklindeki Dairemizin çoğunluk kararına, davanın reddi gerektiği kanaatiyle katılamamaktayım. Şöyle ki; Öncelikle davacının talebi net olarak anlaşılamamaktadır. Zira 12.03.2007 tarihli dava dilekçesinde davacı, davalılar Dilek Aydık ve Bedia Aydık’a ait işyerinde asgari ücretin üzerinde bir ücretle çalıştığını, ayrıca sürekli fazla çalışması olmasına karşın prime esas kazancının asgari ücrete göre belirlenip, buna göre prim ödemesi yapıldığını ileri sürmüş, delil olarak da Tekirdağ İş Mahkemesinin 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) esas sayılı dosyasını göstermiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin onaması ile kesinleşen, Tekirdağ İş Mahkemesinin 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) esas sayılı, işçilik alacaklarına ilişkin bu dosyasında ise kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretleri hükme bağlanmıştır. Mahkemece temyize konu iş bu dosyada hüküm altına alınan taleplere gelince, 28.06.2010 tarihli bilirkişi raporunda tespit edildiği ileri sürülen, gerçek aylık ücret, fazla mesai ve genel tatil ücretidir. Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 461 Esasen, iş bu davada güçlü delil olarak kabul edilen Tekirdağ İş Mahkemesinin 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) esas sayılı dosyasında davalılardan yukarıda da değinildiği üzere sadece Dilek Aydık ve Bedia Aydık taraftır. Diğer davalı SGK ise taraf olmadığı için 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosya hakkındaki bu davada aleyhine güçlü delil olarak kabul edilip anılan davalı SGK yönünden hükme esas kılınamaz. Taraf olmadığı davada verilen bu kararın, davalı SGK yönünden bağlayıcılığı olamaz. Ayrıca, 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosyadaki talep konuları, işçilik alacağına ilişkin olması sebebiyle ispat vasıtaları da iş bu davadakinden farklıdır. Zira Mahkeme 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosyada, tarafların dosyaya sundukları deliller ve tarafların kabulleriyle bağlıdır. İşçilik alacaklarına ilişkin olarak 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosyada kesinleşen bu hüküm, iş bu davada sadece davalılar Dilek Aydık ve Bedia Aydık yönünden güçlü delil olarak değerlendirilebilir. Davada taraf sıfatı bulunmayan SGK yönünden ise güçlü delil olmamaktadır. Oysaki görülmekte olan iş bu davada sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesi üzerindeki etkisi ve kamu düzenine ilişkin yönü gözetilerek, tarafların gösterdiği kanıtlarla bağlı kalmmayıp, gerektiğinde re’sen kanıt toplanabileceği gerçeği de gözetilerek inceleme yapılması; sosyal güvenlik hakkı yönünden hak kaybını önleyici bir karar verilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Hal böyle olunca da 2004/94 (Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosyadaki delillere itibar edip sonuca gitmek mümkün olmayacaktır. Ote yandan, davanın yasal dayanağı, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğunu ve istisnalarını gösteren, talep konusu dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77’nci maddesinin l’nci fıkrasıdır. Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır. “Prime esas ücretler” başlıklı 77’nci maddesinin l’nci fıkrasına göre” Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin, Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, Brüt toplamı esas alınır.” Bu Madde metnine göre, yaşlılık aylığı almaya başlamış olanların sonradan kaza mercilerince verilen kararlar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğindeki hak ettikleri ücretlerin artık “Prime esas ücret” olarak sayılması Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 462 mümkün bulunmayacaktır. Burada sözü edilen sigortalılara o ay içinde yapılan ödemeler, fiilen çalışması sürmekte olanlar bakımından geçerlidir. Nitekim, bu durumun yol açtığı hak kayıplarının önüne geçilmesi bakımından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Pirime Esas Kazançlar” başlıklı 80. Maddesinin l’nci fıkrasının (d) bendiyle benimsenen, “yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”şeklindeki düzenlemeyle, Dairemizin bozma kararını haklı kılacak bir uygulama kabul edilmiştir. Dolayısıyla, talep konusu dönem bakımından geçerli olan mevzuata göre davacı için 30.11.2003 tarihinde hizmet akdi sona ermiş ve bu çalışmalarından dolayı yaşlılık aylığı almaya başlamış iken sonradan kaza mercilerince verilen kararlar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğindeki hak ettikleri ücretlerin artık “Prime esas ücret” olarak sayılması mümkün bulunmayacaktır. Kaldı ki, gerek Mahkemenin kabulü, gerek Dairemizin bozma kararındaki kabul durumu halinde, davacı bakımından yeni hale göre fark kıdem tazminatı ve yaşlılık aylığı hesaplamalarını gündeme getirebilecek ki bu hal hem yeni duruma göre fark kıdem tazminatı ödemesi yükümlülüğü gündeme gelecek olan işverenler bakımından, hem de yeniden fark yaşlılık aylığı hesaplaması ve yapılacak bu hesaplamaya göre fark yaşlılık aylığı ödemesi yükümlülüğü gündeme gelecek olan davalı Kurum yönünden usul ve yasaya olup, hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Bir de bu hal, zamanında primini alıp değerlendirmediği sigortalı bakımından yeniden fark yaşlılık aylığı hesaplaması ve yapılacak bu hesaplamaya göre fark yaşlılık aylığı ödemesi yükümlülüğü altına girecek davalı Kurum açısından aktüeryal dengeyi olumsuz etkileyecektir. SONUÇ: Açıklanan sebeplerle reddi gereken davanın kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararının bozma gerekçelerini isabetli bulmadığımdan bu yönde oluşan Dairemizin çoğunluk kararına katılamıyorum.

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.