Belki de aradığınız cevabı yazılarımızda bulabilirsiniz.

Yardıma mı ihtiyacınız var?

HUKUKİ BİLGİLER

T.C YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas No. 2018/22-604 Karar No. 2018/1399 Tarihi: 02.10.2018

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.03.2013 gün ve 2012/206 E.- 2013/138 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 12.06.2014 gün ve 2013/13762 E.- 2014/16981 K. sayılı kararı ile; “…Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili kesinleşen işe iade kararı üzerine davalı tarafından 14.141,51 TL ödeme yapılarak satış uzmanı olan davacının işe iade edilmediğini, iş sözleşmesinin fesih tarihinin kesinleştiği tarihin, davalının cevabi ihtarını tebellüğ ettikleri 14/03/2012 tarihi olduğunu, bu tarih itibari ile çalışan personelin en az 2.800,00 TL ücret alabileceğini, alacakların bu ücret dikkate alınarak hesaplanması gerektiğini ileri sürerek fark kıdem ve ihbar tazminatını, fark ücret alacağını ,fark işe başlatmama tazminatı, fark boşta geçen süre ücretini istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının belirsiz alacak davası açmasının mümkün olmadığını , hiç bir fark alacağı bulunmadığını, davacının işe iade isteminin kabul edilmeyerek kendisine hüküm altına alınan alacakları ile birlikte kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, davacının hizmet sözleşmesi 4.maddesinde ücretinin gösterildiğini, işe başladığı tarihte ücretinin brüt 800,00 TL olduğunu, davacının performansında düşüklük sebebiyle ne ünvanında ne de ücretinde beklenenin üzerinde bir artış gerçekleşmediğini, ödemelerin fesih tarihindeki son ücreti üzerinden yapıldığını, ücretinin 2.800 TL olması iddiasının afaki değerlendirme olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işverenlikçe dosyaya sunulan bir kısım çalışanların davacının emsali görev yapan kişiler olduğunun mevcut belge ve delillerle ispatlanamaması karşısında bu kişilerin aldığı ücretin davacının emsal ücreti olarak kabul edilemeyeceği, bu hususa ilişkin davalı savunmasının yerinde olmadığı, davacıya fesih tarihi olan 12/03/2012 tarihi itibariyle davalı tarafından yapılan ödemelerin eksik olduğu gerekçesi ile fesih sonrası yapılan ödemelerin davacının hak kazandığı alacaklardan düşülmesi suretiyle fark alacakların kabulüne karar verilmiştir Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı Kanunun 107. maddesine göre, “(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır. Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. 6100 sayılı Kanun’un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirlyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225). Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir. Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51, 56) hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir. 6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır. Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür. Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanunun 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir. Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı). 6100 sayılı Kanunun 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir. Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmî dava için söz konusudur. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede; Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Uyuşmazlık konusu kıdem – ihbar tazminatı ,ücret alacağı , işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını belirleyebilmektedir. Tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri de belirleyebilecek durumdadır. Bu halde dava konusu talepler belirsiz alacak davasına konu edilemez. Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirli bir alacak olması ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda, satış uzmanı olarak çalışan davacı işe iade kararı sonrası ücretinin enaz 2.800,00 TL olabileceğini ileri sürmektedir. Davalı işveren davacının ücretinin iş sözleşmesinde yazılı olduğunu işe başlarken 800 TL aldığını performansında düşüklük sebebiyle beklenen artışı almadığını savunmuştur. Davacıya kesinleşen işe iade kararı sonrası yapılan ödeme belgesinde 857,00 TL üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafından işe iadesinin kabul edilmediği feshin kesinleştiği 14/03/2012 tarihinde muadil emsal çalışanlara ait olduğu belirtilen ücret bordroları dosyaya ibraz edilmiştir. Mahkemece dosyaya davalı tarafuından sunulan bordrolardaki çalışanların davacının emsali görev yapan kişiler olduğunun mevcut belge ve delillerle davalı tarafından ispatlanamadığı gerekçesi ile davacı ididası 2.800,00 Tl üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulmuştur. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendika ve ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek ve gerekli araştırma yapılarak bir sonuca gidilmelidir. Eksik araştırma ve incelemeyle salt davacı beyanları esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. 4-Kabule göre de işe başlatmama ve boşta geçen süre ücretine ilişkin davalı tarafından yapılan ödemeler net olduğu halde bilirkişi tarafından brüt hesaplanan alacaklardan net ücretlerin mahsubu hatalı olmuştur…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davalı işveren vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili müvekkilinin davalı bankada çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshi üzerine açtıkları işe iade davasında feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, süresinde yapılan başvuruya rağmen davalının müvekkilini işe başlatmadığını, tazminat ve alacaklarını farklı tarih ve ücreti baz alarak eksik ödediğini, müvekkilinin çalışmaya devam etse idi işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı tarih itibari ile en az net 2.800-TL ücretle çalışacağını, bu nedenle bu ücret esas alınarak hesaplama yapılması gerektiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını, belirsiz alacak davası açma koşullarının oluşmadığını, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (6100 sayılı Kanun/ HMK) hükümleri karşısında davanın kısmi dava olarak da kabulünün mümkün olmadığını, esas açısından ise davacıya tüm haklarının son ücreti esas alınarak eksiksiz olarak ödendiğini, işe başlatılmadığı tarih itibari ile net 2.800-TL ücret alması gerektiğine ilişkin iddianın afaki olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporundaki tespit, değerlendirme ve hesaplamalar esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün davalı banka vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur. Mahkemece, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17/10/2012 tarihli ve 2012/9-838 E.-2012/715 K. sayılı kararı dikkate alındığında davaya konu fark kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret ve işe başlatmama tazminatı alacakları yönünden 6100 sayılı HMK’nın 109/2’nci maddesi anlamında talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğundan söz edilemeyeceğinden davanın kısmi dava veya belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının hukuki yararı bulunduğu anlaşıldığından önceki kararda direnilmesi gerektiği belirtildikten sonra davanın esasına dair önceki gerekçe tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyize getirilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davaya konu edilen fark kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı ve davacının işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı tarih itibari ile ücretinin tespiti bakımından Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle davacının dava konusu ettiği taleplerin fark kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatına ilişkin olmasına rağmen Özel Daire bozma kararında bu alacaklar yanında “ücret alacağı”ndan bahsedilip bu yönden bozma kararı verilmesinin maddi hataya dayalı olup olmadığı hususu tartışılmış ve davacının talepleri arasında “ücret” alacağı olmadığı hâlde bu yönden bozma yapılmasının maddi hataya dayalı olduğu anlaşıldığından bozma kararındaki “ücret alacağı” söz dizisinin bozma kararından çıkarılması gerektiğine oy birliği ile karar verilmiştir. I-Davanın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılamayacağına ilişkin uyuşmazlık yönünden: Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kısmi dava ve belirsiz alacak davası türlerinin hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır. Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir (HGK’nın 02.04.2003 gün ve 2003/4-260 E.-271 K. sayılı kararı; Pekcanıtez, H./Atalay, M./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz: Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286). 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (1086 sayılı Kanun/HUMK) açıkça kısmi dava düzenlenmediği hâlde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı HMK’nın 109’uncu maddesinde ise ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrası 01.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ise de, eldeki davanın açıldığı 23.03.2012 tarihinde ikinci fıkranın yürürlükte olduğu dikkate alındığında ikinci fıkra ile ilgili değerlendirme yapılması gerekmektedir. Somut olayda dava tarihinde yürürlükte olan 6100 sayılı HMK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılması mümkün değildir. Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde, açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir (Pekcanıtez, H./Atalay, M./Özekes, M.: age s.328; Kuru/Arslan/Yılmaz, age s.286). 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 107’nci maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı Kanun’un 107’nci maddesinde yer alan; “1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. 2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. 3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir. Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Madde gerekçesinde; “bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukuki korumanın ötesine geçilerek “etkin hukuki koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukuki ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukuki ilişki ile asgari bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin var olduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde var olan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir. Bu kriterler, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin; 1-Davacının kendisinden beklenememesi, 2-Bunun olanaksız olması, 3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir. Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır. İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir. Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir. Kanunun 32/2’nci maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 37’nci maddesi ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır. Kanunun 67’nci maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75’inci maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu’nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir. Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir. İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen kanuna uygun belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 gün ve 2012/9-838 E.- 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere, işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 gün ve 2015/22- 1156 E-2015/1598 K., 22.06.2016 gün ve 2016/22-874 E.-2016/824 K., 17.01.2018 gün ve 2016/22-2177 E.-2018/29 K. ve 17.01.2018 gün ve 2016/22- 2181 E.-2018/24 K, 07.03.2018 gün ve 2014/22-2350 E.-2018/439 K., 14.03.2018 gün ve 2015/22-186 E.-2018/479 K., 28.03.2018 gün ve 2015/22-127 E.- 2018/559 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir. Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay’ın iş davalarına bakan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 gün ve 2016/6 E.-2017/5 K. sayılı kararı ile “İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından, içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı” ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı yönünde karar verilmiştir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi hâlde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmadığı takdirde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır. İşçinin işe iade sonrasında başvurusu üzerine, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/3’üncü fıkrasında boşta geçen süre ücreti, “kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödeneceği” şeklinde düzenlenmiştir. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dâhil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz. Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir. Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur. Geçersiz sayılan fesih sonrası davacının işe başlatılmaması hâlinde dört aylık süre ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağını etkileyecektir. Zira dört aylık süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçinin davalı Bankada 11.02.2008-08.09.2009 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinin 08.09.2009 tarihinde feshedildiği, feshin geçersizliği ve işe iadeye ilişkin davanın 05.10.2009 tarihinde açıldığı, Mahkemece davanın kabulüne 02.07.2010 tarihinde karar verildiği, bu kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 23.01.2012 tarihli ilamı ile onandığı, davacı vekilinin 16.02.2012 tarihinde kararı elden tebellüğ ederek 20.02.2012 tarihli noter ihtarı ile davacının işe başlatılmasını talep ettiği, davalı Bankaca 12.03.2012 tarihli cevabi ihtarname ile işe iade talebinin yerinde görülmediği belirtilerek aylık brüt 857,00TL ücret üzerinden hesap edilen alacakların davacı işçinin banka hesabına yatırıldığı, davanın 23.03.2012 tarihinde açıldığı görülmüştür. Bu durumda davacının işyerinden ayrıldığı 08.09.2009 tarihinden işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 12.03.2012 tarihleri arasında yaklaşık ikibuçuk yıllık bir süre geçmiş olup bu kadar süreden beri işinden ve işyerinden ayrı kalmış olan davacı işçinin, kendisindeki verilerle 12.03.2012 tarihine kadar olan süreçte işyerinde kendi pozisyonundaki işçilere ve genel olarak işyerinde çalışan işçilere ne kadar ücret artışı yapıldığını, ne gibi sosyal haklar sağlandığını bilmesi mümkün değildir. Şu hâlde dava konusu edilen alacakların hesabına esas ücret miktarı belirsiz olup, ücretteki belirsizlik alacakların miktarını etkileyeceğinden dava konusu edilen alacakların belirsiz olduğunu kabul etmek gerekir. Öte yandan dava dilekçesine bakıldığında davanın kısmi dava olarak açıldığı, bilirkişi raporundan sonra davacı vekilinin ıslah dilekçesi olarak adlandırdığı dilekçe ile dava konusu edilen bazı alacakların miktarını arttırdığı görülmektedir. Bu durumda dava, karar ve Özel Daire bozma karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre alacaklar belirsiz olduğundan davacının kısmi dava açması mümkün olup Özel Dairenin bu yöne ilişkin bozma kararı yerinde değildir. Hâl böyle olunca mahkemenin direnme kararı onanmalıdır. II-Emsal ücret araştırmasının yeterli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden: Yukarıda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21’inci maddesine ilişkin yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçi kesinleşen işe iade kararı sonrasında süresi içinde işe başlatılması için davalı işverene başvurmuş olup davalı işveren tarafından işe başlatılmamıştır. O hâlde davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatları ile işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazandığı sabittir. Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 12.03.2012 tarihindeki ücretinin en az net 2.800,00TL olması gerektiğini iddia etmiş iken, davalı vekili aylık brüt 800,00TL ücretle işe başlayan davacının 12.03.2012 tarihindeki ücretinin primlerin ortalaması da eklendiğinde brüt 857,00TL olacağını belirterek bu miktar üzerinden hesaplayarak dava konusu edilen alacakları ödemiştir. Hesaplamalara esas alınacak ücretin miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf olduğu görülmekte olup Mahkemece bu ihtilafın hâlli için emsal ücret araştırması yapılmıştır. Emsal ücret araştırması için müzekkere yazılan BASİSEN (Sendika) sendikal örgütlenme ve toplu iş sözleşmesi (TİS) düzeni bulunmayan işyerlerinde çalışan işçiler bakımından emsal ücret bildiremeyeceklerini belirtmiş; davacı vekilinin talebi üzerine yazılan ikinci müzekkereye ise davacı vasfındaki sendikalı bir işçinin aylık brüt çıplak ücretinin 1.800,00TL-2.000,00TL arasında olabileceğini bildirmiş ayrıca İş Bankası ve Yapı Kredi Bankası ile aktedilen TİS örneklerini göndermiştir. Avukat bilirkişi tarafından sendikanın bildirdiği emsal ücretin sendikal örgütlenme olan ve TİS düzeni bulunan işyerlerindeki işçiler için geçerli olduğu belirtilerek bildirilen emsal ücret ve TİS’lerdeki ücret artışlarına itibar edilmemiş; davacının bildirdiği net 2.800-TL, brüt 3.911,16 TL ücret üzerinden hesaplama yapılmıştır. Bilirkişi raporundan sonra davalı vekilince sunulan davacıya emsal olduğu belirtilen işçilere ait bordrolardaki ücret düzeyine ise davacının emsali olduğu kanıtlanmadığından itibar edilmemiş ve ek raporda değişiklik yapılmamıştır. Davalı vekili Fortisbank ile müvekkili Bankanın 14.02.2011 tarihinde birleşmesinden sonra bordrosu sunulan işçilerin aynı ünvanda kadro tanımlaması olmadığından muadili olan ve davacı ile aynı işi yapan, aynı özellikte emsal işçi tanımlaması ile işe devam ettiklerini belirterek ek rapora itiraz etmiştir Bu durumda sendikanın bildirdiği ücretin emsal ücret olamayacağı Mahkemenin ve Özel Dairenin kabulünde olduğuna göre, öncelikle davalı Banka vekilince bordroları sunulan işçilerin davacının emsali olup olmadığı ile ilgili olarak bu konuda uzman bir bilirkişiden rapor alınmalıdır. Yapılacak araştırma ve inceleme sonucu bu işçilerin davacının emsali işçi olmadıklarının anlaşılması hâlinde ise, geçersizliği tespit edilen fesih tarihi olan 08.09.2009 ile davacının işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 12.03.2012 tarihi arasındaki süreçte davalı işyerinde ücret ve ekleri yönünden genel artış yapılıp yapılmadığı sorularak varsa buna ilişkin kayıtların getirtilmesi suretiyle varılacak sonuca göre karar verilmelidir. Nitekim HGK’nın 07.03.2018 gün ve 2014/22-2128 E.-2018/441 K. sayılı kararında benzer ilkeler benimsenmiştir. Bununla birlikte geçersiz sayılan fesih tarihini izleyen dört aylık süre esas alınarak hesaplanması gereken boşta geçen süre ücreti Mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda davalının kabulünde olan aylık brüt 857,00TL üzerinden hesap edilmiş olup davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyizi olmayıp kararın Özel Dairece davalı Bankanın temyizi üzerine davalı lehine bozulduğu dikkate alındığında, yapılacak emsal ücret araştırması ile belirlenecek ücret düzeyine göre hesaplama yapılırken (yapılan araştırma sonucunda tespit edilecek ücretin davalının kabulünde olan miktarın üzerinde olması hâlinde) bu hususta davalı lehine kazanılmış hak oluştuğu gözden uzak tutulmamalıdır. O hâlde Mahkemenin direnme kararı yukarıda belirtilen nedenlerle bozulmalıdır. SONUÇ: 1- Davacının dava konusu ettiği taleplerin fark kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatına ilişkin olmasına rağmen Özel Daire bozma kararında bu alacaklar yanında “ücret alacağı”ndan bahsedilip bu yönden bozma kararı verilmesinin maddi hataya dayalı olduğu anlaşıldığından Özel Daire bozma kararındaki “ücret alacağı” söz dizisinin bozma kararından çıkarılarak maddi hatanın bu şekilde düzeltilmesine, 2-Yukarıda (I) nolu bentte yer alan nedenlerle direnme kararının bu bölümünün ONANMASINA, 3-Yukarıda (II) nolu bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 02.10.2018 gününde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

T.C YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/9799 Karar No. 2012/3613 Tarihi: 02.02.2012

Dava, prime esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, “Davanın kabulü ile, davacının, 1999/11. Dönem için 63,65 TL, 1999/III. Dönem için 336,68 TL, 2000/1. Dönem için 418,46 TL, 2000/11. Dönem için 366,52 TL, 2000/111. Dönem için 404,27 TL, 2001/1. Dönem için 523,41 TL, 2001/11. Dönem için 417,38 TL, 2001/III. Dönem için 580,10 TL 2002/1. Dönem için 433,01 TL, 2002/11. Dönem için 217,17 TL, 2002/III. Dönem için 204,95 TL, 2003/1. Dönem için 472,39 TL, 2003/11. Dönem için 68,96 TL prime esas fark kazancının olduğunun tespitine” karar verilmiştir. Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan, temyiz konusu hükme ilişkin dava 6100 sayılı HMK’nun geçici 3. Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 456 maddesi uyarınca 1086 sayılı HUMK’nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığı belirlenmekle Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davanın yasal dayanağı, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğu ve istisnalarını gösteren (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77/1. maddesidir. Anılan maddede prime esas kazançlar üç bent halinde gösterilmiştir. Buna göre; “Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödiyecekleri primlerin hesabında: Sigortalıların o ay için hakettikleri ücretlerin, Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, Brüt toplamı esas alınır.” Yasa gereğince, maddenin 2. fıkrasındaki istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen her türlü gelirden sigorta primi kesilmesi söz konusu olmaktadır. 506 sayılı Kanunda ücretin tanımı yapılmamıştır. Fakat m.77/I-a’da sözü edilen “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi ücretlerinde girdiği kabul olunmaktadır. Bu ücretlerin sigortalıya fiilen ödenmesi şart olmayıp, onun adına o ay için tahakkuk ettirilmiş olması prime esas kazanca dahil edilmesi için yeterlidir. Asıl ücretin eki niteliğinde bulunan prim ve ikramiyeler, prime esas kazançlar olarak brüt tutarları üzerinden ödendikleri aylar itibariyle prime esas tutulur. Bunların tahakkuk etmiş olması prime esas tutulmaları için yeterli olmamakta, ödenmiş olması da aranmaktadır (m.77/I-b). İdare veya kaza mercileri tarafından verilen karar uyarınca sigortalılara yapılan ödemeler (a) ve (b) bentlerinde öngörülen ücret türlerinden ayrımsızdır. Fark, bunların yönetim ve yargı mercilerince verilmiş kararlardan kaynaklanmalarıdır. İşveren ile sigortalı işçi arasında “fazla çalışma ücreti” veya “prim, ikramiye” gibi konularda uyuşmazlık çıkar ve mahkemece, bu işçilik haklarının ödenmesine karar verilir ve sigorta primlerinin ödeneceği ay içinde bu paralar sigortalıya verilirse, bu ödemelerde prim matrahına dahil edilerek, prim hesabında göz önünde tutulur. Bu tür kazançlara salt hak kazanmak, bu kazançların prime esas alınması için yeterli bulunmamaktadır (Mustafa Çemberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Olgaç Matbaası, 1985 Baskı, s.439). Davaya konu somut uyuşmazlıkta, davacı, davalı işverenlere ait işyerinde çalıştığı, emekli olması nedeniyle bu işyerinden ayrıldığını belirterek, fazla çalışma ücreti de dahil olmak üzere bir kısım işçilik alacaklarının tahsili istemli olarak açtığı Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 457 davada, fazla çalışma ücreti belirlenerek, istemin kısmen kabulüne karar verildiği, neticeten hükmün Yargıtay 9. HD’nce onanarak kesinleştiği; eldeki davada ise, davalı işverenlerin, fazla çalışma ücretini SSK’ya bildirilen prime esas kazanca dahil etmediklerini belirterek, “davalı işyerinden hak ettiği fazla çalışma ücretlerinin de bildirilen kazancına katılarak prime esas kazançlarının tespitini” istemekte olup, mahkemece, kesinleşen yargı kararıyla hak kazanılan fazla çalışma, genel tatil ücretlerini dikkate alarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna dayalı olarak, dönemler halinde prime esas fark kazancın hüküm altına alındığı görülmektedir. Yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin prime esas kazançlarına dahil edilmesi isabetsiz olup, ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dahil edilmesi; hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekir. Kabule göre; prime esas fark kazancın, hak kazanılan ayın matrahına dahil edilmesi gerekirken, dönemler halinde hesaplama yapılmış olması da isabetsizdir. Yukarıda açıklanan maddi ve yasal olgular dikkate alınarak yapılacak inceleme ile hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek hâlinde davalılardan Dilek Aydık ve Bedia Aydık’a iadesine, Üyeler; Asuman Celkan ve Çetin Şen’in muhalefetlerine karşı: Başkan Süleyman Caner, Üyeler; Fatih Arkan ve Türkşen Akdamar’ın oylarıyla ve oyçokluğuyla 02.02.2012 gününde karar verildi. KARŞI OY Davacı sigortalı, davalı işveren nezdinde geçen bir kısım hizmet sürelerinde fazla mesai yaptığından bahisle ödenmeyen fazla mesai ücretlerinin ekte bulunan kesinleşmiş dosyadaki ilamla hüküm altına aldırmıştır. Eldeki dosyada ise fazla mesai ücretlerinin bağlanan yaşlılık aylığı oranını etkileyeceğinden bahisle yaşlılık aylığının hesabında değerlendirilen aylık bağlama oranını yükselteceğinden S.P.E.K eklenerek yeniden S.P.E.K tespitine karar verilmesini talep etmektedir. Davacının istemi diğer bir anlatımla yaşlılık aylığını belirleyen ücretine fazla mesai ücretlerinin dahil edilmesi ile, 506 sayılı Yasa’nın 77. maddesinde yer alan ve S.P.E.K belirleyen unsurlar arasına fazla mesai ücretinin de bulunduğunu tespitini istemektedir. Mahkemece, isteğin kabulüne karar verilerek kesinleşen işçilik hakkı dosyasında hükmedilen fazla mesai ücretlerinin çalışılan dönemlere göre Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 458 belirlenerek ve önceki S.P.E.K eklenip yeniden hesaplama yapılarak FARK S.P.E.K tespit edildiği görülmektedir. Yüksek Daire temyiz incelemesinde fazla mesai ücretlerinin P.E.K dahil edilmesini isabetli bulmakla birlikte bu meblağın “yargı kararı ile kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin S.P.E.K dahil edilmesinin isabetsiz olduğunu, ödenmesi koşuluyla ödemenin yapıldığı ayın S.P.E.K matrahına dahil edilmesi, hizmet akdinin önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın S.P.E.K gözetilmesi gerektiğine” şeklinde hükmedilerek dönemler halinde hesaplama yapılmış olmasını isabetsiz bularak Daire çağunluğunca bozma şeklinde hüküm kurulmuştur. Önerilen bu uygulama 506/80 ve 5510/80. madde metinlerine ve kapsam olarak da 5510/82 uygun düşmez. İdarenin eksik ve yanlış tasarrufları için yanlış yapıldığı iddia olunan uygulamalarda sigortalı, haksahibine veya ilgililerce açılacak davalar 506 sayılı Yasa’nın 116. maddesi gereği 1 yılla sınırlı olup bu süre davacı tarafından geçirilmiş * olup zamanaşımı defi söz konusudur. Davalılar cevap ve temyiz dilekçelerinde ayrı ayrı olmak üzere 506/79 hükümlerinden bahisle işyeri kayıtlarının oluşmasından ileriye doğru zamanaşımı ve hak düşürücü sürenin geçtiğini beyan etmişlerdir. Aşağıda anlatılan nedenlerle sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne AYRIK GEREKÇE ile katılmamaktayım. Şöyle ki; sigortalı, davalı işveren nezdinde geçen fazla mesaiye ait ödenmeyen ücretleri için alacak davası açmış olup, tarafı sigortalı ve işverendir. Eldeki davada ise taraflar sigortalı ile işverenin yanısıra SGK Başkanlığıdır. Dolayısıyla SGK Başkanlığı alacak davasında taraf bulunmadığı halde gerçekleşen sonuçlardan bu davada sorumlu tutularak S.P.E.K yeniden belirlenmesi ile ek bordro verilmesi, ödeme emri çıkartılması, takibin yapılması yönünde edim yüklenmektedir. Neticeten gerek mahkeme gerek yüksek Dairenin bozma ilamı doğrultusunda ele alındığında, fazla mesai ücretinin fazla çalışılan ilgili aylara veya çalışılan son ayın ücretine dahil edilmediğinden bahisle eksik kazanç üzerinden prim tahakkuku yapılarak bazı aylarda eksik ortalama kazanca sebebiyet verilmiş olması nedeniyle yeniden ek prime kazançların tespiti için ek bordro işverence düzenlettirilip ve işçilik alacağı davası ilamının kesinleştiği ayı takip eden aysonundan itibaren ödemede bulunulmadığı anlaşıldığından 5510 sayılı Yasa’nın 102. maddesi gereğince işveren aleyhine idari para cezasının tahakkuk ettirileceğinin gerekeceği hususu öngörülmelidir. Bu durumda davalı taraflara sayısız maddi ve manevi külfet yüklenecek, iş hayatına dair ekonomi sarsılacaktır. Tüm bu karmaşaya neden vermeden öncelikle fazla mesai ve karşılığı olan fazla çalışma ücret kavramının üzerinde durmak gerekmektedir. SGK’nın kontrol görevinde bulunan aylık prime esas kazancın tahakkukundaki ücret içerisine hangi ödeme kalemlerinin gireceğinin belirlenmesinin yanı sıra bu ödemelerin Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 459 niteliklerinin devamlılık kazanmış karakteri ile zorunlu çalışma süresi olan 4857 sayılı Yasa’nın 41. maddesinde yer alan 7,5 saatlik çalışmanın sonucu ve gereği olan ücret ile diğer istihkaklardan oluştuğu bilinmelidir. Fazla mesai ise zorunlu çalışma saatlerinin dışında gerçekleşen çalışma halidir. Bunun bedeli ise işverence fazla mesainin yapıldığı zaman dilimi hafta sonu, resmi veya dini bayramlar, gece gündüz, esnek çalışma hallerine ayrı ayrı değerlendirilerek ödenecek meblağ da bu zaman dilimine göre (%50, 1 katı, 2 katı, esnek çalışmada izin kullandırılmak suretiyle) farklı oranda değerlendirmeye tabi tutulan ÜCRETTİR. Fazla çalışma yapılma olgusu işçi ve işverenin isteklerinin karşılıklı uzlaşılması ile gerçekleşir. Zorunlu çalışma hali olmadığı için SGK’nın bu serbest iradeye ve olguya müdahalesi gerekmemekte, iş hayatında ki kamusal düzeni sağlamakla görevli idarenin yükümlülüğüne bu nedenle girmemektedir. Yani görev ve inceleme alanı dışında kalmaktadır. Bu nedenle de bu zaman dilimi ve ücreti için prim tahakkuku yapılması gerekmemektedir. İşyerinde her işçinin veya her işverenin fazla mesai yapma ve yaptırma gibi zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu durum eşitliği veya kamu düzenini bozan bir sonuç doğurmamaktadır. 506 sayılı Yasa’nın 77. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 80. maddesinde yer alan ücret kavramına dahil edildiği vurgulanan istihkaklar içerisine fazla mesai ücreti girmemektedir. Bu kalemler öncelikle zorunlu çalışma süresi dahilindeki çalışmalar için çalışanlara ve işyeri özelliklerine göre ödenen iş kaybı tazminatı, ilave tediye, akdi ikramiye, kıdem zammı vs. gibi ödemelerdir. Niteliği gereği ya T.İ.S ya da kanun gereği hak edilmekte ne miktar ödeneceği dahi çalışanın statü ve kıdemine göre önceden ve genelde bilinmektedir. Görüleceği gibi fazla mesai ücreti ile benzerliği yoktur. Türkiye genelinde her işyerinde fazla mesai uygulaması en azından bir dönem yapılmıştır ve çalışmalara ödenen ücretler bordrolar ile işyeri dosyasında yer almıştır. Yine işyerlerinde iş veya sigorta müfettişince, kontrol memurlarınca yapılan rutin veya şikayetli incelemelerde ve teftişlerde işyeri kayıtlarında bu bordrolardan veya işçi beyanlarından ilgili aydaki fazla mesai yapıldığına muttali olunmuştur. Fazla mesai için ödenen ücretlerin S.P.E.K katılmadığı anlaşıldığında eğer zorunluluk olsaydı yapılacak iş ek ücret ve prim bordrosu ile idari para cezasının tahakkuk ve tatbik ettirilmesi yönünde işlem başlatmak olacaktır. Bu güne değin böyle bir uygulamanın gerçekleştiği tarafımca hiçbir haksahibi, işçilik alacağı veya ödeme emri konulu dava dosyalarında rastlanmamıştır. Uzun süreçte böyle bir uygulamanın idarece göz ardı edildiği veya atlandığı da ileri sürülemez. Demek ki fazla mesai ücreti aylık ücret ve istihkaklar kavramına dahil olmayıp S.P.E. Kazançlar arasında dahil edilmemelidir. Diğer yandan her dava açıldığında davacının hukuki yararının varlığı gözönünde bulundurulur. Bu dava bir tespit davası olup ancak eda hükmüne dönüşmektedir. Birinci husus fazla mesai ücretinin S.P.E.K’te değerlendirilmesi ile Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 460 rakamın yükseltilmesi halinde sigortalının prim gün sayısı artmamaktadır. 506 ve 4857 sayılı Yasalara göre bir yıl 360 gün, bir ay 30 gün, haftalık çalışma süresi 45 saat olup bu süreler zorunlu çalışma süreleridir. Daha fazlasına hükmedilemez. Bu nedende hukuki yararı yoktur. İkinci husus yine aylık bağlama oranını etkilediği ileri sürüldüğünden fark mesai ücretinin çalışılan son ayın ücretine dahil edilmesi ile tavan ücret sınırlaması da dikkate alınmak kaydıyla yıllık ortalama kazancı etkilemeyeceği de bilinmelidir. 5510/82 Daire çoğunluğunun görüşü bu doğrultuda ise de usul ve yasaya aykırıdır. Açılan bu davanın Sosyal Güvenlik Hukuku yönünden 506 sayılı » Yasa’nın 61. maddesine göre yaşlılık aylığı bağlama oranını etkilemeyeceğinden davacıya hiçbir yararı yoktur. SONUÇ:Yukarıda anlatılan nedenlerle kamu düzeninden olmayan ve yalnızca çalışan ve işveren tarafı ilgilendiren uygulaması nedeniyle fazla mesai ücretinin S.P.E.K dahil edilmesi gerekmediğinden, zorunlu çalışma süresi dışında kaldığından SGK Başkanlığını ilgilendiren bir yasal alanı bulunmadığından bu meblağlar için davacının isteğinin hüküm altına alınmasında isabet ve yasaya dayalı hukuki yarar bulunmadığından yerel mahkeme kararının tümden bozulması gerekirken yüksek Daire çoğunluğunun değişik gerekçe ile Bozma görüşüne de katılamadığımdan AYRIK GEREKÇE ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 02.02.2012 KARŞI OY Yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin prime esas kazançlarına dâhil edilmesi suretiyle kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararının, ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi; hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerektiğinden bahisle bozulması şeklindeki Dairemizin çoğunluk kararına, davanın reddi gerektiği kanaatiyle katılamamaktayım. Şöyle ki; Öncelikle davacının talebi net olarak anlaşılamamaktadır. Zira 12.03.2007 tarihli dava dilekçesinde davacı, davalılar Dilek Aydık ve Bedia Aydık’a ait işyerinde asgari ücretin üzerinde bir ücretle çalıştığını, ayrıca sürekli fazla çalışması olmasına karşın prime esas kazancının asgari ücrete göre belirlenip, buna göre prim ödemesi yapıldığını ileri sürmüş, delil olarak da Tekirdağ İş Mahkemesinin 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) esas sayılı dosyasını göstermiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin onaması ile kesinleşen, Tekirdağ İş Mahkemesinin 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) esas sayılı, işçilik alacaklarına ilişkin bu dosyasında ise kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretleri hükme bağlanmıştır. Mahkemece temyize konu iş bu dosyada hüküm altına alınan taleplere gelince, 28.06.2010 tarihli bilirkişi raporunda tespit edildiği ileri sürülen, gerçek aylık ücret, fazla mesai ve genel tatil ücretidir. Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 461 Esasen, iş bu davada güçlü delil olarak kabul edilen Tekirdağ İş Mahkemesinin 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) esas sayılı dosyasında davalılardan yukarıda da değinildiği üzere sadece Dilek Aydık ve Bedia Aydık taraftır. Diğer davalı SGK ise taraf olmadığı için 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosya hakkındaki bu davada aleyhine güçlü delil olarak kabul edilip anılan davalı SGK yönünden hükme esas kılınamaz. Taraf olmadığı davada verilen bu kararın, davalı SGK yönünden bağlayıcılığı olamaz. Ayrıca, 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosyadaki talep konuları, işçilik alacağına ilişkin olması sebebiyle ispat vasıtaları da iş bu davadakinden farklıdır. Zira Mahkeme 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosyada, tarafların dosyaya sundukları deliller ve tarafların kabulleriyle bağlıdır. İşçilik alacaklarına ilişkin olarak 2004/94( Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosyada kesinleşen bu hüküm, iş bu davada sadece davalılar Dilek Aydık ve Bedia Aydık yönünden güçlü delil olarak değerlendirilebilir. Davada taraf sıfatı bulunmayan SGK yönünden ise güçlü delil olmamaktadır. Oysaki görülmekte olan iş bu davada sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesi üzerindeki etkisi ve kamu düzenine ilişkin yönü gözetilerek, tarafların gösterdiği kanıtlarla bağlı kalmmayıp, gerektiğinde re’sen kanıt toplanabileceği gerçeği de gözetilerek inceleme yapılması; sosyal güvenlik hakkı yönünden hak kaybını önleyici bir karar verilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Hal böyle olunca da 2004/94 (Bozma sonrası esası 2007/327) sayılı dosyadaki delillere itibar edip sonuca gitmek mümkün olmayacaktır. Ote yandan, davanın yasal dayanağı, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğunu ve istisnalarını gösteren, talep konusu dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77’nci maddesinin l’nci fıkrasıdır. Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır. “Prime esas ücretler” başlıklı 77’nci maddesinin l’nci fıkrasına göre” Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin, Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, Brüt toplamı esas alınır.” Bu Madde metnine göre, yaşlılık aylığı almaya başlamış olanların sonradan kaza mercilerince verilen kararlar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğindeki hak ettikleri ücretlerin artık “Prime esas ücret” olarak sayılması Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 462 mümkün bulunmayacaktır. Burada sözü edilen sigortalılara o ay içinde yapılan ödemeler, fiilen çalışması sürmekte olanlar bakımından geçerlidir. Nitekim, bu durumun yol açtığı hak kayıplarının önüne geçilmesi bakımından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Pirime Esas Kazançlar” başlıklı 80. Maddesinin l’nci fıkrasının (d) bendiyle benimsenen, “yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”şeklindeki düzenlemeyle, Dairemizin bozma kararını haklı kılacak bir uygulama kabul edilmiştir. Dolayısıyla, talep konusu dönem bakımından geçerli olan mevzuata göre davacı için 30.11.2003 tarihinde hizmet akdi sona ermiş ve bu çalışmalarından dolayı yaşlılık aylığı almaya başlamış iken sonradan kaza mercilerince verilen kararlar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğindeki hak ettikleri ücretlerin artık “Prime esas ücret” olarak sayılması mümkün bulunmayacaktır. Kaldı ki, gerek Mahkemenin kabulü, gerek Dairemizin bozma kararındaki kabul durumu halinde, davacı bakımından yeni hale göre fark kıdem tazminatı ve yaşlılık aylığı hesaplamalarını gündeme getirebilecek ki bu hal hem yeni duruma göre fark kıdem tazminatı ödemesi yükümlülüğü gündeme gelecek olan işverenler bakımından, hem de yeniden fark yaşlılık aylığı hesaplaması ve yapılacak bu hesaplamaya göre fark yaşlılık aylığı ödemesi yükümlülüğü gündeme gelecek olan davalı Kurum yönünden usul ve yasaya olup, hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Bir de bu hal, zamanında primini alıp değerlendirmediği sigortalı bakımından yeniden fark yaşlılık aylığı hesaplaması ve yapılacak bu hesaplamaya göre fark yaşlılık aylığı ödemesi yükümlülüğü altına girecek davalı Kurum açısından aktüeryal dengeyi olumsuz etkileyecektir. SONUÇ: Açıklanan sebeplerle reddi gereken davanın kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararının bozma gerekçelerini isabetli bulmadığımdan bu yönde oluşan Dairemizin çoğunluk kararına katılamıyorum.

T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2011/54617 Karar No. 2012/687 Tarihi: 17.01.2012

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, ödenmeyen maaş, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, yetkisizlik nedeniyle davanın reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi U.Ocak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, sözleşmenin haksız olarak feshedilmesi nedeniyle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, asgari geçim indirimi, yıllık izin ve ücret alacaklarını talep etmiştir. Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 367 B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının kendisine taşınmış olduğu Kadıköy adresinde çalışmadığını, ikametgah adresinin Üsküdar olduğunu Kadıköy mahkemelerinin yetkisiz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, Baro Başkanlığı’nın resmi yazısından işyerinin Kadıköy ilçesine 24/03/2011 tarihinde taşındığı, davacının daha öncesinde 15.02.2011 tarihinde işten çıkarıldığı, Kadıköy’de çalıştığının tanık beyanları ile ispat edilemeyeceği, davacının yetki hususundaki tercihini Bakırköy olarak kullanması nedeniyle mahkemenin yetkisizliğine karar vermiştir. D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Dosya içeriğine göre, yetkili mahkemenin hangi iş mahkemesi olduğu uyuşmazlık konusudur. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5 inci maddesi uyarınca, iş mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgâhı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme geçerli değildir. İş mahkemesinin görevi kapsamında bulunan bir dava, dava tarihinde davalının ikametgâhının bulunduğu veya işçinin işini yaptığı yerdeki iş mahkemesi veya iş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesinde açılmalıdır. Türk Medeni Kanununun 19 uncu maddesi uyarınca, gerçek kişi yönünden yerleşim yeri, sürekli kalma niyetiyle oturulan yerdir. Gerçek kişi işverenin başka bir yerde yerleşmek niyetiyle oturduğu kanıtlanmadığı takdirde, kural olarak nüfusta kayıtlı olduğu yerin ikametgâh olarak kabulü gerekir. Aynı Yasanın 49 uncu maddesi gereğince, tüzel kişinin yerleşim yeri, kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunmadıkça, işlerinin yönetildiği yerdir (Yargıtay 9. H.D. 23.06.2008 gün ve 2008/17468 Esas, 2008/17262 Karar sayılı ilamı). Yetkili mahkemenin belirlenmesinde önemli olan işin yapıldığı işyeri tanımına, 5521 sayılı Yasada yer verilmemiştir. İşyeri, 4857 sayılı İş Kanununun 2 inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2012/4 368 kapsamında bir bütündür. Bir yer, ancak işin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunmaktaysa, o işyerinden sayılacaktır. İş veya toplu iş sözleşmesinin tarafları, davalının yerleşim yeri ve işin yapıldığı yer dışındaki bir mahkemenin yetkili olduğuna dair düzenleme yapmaları, 5521 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin emredici nitelikteki son cümlesi gereğince geçersizdir. Deniz İş Kanununun 46 ncı maddesi uyarınca, adı geçen Yasa kapsamına giren gemiadamlariyle bunların işveren veya işveren vekilleri arasında bu Kanundan veya iş sözleşmesinden doğan davalar hakkında da, 5521 sayılı kanun hükümleri uygulanır. İş sözleşmesinde ayrıca bir hüküm yoksa dava, geminin bağlama limanında iş davalarını bakmaya yetkili mahkemede görülür”. İş mahkemesinin yetkisi kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davalı tarafça süresinde yetki itirazı yapılmamış olsa bile, mahkeme tarafından bu husus kendiliğinden göz önünde bulundurmalıdır. Bir başka anlatımla hâkim, davanın her aşamasında yetki itirazını dikkate alabileceği gibi, kendisi de resen yetkisizlik kararı verebilir (Dairemizin 26.05.2008 gün ve 2008/20378 Esas, 2008/12778 Karar sayılı ilamı). 5521 sayılı Yasanın yetkiyle ilgili bu düzenlemesi yanında, diğer bir kısım yasalarda da uyuşmazlığın çözümü için hangi iş mahkemelerinin yetkili olduğu konusunda düzenlemeler bulunmaktadır. 4857 sayılı Kanunun 79 uncu maddesinde, komisyon kararı ile iş güvenliği yönünden işin durdurulması veya işyerinin kapatılması kararına karşı, işverenin yerel iş mahkemesine, 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 28 inci maddesinde, uluslararası nitelikteki bir kuruluşa üyeliğin iptali davasında, sendika veya konfederasyon merkezinin bulunduğu iş mahkemesine, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 12 nci maddesi uyarınca, iş kolu istatistiklerine karşı Ankara iş mahkemesine, Aynı Yasanın 15 inci maddesine göre, sendika yetki çoğunluğu tespitine dair kararlara, 16 ncı madde uyarınca Toplu İş Sözleşmelerinin hükümsüzlüğü, 46 ncı maddeye göre, uygulanmakta olan bir grev ve lokavtın kanun dışı olup olmadığının tespiti, 47 nci madde uyarınca, gereği grev ve lokavtın durdurulması, 51/4 maddesi gereğince, grevin sona erdirilmesi, 60 ıncı madde uyarınca Toplu İş Sözleşmesinin yorumu istemlerinin, işyerinin bağlı olduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğünün bulunduğu yerdeki iş davalarına bakmakla görevli mahkemeye, Başvurulabileceği düzenlenmiştir. Bir dava için birden fazla (genel ve özel) yetkili mahkeme varsa, davacı bu mahkemelerden birinde dava açmak hususunda seçimlik hakka sahiptir. Davacı, davasını bu genel ve özel yetkili mahkemelerden hiç birisinde açmaz ve yetkisiz bir mahkeme de açar ise, o zaman seçme hakkı davalıya geçer. Davalının yetki itirazında birden fazla mahkemeyi yetkili göstermiş olması halinde, usulüne uygun bir yetki itirazından bahsedilemez. Bu durumda seçim hakkı tekrar davacıya geçer. Mahkemenin kendisinin yetkisiz olduğu ortaya çıkması halinde, davalının yetki itirazında belirttiği mahkemeler doğrultusunda davacıdan seçimlik hakkını hangi mahkeme için kullandığı sorulmalı ve dava dosyasının davacının seçtiği yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir. Somut olayda, davacı davalının bürosunu taşıdığı Kadıköy İlçesinde avukat olarak çalıştığını iddia etmiştir. Davalı Avcılar-Bakırköy’den 15.02.2011 tarihinde Kadıköy ilçesine taşındığını 18.10.2011 tarihli duruşmada beyan etmiştir. İstanbul Baro Başkanlığı tarafından davalının 24.03.2011 tarihinde büro adresini Kadıköy ilçesine taşıdığını dilekçe vererek bildirdiği belirtilmiştir. Aynı yazı ile 13.02.2011- 16.02.2011 tarihli avukat iş ilanları dosyaya gönderilmiştir. Dosya arasında ayrıca davalı tarafından düzenlenen Kadıköy ilçesinin adres gösterildiği 28.02.2011 tarihli yetki belgeleri de mevcuttur. İstanbul Baro Başkanlığı’nın davalının 24.03.2011 tarihinde büro adresini Kadıköy ilçesine taşıdığına İlişkin yazısı davalının beyanlarına dayanmakta olup, yazının aksi davalının duruşmada alınan beyanları, avukat iş ilanları ve yetki belgeleriyle sabittir. Mahkemenin dosya kapsamıyla doğru olmadığı anlaşılan yazıya itibar ederek açılan hizmet tespiti dosyası ve diğer delilleri araştırmadan eksik incelemeyle yetkisizlik kararı vermesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ASIL İŞVEREN, ALT İŞVERENİN İŞÇİLERİNE KARŞI KANUNDAN VEYA İŞ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERDEN ALT İŞVERENLE BİRLİKTE SORUMLUDUR

T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2009/33243 K. 2009/25652 T. 15.10.2009

KARAR : Davacı vekili, davacının Sağlık Bakanlığı’na bağlı Mersin Toros Devlet Hastanesi’nde temizlik işini üstlenen alt işverenlerde ihaleyi üstlenen işverenler değişse de iş sözleşmesi devredilerek çalışma süresi kesintiye uğramaksızın 28/02/2009 tarihine kadar çalıştığını, davacının Devrimci Sağlık İş Sendikası üyesi olduğunu, 01/01/2009 tarihinde ihaleyi alan davalı Ö. Güvenlik Sistemleri Temizlik Kurye Dağıtım Taşımacılık İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin davacının iş sözleşmesini yaşının 40’tan büyük olması ve ilkokul mezunu olmadığı gerekçeleri ile geçerli ve haklı bir neden olmaksızın feshettiğini, feshin 4857 Sayılı Yasanın 18 ve 19. maddelerinin amir hükümlerine aykırı olduğunu, T. Devlet Hastanesi Yönetimi’nin alt işverende olması gereken yönetim hakkını da üstlenerek asıl işveren konumunda etkinlik gösterdiğini, davalılar arasında davalı T. Devlet Hastanesi’nin gerçek işveren olduğu olgusunu gizleyen muvazaalı bir ilişki bulunduğunu belirterek; feshin geçersizliğine ve davacı işçinin Sağlık Bakanlığı işyerindeki işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Bakanlık vekili, husumet itirazı ile davacı ile Bakanlık arasında iş ilişkisi bulunmadığını, davalı Bakanlığın temizlik hizmetini ihale ile dışardan aldığını, ihaleyi alan şirketlerin çalıştıracakları elemanları şartname çerçevesinde kendilerinin belirlediğini, temizlik işinin ihale ile devredildiğini, Bakanlık hakkında dava açılamayacağını, ayrıca firmaların ihale süresine göre işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yaptığını, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş güvencesinden yararlanmayacağını, davacının iş sözleşmesinin de gerek işveren firma ve gerekse Bakanlık açısından haklı nedene dayandığını, 40 yaş ve eğitim durumunun eşitliğe aykırı olmadığını, davanın reddi gerektiğini, savunmuştur. Diğer davalı şirket vekili ise, asıl işverene bağlı tüm işçiler davacı gibi işe alınmasından çıkarılmasına, ücretlerinin tespitine, yapacakları işin sevk ve idaresine, çalışma koşularının belirlenmesine ve işle ilgili eğitim almalarına asıl işveren ve ona bağlı idarecilerin karar verdiğini, şirketin sadece özlük işlerini takip ettiğini, işçilerin üzerindeki yönetim hakkının hastane yönetimine ait olduğunu, davacının ihale alan firmalar değişmesine rağmen çalışmasına devam ettiğini, gerçek anlamda davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinden sözedilemeyeceğini, davacının müvekkil şirkette 01.01.2009-28.02.2009 tarihleri arasında çalıştığını, daha önceki dönemlerden şirketin sorumlu tutulamayacağını, şartnamedeki hüküm ve asıl işverenin talimatı ile davacının işten çıkartıldığını, 6 aylık kıdemi bulunmadığını, davanın müvekkili şirket yönünden reddi gerektiğini, savunmuştur. Mahkemece, Davalı Sağlık Bakanlığı’na ait Mersin T. Devlet Hastanesi’nin temizlik işlerini ihale yoluyla değişik şirketlere yaptırdığı ve son ihaleyi alan şirketin davalı Ö. Güvenlik Sistemleri Temizlik Kurye Dağıtım Taşımacılık inşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olduğu, Davacının 01/08/1994 tarihinden itibaren Mersin T. Devlet Hastanesi’nde temizlik işçisi olarak çalıştığı, işçileri belirlemek, işe almak, işten çıkarmak ve çalışma esaslarını belirlemek gibi yetkilerin temizlik işini ihale ile alan şirketlere değil Mersin T. Devlet Hastanesi idaresine ait olduğu, davacı ve diğer işçilerin ihaleyi farklı şirketler kazansa dahi işyerindeki çalışmalarının kesintisiz olarak devam ettiği ve işçilerin işyerinin değişmediği, son ihaleyi kazanan davalı Ö. Güvenlik Sistemleri Temizlik Kurye Dağıtım Taşımacılık inşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi fesih bildirim yazısında feshin asıl işveren olan Mersin T. Devlet Hastanesi’nin talimatı üzerine yapıldığını açıkça belirttiği, bu itibarla gerçek işveren davalı Sağlık Bakanlığı olup işçinin kıdeminin bu davalıya ait Mersin T. Devlet Hastanesi’ndeki çalışma süresine göre belirlenmesi ve davacının bu davalıya ait işyerindeki işine iade edilmesi gerektiği, uzun yıllar işyerinde çalışan ve iş akdi devam eden bir işçinin taraf olmadığı sözleşmeler ve ihale şartnameleri ile getirilen düzenlemeler neticesinde 40 yaşından büyük olduğu ve ilkokul mezunu olmadığı gerekçesiyle iş akdinin feshedilmesi geçerli bir nedene dayanmadığı, 5510 Sayılı Yasa gereğince emeklilik yaşının 65 olarak belirlendiği, bu hukuksal düzenleme karşısında bir işçinin 40 yaşından büyük olduğu gerekçesiyle işten çıkarılmasında korunmaya değer bir hukuki yarar bulunmadığı gerekçesi ile davacının davalı Sağlık Bakanlığına ait işyerine iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının müteselsilen sorumluluğuna karar verilmiştir. Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir. Dosya içeriğine göre temizlik işçisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin ilkokul mezunu olmadığı gerekçesi ile feshedilmesinin geçerli nedene dayanmadığının kabulü isabetli olmuştur. Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır. Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır ( Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/33977 E, 2008/28424 K. ) 4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. ( Dairemizin 09.06.2008 gün ve 2007/40942 Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı ). Somut olayda davalı Bakanlık ile davalı Ö. Güvenlik Sis.Tem.Kurye Dağ. Taş. Inş.San.Tic.Ltd.Şti. arasında yapılan 31.12.2008 tarihli hizmet alım sözleşmesine göre hastanenin temizlik işleri davalı alt işverene verilmiştir. Davalı Bakanlığın yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7.maddesi uyarınca mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı işleme dayandığını göstermez. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı Bakanlığa ait işyerine iadesi doğru olmamıştır. 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda belirtilen nedenlerle; 1-Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2- İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı Ö. Güvenlik Sis.Tem.Kurye Dağ. Taş. İnş.San.Tic.Ltd.Şti.’ne ait işyerindeki işine İADESİNE, 3- Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilin ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine, 4- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğacak olan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, 5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6- Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 575.TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, 7- Davacı tarafından yapılan ( 55.20 ) YTL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 15.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ ŞARTLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİĞİ KABUL ETMEYEN İŞÇİNİN BU İŞTE ÇALIŞTIRILMAYA DEVAM ETMESİ DEĞİŞİKLİĞİ GEÇERLİ KILMAZ

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ 2008/42886 E. 2008/24409 K.

DAVA: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olma-dan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. erel mahkeme, davayı reddetmiştir.Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tara-fından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya in-celendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini, fesihten 5 ay önce uzmanlık alanı dışında olan zımpara-bıyık bölümünde istemediği halde görevlendirildiğini, el becerisi ve vasıf-sız bir elemanın yapabileceği, farklı işkolunda çalışma-ya zorlandığını, adapte olmayı beklerken uyarı üzerine uyarı verildiğini, bezdirildiğini belirterek feshin geçer-sizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin tüm uyarılara rağmen verilen görevleri hatırlatıldığı halde ısrarla yapmamaktan dolayı haklı olarak feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece savunmaya ve keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek işverenin zımpara-bıyık bölümündeki üretimin adet ve kalite kriterleri dikkate alınarak ve bu değerlerin işçi performans değerlendirilmesinde kullanıldığı, davacının 5 ay bu bölümde çalışmayı kabul etmemesine rağmen, fesih tarihine kadar (5 ay) çalıştığı, davacının bu bölümdeki 3 aylık performans düşüklüğünün eğitimsizliğinden ve işlerin zorluğundan değil, şahsi tutumundan kaynaklandığı, feshin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-h maddesi uyarınca haklı nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca işveren iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekilde uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından 6 işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde, değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur. (Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/39341 E., 2008/13324 K. sayılı İlamı)

Performans en basit tanımıyla verimliliğin ölçülmesidir. İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir. İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlı-ğı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılmaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. (08.04.2009 gün ve 2007/27829 Esas, 2008/7831 Karar sayılı ilamımız)

Diğer taraftan performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için performans değerlendirme kriterleri önceden saptan-malı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirilmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre yaklaşık 12 yıldır davalı işyerinde çalışan ve operatör yetkinliğine sahip davacı işçinin fesihten 5 ay önce yıkama bölümünde iken zımpara-bıyık bölümüne nakledildiği, davacının yazılı yapılan görev değişikliğini kabul etmemesine rağmen burada çalışmaya zorlandığı ve günlük üretim ve kalite sonuçlarına göre 02.07-28.07.2007 tarihleri arasında %36.99, 30.07-25.08.2007 tarihleri arasında % 35.24 ve 27.08-29.09.2007 tarihleri arasında %38.24 randımanla çalıştığının belirtilerek ve savunması alınarak iş sözleşmesinin görevleri hatırlatıldığı halde ısrarla yapmama nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-h maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır. Operatör olan davacının fesihten 5 ay önce görev yerinin değiştirilerek daha önce çalışmadığı ve eğitimi verilemeyen zımpara-bıyık bölümüne nakledilmesi ve burada günlük üretime göre performansının değerlendirilmesi, iş şartlarında esaslı değişikliklerdir. Davacı bu değişikliği kabul etmemiştir. O halde bu değişiklik 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca davacı işçiyi bağlamaz. Davacının kabul etmemesine rağmen bu işte çalıştırılması, değişikliği geçerli kılmaz. Bu değişiklikten sonra davacının buradaki çalışmasının günlük üretim ve kalite sonuçlarına göre diğer işçilere göre değerlendirilerek verilen görevi eksik yaptığı, randımanın kısaca performansının düşük olduğunun belirtilmesi, davacının yetkinliği ve görev tanımı ile uyumlu olmadığından doğru değildir. Davacının görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiği kabul edilemez. Somut uyuşmazlıkta haklı ve geçerli fesih nedeni gerçekleşmediğinden, feshin ge-çersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesi gerekir. Yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilme-si hatalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkeme kararının bozularak ortadan kaldırılma-sına,

2. Feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen, davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsiline gerektiğine,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yapmış olduğu 348,12 TL yargılama gi-derinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak 28.09.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

BELİRLİ SÜRELİ YAPILAN İŞ SÖZLEŞMESİNDE OBJEKTİF NEDEN YOK İSE BELİRSİZ SÜRELİ SÖZLEŞME SAYILIR

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2017/5729
K. 2017/4978
T. 9.3.2017


DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, haftanın altı gününde ve ayın bir pazar gününde oniki saat çalıştırılmış olmasına rağmen fazla mesai ve hafta tatili ücretlerinin ödenmediğini, üç yıllık sözleşme süresi bitmeden iş sözleşmesi feshedildiğinden bakiye süre ücretinin ödenmesi gerektiğini belirterek ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve birleşen dosya kapsamında bakiye ücret alacağının davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı … Ş. vekili, söz konusu işin kira sözleşmesiyle diğer davalı … Otopark Şirketine kiralandığını, her türlü mali ve kazai külfetlerin kiracıya ait olacağını, müvekkili şirketin diğer davalı …’un çalışanları üzerinde herhangi bir emir ve talimat yetkisine sahip olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı … Otopark Yönetim Sis. Tur. İnş. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti vekili, davacının devamsızlığı sebebiyle iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, çalıştırıldığı bayram ve resmi tatil ücretlerinin ödendiğini, ayrıca davacıya tüm fazla mesai ücretlerinin ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı … Belediye Başkanlığı vekili, husumet itirazında bulunduklarını, davacı ile müvekkili arasında herhangi bir iş sözleşmesinin olmadığını, müvekkili kurum ile kiracı … arasında kira sözleşmesi imzalanarak işin verildiğini, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanunu’nun 338. maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 Sayılı Kanun uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430. maddesinde, esaslı nedenlerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve on yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir.

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli-belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan değinilen 11 inci madde madde, 18. Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.



Sözleşmenin 5 inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.

1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,

1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azami toplam süresini belirlenmesi,

1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.

1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,

1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,

2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

Öte yandan 1999/70 Sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).

Gerek 158 Sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 Sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.

Sözü edilen kanuni dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430. maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun olan İş Kanunu’nun 11 inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 Sayılı Kanun’un 15 inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesinde çalışma süresi üç yıl olarak kararlaştırılmış ve süresinden önce feshedilebileceği, süre sonunda ise kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir. Davacı otopark görevlisi olarak çalışacaktır. Davacı ile davalı işveren arasında belirli süreli otopark görev sözleşmesi yapılmasında objektif herhangi bir neden yoktur. Taraflar arasındaki sözleşme her ne kadar üç yıllık yapılmış ise de belirli değil, belirsiz süreli hizmet sözleşmesi niteliğindedir. Belirsiz süreli sözleşmelerde bakiye süre ücreti istenemeyeceğinden talebin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgililere iadesine, 09.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

FAZLA MESAİ ALACAĞINDA MAHKEMECE HAKKIN ÖZÜNÜ ETKİLEMEYECEK ORANDA TAKDİRİ İNDİRİM YAPILMALIDIR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2017/6387
K. 2018/8929
T. 17.4.2018

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirketin Bursa şubesinde 09.04.2007-10.09.2013 tarihleri arasında çalıştığını, normal mesainin 08:30-18:00 saatleri arasında olmasına rağmen ara dinlenmesi yapmaksızın akşam en erken mesaisinin saat 21:00/21:30’da sona erdiğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazla mesai ücreti alacağını istemiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili,davacının iddia ettiği şekilde bir fazla mesai yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının hizmet sözleşmesinin ücret başlıklı 8.maddesiyle günlük 3 saate kadar yapılacak fazla mesailerin ve hafta tatili çalışmalarının ücretine dahil olduğunu kabul ettiğini, bunların haricinde aylık brüt ücret dışında kalan ve davacının belirli dönemlerde işin gereği olarak yapmış olduğu fazla mesailerin dahi eksiksiz olarak ödendiğini veya davacıya izin kullandırıldığını, bordrolarda fazla mesailere karşılık alacak ödemelerinin belirtildiğini, davacının bordroları ihtirazı kayıtsız olarak imzaladığını, davacının talebinin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davalı işyerinde çalıştığı dönemde fazla mesai yaptığı ancak davacının izin, mazeret ve hastalık gibi sebeplerle çalışamayacağı günler olabileceği gerekçesiyle hesaplanan fazla mesai alacağından %50 oranında taktiri indirim yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D-) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E-) Gerekçe:

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir (Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K)

Somut uyuşmazlıkda, davacının fazla çalışma yaptığı tanık beyanlarına göre belirlenmiş olup hesaplanan fazla mesai alacağından hastalık, mazeret, izin, hafta tatili gibi sebeplerle zaman zaman çalışma yapamaması olasılığı karşısında takdiri indirim yapılması yerinde ise de, hakkın özünü etkileyecek şekilde % 50 oranında fazla indirim yapılması isabetsizdir. Mahkemece hakkın özünü etkilemeyecek oranda daha makul bir indirime gidilmelidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 17.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ ARKADAŞLARI HAKKINDA DEDİKODU YAPMA İŞVERENE HAKLI NEDENLE FESİH İMKANI VERİR

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2017/12550

Karar Numarası: 2019/14617

Karar Tarihi: 01.07.2019

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 02.05.2013-02.09.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, uyumlu biri olduğunu ve sorun yaşamadığını, 28.08.2014 tarihinde gerçekleşen bir olay nedeni ile 02.09.2014 tarihinde iş akdinin 25/II-d. maddesi gereği fesih edildiğini, ancak feshin haksız olduğunu, işyerinde varsa bir konuşmanın dedikodu mahiyetinde olmadığı, işyeri çalışma barışını bozmadığını, işyerinde gruplaşmaların ve konuşmaların olmasının insanın doğası gereği olduğu, davacının 14.04.2014 tarihinde sendika üyesi olduğu ve iş akdinin haksız gerekçelerle fesih edildiği bu nedenle davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerektiğini ve talep ettiklerini ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 28.08.2014 tarihinde 16.00-24.00 vardiyasında iken iş arkadaşına, Z.T. ve genel sorumlu T.Ö. arasında duygusal bir ilişki olduğunu iddia etmesi Z.T.’ ye hitaben “amirin yalakası dost hayatı yaşıyorsunuz, seni onun için koruyup gözetiyor” demek suretiyle iftira atıp hakaret ettiğini, genel sorumlu … ile tartıştığı, bu tarihten önceki günlerdede çalışma ortamını bozucu davranışlarda bulunduğu, bu nedenle disiplin kurulunun 02.09.2014 tarih 2014/10 sayılı kararı ile fesih kararı aldığını, davacının iş akdinin 25/II-d md nedeni ile başka bir işçiye sataşması veya 84. maddeye aykırı hareket etmesi nedeni ile fesih edildiğini, yine 28.08.2014 tarihinden bir gün önce 21.10 sıralarında nefes alamıyorum diyerek hasteneye gönderildiğini yanına Zuhal isimli kişinin verildiğini yasal olmamasına rağmen şirket aracında sigara içtiğini, hastanede yapılan kontrollerde ise bir bulguya rastlanmadığını savunmasında ise sigara içmesinin hata olduğunu beyan ettiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının, davalı işyerinde 02.05.2013-02.09.2014 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin başka bir işçiyle tartışması esnasında; tartıştığı işçinin bir başka işçi ile dost hayatı yaşadığı yönünde sözler sarfetmesi nedeni ile feshedildiği, uyuşmazlığın davacının bu davranışının işverene haklı fesih hakkı verip vermediği noktasında toplandığını, İş Kanunu’nun 18. maddesindeki işçinin davranışından kaynaklanan nedenler aynı kanunun 25. maddesi gereği derhal fesih hakkı veren ağırlıkta değilse geçerli feshe dayanak yapılabileceği, davacının haklı feshe dayanak yapılan davranışının iş yerinde işin yürütümünü önemli ölçüde aksatmamakla birlikte çalışanlar arasında huzursuzluğa neden olduğu, bununda haklı feshe değil, geçerli feshe dayanak yapılabileceği bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı alabileceğine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı Yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir.

Bir iş ilişkisinde her yapılan hatalı üretim veya hizmet, iş sözleşmesini fesih hakkı vermez. Özellikle bir işçiden yapması beklenebilecek ortalama üretim veya hizmet hatası iş sözleşmesinin fesih nedeni olamaz. Ancak, bir işçiden yapması beklenebilecek hata payının, bir başka anlatımla tolerans sınırının üstünde hatalı bir üretim veya hizmet, iş sözleşmesinin feshi açısından önem arzedebilir. İşçinin az verimli çalışması kendi isteğinden kaynaklanabileceği gibi yetersizliğinden de kaynaklanabilir. iş görme edimini yerine getirmek istememek ile yerine getirememek arasında sınırı çizmek çoğu kere zordur. İlk hal, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında, işçinin davranışına dayanan süreli fesih nedeni iken, ikinci hal işçinin yetersizliğinden kaynaklanan süreli fesih nedenidir. Bununla birlikte, işçinin iş görme edimini yerine getirmek istememesi hâlinde, işçiye ihtar edilmesi ve ihtarda işçiye iş sözleşmesinin feshedileceği tehdidinde bulunulması, olumlu etki yaratabilir. Bu sebeple, her iki halde de işçiye ihtarın yapılması zorunlu olmalıdır. Zira, ihtar, iş görme edimini hiç yerine getirmek istemeyen veya eksik yerine getirmek isteyen işçi karşısında olumlu etki doğurabilecek iken; iş görme açısından fiziki yeterliliğe hiç ya da eksik sahip olan işçi karşısında her hangi bir olumlu etkide bulunmayacaktır. Bu suretle, İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde belirtilen işçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesih nedeni ile Gerekçede söz edilen ve işçinin davranışı nedeniyle iş sözleşmesini fesih hakkı veren işin yetersiz olarak yerine getirmesi arasında bir ayrım yapma olanağına sahip olunur. Böylece, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan bir fesih sebebinin varlığından bahisle ihtara gerek olmadığına inanarak iş sözleşmesini fesheden işveren, gerçekte işçinin davranışına dayanan bir fesih sebebinin varlığının tespiti sonucunda, ihtar yapılmaması nedeniyle ortaya çıkan geçersiz feshin sonuçları (işe iade) ile karşılaşmak tehlikesinden kurtulur.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

İş Kanunu’nun 25. maddesinin II’nci bendinin (d) fıkrasına göre, işçinin işverene veya ailesine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Böyle durumlarda işçi, Anayasanın 25. ve 26. maddesi ile güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarfettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Bunun gibi, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla birlikte, işverenin yakını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu veya başka bir işte ortağı olan kişilere hakaret ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlar yapması özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmeler bakımından bu durum iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden oluşturacaktır. İşçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 26.05.2008 gün ve 2007/37481 Esas, 2008/12505 Karar sayılı ilamı)..

İş Kanunu’nun 25. maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez.

Somut uyuşmazlıkta; dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının iş arkadaşı kadın işçi Z.T.’ye “amirin yalakası, dost hayatı yaşıyorsunuz, seni onun için koruyup gözetiyor” dediği, bunun ilgili olarak işverene verilen şikayet dilekçelerinde, davacının, evli olan Z.T. ve T.Ö.’ nün aralarında dost hayatı yaşadıklarına dair dedikodular yaptığı ve bu husunun yönetime intikal ettiği anlaşılmaktadır. Davacının bu davranışı 4857 sayılı Yasanın 25/II-d maddesi gereği iş yerinde başka bir işçiye sataşma olup işverene haklı fesih imkanı vermektedir. İş akdi haklı olarak feshedilen davacının kıdem ihbar tazminatının reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.07.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YILLIK İZİNİN ÜCRETE DÖNÜŞMESİ İÇİN İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ GEREKİR

YARGITAY

22. Hukuk Dairesi

Esas No: 2018/14166

Karar No: 2018/27800

Tarihi: 19.12.2018

DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi S. S. Ünal tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı ilkeler hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları için de geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta; hükme esas bilirkişi raporunda, davacının fazla mesai, hafta tatili ve (29.11.2011 tarihinden önceki döneme ilişkin) ulusal bayram ve genel tatil alacağı taleplerinin hesaplanmasında tanıkların beyanlarının dikkate alındığı, hesaplamaların 2002-2013 yılları arasını kapsadığı(ulusal bayram ve genel tatil alacağı hesaplamasında ise tanık beyanına göre yapılan hesaplamanın 2002-2011 yıllarını kapsamakta olduğu) belirtilmiştir. Ancak, davacıyla aynı işverende birlikte çalışan tanıkların beyanlarının davacıyla birlikte çalıştıkları dönemlerle sınırlı olmak üzere değerlendirilmek suretiyle davacının fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hesaplanması gerekirken davacının davasına konu tüm dönemi kapsar şekilde değerlendirilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

3-Davacının yıllık izin ücreti alacağı olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Sözleşmenin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

Yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı işverende 10 yılı aşkın çalışması olduğu tespit edilen davacının tüm çalışma süresi boyunca hak ettiği yıllık ücretli izin süresinin 170 gün olduğu belirlenmiş ve davacının hiç izin kullanmadığı kabul edilerek karar verilmiştir. Davacının uzun yıllar (10 yıl boyunca) yıllık ücretli izin kullanmadan çalışması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan, hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde; mahkemece, davacı asil çağrılarak çalışma süresi boyunca yıllık izin kullanıp kullanmadığı konusundaki beyanının alınmasından sonra sonucuna ve tüm dosya kapsamına göre değerlendirme yapılarak bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 19.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN KALDIRILMASI İLE ORGANİK BAĞ KAVRAMININ FARKLARI

Hukuk düzenimizde kişiler, gerçek kişiler ve tüzel kişiler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Gerçek kişi, tam doğmak ve sağ olmak şartı ile kişinin anne karnından ölümüne kadar olan süreyi hukuken tanımlayan terimdir. Tüzel kişi ise bir amacı gerçekleştirmek amacıyla bir araya gelen ve hukuk sistemi kurallarına göre oluşturulan bir varlıktır. Görüleceği üzere tüzel kişilik, kendisini meydana getiren kişi veya mal topluluğundan bağımsız bir yapıdadır. Bu bağımsızlık neticesinde tüzel kişinin iradesi organları aracılığıyla açıklanmakta, bu irade açıklamalarından tüzel kişinin kendisi bizzat sorumlu olmakta ve tüzel kişiliğin ortaklarının kanuni istisnalar dışında herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

Tüzel kişiler süreklilik arz eden, ortak ve belli bir amacı gerçekleştirebilmek adına ortaklarından ayrı ve bağımsız bir kişiliğe sahip olduğundan dolayı tüzel kişiliği malvarlığı ortaklarının malvarlığından ayrıdır. Bu nedenle sınırlı sorumluluk ilkesi burada kendini göstermektedir. Bu ilkeye göre tüzel kişiliğin ortakları; taahhüt ettikleri sermaye payını ortaklığa ödedikleri oranda, ortaklık borçlarından dolayı sorumlu tutulamayacaklardır.

“…Bir sermaye şirketi türü olan limited şirketlerde ortaklar açısından sınırlı sorumluluk ilkesi geçerlidir. Ortağın asıl borcu, taahhüt ettiği sermayeyi ödemektir. Sermaye borcunu tam olarak yerine getiren ortağın sorumluluğu sona ermektedir. İlke olarak kanun, ortaklarla limited şirket alacaklıları arasında bir ilişki kurmamış, alacaklılara gereğinde ortaklara başvurma imanını tanımamıştır. Ancak bu ilkenin bir istisnası, kamu borçlarından dolayı ortakların sorumluluğudur…” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2007/2139 E., 2008/4159 K.)

            Bazı hallerde tüzel kişiliğin sorumluluğunun tam, ortaklarının sorumluluğunun ise sınırlı olması, kötü niyetli olarak kullanılabilmekte ve bunun sonucunda hak sahipleri, hak kaybına uğrayabilmektedir. Peki bunun önüne geçmenin bir yolu var mıdır?

Medeni Kanunumuzun 2. maddesinin ilk fıkrası uyarınca herkes hukuki haklarını kullanırken ve borçlarını öderken dürüst davranmakla yükümlüdür. Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere, bazen ortaklar tüzel kişilik perdesinin arkasına saklanarak kendilerini borçlardan kurtarmakta, bu nedenle de alacaklılar bu durum karşısında büyük zararlara uğrayabilmektedir.

Hukuk sistemimizde bu kötü niyetli davranışları engellemek adına Yargıtay kararları ve doktrinsel tartışmalar sonucunda “tüzel kişilik perdesinin aralanması” kavramı ortaya çıkmıştır.  Şuna dikkat çekmek gerekir ki; tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kanunla düzenlenmemiştir. Bu nedenle bu yola, oldukça istisnai durumlarda başvurulabileceği unutulmamalıdır. Eğer ortada bir kanuni düzenleme var ise, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması yoluna başvurulamayacaktır.

Bu teori sayesinde tüzel kişilikten alacaklı olan kişiler, tüzel kişilerin ortaklarının mal varlığına başvurabilecek ve sorumluluklarına gidebilecektir. Ya da tam tersi olarak ortaklardan alacaklı olan üçüncü kişiler bazı şartların mevcut olması halinde tüzel kişiliğin malvarlığına gidebileceklerdir. Şu hususa da dikkat etmekte fayda vardır: Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması sonucu tüzel kişiliğe hukuken tanınan kişilik tamamen kaldırılmamakta yalnızca kötü niyeti engellemek adına perde aralanmaktadır. 

“…Kural olarak tüzel kişiler kendilerini oluşturan kişilerden bağımsız ayrı kişiler olup “sınırlı sorumluluk” ilkesi çerçevesinde hukuki işlemlerde taraf olurlar. Kimi zaman sözleşme ve kanundan doğan borç ve yükümlülüklerden kurtulabilmek için tüzel kişiliğin araç olarak kötüye kullanıldığı bilinen bir gerçektir. Bunun engellenebilmesi amacıyla doktrinde “perdenin aralanması” teorisi geliştirilmiş, zaman içerisinde Yargıtay uygulamalarında da bu teori benimsenmiştir. Perdenin aralanması ile şirket kurucusu gerçek kişilerin sorumluluğuna gidilebildiği gibi, aynı şirketler içerisinde yer alan …şirketler arasında da sorumluluğun gerçekleştiğinin kabulü sağlanabilir…” (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 2016/2671 E. 2016/3423 K.)

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması 3 farklı şekilde olmaktadır: Tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması, Tüzel kişilik perdesinin ters kaldırılması ve Tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılmasıdır.

  • Tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması; daha çok öz kaynak yetersizliği halinde ortaya çıkmaktadır. Nitekim sermaye şirketlerinde pay sahiplerinin, belirli bir esas sermaye miktarını kanunen şirkete özgüleme borcu bulunmaktadır. Esas sermaye miktarı, şirketin faaliyetlerini gerçekleştirebilecek ve bu faaliyetler esnasında doğabilecek zararları karşılayacak miktarda olmalıdır. Bu nedenle; bir şirketin yetersiz öz kaynağa sahip olması durumunda şirketin sahip olduğu bir borç dolayısıyla şartların mevcut olması halinde şirket ortaklarının şahsi malvarlıklarına gidilebilmesi mümkün olmaktadır.
  • Tüzel kişilik perdesinin ters kaldırılması ise; çoğunlukla pay sahipleri ile şirketin malvarlığının birbirine karıştığı hallerde başvurulacak bir yoldur. Eğer ortakların kişiliği ile tüzel kişilik veya tüzel kişinin malvarlığı özdeşleşmiş ise tüzel kişilik perdesi ters aralanacak; şirket ortağının sahip olduğu bir borç dolayısıyla şirketin malvarlığına gidilebilmesi mümkün olacaktır.
  • Tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılması ise özellikle grup şirketlerde karşımıza çıkmaktadır. Yani yavru ortağın sahip olduğu bir borç dolayısıyla hakim ortağın malvarlığına gidilebilmesi bu şekilde mümkün olabilmektedir.

Tüzel kişilik perdesinin aralanması ile karıştırılabilecek bir kavram olan organik bağa da değinecek olursak; günümüzde şirket ortakları mevcut şirketlerini ticaret sicil kaydından sildirmeyip o şirketi faal olarak kullanmamakta ancak aynı veya başka bir adreste değişik isimler adı altında ayrı şirketler kurarak faaliyetlerine devam edebilmektedir.  Bu durum sicilde gözükse bile faal olmayan şirketlerden alacağı olan kişilerin mağdur olmasına neden olmaktadır. Bu gibi durumlarda organik bağ kavramı gündeme gelmektedir.

Organik bağın tespitinde, Yargıtay kararları ışığında şekillenmiş bazı kriterlerin bulunması gerekmektedir. Bunlardan bazıları şunlardır:

  • Şirketlerin ticaret sicilinde kayıtlı adreslerinin aynı olması,
  • Ticaret sicil kayıtlarından şirketlerin ortakları ile diğer şirketin ortaklarının aynı olması veya iki şirketin ortakları arasında akrabalık bağının bulunması,
  • Faaliyet konularının aynı olması,
  • Bir şirketin kapatılarak kapanan şirkette çalışan kişilerin aynı ortaklara bağlı yeni şirkette çalıştırılması…

Bu şartlardan biri veya birkaçı mevcut ise organik bağın tespiti neticesinde alacaklı-borçlu arasındaki ilişki bakımından istihkak prosedürü işlemeye başlayacaktır. Bu sayede alacaklılar mal kaçırmaya çalışan borçludan alamadıkları haklarını organik bağ ile bağlı olan şirketten istihkakın şartları oluştuğu takdirde alabileceklerdir.

 “…Geri çevirme yoluyla dava dosyasına kazandırılan, borçlu şirket ile davalı 3. kişi şirketin ayrıntılı ticaret sicil kayıtlarının incelenmesinde, borçlu şirketin ortaklarının…. olduğu, …Mahallesi 430. sokak No:10/1 …’de” faaliyet gösterdiği, davalı 3. kişi şirketin ise ortaklarının … ve … olduğu, hisse oranları dikkate alındığıda…’in şirkette hakim ortak pozisyonunda bulunduğu, şirketin 22.06.2010 tarihinde kurulduğu, ticaret sicil kayıtlarında hakim ortak …’nun, ikamet adresinin, “Y…. 430. sokak No:10/1 …” olduğunun görüldüğü, bu adresin takip borçlusu şirketin adresi olduğu, ….nun karı-koca, … ve …’nun ise anılan kişilerin çocukları olduğu hususu birlikte değerlendirildiğinde, davalı 3. kişi şirket ile takip borçlusu şirket arasında sıkı bir organik bağın bulunduğunun ve danışıklı işlemler yaparak alacaklılardan mal kaçırdıklarının kabulü gerekir. Az yukarıda da ifade edildiği gibi, 3. kişi şirketin kuruluşu 22.06.2010 olup, bu tarih davaya dayanak takibin konusu olan borcun doğumundan da sonraya tekabül etmektedir…” (Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E: 2018/1051 K: 2018/14800)

Sonuç olarak organik bağ ile tüzel kişiliğin perdesinin kaldırılması teorisini beraber değerlendirecek olursak:

  • Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi; çoğunlukla borçlu şirketten alacaklı olan kişilerin, şirketin ortaklarının sorumluluğuna gidebilmesi için kullanılmaktadır. Organik bağ kavramı ise farklı şirketlerin, belli şartlar sonucunda aynı borçtan sorumlu tutulması halinde gündeme gelmektedir.
  • Tüzel kişilik perdesinin uygulanmasında aranan iktisadi bütünlük şartının koşulları ağır olmasına ve tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisinin uygulama alanının çok dar olmasına rağmen Yargıtay organik bağın varlığının tespitindeki şartlara son derecede geniş bir açıdan yaklaşmaktadır.
  • Tüzel kişilik perdesini kaldırılması teorisi de organik bağ da hakkın kötüye kullanılması yasağı ve dürüstlük kuralına dayanmaktadır. 

Av. Mehmet ÇELİK & Av. Selçuk ENER

İŞİNDEN KENDİ İSTEĞİ İLE AYRILAN KADIN YARARINA YOKSULLUK NAFAKASINA HÜKMEDİLEMEZ

T.C
YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO.2018/6836
KARAR NO.2019/7645
KARAR TARİHİ.24.06.2019
MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Boşanma
KARAR DÜZELTME İSTEYEN : Davalı

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; kısmen bozulmasına-kısmen onanmasına dair Dairemizin 18.04.2018 gün ve 2016/15634-2018/5203 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.09.2014 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

1- Mahkemece davacı kadının açtığı boşanma davası sonucunda; davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına, davacı kadın lehine nafakaya ve tarafların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı tarafların temyizi üzerine Dairemizin 18.04.2018 tarih 2016/15634 Esas ve 2018/5203 Karar sayılı ilamı ile davalı erkeğin süresinde davaya cevap vermediği, vakıa ileri sürme ve delil sunma hakkını kaybettiği, bu nedenle davacı kadına kusur yüklenmesinin doğru olmadığı bu durumda davalı erkeğin tam kusurlu olduğu, davacı kadın lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, davalı erkek süresinde karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Dosyanın yeniden yapılan incelemesinde; davalı erkeğe dava dilekçesinin 06.01.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin 16.01.2015 tarihli dilekçesi ile dosyaya hem vekaletnamesini sunduğu hem de cevap süresinin uzatılmasını talep ettiği, mahkemece davalı tarafa cevap dilekçesini sunmak üzere 2 haftalık ek süre verildiği, bunun üzerine davalı vekilinin 30.01.2015 tarihinde süresinde cevap dilekçesini sunduğu anlaşılmaktadır. Buna göre davalı erkek de vakıa ileri sürme ve delil sunma hakkına sahip olduğu gibi mahkemece kabul edilen ve gerçekleşen olaylara göre tarafların eşit kusurlu olduklarının kabulü ve davacı kadının tazminat taleplerinin reddinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ne var ki bu husus ilk inceleme sarasında gözden kaçırılarak hükmün bozulmasına karar verildiğinden, davalı erkeğin karar düzeltme isteminin kabulüyle, Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı bozma ilamının kusur belirlemesi ve davacı kadın lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğine ilişkin 2. ve 3. bentlerinin kaldırılmasına, mahkeme kararının gösterilen sebeple kusur belirlemesi ve davacı kadının tazminat taleplerinin reddi yönlerinden de onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2- Davacı kadın, dava dilekçesinde bankada çalıştığını, cevaba cevap dilekçesinde ise çalışmakta olduğu işi bıraktığını beyan etmiştir. Dosya içindeki davacı kadının çalıştığı bankadan gönderilen ihbarnamede davacı kadının 19.11.2014 tarihinde işten ayrıldığı bildirilmiş, dinlenen tanıklar da davacı kadının iş akdinin feshedileceğini düşünerek kendisinin istifa ettiğini beyan etmişlerdir. İşinden kendi isteği ile ayrılan kadın yararına yoksulluk nafakasına hükmedilemez. O halde, davacı kadın yararına yoksulluk nafakası takdiri doğru olmamıştır. Ne var ki, bu husus ilk inceleme sırasında gözden kaçırıldığından davalı erkeğin yoksulluk nafakasına yönelik karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı yoksulluk nafakasına yönelik kısmen onama ilamının kaldırılmasına, yukarıda açıklanan sebeple hükmün yoksulluk nafakası yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentlerde gösterilen sebeplerle davalı erkeğin karar düzeltme talebinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440-442. maddeleri gereğince kabulüne, Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı ilamının davacı kadın lehine hükmedilen yoksulluk nafakasına yönelik onama ilamı yönünden kaldırılarak hükmün yukarıda açıklanan sebeple yoksulluk nafakası yönünden de BOZULMASINA, 1. bentte gösterilen sebeple Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı kısmen onama-kısmen bozma ilamının kusur belirlemesi ve davacı kadının reddedilen tazminat talepleri yönünden bozma kararlarının kaldırılmasına, kusur belirlemesi ve davacı kadının reddedilen tazminat talepleri yönünden hükmün ONANMASINA, karar düzeltme harcının istek halinde yatırana geri verilmesine oy birliğiyle karar verildi. 24.06.2019

İŞVEREN TARAFINDAN İŞÇİNİN HAMİLELİĞİ NEDENİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNE FESHETMESİ HALİNDE AYRIMCILIK TAMİNATI ÖDEMESİ GEREKİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/1423
K. 2019/11167
T. 15.5.2019

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin 10/02/2014-07/07/2014 tarihleri arasında davalı şirkette kalite müdürlüğüne bağlı iş güvenliği uzmanı olarak çalıştığını, çalışma arkadaşları ile uyumlu olmaması iletişim sorunları yaşaması, yöneticisi ile saygı çerçevesine uymayan konuşmalar yapması ve görevlerini tamamlamaması gibi asılsız gerekçelerle işten çıkarıldığını, gerçek sebebin hamile kalması olduğunu ileri sürerek, eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle ayrımcılık tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 10/02/2014-07/07/2014 tarihleri arasında işyeri güvenliği uzmanı olarak görev yaptığını, muhtelif zamanlarda sözlü olarak uyarılmasına rağmen çalışma arkadaşlarıyla uyum ve iletişim problemleri yaşadığını, yöneticisine karşı saygı çerçevesinde kalmayan konuşmalar yaptığını ve görevlerini tamamlamadığını bu nedenle işten çıkarıldığını ayrıca hamilelik sebebiyle işten çıkarıldığı iddiasının doğru olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai yapıldığı iddiasın ispatladığı, hizmet akdinin gerçekte davacının hamile olması nedeniyle kötü niyetli olarak fesih edildiği iddiasını davacının ispat etmesi gerektiği, davacı tanıklarının iddiayı doğrular şekilde beyanda bulunmakla birlikte, konu hakkındaki bilgilerinin davacıdan duyuma dayalı olduğu, bunun dışında iddianın ispatlandığını kabule yeterli herhangi bir delil bulunmadığı, davacı tanıklarının bizzat davacıdan duyumlarına dayalı anlatımları iddianın ispatlandığını kabule yeterli olmadığı, kaldı ki, davalı tanıklarının beyanlarından işyerinde çalışan personeli pek çoğunun kadın olduğu ve hatta aralarında doğum yapanlar bulunduğunun ifade edildiği, bu nedenle davacının eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ve akdin kötü niyetle fesih edildiği iddiasına itibar edilmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 Sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacının işten haksız olarak çıkarıldığı, feshin gerçek nedeninin davacının hamileliği olduğu ve bu nedenle ayrımcılığa uğradığı iddia edilerek 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.

Dosya içeriği ve mail yazışmalarına göre, davacı işçinin işyerinde olumsuzluklara neden olan bir çalışmasının bulunmadığı, aksine yaptığı çalışmaların yöneticisi tarafından takdir edildiği, davacının 04.07.2014 tarihli hastane yazısı ile hamileliğini davalı işverenliğe bildirdiği, ardından davacının yöneticisi tarafından işyeri insan kaynakları müdürlüğüne yazılan 05.07.2014 tarihli yazıda, davacıdan verim alınamadığı gerekçesiyle kendisiyle çalışmak istenmediğinin bildirildiği, bunun üzerine işverence iş sözleşmesinin 07.07.2014 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.

Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur. Davalı işveren ise 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin son fıkrasına göre bir ihlalin mevcut olmadığını kanıtlayamamıştır. Mahkemece davacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anlan yasanın 5. maddesi kapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

AMİRİN İŞÇİYE KÜLLÜK FIRLATMASI VE İŞYERİ YETKİLİSİ TARAFINDAN İŞÇİDEN MAKAS ALINMASI İŞÇİYİ DEPRESYONA SOKTUĞUNDAN DOLAYI MANEVİ TAZMİNATA HÜKMEDİLMESİ GEREKİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/32526
K. 2019/5034
KT. 20.02.2019

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı-karşı davalı isteminin özeti:
Davacı-karşı davalı vekili, 16/03/2010-21/03/2014 tarihleri arasında davalı şirket nezdinde moda tasarımcısı olarak çalıştığını, işveren tarafından hak ettiği işçilik alacakları zamanında ve tam olarak ödenmediği ve ayrıca psikolojik baskıya maruz kaldığını, davacı tarafından iş akdinin haklı sebeple feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla çalışma ve manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı-karşı davacı isteminin özeti:
Davalı-karşı davacı vekili, iddiaları kabul etmediklerini, davanın reddini, 9.180,00 TL ihbar tazminatının faizi ile birlikte davacı/davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
C) Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının davalı şirket nezdinde toplam 4 yıl 5 gün çalıştığı, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamından, iş akdinin davacı tarafça, haklı sebeplerle feshedildiği, fesih sebebi ve şekli itibari ile kıdem tazminatına hak kazandığı, fazla çalışma alacağının bulunduğu, bu alacak kalemleri yönünden davanın kabulüne, manevi tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine, davalı tarafça ihbar tazminatı talepli açılan karşı-davada ise fesih sebebi ve şekli itibari ile ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı vekilleri yasal süresinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı-karşı davacı vekilinin tüm, davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçi manevi tazminat talebinde bulunmuş Mahkemece isteğin reddine karar verilmiştir.
Dosya içinde yer alan bilgi ve belgelerden özellikle tanık anlatımları ile istirahat raporu içeriğinden davacının işi ile ilgili yapılan bir toplantı sırasında amiri konumundaki Reyhan tarafından üzerine doğru küllük fırlatmak suretiyle kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu, öte yandan başka bir toplantı sırasında yine yapılan işi küçümser bir şekilde işyeri yetkilisi Ahmet Çakoğlu’nun davacının yanağına dokunduğu ‘makas aldığı” anlaşılmaktadır. Bu davranışlar ve davacının depresyon tedavisi gördüğüne dair doktor raporuda bulunmakla somut olayda manevi tazminatın koşullarının bulunduğu kabul edilmelidir. Mahkemece sözü edilen isteğin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 28.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İCRA VE İFLAS KANUNA GÖRE MAL BEYANINDA BULUNMA SUÇU

Mal beyanı; borçlunun, takip konusu alacağa yetecek oranda gerek kendi gerekse üçüncü kişilerde olan mal, hak ve alacaklarını ve bunların çeşit ve niteliklerini, geçimini nasıl sağladığını buna bağlı olarak da borcu nasıl ödeyebileceğini sözlü veya yazılı olarak icra dairesine bildirmesidir.

Borçlu sadece borcuna yetecek kadar olan mal, hak ve alacaklarını bildirmekle yükümlü olup bütün mal, hak ve alacaklarını bildirmek zorunda değildir.

Genel haciz yoluyla takipte borçlu, 7 gün içinde ödeme emrine itiraz etmez veya borcu ödemez ise bu 7 günlük süre içerisinde mal beyanında bulunmak zorundadır. Eğer borçlu 7 gün içinde borca itiraz etmiş ise itirazın kaldırılmasına veya iptaline karar verilinceye kadar mal beyanında bulunmak zorunda değildir.

Mahkeme itirazın iptaline veya kaldırılmasına karar verilir ise bu kararın tefhim veya tebliğinden itibaren 3 gün içinde borçlu mal beyanında bulunmak zorundadır.

Kambiyo senetlerine özgü haciz yolunda ise borçlu, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 10 gün içinde mal beyanında bulunmak zorundadır.

Borçlunun yapmış olduğu mal beyanı gerçeğe aykırı ise İİK m. 338’e göre cezanlandırılır.

İİK- m. 338

Bu Kanuna göre istenen beyanı, hakikate aykırı surette yapan kimse, alacaklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

“…Cebri icra sistemimize göre, alacaklı borçlunun mallarının haczedilip satılmasından elde edilen para ile tatmin edilir. Bunun için, ödeme emrinin kesinleşmesinden sonra, alacaklının talebi ile borçlunun malları haczedilir (md 78vd.). Yalnız alacaklı (ve icra dairesi), genellikle borçlunun ne gibi mallarının bulunduğunu ve bu malların nerede olduğunu bilemez. Bu nedenle, hacizden önceki bir dönemde borçlunun ne gibi mallarının bulunduğunu bilmek, haczin başarılı olabilmesi için faydalı ve gereklidir. İşte bunu sağlamak için, borçlunun (icra dairesine) mal beyanında bulunması zorunluluğu kabul edilmiştir (md74-77). İleride görüleceği gibi, bir malın haczedilip edilemeyeceği (md 82-83) icra müdürü tarafından takdir edilir. Bu nedenle, borçlu, kendi kanısına göre haczedilemeyen mallarını da bildirmekle yükümlüdür. Fakat borçlu, beyanında bildirmiş olduğu malların haczedilmezlik niteliğinden (iddiasından) feragat etmiş olmaz…”

[Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku EI Kitabı- 2013 -2. Baskı, sh 401 vd .]

“…İİK’nın 74. Maddesindeki Mal beyanı borçlunun gerek kendisinde ve gerek üçüncü şahıslar yedinde bulunan mal ve alacak ve haklarında borcuna yetecek miktarın nevi ve mahiyet ve vasıflarını ve her türlü kazanç ve gelirlerini ve yaşayış tarzına göre geçim membalarını ve buna nazaran borcunu ne suretle ödeyebileceğini yazı ile veya şifahen icra dairesine bildirmesidir. şeklindeki düzenleme dikkate alındığında sanığın bildirdiği mal beyanının, takip konusu borcun ne şekilde ödeneceğini içermemesi nedeniyle İİK’nın 74. Maddesinde düzenlenen şartları taşımadığından isnat edilen suçu oluşturmayacağından; yazılı gerekçeyle beraat kararı verilmesi sonuca etkili görülmediğinden; eyleme ve yükletilen suça yönelik şikayetçi vekilinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 11/06/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi…”

[Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E: 2019/3065 K:2019/9916 T:11.06.2019]

Süresi içinde mal beyanında bulunmama halinde icra ve iflas kanununda iki yaptırım öngörülmüştür.

Bunlar:

1) Hapisle tazyik

2) Disiplin hapsi

Hapisle Tazyik

Süresinde mal beyanında bulunmayan borçlu mal beyanında bulununcaya kadar icra mahkemesince hapisle tazyik olunur. Bu ceza bir kez verilir ve 3 ayı geçemez.

İİK

Madde 76

Mal beyanında bulunmıyan borçlu, alacaklının talebi üzerine beyanda bulununcaya kadar icra mahkemesi hakimi tarafından bir defaya mahsus olmak üzere hapisle tazyik olunur. Ancak bu hapis üç ayı geçemez.

Bu hapsin amacı borçluyu mal beyanında bulunmaya sevk etmek olduğundan borçlu mal beyanında bulunduğu anda ceza düşer.

Disiplin Hapsi

Kısmî bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış olan fiil dolayısıyla verilen, seçenek yaptırımlara çevrilemeyen, ön ödeme uygulanamayan, tekerrüre esas olmayan, şartla salıverilme hükümleri uygulanamayan, ertelenemeyen ve adlî sicil kayıtlarına geçirilmeyen hapsi ifade eder.

Borçlu icra dairesine yaptığı mal beyanında malı olmadığını bildirmiş veya borcuna yetecek kadar mal göstermemiş ya da hiç mal beyanında bulunmamış borçlu sonradan kazandığı malları ve gelirinde meydana gelen artışları 7 gün içinde icra dairesine bildirmek zorundadır aksi halde İİK’nın 339. Maddesi uyarınca 10 gün disiplin hapsi ile cezalandırılır. Ayrıca borçlu asıl veya bedel itibariyle geçerli sebep olmaksızın elden çıkarır ise 1 aya kadar disiplin hapsi ile cezalandırılır.

Alacaklının şikayetten vazgeçmesi ya da borçlunun borcu ödemesiyle disiplin hapsi cezası düşer.

Şikayet süresi 2004 sayılı İİK’nın 347. Maddesinde şöyle düzenlenmiştir.

MADDE 347- Bu Bapta yer alan fiillerden dolayı şikâyet hakkı, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşer.

“…2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 339/1. maddesine göre, “Sonradan kazandığı malları veya kazancında ve gelirinde vaki tezayütleri bu Kanun mucibince bildirmeye mecbur olan borçlu makbul bir mazereti olmaksızın yedi gün içinde icra dairesine taahhütlü mektupla veya şifahi surette bildirmezse ve bu mal veya kazancı asıl veya bedel itibariyle mevcut olduğu takdirde, on gün; mal veya kazancını asıl veya bedel itibariyle makbul bir sebep olmaksızın elden çıkarmışsa, bir aya kadar disiplin hapsi ile cezalandırılır. hükmüne göre, mal veya kazancını asıl veya bedeli itibariyle makbul bir sebep olmaksızın sanık tarafından elden çıkartıldığı tespit edilmeksizin sanık hakkında yazılı şekilde 1 aya kadar disiplin hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesinde,
3- Sanığın 2004 sayılı İcra 
ve İflas Kanunu’nun 339maddesinde düzenlenen eyleminin şikayete bağlı olduğu, eylem tarihinde yürürlükte bulunan 2004 sayılı Kanun’un 347. maddesinde yer alan “Bu Bapta yer alan fiillerden dolayı şikayet hakkı, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşer. hükmü uyarınca fiilin öğrenilmesinden itibaren üç ay içinde şikayetçi olunmasının gerektiği, şikayetçi vekilinin 24/04/2013 hakim havale tarihli şikayet dilekçesinde kabahatlinin eylemini 14/01/2013 tarihinde öğrendiğini belirttiği cihetle, şikayetçi vekilinin fiili öğrendiğini beyan ettiği tarih ile şikayet tarihi arasında üç aylık sürenin geçmiş bulunduğundan düşme kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesinde, isabet görülmediği…”

[Yargıtay 10. Ceza Dairesi E:2016/10405 K:2017/2292]

Uygulamada borçlunun icra dairesine mal beyanında bulunması hali, çok sık karşılaşılan bir durum değildir. Ancak kanunda borçlunun mal beyanında bulunmaması halinde 2 tür yaptırım öngörmüştür. Alacaklının şikayeti üzerine borçlu ya hapis ile tazyik cezası ya da disiplin hapsi cezası alabilmektedir. Bu yaptırımlar borçlunun mal beyanında bulunması amacıyla kanunda yer aldığından, borçlunun icra dairesine mal beyanında bulunmasıyla söz konusu yaptırımlar ortadan kalkacaktır.

                                                                                                              Stj. Av. Ahmet GÜLLÜK & Av. Selçuk ENER

İŞ KOŞULLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİĞİN GEÇERLİ OLABİLMESİ İÇİN İŞÇİNİN AÇIKÇA YAZILI ONAYI GEREKMEKTEDİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/21402
K. 2018/15587
T. 12.9.2018

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 2003 yılından beri … Bakanlığına bağlı … Hastanesinde özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 2003 yılından beri alt işverenler değişse de işine devam ettiğini, 31/12/2013 tarihinde iş akdinin işveren tarafından tek taraflı olarak feshedildiğini, öncesinde ücretlerinin düşürüldüğünü, haklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret fark alacağı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, eksik ödenen yol ücreti, hafta tatili ücreti, ve genel tatil ücreti ve giyim parası alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının görev ve sorumluluklarını tam olarak yerine getirmediği için davalı şirket tarafından iş akdinin sonlandırıldığını, davacının yüklenici firmalarda çalıştığını, … Bakanlığının çalışanı olmadığını, Bakanlığın ihale makamı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket vekili, müvekkili şirketin adı geçen hastanede güvenlik hizmetleri işi için işçi temin ettiğini, davacının bu hastanede çalıştığını, … Bakanlığının asıl işveren olduğunu, davacının taleplerinden Bakanlığın sorumlu bulunduğunu, davacının 2006 yılında çalışmaya başladığını, daha önceki çalışmalarından dolayı işyerinden istifa ederek ayrıldığını, ücretinin 01/01/2011 tarihinde düşürüldüğünü, üç yıl sonra bu iddialarda bulunarak iş akdini feshetmesinin kötüniyetli olduğunun, işyerinde fazla mesai yapılmadığını, dini ve milli bayramlarda çalışılmadığını, tüm yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdini ücretlerin düşürülmesi, emekliliğe hak kazanması, bir kısım ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle kendisinin feshettiği, buna göre kıdem tazminatı talebinin yerinde olmakla beraber ihbar tazminatı talep edemeyeceği, davacının ücretinde düşme olduğu ancak düşürülen ücretleri uzun süre itiraz etmeden çalışmasının, çalışma koşullarındaki değişikliği kabul ettiği anlamına geldiği bu nedenle ücret farkı talebinin ve yol ücreti talebinin yerinde olmadığı, davacının haftada en az bir tam gün izin kullandığı, hafta tatili ücreti talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D-) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E-) Gerekçe:

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) Taraflar arasında davacının ücret farkı bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.

Taraflar arasında, işçinin rızası alınmadan ücretinin düşürülüp düşürülemeyeceği ve sonuçları noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

T.C. 1982 Anayasası’nın 55. maddesine göre, “Ücret emeğin karşılığıdır. …, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgari ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da göz önünde bulundurulur.”.

T.C. 1982 Anayasası’nın 2. maddesindeki hukuk Devleti ilkesinin zorunlu koşulu, kazanılmış hakların korunması ve kazanılmış haklara yapılan müdahalelerin önlenmesidir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 62. maddesine göre, “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz.”. Maddedeki düzenleme emredici niteliktedir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine göre, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”.

Bu düzenlemelerin … Hukukuna yansıyan yönü ise işçi lehine şart ilkesi (işçiye yararlık ilkesi) dir. Mülga 2822 Sayılı Kanun’un 6. maddesi ve 6356 Sayılı Kanun’un 36. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri … sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin … sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini … sözleşmesindeki hükümler alır … sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.”. Kural olarak … sözleşmesinin normatif hükümleri, işçi ve işveren arasında Kanun gücünde etkiye sahip iken Yasada bu hükme bir istisna getirilerek işyerinde yürürlüğe giren bir … sözleşmesindeki mevcut iş sözleşmesine oranla işçi aleyhine hüküm ile işyerinde uygulanmakta olan bireysel iş sözleşmesindeki işçi lehine hükmün çatışması durumunda bireysel iş sözleşmesindeki işçi lehine hükmün uygulanmaya devam edeceği öngörülmektedir. Yasadaki bu hüküm emredici niteliktedir.

Hukukun temel ilkelerinden birisi olan ahde vefa ilkesi gereğince taraflar, yaptıkları bir sözleşmeye, şartlar sonradan değişse dahi uymak zorundadırlar. Ahde vefa ilkesi, sözleşmenin taraflarından birisinin tek taraflı iradesi ile sözleşmenin içeriğini diğer tarafın aleyhine değiştirememesini gerekli kılmaktadır.

İşçinin aldığı ücret miktarının düşürülmesi, ikramiyenin veya sosyal yardımın kaldırılması, işçinin işyeri organizasyonunda mevcut görevinden daha alt seviyedeki bir göreve atanması, çalışma koşullarının ağırlaştırılması gibi durumlar, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi anlamında iş sözleşmesinin içeriğinin işçi aleyhine değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Bu tür değişiklikler, yukarıda sözü edilen kurallar doğrultusunda ancak işçinin yazılı onayı ile yapılabilir. İşçinin açıkça onay vermediği esaslı değişiklikler işçiyi bağlamaz. Ücret indirimine dair esaslı değişikliğin işçi tarafından açıkça kabul edilmemesine rağmen ödeme döneminde daha az ücret ödenmesi, hatta bu ödemeye dair ücret bordrosunun işçi tarafından imzalanması durumunda dahi işçinin fark ücret isteme hakkı devam eder.

İşçiye yapılan … ve servis gibi aynî yardımın kaldırılıp yerine ikamesi nakdî ödeme yapılması ya da tam tersi nakdî servis ve … ücretinin kaldırılıp ikame olarak işyerinde … verilmesi yahut otobüs bileti verilmesi, işverenin yönetim hakkı kapsamında olup, bu tür uygulamalar Medenî Kanun’un 2. maddesine aykırı olmamak koşuluyla esaslı değişiklik sayılmaz. Ancak yapılan sosyal yardımın, işverenin tek taraflı kararı ile niteliği değiştirilmeden miktarının düşürülmesi veya ödenmemesi, esaslı değişiklik sayılacağından buna yazılı onay vermeyen işçiye talep hakkı verecektir.

… Bakanlığının 2009/32 ve 2009/64 Sayılı Genelgelerinde, tasarruf tedbirleri gereğince Bakanlığa ait … kuruluşlarında işçilik maliyetlerinin düşürülmesi öngörülmüş, bu amaçla çalışan alt işveren işçilerinin temel ücretlerinde eğitim seviyeleri ve yaptıkları işler dikkate alınarak asgari ücret veya üzerinde ücret ödemesi yapılması, işçilere ödenen nakdî … parası uygulamasının kaldırılarak bunun yerine ikame olarak işyerinde verilen …ten faydalandırılmaları, yine nakdî yol ücretinin kaldırılarak yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi uygulamasına geçilmesi, alt işverenlerle bu esaslara göre hizmet alımı sözleşmeleri yapılması ilke olarak benimsenmiştir. Türkiye genelinde 2009 Ağustos ayında veya daha sonra yapılan hizmet alım ihalelerinde de bu ilkeler dikkate alınmış, alt işverenlerce işçilere ödenen ücretler düşürülmüş, … parası uygulaması kaldırılarak işçiler işyerindeki …ten faydalandırılmaya başlanmış, yol parası ödemesi kaldırılarak yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi uygulamasına geçilmiştir.

Dairemiz incelemesinden geçen çok sayıda emsal dava dosyasında, … Genelgeleri doğrultusunda düzenlenen ve imzası işçiye ait olan bireysel iş sözleşmelerine itibar edilip iş sözleşmelerinin imzalandığı tarihten sonraki döneme ait fark ücret taleplerinin reddi gerektiği, sözleşmelerin baskı altında imzalandığı yönündeki iddiaların ise ciddî olmadığı sonucuna varılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta davacı, davalı Bakanlığa ait hastanede, 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile alt işveren işçisi olarak çalışmıştır.

Davacının ücret bordrolarına göre, Aralık 2010 ücreti brüt 1.239,52 TL iken Ocak 2011 ayında ise brüt 834,53 TL’ye düşürüldüğü anlaşılmıştır.

Dosyada, davacının ücretin düşürülmesine muvafakat ettiğine dair bireysel iş sözleşmesi veya benzeri bir belge bulunmamaktadır. Mahkemece öncelikle davacı işçinin davalı ile arasında imzalanan bireysel iş sözleşmesi olup olmadığının araştırılması gerekir. Bireysel iş sözleşmelerinin bulunması halinde, davacı ile alt işverenler arasında imzalanan ve ücret miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmeleri 4857 Sayılı İş Kanunun 22. maddesi kapsamında ücrette yapılan indirimi işçinin yazılı olarak kabul ettiğini gösterir ve bu tarihten itibaren ücrette yapılan indirim geçerli hale gelir. Yapılacak iş; davacının ücretinde indirim yapılan tarih ile davacı ile davalı idarenin alt işverenleri arasında yapılan ve maaş miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmesinin tarihi arasındaki dönemde davacının ücretinde yapılan indirime muvafakatının olmadığı kabul edilerek, bu dönem için oluşacak ücret farkı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Diğer bir husus ise işçinin ücret indirimini yazılı olarak kabul etmediği dönemde oluşacak ücret farkının daha açık bir anlatımla ücretin miktarının nasıl belirleneceğidir. Yapılacak iş; öncelikle davacının ücretinde indirim yapılmadan önceki ücret miktarı rakamsal olarak belirlenmelidir. Yani davacının ücreti, indirim yapılmadan önce asgari ücretin 1,6 katı ise bunun rakamsal karşılığı bulunmalı, asgari ücrette yapılan artışlar dikkate alınarak yapılan ödemeler düşüldükten sonra varsa fark alacaklarını hüküm altına almaktan ibarettir.

Açıklanan sebeplerle, eğer bireysel iş sözleşmesi var ise, sözleşmeye göre talebin değerlendirilmesi, bireysel iş sözleşmesi yoksa, aylık ücret miktarı istemdışı ve tek taraflı olarak düşürülemeyeceğinden dosyada mübrez bilirkişi raporu değerlendirilerek ücret farkı talebinin hüküm altına alınması gerekirken, eksik inceleme ile; davacının açık muvafakati olmadığı halde ücretin düşürülmesine sessiz kalıp çalışmaya devam ettiği gerekçesiyle ücret farkı talebinin reddine karar verilmesi İş Kanunu’nun 22. maddesine aykırıdır.

3-) Taraflar arasında davacının fark yol ücreti alacağı bulunup bulunmadığı konusunda ihtilaf vardır.

T.C. … Bakanlığına ait … kuruluşlarında çalışan alt işveren işçilerinin almakta oldukları temel ücretin düşürülmesi, … Genelgelerine dayansa dahi çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik niteliğinde olup değişikliğin geçerli olabilmesi için 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 62. ve 22. maddelerine göre işçinin açıkça ve yazılı muvafakatinin bulunması gerekir. Nakdî … ücreti ödemesinin kaldırılıp ikame olarak … verilmesi, nakdî yol ücreti ödemesinin kaldırılıp yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi ise işverenin yönetim hakkı kapsamında kalıp Bakanlığın Genelgelerinden kaynaklandığından ve niteliğine göre esaslı değişiklik sayılmayacağından bu konuda alt işverence yapılan değişiklik için işçinin yazılı muvafakatinin alınması gerekli değildir. Ancak nakdî … veya yol ücretinin niteliği değiştirilmeden miktarının azaltılması veya kaldırılması ise iş koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde olup değişikliğin geçerli olabilmesi için işçinin açıkça yazılı onayı gerekmektedir.

26.04.2011 tarihli T.C. … Bakanlığı’nın Müfettiş Raporunda davacıya … ayı itibarıyla brüt 150,00 TL olarak verilen yol ücretinin 2011 … ayından itibaren elden nakit 85,00 TL olarak verildiği tespit edilmiş ve eksik ödenen yol ücretinin ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda davacının 105,00 TL yol ücreti ödendiği ikrarı dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır. Yukarıda açıklamalar doğrultusunda bu konuda davacının açık yazılı onayının bulunup bulunmadığının, sözleşmede hüküm bulunup bulunmadığının araştırılması, davacının muvafakatının bulunmaması halinde bilirkişi raporu denetime tabi tutularak davacının alacağının hüküm altına alınması gerekirken herhangi bir gerekçe oluşturulmadan reddedilmesi de bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KİRACI KİRALANANA YAPTIĞI FAYDALI VE ZORUNLU MASRAFLARI VEKALETSİZ İŞ GÖRME HÜKÜMLERİNE GÖRE İSTEYEBİLİR

T.C.
YARGITAY
3. HUKUK DAİRESİ
E. 2017/5180
K. 2019/2616
T. 27.3.2019

DAVA : Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içerisinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı; davalıdan kiralanan alışveriş merkezi içerisindeki yerin eski halinin tuvalet olduğunu, Alışveriş Merkezi 21/01/2012 tarihli olağan genel kurul toplantı tutanağının 14.maddesi gereğince giriş kattaki tuvaletlerin yıkılarak yerlerinin stand alanı olarak kiraya verilmesi yönündeki önerinin kabul edildiğini, … Basın Kültür Sarayı Yönetmeliğinin 25/02/2012 tarihli beyanına göre “halen kadın ve erkek tuvaletleri olarak kullanılan yerlerin yıkımı, vitrin, yer döşemesi, tavan, tesisat vs gibi imalatların söz konusu yerleri kiralayacak işletmeci tarafından yapılacaktır” denildiğini, söz konusu yerin kiralandığını ve tadilatların yapılıp son halini aldığını, alışveriş merkezinin kapatılma ve yıkılma tehlikesi altında olduğunun öğrenilmesi üzerine yapılan imalatlara ilişkin tespit yaptırdığını, akabinde başka bir taşınmaza taşınmak zorunda kaldığını, yeni geçtiği yer için de masraflar yaptığını, müşteri kaybettiğini, çalışamadığı dönem nedeniyle kârdan mahrum kaldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 29.300,00 TL maddi tazminatın temerrüt tarihinden, 20.000,00 TL manevi tazminatın da dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı; tüzel kişiliği bulunmadığını, sözleşme konusu yerin kat maliklerinin ortak mülkiyetinde olan açık alan olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin belirli süreli stand kiralama sözleşmesi olduğunu, davacı tarafın sözleşmeye dayalı olarak stand tahsisli yeri kullandığını ve bunun haricinde aralarında bir anlaşma yapılmadığını, davacının mecura kendi kullanımı için yaptığı harcamalardan sorumlu tutulamayacağını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; dava konusu Alışveriş Merkezi Basın Kültür Sarayı içerisinde bulunan 29 kapı numaralı yerin davalı yönetimce ihaleye çıkarıldığı, ihale tutanağında kira konusu alanın tuvalet olduğunun açıkça belli olduğu hatta bu nedenle kira sözleşmesinin dahi dükkan kiralama değil stand kiralama sözleşmesi olarak düzenlendiği, davacının en başından itibaren kira konusu yerin tuvalet olduğunu bildiği buna rağmen taşınmazı dükkan alarak kullanmak üzere kiraladığı, bu nedenle taşınmazdan tahliyesi nedeniyle davalıdan tazminat istemesinin iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Dava, taraflar arasındaki stand kiralama sözleşmesi nedeniyle davacının kiraladığı yer ile ilgili olarak ruhsat alamaması nedeniyle tahliyesi ve bu nedenle uğradığı maddi ve manevi zararın tazmini istemlerine ilişkindir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Davacının faydalı ve zorunlu masraf alacağına ilişkin temyiz istemine gelince;

Davacı, kira sözleşmesinin düzenlenmesinden sonra taşınmazı kullanabilmek amacıyla davalı yönetimin beyanları doğrultusunda birtakım onarım, tamirat ve iyileştirmeler yaptığını, ancak işyeri için ruhsat alınmadığından kapatılma tehlikesi bulunduğunu bu hususun davalıya bildirildiğini, başka bir yere taşınmak zorunda kaldığını, ve akabinde dava konusu yerin yıkıldığını belirterek, yaptığı masrafların davalı kiraya verenden tahsilini talep ettiği anlaşılmıştır.

Yerleşik uygulama, kiracının kiralanana yaptığı faydalı ve zorunlu masrafların yapıldığı tarih itibariyle TBK.nun 530. maddesi (BK. 414.m) kapsamında vekaletsiz iş görme hükümlerine göre davalı kiraya verenden isteme hakkı olduğu yönündedir. Kural olarak bu gibi zorunlu ve faydalı masrafların kira sözleşmesinin başlangıcında yapılmış olduğu kabul edilmektedir. Kiralananda yapılacak imalatların başlangıçta davalı tarafından belirlendiği ve bu imalatların benimsendiğinden kiracı aleyhine sebepsiz zenginleşme meydana gelmiştir. Kiraya verenin sorumluluğu faydalı imalatların imal tarihindeki değerinden yıpranma payı düşülmek suretiyle bulunacak değer kadardır.

Somut uyuşmazlıkta; Basın Kültür Sarayı- … Alışveriş Merkezi’nin 21.01.2012 tarihli olağan genel kurul toplantı tutanağının 14.maddesi gereğince giriş kattaki tuvaletlerin yıkılarak yerlerinin stand alanı olarak kiraya verilmesi yönündeki önerinin kabul edildiği, bu karar sonrası davalının 25.02.2012 tarihli yazı ile, erkek ve kadın tuvaleti olarak kullanılan yerlerin yıkımı, vitrin, yer döşemesi, tavan, tesisat vs. gibi imalatların söz konusu yerleri kıralayacak işletmeci tarafından yapılacağının ve bu yerlerin açık arttırma usuli ile kiralanacağının duyurulduğu, davacının dava konusu yeri 01.12.2012 başlangıç tarihli stand kira sözleşmesi ile kiraladığı, … Belediyesi’nin 10/12/2013 tarihli kapatma mühlet zabıt varakasından işyerinin kapatılma ve yıkılma tehlikesi nedeniyle taşınmazı 08.02.2014 tarihinde tahliye ettiği ve davacının beyanından dava konusu yerin sonradan yıkıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşme hükümleri incelendiğinde, kiracı yönünden bu hususta sınırlayıcı bir hüküm bulunmadığı anlaşılmakla, kiralananı tahliye eden davacının kiralanana yaptığı zorunlu ve faydalı imalat bedellerini talep etmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır.

Yukarıda yazılı yasal hükümler ve açıklamalar çerçevesinde; mahkemece davacı- kiracı tarafından yapılan imalatların hangisinin zorunlu ve faydalı masraflar, hangilerinin lüks masraflar olduğunun belirlenmesi, zorunlu ve faydalı imalatların imal tarihleri itibariyle değerleri, yıpranma durumları belirlenerek bu bedellerin hüküm altına alınması gerekirken, eksik inceleme ile faydalı ve zorunlu imalat bedellerine yönelik olarak yazılı şekilde red kararı verilmesi doğru olmamış hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenle davacı tarafın temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 Sayılı HMK’nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 Sayılı HUMK’nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞÇİNİN SÜREKLİ İŞ AKIŞINI BOZACAK ŞEKİLDE RAPOR ALMASI DAVRANIŞINA İŞVERENİN KATLANMASI BEKLENEMEZ VE İŞVEREN TARAFINDAN GEÇERLİ FESİH NEDENİDİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2018/8229
K. 2019/7373
T. 1.4.2019

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi’nin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

… Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunun KABULÜNE, İlk Derece Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar vermiştir.

… Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 27/04/2009-08/11/2016 tarihleri arasında kabin personeli olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından, müvekkilinin sık sık rapor alması ve bu sebeple işyerinde olumsuzluklara sebebiyet verdiği gerekçesi ile ayrıca performansından verim alınamadığı gerekçesiyle haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve yasal sonuçlara hükmedilmesini istemiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde kabin memuru olarak görev yaptığını, 27/04/2009-08/11/2016 tarihleri arasında toplam 45 günden fazla rapor kullanarak ihbar süresini 6 hafta aştığının tespit edildiğini, bunun üzerine Türk Hava Yolları A.O icra komitesinin 02/11/2016 tarih ve 1913 Sayılı kararı ile iş yasasının 17, 18 ve 19. maddeleri gereğince iş akdi haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C-) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece Mahkemesince, davacının sürekli olarak rapor almasının iş akışını bozucu nitelikte olduğu ve işverenden iş ilişkisini devam ettirmesinin normal ölçülerde beklenmemesi gerektiği, davalı işveren feshinin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu:

Karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

D-) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının iş akdinin feshine konu edilen 17/04/2014 tarihi ile 08/11/2016 tarihleri arasında değişik nedenlerle yapılan devamsızlıkların makul seviyede olduğu, davacının aldığı sağlık raporların sahteliğinin ileri sürülmediği, mazeretsiz olarak işe gelmediği günler için davacıya değişik disiplin cezalarının verildiği ve bunların haklı fesih sebebi yapılamayacağı, davacının uçucu personel olarak değişik ülke ve iklim şartlarında görev yapmasına bağlı olarak sağlık yönünden olumsuzluk yaşamaya açık olduğu, sık sık rapor almasından söz edilemeyeceği, feshe konu yapılan son rapor alma eyleminin fesihten yaklaşık iki buçuk ay önce 19/08/2016 tarihinde bir gün olarak alındığı, davalı işyerinin kapasitesinin büyüklüğü ve çalışan personel sayısı dikkate alındığında işverenin değişik nedenlerle mazereti bulunan personel yerine personel istihdam edebilecek şekilde tedbirli olmasının gerektiği, davacının iş akdinin feshinde haklı veya geçerli bir yönün bulunmadığı, gerekçesiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, işe iade davasının kabulüne, feshin geçersizliğine ve yasal sonuçlara hükmedilmiştir.

E-) Temyiz başvurusu:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

F-) Gerekçe:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.

İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup, bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır.

Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi sık rapor alması nedeniyle tazminatları ödenerek feshedilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davalı işverenlikte kabin memuru olarak çalışan davacı işçinin 17/04/2014-08/11/2016 tarihleri arasında büyük çoğunluğu 2’şer günlük olmak üzere toplam 44 gün rapor aldığı görülmüştür.

Davacının haklı neden niteliğinde olmayan ancak sık sık rapor alma şeklindeki davranışının iş akışını bozacağı açık olup, işverenin buna katlanması beklenemez. Davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı ancak sık sık rahatsızlanarak rapor alan davacının davranışının fesih için geçerli sebep oluşturmaktadır. Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

4857 Sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca, Dairemizce hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-)Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)Davanın REDDİNE,

3-)Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 44,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

4-)Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 41 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-) Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

7-) Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,

Kesin olarak, 01.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

ÖDENEN PRİM ALACAĞI FAZLA MESAİ ÜCRETİNDEN MAHSUP EDİLEMEZ

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2017/9609
K. 2019/8119
T. 9.4.2019

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiş ise de HUMK.nun 438. maddesi gereğince davalılardan … Dayanıklı Tük. Malz. San. Paz. Ve Kuym. Tic. Ltd. Şti.’nin duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının 22/11/2005 tarihinde davalı şirketlerde satış temsilcisi olarak çalışmaya başladığını, çalışmaları devam etmekte iken iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak 07/02/2012 tarihinde feshedildiğini, ihbar ve kıdem tazminatlarının da ödenmediğini, davacının alt işveren sigortalısı olarak çalışmaya başladığı tarihten iş akdinin sona erdiği tarihe kadar tüm çalışmasının aralıksız olarak alt işveren … Gıda San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde aynı adreste geçtiğini, iş ile ilgili emir ve talimatları da her iki davalı yetkililerinden aldığını iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, fazla mesai ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

B-)Davalı cevabının özeti:

Davalı … Gıda Dağıtım Dayanıklı Tük. Malz. San. Paz. Ve Kuym. Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının müvekkili işyerinde 12/03/2009 tarihinde çalışmaya başladığını, 31/01/2012 tarihinde kendi isteği ile işten ayrıldığını, işten ayrılırken tüm alacaklarının kendisine ödendiğini, herhangi bir alacağı kalmadığına dair müvekkili işvereni ibra ettiğini, kendi isteği ile işten ayrılan davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteyemeyeceğini diğer alacak kalemlerine dair taleplerinin de yerinde olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı … Gıda San. ve Tic. Anonim Şirketi vekili; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, esasa ilişkin olarakta davacının müvekkili şirkette 01/02/2012-07/02/2012 tarihleri arasında sadece 6 gün çalışmasının bulunduğunu, bu sebeple bu 6 gün öncesi çalışmalarında davacı ile müvekkili şirket arasında işçi işveren ilişkisi vede davacının çalışmalarının geçtiği diğer şirketler ile asıl alt işverenlik ilişkisinin söz konusu olmadığını, davacının müvekkili şirkette işe girerken çifte vatandaşlığının bulunduğunu beyan ettiğini ancak müvekkili şirketçe yapılan araştırma sonrası davacının sadece Yunanistan vatandaşı olduğunun ve çalışma izninin bulunmadığının anlaşıldığını, bu nedenle iş akdinin derhal feshedilip ayrıca SGK’ya da çalışma izninin bulunmadığına ilişkin bildirimde bulunulduğunu, müvekkili şirkette fazla mesai uygulaması bulunmadığını, ayrıca primle çalışan işçilerin fazla mesai talebinde bulunamayacaklarını, davacının yıllık izin ya da hafta tatili alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C-)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D-)Temyiz:

Karar süresi içinde davalılar ve davacı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E-)Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların tüm davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim (komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 Sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi arttıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacının satışa bağlı olarak prim aldığı ve mesaisi ile birlikte primin arttığı anlaşılmakla yukarıda da açıklandığı üzere fazla mesainin zamsız kısmını aldığı, zamlı kısmını almadığı kabul edilerek 0,5 katsayısı ile fazla mesai hesabı yapılıp alacağın hüküm altına alınması gerekirken primin hak edilen fazla mesaiyi karşıladığı gerekçesiyle fazla mesainin tamamen reddi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞVEREN İŞÇİNİN HAMİLELİĞİ NEDENİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHETMESİ HALİNDE AYRIMCILIK TAZMİNATI ÖDEMESİ GEREKİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/1423
K. 2019/11167
T. 15.5.2019

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin 10/02/2014-07/07/2014 tarihleri arasında davalı şirkette kalite müdürlüğüne bağlı iş güvenliği uzmanı olarak çalıştığını, çalışma arkadaşları ile uyumlu olmaması iletişim sorunları yaşaması, yöneticisi ile saygı çerçevesine uymayan konuşmalar yapması ve görevlerini tamamlamaması gibi asılsız gerekçelerle işten çıkarıldığını, gerçek sebebin hamile kalması olduğunu ileri sürerek, eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle ayrımcılık tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 10/02/2014-07/07/2014 tarihleri arasında işyeri güvenliği uzmanı olarak görev yaptığını, muhtelif zamanlarda sözlü olarak uyarılmasına rağmen çalışma arkadaşlarıyla uyum ve iletişim problemleri yaşadığını, yöneticisine karşı saygı çerçevesinde kalmayan konuşmalar yaptığını ve görevlerini tamamlamadığını bu nedenle işten çıkarıldığını ayrıca hamilelik sebebiyle işten çıkarıldığı iddiasının doğru olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai yapıldığı iddiasın ispatladığı, hizmet akdinin gerçekte davacının hamile olması nedeniyle kötü niyetli olarak fesih edildiği iddiasını davacının ispat etmesi gerektiği, davacı tanıklarının iddiayı doğrular şekilde beyanda bulunmakla birlikte, konu hakkındaki bilgilerinin davacıdan duyuma dayalı olduğu, bunun dışında iddianın ispatlandığını kabule yeterli herhangi bir delil bulunmadığı, davacı tanıklarının bizzat davacıdan duyumlarına dayalı anlatımları iddianın ispatlandığını kabule yeterli olmadığı, kaldı ki, davalı tanıklarının beyanlarından işyerinde çalışan personeli pek çoğunun kadın olduğu ve hatta aralarında doğum yapanlar bulunduğunun ifade edildiği, bu nedenle davacının eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ve akdin kötü niyetle fesih edildiği iddiasına itibar edilmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 Sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacının işten haksız olarak çıkarıldığı, feshin gerçek nedeninin davacının hamileliği olduğu ve bu nedenle ayrımcılığa uğradığı iddia edilerek 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.

Dosya içeriği ve mail yazışmalarına göre, davacı işçinin işyerinde olumsuzluklara neden olan bir çalışmasının bulunmadığı, aksine yaptığı çalışmaların yöneticisi tarafından takdir edildiği, davacının 04.07.2014 tarihli hastane yazısı ile hamileliğini davalı işverenliğe bildirdiği, ardından davacının yöneticisi tarafından işyeri insan kaynakları müdürlüğüne yazılan 05.07.2014 tarihli yazıda, davacıdan verim alınamadığı gerekçesiyle kendisiyle çalışmak istenmediğinin bildirildiği, bunun üzerine işverence iş sözleşmesinin 07.07.2014 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.

Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur. Davalı işveren ise 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin son fıkrasına göre bir ihlalin mevcut olmadığını kanıtlayamamıştır. Mahkemece davacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anlan yasanın 5. maddesi kapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞİNDEN KENDİ İSTEĞİ İLE AYRILAN KADIN YARARINA YOKSULLUK NAFAKASINA HÜKMEDİLEMEZ

T.C. YARGITAY 
2.Hukuk Dairesi 
Esas: 2018 / 6836 
Karar: 2019 / 7645 
Karar Tarihi: 24.06.2019

YARGITAY KARARI

MAHKEMESİ : Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Boşanma

KARAR DÜZELTME İSTEYEN : Davalı

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; kısmen bozulmasına-kısmen onanmasına dair Dairemizin 18.04.2018 gün ve 2016/15634-2018/5203 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;  

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.09.2014 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

1-Mahkemece davacı kadının açtığı boşanma davası sonucunda; davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına, davacı kadın lehine nafakaya ve tarafların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı tarafların temyizi üzerine Dairemizin 18.04.2018 tarih 2016/15634 Esas ve 2018/5203 Karar sayılı ilamı ile davalı erkeğin süresinde davaya cevap vermediği, vakıa ileri sürme ve delil sunma hakkını kaybettiği, bu nedenle davacı kadına kusur yüklenmesinin doğru olmadığı bu durumda davalı erkeğin tam kusurlu olduğu, davacı kadın lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, davalı erkek süresinde karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Dosyanın yeniden yapılan incelemesinde; davalı erkeğe dava dilekçesinin 06.01.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin 16.01.2015 tarihli dilekçesi ile dosyaya hem vekaletnamesini sunduğu hem de cevap süresinin uzatılmasını talep ettiği, mahkemece davalı tarafa cevap dilekçesini sunmak üzere 2 haftalık ek süre verildiği, bunun üzerine davalı vekilinin 30.01.2015 tarihinde süresinde cevap dilekçesini sunduğu anlaşılmaktadır. Buna göre davalı erkek de vakıa ileri sürme ve delil sunma hakkına sahip olduğu gibi mahkemece kabul edilen ve gerçekleşen olaylara göre tarafların eşit kusurlu olduklarının kabulü ve davacı kadının tazminat taleplerinin reddinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ne var ki bu husus ilk inceleme sarasında gözden kaçırılarak hükmün bozulmasına karar verildiğinden, davalı erkeğin karar düzeltme isteminin kabulüyle, Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı bozma ilamının kusur belirlemesi ve davacı kadın lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğine ilişkin 2. ve 3. bentlerinin kaldırılmasına, mahkeme kararının gösterilen sebeple kusur belirlemesi ve davacı kadının tazminat taleplerinin reddi yönlerinden de onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı kadın, dava dilekçesinde bankada çalıştığını, cevaba cevap dilekçesinde ise çalışmakta olduğu işi bıraktığını beyan etmiştir. Dosya içindeki davacı kadının çalıştığı bankadan gönderilen ihbarnamede davacı kadının 19.11.2014 tarihinde işten ayrıldığı bildirilmiş, dinlenen tanıklar da davacı kadının iş akdinin feshedileceğini düşünerek kendisinin istifa ettiğini beyan etmişlerdir. İşinden kendi isteği ile ayrılan kadın yararına yoksulluk nafakasına hükmedilemez. O halde, davacı kadın yararına yoksulluk nafakası takdiri doğru olmamıştır. Ne var ki, bu husus ilk inceleme sırasında gözden kaçırıldığından davalı erkeğin yoksulluk nafakasına yönelik karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı yoksulluk nafakasına yönelik kısmen onama ilamının kaldırılmasına, yukarıda açıklanan sebeple hükmün yoksulluk nafakası yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentlerde gösterilen sebeplerle davalı erkeğin karar düzeltme talebinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440-442. maddeleri gereğince kabulüne, Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı ilamının davacı kadın lehine hükmedilen yoksulluk nafakasına yönelik onama ilamı yönünden kaldırılarak hükmün yukarıda açıklanan sebeple yoksulluk nafakası yönünden de BOZULMASINA, 1. bentte gösterilen sebeple Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı kısmen onama-kısmen bozma ilamının kusur belirlemesi ve davacı kadının reddedilen tazminat talepleri yönünden bozma kararlarının kaldırılmasına, kusur belirlemesi ve davacı kadının reddedilen tazminat talepleri yönünden hükmün ONANMASINA, karar düzeltme harcının istek halinde yatırana geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi. 24.06.2019

DAVANIN GERİ ALINMASININ HUKUKİ SONUÇ DOĞURABİLMESİ KARŞI TARAFIN AÇIK KABULÜNE BAĞLIDIR

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2017/5694
K. 2017/4888
T. 9.3.2017



DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi bir kısım davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıların murisine ait işyerinde çalıştığını, işverenin vefatı sebebiyle işyerinin kapandığını ve iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, ücret, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:
Kararı bir kısım davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:
Gerek mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve gerekse 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda davanın atiye bırakılması şeklinde bir kavrama yer verilmemiştir. Davanın atiye bırakılması ifadesinden anlaşılması gereken, mülga 1086 Sayılı Kanun’un 185 maddesinde, 6100 Sayılı Kanun’un ise 123. maddesinde düzenlenen davanın geri alınmasıdır. Her iki Kanunda düzenlendiği üzere, davanın geri alınmasının hukuki sonuç doğurabilmesi karşı tarafın açık kabulüne bağlıdır.

Somut uyuşmazlıkta davacı vekili, hak ediş alacağı ifadesiyle talep ettiği alacağa yönelik davasını davalılar bakımından atiye bıraktığını bildirmiştir. Mahkemece davanın geri alınmasına karşı, bahsi geçen davalılara beyanı sorulmamıştır. Anılan sebeple, öncelikle davalılara dava dilekçesi ve duruşma günü usulüne uygun olarak tebliğ edilerek davalıların yargılamaya katılımı ve taraf teşkili sağlanmalı, sonrasında davanın geri alınmasına muvafakatlarının bulunup bulunmadığı sorulmalıdır.

Kabule göre de; hükmedilen alacak miktarlarının davalılardan miras payları oranında olmak kaydıyla tahsiline karar verilmesi gerekir.

SONUÇ : Hükmün yukarda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 09.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ARSA SAHİBİNİN ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ İMZALARKEN GÜTTÜĞÜ SAİKİN 6502 SAYILI KANUN’DA TANIMLANAN TÜKETİCİNİN SAİKİNDEN FARKLIDIR

T.C
YARGITAY
23. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO.2016/3982
KARAR NO.2019/2799
KARAR TARİHİ. 18.06.2019
MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar vekili Av. … ile davacılar vekili Av. …’ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar vekili, davacı arsa sahipleri ile davalı yükleniciler arasında 13.01.2012 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicilerin edimlerini sözleşmeye uygun şekilde yerine getirmediklerini, davacılara (A) bloktan 120 m² daire teslim etmeleri gerekirken (B) bloktan 33 no’lu ve m² olarak daha küçük daireyi verdiklerini, bu sebeple davacıların teslim almaktan kaçındıklarını, dairede eksik veya ayıp olup olmadığını da bilemediklerini, varsa bunların tazmin edilmesi icap ettiğini ileri sürerek şimdilik 5.000,00 TL’nin yasal faiziyle davalılardan tahsilini talep ve dava etmiş, bilahare talebini 74.168,25 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu dairede eksik veya ayıplı imalat bulunmadığı, ancak dairenin bağımsız brüt alanının 29,67 m² eksik olarak teslim edildiği, dava konusu olan bölgede serbest piyasa fiyatları ve arz talep dengeleriyle daire brüt alanın yaklaşık olarak m² başına 2.500,00 TL olduğundan buna göre yapılan hesaplama sonucunda davacının eksik olan daire brüt alanı nedeniyle davalı şirketten olan alacağının 74.186,25 TL olduğu gerekçesiyle, davanın
kabulü ile 5.000,00 TL’nin dava tarihinden, bakiye 69.186,25 TL’nin ıslah tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalılardan müşterek müteselsil tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

6502 sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde eser sözleşmelerinin kanun kapsamına alınmasına herhangi bir açıklama getirilmemiştir. Ancak Kanun’un sistematiği nazara alındığında kanunda zikredilen eser sözleşmelerinden kastın; ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçları için kullanma ve tüketme amacıyla gerçek ve tüzel kişi ile tüketici arasında yapılan eser sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu’nun 355 vd., 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanunu’nda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı açıktır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Kanun’da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında 6502 sayılı Kanun’da kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak, araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir. Bu durumda davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu gözetilerek, tüketici mahkemesince, HMK’nın 114/1-c ve 115/2. maddesi hükümleri uyarınca göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esası hakkında yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

2) Bozma nedenine göre, davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalılar yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.06.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

HAFTA TATİLİ VE GENEL TATİL ÜCRETİ ALACAKLARININ ÇALIŞILAN SAAT ÜZERİNDEN HESAPLANMASI HATALIDIR

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2015/28639, K.2019/2690

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 11.09.2008-04.12.2012 tarihleri arasında ve en son 3.700 TL ücret ile çalıştığını, fazla çalışma yapmasına, genel tatillerde ve hafta tatillerinde çalışmasına karşın ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek; fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, müvekkili ibra ettiğini, müvekkili şirkette fazla mesai yapılmasını gerektirir bir iş yoğunluğunun bulunmadığını ve haftada 5 saate kadar olan fazla mesainin ücrete dahil olduğunu savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Karar süresinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. Hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağı yasalarda düzenlenmemiş ise de, Dairemizce hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir (Yargıtay 9.H.D. 23.5.1996 gün … E, 1996/11745 K.). Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde; davacının, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalıştığı saat üzerinden hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının hesaplandığı saptanmıştır. Oysa ki yukarıdaki yasal düzenlemeler ve Dairemiz uygulamaları dikkate alındığında hafta tatilindeki çalışmanın o günün yevmiyesinin 1,5 katı olarak hesaplanması gerektiği, yine genel tatildeki çalışmanın da o günün çalışma karşılığı olmayan yevmiyesinin ödenmemesi halinde 1 günlük yevmiye olması gerektiği açıktır.

Yani hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının çalışılan saat üzerinden hesaplanması hatalıdır.

Ayrıca davacı hem fazla çalışma hem de hafta tatili ücreti talebinde bulunduğundan, fazla çalışma ücretinin 6 gün üzerinden hesaplanması ancak hesaplanan haftada hafta tatili çalışması olması halinde hafta tatilindeki çalışmanın 7,5 saati aşan kısımlarının o haftaya ait fazla çalışmaya eklenmesi gerektiği de gözetilmelidir.

3- Hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olup, infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de isabetsizdir.

F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

SATICININ ZAPTA KARŞI SORUMLULUĞU

Satıcının satılanı teslim etme, mülkiyetini geçirme sorumluluğunun yanında, mal üzerinde üstün bir hak iddia edilmesi sebebiyle satılanın alıcının elinden alınması halinde de sorumluluğu bulunmaktadır. Satıcının zapta karşı sorumluluğu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 214 ile 218. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Satıcının zapttan sorumluluğu, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada var olan bir üstün haktan dolayı satılanın üçüncü bir kişi tarafından alıcının elinden alınması veya mülkiyet hakkının sınırlandırılması durumunda satıcının sorumlu olmasıdır.

Satıcının zapttan sorumluluğu, tam zapt veya kısmi zapt olarak karşımıza çıkmaktadır. Tam zapt, satılanın tamamının alıcının elinden alınması halidir. Kısmi zapt ise satılanın bir kısmının alıcının elinden alınması veya satılan üzerinde ayni bir hak tesis edilmesi halidir.

Zapttan Sorumluğun Şartları

1) Geçerli Bir Satış Sözleşmesi Olmalı

Alıcı ile satıcı arasında hukuken geçerli bir satış sözleşmesi olması gerekir. Satış sözleşmesi eğer geçerli şartları taşımıyorsa alıcı zapta karşı sorumluluk hükümlerinden yararlanamayacaktır.

2) Satılan Alıcıya Teslim Edilmiş Olmalı

Zapttan sorumluluğun doğabilmesi için satılanın alıcıya teslim edilmiş olması gerekir. Eğer satılanın tesliminden önce üstün hak iddiasında bulunulması ve satılanın zapt edilmesi durumunda, zapttan sorumluluk hükümleri değil, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi söz konusu olacaktır.

“…Satılan mal alıcıya teslim edilmiş bulunmalıdır. Zapta karşı tekeffül borcu ikincil ( tali ) nitelikte bir borç olduğundan, satılanın teslim edilmemesi durumunda, alıcı, yalnızca B.K. m. 96 ve ardından gelen hükümlere dayanarak satıcıya başvurabilir. Üçüncü kişinin hak iddiasını alıcıya karşı ileri sürebilmesi, ancak satılanın alıcı tarafından teslim alınması durumunda söz konusu olabilir. Açıktır ki, satılan henüz satıcının elinde bulunuyorsa, üçüncü kişinin hak iddiasını alıcıya değil satıcıya yöneltmesi gerekir. İşte böylece üçüncü kişi satılana el koymuş olursa, alıcı, zapta karşı tekeffül kurallarına dayanamaz. Satıcı, ancak borca aykırılıktan ötürü, B.K. m. 96 ve ardından gelen hükümler uyarınca sorumlu tutulabilir… [ YHGK, KT:15.12.2010 E:2010/13-618 K:2010/668]

3) Satış Sözleşmesinin Kurulduğu Sırada Üçüncü Kişinin Zapta İmkan Veren Üstün Bir Hakkı Var Olmalı

Diğer bir şart ise, satış sözleşmesi kurulduğu sırada üçüncü kişinin üstün hakkı var olmalıdır.

 “…818 sayılı Borçlar Kanununun 189 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, satıcının zapttan sorumluluğunun doğması için, üçüncü kişi tarafından, satış sözleşmesinin kurulmasından önce veya en geç sözleşmenin kurulduğu sırada, zaptı sağlayacak özel hukuktan doğan (sübjektif nitelikte) üstün bir hakkının varlığı nedeniyle, satılanın tamamen veya kısmen alıcının elinden alınması gerekir. Bu üstün hak, mülkiyet hakkı, sınırlı bir aynî hak ya da etkisi kuvvetlendirilmiş (şerh verilmiş) bir kişisel hak olabilir… [Aydoğdu / Kahveci, s. 122]

“…Üçüncü kişinin satılan şey üzerinde zaptı sağlayacak bir hakkı bulunmalıdır. Şeyin tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet, rehin hakkı, intifa veya taşınmazlarda öteki irtifak hakları, tapu siciline şerh verilen şahsi haklar ( MK. m. 919 ) zaptı sağlayacak haklardandır. Üçüncü kişinin satım konusu mal üzerinde ileri sürdüğü hakkın zaptı sağlayacak çeşitten, yani nesnel ( ayni ) bir hak ya da tapu siciline şerh verilerek üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecek hale getirilmiş bir kişisel hak olması gerekir. Bu sebeple yalın kişisel haklara dayanılarak ya da hiçbir hakka dayanılmaksızın yapılan zaptlardan satıcı sorumlu değildir. Ancak sözleşmenin kurulması sırasında var olan nesnel haklarla, tapu siciline şerh edilmiş kişisel haklar yönünden bu sorumluluk söz konusudur.

Satıcının zapta karşı sorumlu olabilmesi için, satım konusu mal üzerinde üçüncü kişilerin ileri sürdükleri haklar, satım sözleşmesinin kurulmasından önce kazanılmış ve sözleşmenin yapılması sırasında da mevcut olmalıdır ( B.K. m. 189/1 ). Sözleşmenin kurulmasından sonra, üçüncü kişilerin satım konusu mal üzerinde hak kazanmaları karşısında, artık zapta karşı yükümlenme dolayısıyla değil, satıcının borca aykırı davranışı dolayısıyla ( B.K. m. 96 vd) sorumluluğu yoluna başvurulabilir…[YHGK, KT:15.12.2010 E:2010/13-618 K:2010/668]

4) Sözleşme Kurulduğu Sırada Alıcı Zapt Tehlikesini Bilmiyor Olmalı

Alıcı sözleşmenin kurulması aşamasında üçüncü kişiden gelebilecek bir zapt tehlikesini bilmiyor olması gerekir. Alcı tarafından zapt tehlikesinin bilinmesi satıcının zapttan sorumluluğunu engellemektedir.

“…Üçüncü kişinin hakkının varlığı, alıcı tarafından akdin kurulması zamanında bilinmemelidir. Biliniyorsa satıcının ayrıca tekeffül taahhüdünde bulunmuş olması şarttır…[YHGK, KT:15.12.2010 E:2010/13-618 K:2010/668]

5) Satılan Zapt Edilmiş Olmalı

Satıcının zapttan sorumluluğun doğması için zapt tehlikesinin varlığı yeterli değildir. Satıcının zapttan sorumlu olabilmesi için satılanın üçüncü kişi tarafından fiilen zapt edilmiş olması gerekmektedir. Buradaki zapt satılana tümüyle el koyma yani tam zapt olabileceği gibi, satılandan alıcının yararlanmasının kısmen engellenmesi yani kısmi zapt şeklinde de olabilir.

6) Taraflar Arasında Bir Sorumsuzluk Anlaşması Olmamalı   

Zapta ilişkin hükümler emredici nitelikte olmadığından, alıcı ile satıcı arasında yapılacak bir anlaşma ile satıcının zapttan sorumluluğu sınırlandırabilir ya da kaldırılabilir. Bu durumda alıcı, satıcının zapttan sorumluluğuna gidemeyecektir. Ancak satıcı tarafından üçüncü kişinin hakkının bilerek gizlenmesi durumunda ise taraflar arasındaki anlaşma geçerliliğini kaybedecektir.

“…Satıcının zabta karşı tekeffül borcu satım sözleşmesinin kanun bir hükmi olması dolayısıyla kanuni bir borçtur. Satım sözleşmesinde bu hususta bir taahhüt bulunulmasının sonucu değildir. Ne var ki, taraflar bu sorumluluğu kaldıran veya daraltan sözleşme yapabilirler…[YHGK KT:15.02.2012 E:2011/19-597 K:2012/80]                                                                                                                                 

7) Zamanaşımı Süresi Dolmamış Olmalı

Zapttan sorumluluğa ilişkin kanunda herhangi bir süre bulunmamaktadır. Ancak genel zamanaşımı süresi olan on yıllık süreye tabi olacağı belirtilmektedir. Burada sürenin ne zaman işlemeye başlayacağı doktrinde tartışmalıdır. Ancak Yargıtay kararlarında zaptın gerçekleşme anını zamanaşımı süresi başlangıcı kabul etmektedir.    

“…Bilindiği üzere zapt, çok kez önceden bilinmesi ve kestirilmesi mümkün olmayan bir haldir. Bu itibarla zamanaşımı zaptın vaki olduğu tarihte başlar. Taşınmazın zaptına dair bulunan mahkeme kararının kesinleştiği tarih zamanaşımının başlangıcı olur. Diğer taraftan zapttan doğan davaların kaç yıllık zamanaşımına tabi olacağı hakkında kanunda bir hüküm yoktur. Öyleyse B.K.nun 125. Maddesi gereğince genel hükümlere bağlı kalınarak zamanaşımının 10 yıl süreli olduğunu kabul etmek gerekir…” [Yargıtay 1. HD KT:21.09.2011 E:2011/6761 K:2011/9035]

Zaptın Sonuçları

1) Tam Zapt Halinde

Tam zapt halinde, satılan üçüncü kişi tarafından alıcının elinden alınmakta ve böylece, ister mahkeme

kararı ile isterse de karar olmadan gerçekleşsin, satış sözleşmesi kendiliğinden sona ermiş sayılmaktadır. Tam zapt halinde alıcının hakları Türk Borçlar Kanunu’nun 217. Maddesinde sayılmıştır.

“3. Alıcının hakları

a. Tam zapt hâlinde

MADDE 217- Satılanın tamamı alıcının elinden alınmışsa, satış sözleşmesi kendiliğinden sona ermiş sayılır ve alıcı satıcıdan aşağıdaki istemlerde bulunabilir:

1. Satılandan elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünlerin değeri indirilerek, ödemiş olduğu satış bedelinin faizi ile birlikte geri verilmesini.

2. Satılanı elinden alan üçüncü kişiden isteyemeyeceği giderleri.

3. Davayı satıcıya bildirmekle kaçınılabilecek olanlar dışında kalan bütün yargılama giderleri ile yargılama dışındaki giderleri.

4. Satılanın tamamen elinden alınması yüzünden doğrudan doğruya uğradığı diğer zararları.

Satıcı, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alıcının satılanın elinden alınması yüzünden uğramış olduğu diğer zararları da gidermekle yükümlüdür.”

“…Satım sözleşmesinde satıcının zapta karşı tekeffül borcunu düzenleyen Borçlar Kanununun 214. maddesinde, satıcının, satılan şeyin bir üçüncü şahıs tarafından satım akdi zamanında mevcut bir hak sebebi ile tamamen veya kısmen zapt edilmesinden, alıcıya karşı sorumlu olduğu açıklandıktan sonra, devamındaki maddelerde de, bu yükümlülüğün koşulları ve zararın kapsamı konusunda açıklamalar getirilmiştir. Borçlar Kanununun 217 maddesinde (eski BK 192) satılanın tamamı alıcının elinden alınmışsa, satış sözleşmesi kendiliğinden sona ermiş sayılır ve alıcı satıcıdan aşağıdaki istemlerde bulunabilir yazıldıktan sonra aynı maddenin (1) bendinde de satılandan elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünlerin değeri indirilerek, ödemiş olduğu satış bedelinin faizi ile birlikte geri verilmesini isteyebilir yazılıdır. Aynı yasa maddesinin devam eden bentlerinde de alıcının talep edebileceği diğer hakları sıralanmıştır. Anılan yasa maddeleri hükmünce satıcı kusursuz olsa dahi aracın zaptedilmesinden dolayı alıcı (davacı)ya karşı sorumludur…” [Yargıtay 13. HD KT:07.03.2018 E:2016/25772 K:2018/2895]

2) Kısmi Zapt Halinde

Kısmi zapt hali ise, satılanın bir kısmının üçüncü kişi tarafından alıcının elinden alınması veya satılan üzerinde sınırlı ayni hak yüklenmesi durumu söz konusu olmaktadır. Kısmi zaptta sözleşme kendiliğinden sona ermez. Alıcının zapt hükümlerine dayanarak dava açması ve hakimin bu yöndeki kararıyla sözleşme sona ermektedir. Kısmi zapt halinde alıcının hakları Türk Borçlar Kanunu’nun 218. Maddesinde düzenlenmiştir.

“b. Kısmi zapt hâlinde

MADDE 218- Satılanın bir kısmı elinden alınmış veya satılan sınırlı ayni bir hakla yüklenmişse alıcı, sadece bu yüzden uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir.

 Ancak alıcının, satılandaki bu durumu bilseydi onu satın almayacağı durum ve koşullardan anlaşılıyorsa, alıcı hâkimden sözleşmenin sona ermesine karar vermesini isteyebilir. Bu durumda alıcı, satılanın elinde kalmış olan kısmını o zamana kadar elde etmiş olduğu yararlarla birlikte, satıcıya geri vermekle yükümlüdür.”                                                                                                                                                                                                                                                         

Görüleceği üzere, satıcının satış akdinden doğan sorumluluklarından biri de zapta karşı tekeffül sorumluluğudur. Buna göre, alıcının zapt sebebiyle doğan zararlarını karşılamakla yükümlüdür. Zapt halinin gerçekleşmesi, sözleşmeye aykırılık oluşturacağından, 10 yıllık genel zamanaşımı süresi içerisinde dava yoluna başvurularak uğranılan zararın tazmini talep edilebilir.

                                                                                   Stj. Av. Ahmet GÜLLÜK & Av. Selçuk ENER

İŞVEREN ESASLI SEBEPLER OLMADIKÇA TAM SÜRELİ ÇALIŞAN İŞÇİ KARŞISINDA KISMİ SÜRELİ ÇALIŞAN İŞÇİYE FARKLI İŞLEM YAPAMAZ.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2018/7-179

K. 2018/683

T. 4.4.2018

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 2. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 04.07.2014 gün ve 2014/55 E.-2014/449 K. sayılı kararın temyiz incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 15.12.2014 gün ve 2014/18320 E.-2014/22650 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı vekili, müvekkilinin geçici işçi statüsünde çalışmakta iken, 2001 yılında daimi kadroya alındığını ve bu surette çalışmasını emekli olana kadar sürdürdüğünü ancak daimi kadroya alındığı tarihe kadar çalışmış olduğu sürelerin dikkate alınmaması sebebiyle intibakının yanlış yapıldığını belirterek geçici işçi statüsünde çalıştığı sürelerinde dikkate alınması suretiyle derece ve kademesinin tespit edilmesini ve söz konusu yanlış intibak sebebiyle oluşan bir kısım fark işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını ayrıca ilgili dönem Toplu İş Sözleşmesi ve Ek Protokollere göre davacının intibakının yapılarak işe başlatıldığını, davacının emekli olmasından sonraki Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının kadroya geçmesiyle birlikte yeni çalışma şartlarını suskun kalarak zımni olarak kabul ettiğini ve uzun yıllar boyu anılan şartlara tabi olarak çalıştıktan sonra geçmiş dönemin ücret intibakını talep etmesinin iş hukuku ilkeleri ile bağdaşmadığını, 2013 yılında Toplu İş Sözleşmesinde yapılan düzenlemeden önce davacının emekli olması sebebiyle söz konusu düzenlemeden faydalanamayacağını, işveren ile Türk İş Sendikası arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokol uyarınca davacının konumunda bulunan geçici işçilerin mevcut ücretleri üzerinden sürekli işçi kadrosuna geçirilecekleri açık ve özel olarak belirtildiğinden davacının geçmişe yönelik taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.

Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışılmışsa, değinilen maddenin son fıkrası uyarınca iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanacaktır.

Dosya kapsamı nazara alındığında; başlangıçta taraflar arasındaki işin mevsimlik nitelik taşıdığı gerekçesiyle; her yıl değişen tarih ve sürelerde davacının sigorta primlerinin yatırılmış olduğu, davacının yaptığı iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki mevsimlik işe dair açıklamalar ile söz konusu tespit birlikte değerlendirildiğinde; davalı idare tarafından davacı ve arkadaşlarının kadroya alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki mevsimlik çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, hukuken yok sayılması adaletsiz sonuçlar doğurur. Keza zincirleme olarak yenilenen bu sözleşmeler belirsiz süreli hal almıştır ki; kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı ve arkadaşları hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.

Ayrıca mahkemece davalı idare ile davacının üyesi bulunduğu sendika arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokole atıf yapılmış ise de Toplu İş Sözleşmesi ile ancak İş Kanununda işçilere tanınmış haklar işçi lehine genişletilebileceği, aksine düzenlemelerin geçerlilik taşımayacağı unutulmamalıdır. Bu sebeple işçi aleyhine sonuç doğuran protokole geçerlilik tanınması mümkün değildir.

Yine Borçlar Hukukuna genel ilkeleri itibariyle bağlı olmasına karşın ondan ayrılarak bir alt ( özel ) hukuk dalı olarak İş Hukukunun ortaya çıkışının temel sebebi; yapıları itibariyle eşit olmayan taraflar arasındaki hukuki ilişkileri düzenliyor olmasıdır. Bu sebeple işverene bağımlı ve ekonomik geleceği işverene bağlı olarak çalışan işçinin kadroya alındığı tarihten sonra mevcut uygulamayı zımnen kabul etmiş olduğu varsayılamaz. Keza hak arama özgürlüğü Anayasal teminat altında olup bu hakkı kullanma zamanı hak sahibi aleyhine değerlendirilemez.

Emsal mahiyetteki Mersin İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/131…140, 306…313, 386, 496…500, 757…761 Esas sayılı ilamları ile, Şanlıurfa İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2013/5838…6077 Esas sayılı ilamları ile, Antalya İş mahkemesince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/8391…8399 Esas sayılı ilamları ile, Artvin Asliye Hukuk ( İş ) Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/10516…10530 Esas sayılı ilamları ile onanarak kesinleşmiş bulunmaktadır.

Tüm bu tespitler ve emsal mahiyetteki kararlar karşısında, davacının kadroya geçirilmeden evvelki çalışmalarının çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek eğer var ise fark alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin mevsimlik işçi olarak çalıştığı sürenin kadroya alındığı sırada dikkate alınmaması sebebiyle kademe ve derecesinin eksik belirlendiğini ileri sürerek kademe ve derecesinin belirlenerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla bir kısım fark işçilik alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.

Yargılama sırasında Samsun İl Özel İdaresinin 6360 Sayılı Kanun ile tüzel kişiliğinin sona ermiş olması nedeni ile dava, Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından dosyanın devredildiği Samsun Büyükşehir Belediyesi vekili tarafından takip edilmiştir.

Mahkemece Yargıtay 7 ve 22. Hukuk Dairelerince verilen kararlar üzerinde değerlendirmeler yapıldıktan sonra 26.10.2000 tarihli Protokol hükümleri uyarınca davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını bildiği, yapılan işlemin rızası ile gerçekleştirilmesine rağmen on yıldan fazla bir süre geçtikten sonra Protokol hükümleri göz önünde bulundurulmadan fark ücret isteğinde bulunamayacağı, 2013 yılında Toplu İş Sözleşmesi Çerçeve Anlaşma Protokolünün 5’inci maddesiyle farklı düzenleme getirildiği, bu düzenlemenin de davacı lehine yorum ilkesini düşündürmeyeceği, esasında aradan çok uzun yıllar geçtikten sonra bu şekilde bir talepte bulunulmasının Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen kurallara da uygun düşmediği, Protokol kapsamında davacının Protokolü kabul etmemesi hâlinde, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından Protokolün 5’inci maddesi kapsamında ihbar tazminatı hariç tüm yasal hakları ödenerek işveren tarafından sona erdirileceğinin belirtildiği, davacının bu yolu tercih etmediği, dolayısı ile daha sonradan bu gerekçe ile talepte bulunamayacağı, kıdeme dair sürenin tespitinde tüm çalışma süresinin değerlendirilmesi yönündeki yerleşen içtihat ve Hukuk Genel Kurulu kararının ve uygulamanın da bu yönde olmasının talep konusu alacak kalemlerinin doğmasına yol açmayacağı, 2013 yılında toplu iş sözleşmesi ile idarenin intibakı kabul ederek bu yönde bir işlem yapmasının da davacıya böyle bir hak bahşetmeyeceği, zira davacının çok önceden işten ayrılarak emekli olduğu, her sözleşme dönemi statüsünün ve şartlarının da farklı olduğu, 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 19‘uncu maddesi uyarınca sendika üyeliği sona eren işçinin intibak koşullarından yararlanamayacağı, dolayısı ile işçi lehine bir yorum yapılmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece başlık kısmında gösterilen karar ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak bu konuda her ne kadar Yargıtay 7 ve 22. Hukuk Daireleri arasında görüş farklılığı var ise de bu ihtilafın henüz giderilmemiş olması, Hukuk Genel Kurulu tarafından bir çözüme ulaştırılmamış bulunması da dikkate alındığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kuruluna gelen uyuşmazlık, somut olayda davacı işçinin daimi kadroya geçirilmeden önce mevsimlik işçi statüsünde geçen çalışmalarının, çalışma süresine dâhil edilmesi suretiyle daimi kadroya geçtiği tarih itibariyle derece ve kademesinin belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı, burada varılacak sonuca göre fark alacaklara hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle mevsimlik iş kavramının açıklanması gerekmektedir.

Bilindiği üzere iş hukuku mevzuatımızda iş kanunlarıyla mevsimlik işçilerin çalışma koşulları düzenlenmiş olmasına rağmen mevsimlik işin tam bir tanımı yapılmadığı gibi, hangi işlerin mevsimlik işler olduğu da açıkça belirtilmemiştir.

Mevsimlik işlere dair hükümler 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 29/7. ve 53/3’üncü; aynı Kanunun 60. maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 12. ve 394 Sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun’un 4/f maddelerinde yer almaktadır.

Bu hükümlerde mevsimlik işin tanımına yer verilmemiş ancak yılın herhangi bir devresinde çalışmaların yapıldığı, diğer zamanlarda yapılmadığı veya çalışmanın azaltıldığı iş yerleri tanımı yapılarak mevsimlik çalışanların yıllık izin haklarının bulunmadığı, ancak toplu iş sözleşmesi kapsamına alınabileceği öngörülmüştür.

Yukarıda açıklanan düzenlemelerden yola çıkılarak, çalışmanın yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı iş yerlerinde yapılan işler, mevsimlik işler olarak tanımlanabilir.

Nitekim mülga 3008 Sayılı İş Kanunu’nun 2/B maddesinde “yılın herhangi bir devresinde tam veya fazla faaliyette bulunup, öteki devrede tümüyle faaliyetten kalan veyahut faaliyetini azaltan iş yeri” mevsimlik iş yeri olarak kabul edilmiştir.

Mevsimlik iş öğretide de yılın belli dönemlerinde faaliyetin yoğunlaştığı, diğer dönemlerinde azaldığı veya tamamen durduğu ve bu durumun yılın belli dönemlerinde tekrarlandığı işler olarak tanımlanmaktadır.

Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve iş yerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları fakat yılın diğer döneminde iş sözleşmelerine ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler, mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir.

Nitekim mevsimlik işler Hukuk Genel Kurulunun 13.11.2013 gün ve 2013/22-1170 E.- 2013/1571 K.; 07.03.2012 gün ve 2011/9-755 E.- 2012/117 K. ile 30.11.2011 gün ve 2011/9-596 E.-2011/725 K. sayılı kararlarında da işin niteliğine ve yapısına göre yılın belirli dönemlerinde ortaya çıkan veya bu dönemlerde artan faaliyetlere uygun olarak çalışılan işler olarak tanımlanmıştır.

Belirtilmelidir ki çalışmaların mevsimlik iş olup olmadığının, işin ve iş yerinin özelliğine göre titizlikle irdelenmesi gereği de göz ardı edilmemelidir.

Öte yandan incelenmesi gereken başka bir husus ise “eşit işlem borcu”dur.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından işverene iş yerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur ( Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Bası, s.:177 ).

Eşitlik ilkesi 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin birinci fıkrasına göre, “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.

Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 Sayılı Kanunla Anayasa’nın 10. maddesine eklenen ikinci fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.

Bu Anayasal ilke, iş hukukunda 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde ifadesini bulmaktadır.

4857 Sayılı Kanun’un “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde;

“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine dair sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik sebebiyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet sebebiyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti sebebiyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 Sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesi hükümleri saklıdır.

20. madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur ( Yıldız, Gaye B.: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 68 ).

Buna göre işveren kural olarak iş yerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine dair eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.

Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir ( Çelik, a.g.e., s. 179 ).

Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 02.02.2001 tarihi öncesinde işin mevsimlik iş olduğunun kabulüyle yılın bir bölümünde çalıştırıldığı, 02.02.2001 tarihinde daimi kadroya geçen davacı işçinin o tarihten sonra Köy Hizmetleri Müdürlüğüne bağlı iş yerinde aralıksız çalıştığı, yapılan iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği, Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünün 5286 Sayılı Kanun ile kapatılarak iş yerinin Samsun İl Özel idaresine devredildiği, 6360 Sayılı Kanun ile Samsun İl Özel İdaresinin tüzel kişiliğinin sonlandırılarak dosyanın Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığına devredildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacının sürekli işçi kadrosuna alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, bu çalışmanın hukuken yok sayılmasının eşitlik ilkesine aykırılık sonucunu doğuracağı açıktır.

Kaldı ki kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.

Öte yandan ekonomik yönden işverene bağımlı olarak çalışan işçinin çalıştığı süre içinde dava açmamış olması olgusunun işçi aleyhine değerlendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2015 gün ve 2015/7-1115 E.-2015/2541 K.; 29.06.2016 gün ve 2016/22-1115 E.-2016/893 K.; 03.05.2017 gün ve 2017/22-2094 E.-2017/910 K.; 13.12.2017 gün ve 2016/ 9 ( 7 )-100 E.-2017/1688 K. ve 13.12.2017 gün ve 2016 9 ( 7 )-594 E.-2017/1694 K. sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır.

Diğer taraftan yargılama aşamasında 6360 Sayılı Kanun hükümleri ile davalı olan Samsun İl Özel İdaresinin tüzel kişiliğine son verildiği ve dava, Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından dosyanın devredildiği Samsun Büyükşehir Belediyesi vekili tarafından takip edildiği hâlde, karar başlığında davalı olarak Samsun İl Özel İdaresi yazılması doğru değil ise de, bu yanlışlık mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamış; işaret olunmakla yetinilmiştir.

O hâlde tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 04.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ YERİNDEN YALAN BEYANA DAYALI İZİN ALINMASI, İŞ AKDİ FESHİNİ DOĞURUR

T.C. 

YARGITAY

9.HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: 2009/1692

KARAR NO: 2011/2159

KARAR TARİHİ:01.02.2011

DAVA: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ü. A. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde çalışırken Amasya’da yaşayan kayınvalidesinin öldüğüne dair haber aldığını, 5 gün mazeret izni alarak gittiği Amasya’da kayınvalidesinin ölmediğini, hastanede müşahade altında olduğunu öğrendiğini, izin dönüşü kayınvalidesi ölmediği için işverence davacının kayınvalidesinin hastalığı nedeniyle 3 gün mazeret izni hakkı bulunduğu dikkate alınmadan, daha hafif disiplin cezalarının uygulanması değerlendirilmeden iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, ustabaşına telefon eden davacının kayınvalidesinin öldüğünü söyleyerek 5 gün mazeret izni aldığını, izindeyken ya da dönüşünde kayınvalidesinin ölmediği hakkında beyanda bulunmadığını, kendisinden defin ruhsatı istendiğinde durumun ortaya çıktığını, davacının işverene yalan beyanda bulunarak işverenin güvenini kötüye kullandığını, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışı nedeniyle iş akdinin 4857 sy. 25/2-e ve g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Yerel mahkemece feshin haksız olduğu kabul edilerek istek konusu alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Davacının kayınvalidesinin öldüğü gerekçesiyle izin almasına rağmen, ölmediğini öğrendiği halde bu yeni durumu izindeyken, ya da izin dönüşünde işverene bildirmediği, gizlediği, izne ilişkin mazeretinin gerçek olmadığının araştırma sonucu ortaya çıktığı, bu nedenle iş akdinin feshinin haklı nedene dayandığı ve bu nedenle davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.02.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

DAVACININ DERECE VE KADEMESİ BELİRLENİRKEN KADROYA GEÇİRİLMEDEN EVVELKİ ÇALIŞMALARI DA ÇALIŞMA SÜRESİNE DAHİL EDİLMELİDİR

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2018/7-179, K. 2018/683Ö

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 2. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 04.07.2014 gün ve 2014/55 E.-2014/449 K. sayılı kararın temyiz incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 15.12.2014 gün ve 2014/18320 E.-2014/22650 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı vekili, müvekkilinin geçici işçi statüsünde çalışmakta iken, 2001 yılında daimi kadroya alındığını ve bu surette çalışmasını emekli olana kadar sürdürdüğünü ancak daimi kadroya alındığı tarihe kadar çalışmış olduğu sürelerin dikkate alınmaması sebebiyle intibakının yanlış yapıldığını belirterek geçici işçi statüsünde çalıştığı sürelerinde dikkate alınması suretiyle derece ve kademesinin tespit edilmesini ve söz konusu yanlış intibak sebebiyle oluşan bir kısım fark işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını ayrıca ilgili dönem Toplu İş Sözleşmesi ve Ek Protokollere göre davacının intibakının yapılarak işe başlatıldığını, davacının emekli olmasından sonraki Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının kadroya geçmesiyle birlikte yeni çalışma şartlarını suskun kalarak zımni olarak kabul ettiğini ve uzun yıllar boyu anılan şartlara tabi olarak çalıştıktan sonra geçmiş dönemin ücret intibakını talep etmesinin iş hukuku ilkeleri ile bağdaşmadığını, 2013 yılında Toplu İş Sözleşmesinde yapılan düzenlemeden önce davacının emekli olması sebebiyle söz konusu düzenlemeden faydalanamayacağını, işveren ile Türk İş Sendikası arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokol uyarınca davacının konumunda bulunan geçici işçilerin mevcut ücretleri üzerinden sürekli işçi kadrosuna geçirilecekleri açık ve özel olarak belirtildiğinden davacının geçmişe yönelik taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.

Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışılmışsa, değinilen maddenin son fıkrası uyarınca iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanacaktır.

Dosya kapsamı nazara alındığında; başlangıçta taraflar arasındaki işin mevsimlik nitelik taşıdığı gerekçesiyle; her yıl değişen tarih ve sürelerde davacının sigorta primlerinin yatırılmış olduğu, davacının yaptığı iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki mevsimlik işe dair açıklamalar ile söz konusu tespit birlikte değerlendirildiğinde; davalı idare tarafından davacı ve arkadaşlarının kadroya alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki mevsimlik çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, hukuken yok sayılması adaletsiz sonuçlar doğurur. Keza zincirleme olarak yenilenen bu sözleşmeler belirsiz süreli hal almıştır ki; kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı ve arkadaşları hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.

Ayrıca mahkemece davalı idare ile davacının üyesi bulunduğu sendika arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokole atıf yapılmış ise de Toplu İş Sözleşmesi ile ancak İş Kanununda işçilere tanınmış haklar işçi lehine genişletilebileceği, aksine düzenlemelerin geçerlilik taşımayacağı unutulmamalıdır. Bu sebeple işçi aleyhine sonuç doğuran protokole geçerlilik tanınması mümkün değildir.

Yine Borçlar Hukukuna genel ilkeleri itibariyle bağlı olmasına karşın ondan ayrılarak bir alt ( özel ) hukuk dalı olarak İş Hukukunun ortaya çıkışının temel sebebi; yapıları itibariyle eşit olmayan taraflar arasındaki hukuki ilişkileri düzenliyor olmasıdır. Bu sebeple işverene bağımlı ve ekonomik geleceği işverene bağlı olarak çalışan işçinin kadroya alındığı tarihten sonra mevcut uygulamayı zımnen kabul etmiş olduğu varsayılamaz. Keza hak arama özgürlüğü Anayasal teminat altında olup bu hakkı kullanma zamanı hak sahibi aleyhine değerlendirilemez.

Emsal mahiyetteki Mersin İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/131…140, 306…313, 386, 496…500, 757…761 Esas sayılı ilamları ile, Şanlıurfa İş Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2013/5838…6077 Esas sayılı ilamları ile, Antalya İş mahkemesince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/8391…8399 Esas sayılı ilamları ile, Artvin Asliye Hukuk ( İş ) Mahkemelerince verilmiş kabul kararları Dairemizin 2014/10516…10530 Esas sayılı ilamları ile onanarak kesinleşmiş bulunmaktadır.

Tüm bu tespitler ve emsal mahiyetteki kararlar karşısında, davacının kadroya geçirilmeden evvelki çalışmalarının çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek eğer var ise fark alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin mevsimlik işçi olarak çalıştığı sürenin kadroya alındığı sırada dikkate alınmaması sebebiyle kademe ve derecesinin eksik belirlendiğini ileri sürerek kademe ve derecesinin belirlenerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla bir kısım fark işçilik alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.

Yargılama sırasında Samsun İl Özel İdaresinin 6360 Sayılı Kanun ile tüzel kişiliğinin sona ermiş olması nedeni ile dava, Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından dosyanın devredildiği Samsun Büyükşehir Belediyesi vekili tarafından takip edilmiştir.

Mahkemece Yargıtay 7 ve 22. Hukuk Dairelerince verilen kararlar üzerinde değerlendirmeler yapıldıktan sonra 26.10.2000 tarihli Protokol hükümleri uyarınca davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını bildiği, yapılan işlemin rızası ile gerçekleştirilmesine rağmen on yıldan fazla bir süre geçtikten sonra Protokol hükümleri göz önünde bulundurulmadan fark ücret isteğinde bulunamayacağı, 2013 yılında Toplu İş Sözleşmesi Çerçeve Anlaşma Protokolünün 5’inci maddesiyle farklı düzenleme getirildiği, bu düzenlemenin de davacı lehine yorum ilkesini düşündürmeyeceği, esasında aradan çok uzun yıllar geçtikten sonra bu şekilde bir talepte bulunulmasının Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen kurallara da uygun düşmediği, Protokol kapsamında davacının Protokolü kabul etmemesi hâlinde, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından Protokolün 5’inci maddesi kapsamında ihbar tazminatı hariç tüm yasal hakları ödenerek işveren tarafından sona erdirileceğinin belirtildiği, davacının bu yolu tercih etmediği, dolayısı ile daha sonradan bu gerekçe ile talepte bulunamayacağı, kıdeme dair sürenin tespitinde tüm çalışma süresinin değerlendirilmesi yönündeki yerleşen içtihat ve Hukuk Genel Kurulu kararının ve uygulamanın da bu yönde olmasının talep konusu alacak kalemlerinin doğmasına yol açmayacağı, 2013 yılında toplu iş sözleşmesi ile idarenin intibakı kabul ederek bu yönde bir işlem yapmasının da davacıya böyle bir hak bahşetmeyeceği, zira davacının çok önceden işten ayrılarak emekli olduğu, her sözleşme dönemi statüsünün ve şartlarının da farklı olduğu, 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 19‘uncu maddesi uyarınca sendika üyeliği sona eren işçinin intibak koşullarından yararlanamayacağı, dolayısı ile işçi lehine bir yorum yapılmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece başlık kısmında gösterilen karar ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak bu konuda her ne kadar Yargıtay 7 ve 22. Hukuk Daireleri arasında görüş farklılığı var ise de bu ihtilafın henüz giderilmemiş olması, Hukuk Genel Kurulu tarafından bir çözüme ulaştırılmamış bulunması da dikkate alındığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kuruluna gelen uyuşmazlık, somut olayda davacı işçinin daimi kadroya geçirilmeden önce mevsimlik işçi statüsünde geçen çalışmalarının, çalışma süresine dâhil edilmesi suretiyle daimi kadroya geçtiği tarih itibariyle derece ve kademesinin belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı, burada varılacak sonuca göre fark alacaklara hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle mevsimlik iş kavramının açıklanması gerekmektedir.

Bilindiği üzere iş hukuku mevzuatımızda iş kanunlarıyla mevsimlik işçilerin çalışma koşulları düzenlenmiş olmasına rağmen mevsimlik işin tam bir tanımı yapılmadığı gibi, hangi işlerin mevsimlik işler olduğu da açıkça belirtilmemiştir.

Mevsimlik işlere dair hükümler 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 29/7. ve 53/3’üncü; aynı Kanunun 60. maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 12. ve 394 Sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun’un 4/f maddelerinde yer almaktadır.

Bu hükümlerde mevsimlik işin tanımına yer verilmemiş ancak yılın herhangi bir devresinde çalışmaların yapıldığı, diğer zamanlarda yapılmadığı veya çalışmanın azaltıldığı iş yerleri tanımı yapılarak mevsimlik çalışanların yıllık izin haklarının bulunmadığı, ancak toplu iş sözleşmesi kapsamına alınabileceği öngörülmüştür.

Yukarıda açıklanan düzenlemelerden yola çıkılarak, çalışmanın yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı iş yerlerinde yapılan işler, mevsimlik işler olarak tanımlanabilir.

Nitekim mülga 3008 Sayılı İş Kanunu’nun 2/B maddesinde “yılın herhangi bir devresinde tam veya fazla faaliyette bulunup, öteki devrede tümüyle faaliyetten kalan veyahut faaliyetini azaltan iş yeri” mevsimlik iş yeri olarak kabul edilmiştir.

Mevsimlik iş öğretide de yılın belli dönemlerinde faaliyetin yoğunlaştığı, diğer dönemlerinde azaldığı veya tamamen durduğu ve bu durumun yılın belli dönemlerinde tekrarlandığı işler olarak tanımlanmaktadır.

Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve iş yerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları fakat yılın diğer döneminde iş sözleşmelerine ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler, mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir.

Nitekim mevsimlik işler Hukuk Genel Kurulunun 13.11.2013 gün ve 2013/22-1170 E.- 2013/1571 K.; 07.03.2012 gün ve 2011/9-755 E.- 2012/117 K. ile 30.11.2011 gün ve 2011/9-596 E.-2011/725 K. sayılı kararlarında da işin niteliğine ve yapısına göre yılın belirli dönemlerinde ortaya çıkan veya bu dönemlerde artan faaliyetlere uygun olarak çalışılan işler olarak tanımlanmıştır.

Belirtilmelidir ki çalışmaların mevsimlik iş olup olmadığının, işin ve iş yerinin özelliğine göre titizlikle irdelenmesi gereği de göz ardı edilmemelidir.

Öte yandan incelenmesi gereken başka bir husus ise “eşit işlem borcu”dur.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından işverene iş yerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur ( Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Bası, s.:177 ).

Eşitlik ilkesi 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin birinci fıkrasına göre, “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.

Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 Sayılı Kanunla Anayasa’nın 10. maddesine eklenen ikinci fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.

Bu Anayasal ilke, iş hukukunda 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde ifadesini bulmaktadır.

4857 Sayılı Kanun’un “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde;

“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine dair sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik sebebiyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet sebebiyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti sebebiyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 Sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesi hükümleri saklıdır.

20. madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur ( Yıldız, Gaye B.: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 68 ).

Buna göre işveren kural olarak iş yerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine dair eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.

Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir ( Çelik, a.g.e., s. 179 ).

Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 02.02.2001 tarihi öncesinde işin mevsimlik iş olduğunun kabulüyle yılın bir bölümünde çalıştırıldığı, 02.02.2001 tarihinde daimi kadroya geçen davacı işçinin o tarihten sonra Köy Hizmetleri Müdürlüğüne bağlı iş yerinde aralıksız çalıştığı, yapılan iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği, Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünün 5286 Sayılı Kanun ile kapatılarak iş yerinin Samsun İl Özel idaresine devredildiği, 6360 Sayılı Kanun ile Samsun İl Özel İdaresinin tüzel kişiliğinin sonlandırılarak dosyanın Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığına devredildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacının sürekli işçi kadrosuna alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, bu çalışmanın hukuken yok sayılmasının eşitlik ilkesine aykırılık sonucunu doğuracağı açıktır.

Kaldı ki kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.

Öte yandan ekonomik yönden işverene bağımlı olarak çalışan işçinin çalıştığı süre içinde dava açmamış olması olgusunun işçi aleyhine değerlendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2015 gün ve 2015/7-1115 E.-2015/2541 K.; 29.06.2016 gün ve 2016/22-1115 E.-2016/893 K.; 03.05.2017 gün ve 2017/22-2094 E.-2017/910 K.; 13.12.2017 gün ve 2016/ 9 ( 7 )-100 E.-2017/1688 K. ve 13.12.2017 gün ve 2016 9 ( 7 )-594 E.-2017/1694 K. sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır.

Diğer taraftan yargılama aşamasında 6360 Sayılı Kanun hükümleri ile davalı olan Samsun İl Özel İdaresinin tüzel kişiliğine son verildiği ve dava, Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu tarafından dosyanın devredildiği Samsun Büyükşehir Belediyesi vekili tarafından takip edildiği hâlde, karar başlığında davalı olarak Samsun İl Özel İdaresi yazılması doğru değil ise de, bu yanlışlık mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamış; işaret olunmakla yetinilmiştir.

O hâlde tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 04.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

HAFTALIK NORMAL ÇALIŞMA SÜRESİ DOLMAMIŞ OLSA DAHİ GÜNLÜK 11 SAATİ AŞAN ÇALIŞMALAR FAZLA ÇALIŞMA SAYILIR

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/3049
K. 2019/744
T. 14.1.2019

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 16.09.2005 tarihinde işe girdiğini, 15.06.2010 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını ve ücret alacaklarının ödenmemesi ile sigorta primlerinin eksik yatırıldığı gerekçesi ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının devamsızlık yaparak işegelmediğini, işe davet edildiğini ancak işyerine yine gelmemesi üzerine iş akdine haklı olarak son verildiğini, davacının ücret ve diğer alacaklarının bulunmadığını, ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının diğer taleplerinin de yerinde olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe doğrultusunda hafta tatili ve fazla mesai ücret alacaklarının reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle her ne kadar Mahkemece gerekçeli kararda davacının iş akdinin ihbar önellerine uyulmadan davalı işverence feshedildiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı belirtilmiş ise de davacı talebi ve dosya içeriğine göre davacının ücret alacaklarının ödenmemesi sebebi ile iş akdini kendisinin haklı nedenle feshederek kıdem tazminatına hak kazandığının anlaşılmasına göre, bu değişik gerekçe ile davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-)Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı iş yerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı ve her ne kadar davacı tanıklarının davalı işverenle husumetleri bulunmakta ise de dosya kapsamında dinlenen davalı tanık beyanlarına göre de davacının 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme esası ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 24 saat çalışma 24 saat dinlenme şeklinde çalıştığı nöbet sırasında bir güvenlikçinin 12 saat çalışacağı, diğerininde 12 saat çalışacağı ve 1,5 saat ara ile günde 10, 5 saat çalışarak 3 gün çalışılan hafta 31,5 saat 4 gün çalışılan hafta 42 saat çalışarak haftalık 45 saatlik çalışmanın aşılmadığı tespit edilmiş ve Mahkemece fazla mesai ücret talebi ret edilmiştir.

Mahkemece davalı iş yerinde güvenlikçilerin 24 saat çalışma ve 24 saat dinlenme şeklinde çalıştıkları ancak ikili gruplar halinde çalıştıkları gerekçesi ile 24 saatlik zaman dilimi içerisinde güvenlikçilerin her birinin 12 şer saat çalıştığının kabulüyle hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda, 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, bir hafta üç gün diğer hafta ise dört gün çalışma yapılacağından, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3×3=) 9 saat, takip eden hafta (4×3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Yapılacak iş, belirtilen esaslar doğrultusunda hesaplanacak fazla mesai alacağının hüküm altına alınmasıdır. Mahkemece bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 14.01.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.

BONO VE ÇEKTE ZORUNLU UNSURLAR

A-) BONO

            Keşideci ile lehtar arasında ikili bir ilişkiyi ifade eden senettir. Kayıtsız şartsız belirli bir bedelin ödenmesi vaadini içermektedir. Kredi aracı olarak kullanılmaktadır. Bonoda muhatap ve kabul bulunmamaktadır. Hamiline düzenlenemez. Düzenleyen ve varsa avalist asıl borçlu, yararlanan ve cirantalar ile onların avalistleri başvuru borçlusudur.

“…Kıymetli evrak ve bu bağlamda bir kambiyo senedi olarak bono, içerdiği hakkın senetten ayrı olarak ileri sürülemediği ve başkalarına da devredilemediği vasıflı ve soyut bir borç ikrarıdır (eTTK m.557, TTK m.645 ve Öztan, F.: Kıymetli Evrak Hukuku, 2.b., Ankara 1997, s.975; Kınacıoğlu, N.: Kıymetli Evrak Hukuku, 5.b., Ankara 1999, s.247). Bononun keşidecisi, bonoda gösterdiği belirli bir bedeli kayıtsız ve şartsız olarak bizzat ödemek konusunda soyut bir vaadde bulunmaktadır. Soyutluk (mücerretlik) ise senedin içerdiği hakkın doğumuna sebep olan temel hukuki ilişkinin senet metninden anlaşılamaması anlamına gelir. Soyutluğun senede yüklediği ilk özellik, hamilin artık senette gösterilen alacağın alacaklısı olduğu konusunda, senetten başka bir delil sunmasına gerek bulunmaması; alacağını sadece bu senetle ispatlayabilmesidir (Öztan, s.173; Poroy, R./Tekinalp, Ü.: Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 15.b., İstanbul 2001, s.25).

Bonolar kural olarak, birer kredi vasıtasıdır…” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: 2017/897, Karar: 2018 / 464)

Bonoda bulunması gereken unsurlar şu şekildedir:

1) Zorunlu Şekli Unsurlar:

a) Senet metninde “bono” veya “emre yazılı senet” kelimesini ve senet Türkçe’den başka bir dille yazılmışsa, o dilde bono veya emre yazılı senet karşılığı olarak kullanılan kelimeyi,

b) Kayıtsız ve şartsız belirli bir bedeli ödemek vaadini,

c) Kime veya kimin emrine ödenecek ise onun adını,

d) Düzenlenme tarihini,

e) Düzenleyenin imzasını içerir.

2) Alternatif Zorunlu Şekli Unsurlar:

a) Düzenleme yeri

Düzenlendiği yer gösterilmeyen bir bono, düzenleyenin adının yanında yazılı olan yerde düzenlenmiş sayılır. Eğer o kısımda da bir adres bulunmuyor ise bono kambiyo senedi vasfını yitirecektir.

b) Ödeme yeri

Açıklık bulunmadığı takdirde senedin düzenlendiği yer, ödeme yeri ve aynı zamanda düzenleyenin yerleşim yeri sayılır.

3) İsteğe Bağlı Şekli Unsurlar:

a) Vade Koşulu – Muacceliyet Kaydı

Vadesi gösterilmemiş olan bono, görüldüğünde ödenmesi şart olan bir bono sayılır. Bu durumda bononun düzenleme tarihinden itibaren 1 yıl içinde ödenmek üzere ibraz edilmesi gerekmektedir. 

b) Bedel kaydı

Bonoda bedel kaydı, isteğe bağlı şekli unsur olduğundan dolayı; bonoda bedel kaydının bulunmaması bononun geçerliliğini etkilemez. Bedel kaydı ispat yükü bakımından önem taşımaktadır. Bedel kaydının yer aldığı bonolarda bedel kaydının aksini iddia eden taraf bu iddiasını ispatlamalıdır.

c) Yetki kaydı

HMK’nın yetki sözleşmesine dair hükümleri uygulanır.

Yetki sözleşmesi

MADDE 17- (1) Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.

Yetki sözleşmesinin geçerlilik şartları

MADDE 18– (1) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konular ile kesin yetki hâllerinde, yetki sözleşmesi yapılamaz.

(2) Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması, uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki ilişkinin belirli veya belirlenebilir olmasıve yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi şarttır.

d) Faiz kaydı

Bir bonoda faiz kaydının yer alması yalnızca görüldüğünde ve görüldükten belli bir süre sonra vadeli bonolarda mümkün olabilir. Diğer vade türlü bonolarda ise faiz kaydının yer alması halinde faiz koşulu geçerli olmayacak ve yazılmamış sayılacaktır.

e) Keşidecinin adı

Bono veya poliçenin geçerli olabilmesi için yalnızca keşidecinin imzasının bulunması yeterlidir.

Bonoda Zamanaşımı

Hamilin düzenleyene karşı açacağı davalar vadeden itibaren 3 yıl içinde açılmalıdır. Hamilin cirantalara karşı açacağı davalar; protesto tarihinden, protestosuz senet ise vadeden itibaren bir yıl içinde açılmalıdır. Bonoyu ödemiş olan başvuru borçlusu, kendisinden önce gelen kişilere, ödemede bulunduğu veya dava yolu ile kendisine başvurulduğu tarihten itibaren altı ay içinde başvurabilir.

B-) ÇEK

            Çek; hesap sahibinin(keşideci), bir muhataba(Banka) karşı düzenlediği, belirli bir tutarın, lehtara ödenmesi talimatını içeren kıymetli bir evraktır. Çek bir ödeme aracıdır. Çekte kabul yoktur. Keşideci, lehtar ve muhatap olmak üzere üçlü bir ilişki vardır. Çekte vade de yoktur. Vade yazılmış ise vade kaydı geçersiz olup çek geçerlidir. Çek görüldüğünde ödenir. Bu nedenle ibraz süreleri bulunmaktadır. Çekte faiz şartı da koyulamaz. Faiz yazılmışsa faiz geçersiz olup çek geçerlidir.

Çekin kayıt veya şarta bağlanması halinde çek vasfını yitirir. Aynı zamanda birden çok düzenlenme tarihinin yazılmış olması halinde de senet çek vasfını yitirecektir. Keşidecinin çekin ödenmemesi halinde sorumlu olmayacağına ilişkin olarak kayıt konulmuş ise bu kayıtlar da yazılmamış sayılacaktır.

“…Ticaret Kanununa göre kıymetli evrak vasfında bir kambiyo senedi ve hukuki nitelikçe de bir havaledir. Bu havalenin yazılı şekilde yapılması, yasada aranan şekil şartlarını ve kayıtsız şartsız bir ödeme yetkisini içermesi gerekir. Çekte sıkı sıkıya şekle bağlılık esası geçerlidir. Zorunlu unsurlardan sadece birinin bile eksikliği çekin çek olma niteliğini ortadan kaldırır…” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi Esas: 2011/29563, Karar:  2012/15122)

Çekte bulunması gereken unsurlar şu şekildedir:

1) Zorunlu Şekli Unsurlar:

a) Senet metninde “çek” kelimesi ve eğer senet Türkçe’den başka bir dille yazılmış ise o dilde “çek” karşılığı olarak kullanılan kelime,

b) Kayıtsız ve şartsız belirli bir bedelin ödenmesi için havale

c) Ödeyecek kişinin, “muhatabın” ticaret unvanı,

d) Düzenlenme tarih,

e) Düzenleyenin imzası,

f) Banka tarafından verilen seri numarası,

g) Karekod

2) Alternatif Zorunlu Şekli Unsurlar:

a)Düzenleme yeri

Düzenleme yeri çek üzerinden açıkça belirtilebilir. Eğer düzenlenme yeri açıkça gösterilmemiş ise çek, düzenleyenin adı ve soyadının yanında yazılı olan yerde düzenlenmiş sayılır. Düzenleyenin adının yanında da bir adres bulunmuyor ise çek kambiyo senedi olma vasfını yitirir.

b) Ödeme yeri

Çekte açıklık yoksa muhatabın ticaret unvanı yanında gösterilen yer ödeme yeri sayılır. Muhatabın ticaret unvanı yanında birden fazla yer gösterildiği takdirde, çek, ilk gösterilen yerde ödenir. Böyle bir açıklık ve başka bir kayıt da yoksa çek muhatabın merkezinin bulunduğu yerde ödenir.

Çekte İbraz Süreleri

* Düzenleme yeri ile ödeme yeri aynı ise ibraz süresi 10 gün,

* Düzenleme yeri ile ödeme yeri aynı değil ise 1 ay,

Akdeniz’e kıyısı olan ülkeler aynı kıtada sayılır ve ibraz süresi bu nedenle 1 aydır.

* Düzenleme yeri ile ödeme yeri aynı kıtada ise 1 ay,

* Düzenleme yeri ile ödeme yeri ayrı kıtalar ise 3 aydır.

Çekte Zamanaşımı

            Hamilin, cirantalarla, düzenleyen ve diğer çek borçlularına karşı sahip olduğu başvurma hakları, ibraz süresinin bitiminden itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Çek borçlularından birinin diğerine karşı sahip olduğu başvurma hakları, bu çek borçlusunun çeki ödediği veya çekin dava yolu ile kendisine karşı ileri sürüldüğü tarihten itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.

Av. Mehmet ÇELİK & Av. Selçuk ENER

ISLAH İLE DAVA TARİHİNDEN SONRAKİ DÖNEM İÇİN ECRİMİSİL TALEP EDİLEMEZ

T.C.
YARGITAY
8. HUKUK DAİRESİ
E. 2018/2813
K. 2019/416
T. 16.1.2019

DAVA : Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup hükmün davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili; … 4.Aile Mahkemesi’nin 07.04.2009 Tarih ve 2008/625 Esas-2009/319 Karar sayılı ilamı ile tarafların boşandıklarını, boşanma ilamının 19.06.2009 tarihinde kesinleştiğini, davalının tüm ihtarlara rağmen müvekkiline ait taşınmazı terk etmediğini belirterek davalının müdahalesinin men’ine, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000TL ecrimisil bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili, 19/08/2013 havale tarihli ıslah dilekçesi ile 13/07/2009 tarihinden 13/08/2013 tarihine kadar toplam 14.700,00 TL ecrimisil bedelinin tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüyle davalının müdahalesinin men’ine, davacının ecrimisil talebi yönünden dava ve ıslah dilekçesindeki taleplerinin kabulüyle toplam 14.700,00 TL alacağın (1.000,00 TL’si için dava tarihi olan 21.07.2009 tarihinden itibaren, 13.700,00 TL’si için ıslah tarihi olan 19.08.2013 tarihinden itibaren olmak üzere) işleyen yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, çaplı taşınmaza yönelik elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istemine ilişkindir.

1. Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davalı vekilinin ecrimisile ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih ve 22/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir (YHGK’nin 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 Sayılı kararı).Öte yandan;ecrimisile hükmedilebilmesi için,taşınmazdan davacı tarafın ne şekilde ekonomik gelir elde ettiği hususunun ispatı zorunlu olmadığı gibi haksız olarak kullanılan taşınmazın ekonomik tahsis amacı itibariyle gelir getirmeye özgülenmemiş olması dahi sonuca etkili değildir.

Somut olaya gelince, dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu ada parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya ait olduğu, … 4. Aile Mahkemesi’nin 07.04.2009 tarih ve 2008/625 Esas-2009/319 Karar sayılı ilamı ile boşandıkları, boşanma ilamının 19.06.2009 tarihinde kesinleştiği, davacının 06/07/2009 tarihinde ihtarname keşide ederek davalının haksız müdahalesinin tebliğden itibaren üç gün içinde giderilmesini ihtar ettiği, ihtarnamenin 10/07/2009 tarihinde muhataba tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.İhtarnamenin tebliğinden itibaren davalının iyiniyetli olduğu kabul edilemeyeceğinden 13/07/2009 tarihinden itibaren ecrimisile hükmedilmesi doğru ise de, verilecek ecrimisil bedeli dava tarihini geçemez. Yargılama Hukukumuza göre, yargılama yapılarak hüküm altına alınabilecek talep, dava tarihinde gerçekleşen hakları kapsamaktadır. Hakkın doğması koşulu ile konusu sürekli edime ilişkin; nafaka, kira, dava tarihinden sonra gerçekleşen faize, TBK.122/2 hükmüne göre munzam zarara ilişkin haklar dışında dava tarihinden sonra gerçekleşen hakkın hüküm altına alınması olanağı kural olarak yoktur.

Nitekim, ecrimisil davalarında; alacağa dava tarihine kadar geçen süre için hükmedilebilir. Dava tarihinden sonraki dönem için, yeni bir dava açılmadıkça; ıslah yolu ile de olsa talepte bulunulamaz. Zira, ıslah taraflardan birinin yapmış olduğu hukuki işlemin düzeltilmesidir. Müddeabihin artırılması da dava dilekçesindeki talep miktarının ıslahıdır. Dolayısıyla, ıslah edilen dava açılan davanın devamıdır. O nedenle mahkemece, 13/07/2009 tarihinden dava tarihine kadar olan dönem için ecrimisile karar verilmesi gerekirken, dava tarihinden,13/08/2013 tarihine kadar geçen süre için ecrimisil hesabı yapılıp hüküm altına alınmış olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (2) no.lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 Sayılı HMK’nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK’un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK’nun 440/1 maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 16.01.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ARA DİNLENME YAPMADAN ARALIKSIZ ÇALIŞMA YAPILMASI HAYATIN OLAĞAN AKIŞINA AYKIRIDIR

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2006/17647 K. 2007/14046

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının ikili vardiya da çalıştığı dönemde birinci gün 9 izleyen gün 15 saat çalışıp 24 saat dinlendiği ve çalışmasının bu şekil de sürdüğü uyuşmazlık konusu değildir. Davacı santral binasında güvenlik görevlisi olarak çalışmakta olup yemek ve diğer zorunlu ihtiyaçlar için 9 saat süren çalışmada bir, 15 saat süren çalışmada da 1,5 saat ara dinlenme yapmadan çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu nedenle ara dinlenme yapmadan aralıksız çalıştığının kabulü yerinde değildir. Bu tesbitten sonra belirlenecek haftalık çalışma süresine göre, 1475 Sayılı Yasa döneminde haftalık 45 saati aşan çalışmalar, 4857 Sayılı Yasa döneminde ise yasanın 41. ve 63 .maddelerine göre örtülü denkleştirme olduğu kabul edilerek sadece günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak kabul edilebilir.Bilirkişinin her iki haftalık 45 ve yasa dönemindeki farklılıkları nazara alınmadan aynı tarz hesaplama yaptığı hatalı rapora itibar edilmesi yerinde değildir. Davacının üçlü vardiyalı günlük 8 saat ve 6 gün çalıştığı dönemde de yukarıdaki esaslara göre fazla mesai yaptığının kabulü de yine isabetsizdir.

3- Davacının ikili vardiyalı olarak çalıştığı dönemde ayrıca hafta tatili alacağının da kabulüne karar verilmiştir. Davacı bu dönemde hafta da iki gün 24 saat çalışmamaktadır. Bu durumda denkleştirmenin daha fazla süre ve hafta tatilini kapsayacak şekilde dinlenme yapıldığından ayrıca hafta tatili çalışma ücreti hesap edilemez. Öte yandan Hafta tatilini haftanın diğer bir günü kullanmak da mümkündür. Anlatılan bu çalışma şekline göre hafta tatili alacağı ile ilgili olarak bir değerlendirme yapılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının-istek halinde ilgiliye iadesine, 03.05.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YABANCI PARA BİRİMİ İLE YAPILAN SÖZLEŞMENİN TÜRK LİRASINA UYARLANMASI İÇİN UYARLAMA KOŞULLARININ OLUŞMASI GEREKİR

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2016/22540

Karar Numarası: 2019/5707

Karar Tarihi: 03.05.2019

Taraflar arasındaki sözleşmenin uyarlanması davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı bankadan … Frangına endeksli konut kredisi kullandığını, süreç içerisinde kurun öngörülemeyecek biçimde değer kazandığını ve bu nedenle sözleşmeye katlanılmasının artık mümkün olmadığını ileri sürerek; sözleşmenin TL’ye uyarlanmasına, bu uyarlama ile birlikte geriye dönük yapmış olduğu fazla ödemelerin … borcuna mahsup edilmesine ve kredinin kullanımı sırasında kendisinden haksız alınan masrafların iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, … Frangındaki artışın beklenmeyen hal olduğu, uyarlama koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından uyarlamaya ilişkin karara hasren temyiz edilmiştir.

Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ( … ) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Eş söyleyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Ancak bu ilke özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ilkesine sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık ( … -beklenmeyen hal şartı- sözleşmenin değişen şartlara uydurulması) ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır. İşte bu bağlamda hakim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltmeye veya borçlu yararına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verebilir ve müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar. Bununla birlikte her talep vukuunda sözleşmeyi değişen hal ve şartlara uydurmak mümkün değildir. Aksi halde özel hukuk sistemimizde geçerli olan “irade özgürlüğü”,”sözleşme serbestisi” ve “sözleşmeye bağlılık” ilkelerinden sapma tehlikesi ortaya çıkar. Sözleşmeye müdahale müessesesi istisnai, tali (ikinci derecede) yardımcı nitelikte olup, ancak uyarlama kurumunun şartlarının mevcudiyeti halinde anılan kurumun uygulanması gündeme gelebilecektir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) yürürlüğe girmesinden evvel, mevzuatımızda uyarlama kurumuna ilişkin bir düzenleme olmamakla birlikte, taraflar arasındaki sözleşme koşullarının daha sonra önemli ölçüde değişmesi halinde değişen bu koşullar karşısında (Clausula Rebüs Sic Stantibus -beklenmeyen hal şartı- sözleşmenin değişen şartlara uydurulması) ilkesi bağlamında ve Medeni Kanun (MK) 2. maddesinden de yararlanılmak suretiyle sözleşmenin yeniden düzenlenmesinin mümkün bulunduğu ve karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin bozularak “işlem temelinin çökmesi” halinde MK’nun 1, 2 ve 4’üncü maddelerinden yararlanılması gerektiğine dair öğreti ve uygulamada yerleşik bir kabul mevcut iken 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK’nun 138. maddesi ile bu husus yasal bir düzenlemeye de kavuşturulmuştur. Aşırı ifa güçlüğü başlıklı bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, “işlem temelinin çökmesi”ne ilişkindir. Ancak az yukarıda ifade edildiği üzere “sözleşmeye bağlılık” ilkesi esas olup, sözleşmeye müdahale müessesesi istisnai nitelikte bir kurum olmakla yasa koyucu tarafından da bu kurumun uygulanması ancak anılan madde de belirtilen dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır. Bunlar; sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü durum ortaya çıkması, bu durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması, yine bu durumun sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi ve borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş olması veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması halidir. Bu dört koşulun birlikte gerçekleşmesi halinde ise borçlunun, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkı bulunmaktadır.

Dava konusu olayda davacının başlangıçta seçme özgürlüğü varken TL yerine döviz bazında … kullandığı, bir başka deyişle serbest iradesiyle … türünü belirlediği, ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından bilinen bir olgu olduğu, davacının, bu riski önceden öngörebilecek durumda olmasına rağmen dövizle … kullanma yolunu tercih etmiş bulunduğu, buna göre işlem temelinin çökmesinden bahsetmenin olanaklı olmadığı, bununla birlikte, eldeki davanın, … sözleşmesinin üzerinden birkaç yıl geçtikten sonra açılmış olması da nazara alındığında, sözleşmenin davacı tarafından benimsendiğinin kabulü gerektiği bu nedenle yukarıda belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde dava konusu olayda uyarlama koşullarının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece bu talebin reddine karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ÖN İNCELEME DURUŞMASINDA HMK 140/5. FIKRASI UYARINCA DAVALIYA VE DAVACIYA VERİLEN KESİN MEHİL, TANIK DELİLİ DIŞINDA BELGE NİTELİĞİNDEKİ DELİLLERLE İLGİLİ OLDUĞUNDAN, BU MEHİL TANIK BİLDİRME HAKKINI DÜŞÜRMEZ.

T.C.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 2015/23725

K. 2015/24134

T. 16.12.2015

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı-karşı davalı erkek tarafından, her iki dava yönünden, davalı-karşı davacı kadın tarafından ise, katılma yoluyla tazminat ve nafaka miktarları yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Dava, 2.1.2013 tarihinde, karşı dava ise 14.3.2013 tarihinde açılmıştır. Mahkemece 18.06.2013 tarihinde ön inceleme duruşması yapılmış, bu duruşmada tarafların anlaşamadıkları hususlar tespit edildikten sonra, davacı-karşı davalı erkeğe delillerini bildirmek üzere iki haftalık kesin süre verilmiş ve tahkikat aşamasına geçilmesine karar verilerek, bu husus ve sonraki duruşmanın tahkikat duruşması olduğu taraflara bildirilmiştir. Davacı-karşı davalı vekili, 02.07.2013 tarihi dilekçe ile, davacı-karşı davalı ile görüşemediğinden tanık ve delillerini bildirmek üzere iki haftalık ek süre talep etmiştir. Tanık ve delillerini 16.7.2013 tarihinde bildirmiş, mahkeme ise 17.9.2013 tarihli tahkikat duruşmasında “Geçen celse Hukuk Muhakemeleri Kanununun 140/5. maddesi gereğince davacı-karşı davalı tarafa verilen iki haftalık kesin sürenin Hukuk Muhakemeleri Kanununun 94/1. maddesi anlamında kanunca belirlenen sürelerden olup hakim takdiri ile uzatılıp kısaltılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, süresinden sonra sunulan tanık listesindeki tanıkların dinletilmesi talebinin reddine” şeklinde karar verilmiştir.

Ön inceleme duruşmasında Hukuk Muhakemeleri Kanununun 140/5. maddesi uyarınca davalı-karşı davacıya verilen kesin mehil, tanık delili dışında, belge niteliğindeki delillerle ilgilidir. Bu mehil, tanık bildirme hakkını düşürmez. Davacı-karşı davalı erkek, tahkikat aşamasında verdiği 16.07.2013 tarihli dilekçesinde tanıklarının isim ve adreslerini mahkemeye bildirmiştir. Mahkemece, davalı-karşı davacının gösterdiği tanıkların dinlenmesi için gerekli avansın usulünce istenmesi (HMK.m.324) avans yükümlülüğünü yerine getirmesi halinde, gösterdiği tanıkların usulünce çağrılıp dinlenmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Açıklanan yönde işlem yapılmadan, eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalı- karşı davacı kadının tüm, davacı-davalı erkeğin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 16.12.2015

* BOZMA KARARINDAN SONRA ISLAH YAPILAMAMASI

T.C.

YARGITAY

1. HUKUK DAİRESİ

E. 2015/12983

K. 2015/12068

T. 19.10.2015

DAVA : Taraflar arasında görülen tapu kaydında düzeltim davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili ve Kayyum tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi …’in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

KARAR : Dava, tapu kayıt maliki ile davacının mirasbırakanın aynı kişi olduğunun tespiti isteğine ilişkindir.

Davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar Dairece; “… davacı tarafça dava dilekçesinde çekişmeli taşınmazlardaki paydaşın kendi mirasbırakanları ile aynı kişi olduğunun tespiti talep edildiği halde; mahkemece, kayıt maliki ”Ali kızı Emine”nin kimlik bilgilerinin düzeltilmesi şeklinde, HUMK’nun 74 ve HMK’nun 26. maddesine aykırı olarak talepten fazlaya hükmedilmiş olması doğru değildir. Öte yandan, dava konusu 281, 282, 239, 287, 288 ve 289 parsel sayılı taşınmazlar yönünden TMK’nun 427. maddesi uyarınca kayyım atanmış olup, ilgili sıfatıyla kayyımın davada yer alması sağlanmadan sonuca gidilmiş olması da isabetsizdir.” gerekçesiyle bozulmuş, bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama sırasında davacı 24.12.2104 tarihli ıslah dilekçesi ile kayıt malikinin baba adı ve soyadının düzeltilmesi talebinde bulunması üzerine mahkemece 239, 286, 287, 288 ve 289 parsel sayılı taşınmazlar yönünden ıslah dilekçesindeki istek gibi davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ne var ki; 4.2.1948 tarih ve 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ıslah, soruşturma ve yargılama bitinceye kadar yapılabilir, Yargıtay’ca karar bozulduktan sonra bu yoldan yararlanmaya olanak yoktur. 6100 sayılı HMK’nun 177/1. (HUMK 84.). maddesinin açık hükmü karşısında ıslah, soruşturma ve yargılama bitinceye kadar yapılabilir. Yargıtay’ca karar bozulduktan sonra bu yoldan yararlanmaya olanak yoktur. Bozmadan sonra ıslahın olanaklı olduğuna dair açık ya da örtülü bir hüküm de yasada yer almamaktadır.

Öte yandan; kısa ve gerekçeli kararda “davanın kabulüne” denildiği halde dava konusu edilen 281 ve 282 parsel sayılı taşınmazlarla ilgili olarak da olumlu veya olumsuz hüküm kurulmamıştır.

Hâl böyle olunca, bozma kararından sonra ileri sürülen ıslah isteğinin reddedilmesi ve dava dilekçesindeki istekle bağlı kalınarak tespit kararı verilmesi gerekirken, aksi düşünceyle kayıt maliki ”Ali kızı Emine”nin kimlik bilgilerinin düzeltilmesi şeklinde, HMK’nun 26. maddesine aykırı olarak talepten fazlaya hükmedilmiş olması ayrıca HMK’nun 297/2 maddesi gereğince tüm talepler hakkında hüküm oluşturulması gerekirken 281 ve 282 parsel sayılı taşınmazlarla ilgili olumlu veya olumsuz karar verilmemesi doğru değildir.

SONUÇ : Davalı vekili ve Kayyım vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KİRA PARASI, BİR ÖNCEKİ KİRA DÖNEMİNDE ÖDENEN KİRA PARASININ ÜFE ENDEKSİNE GÖRE YAPILACAK ARTIŞTAN DAHA DÜŞÜK OLMAMALIDIR.

YARGITAY 6. Hukuk Dairesi

ESAS: 2015/2163

KARAR: 2015/2733

KARAR TARİHİ: 19.03.2015

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı kira bedelinin tespiti davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, kira parasının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece,01.09.2013 tarihinden itibaren aylık kira parasının brüt 4.100 TL olarak tespitine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 

Davacı vekili dava dilekçesinde, aylık brüt 4.031 TL olan kira parasının 1.9.2013’den itibaren aylık 5.000 TL’ye yükseltilmesi istemiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece bilirkişi raporu hükme esas alınarak aylık kiranın 4.100 TL olarak tespitine tespitine karar verilmiştir. 

Kira parasının tespitine ilişkin 6098 sayılı TBK’nun 344 maddesinde “Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından üretici fiyat endeksindeki artış oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere göre değiştirilebilir” düzenlemesi getirilmiştir. Şartlar değişmediği ve özel nedenlerin varlığı iddia ve ispat edilmediği sürece, kira sözleşmesinde olağan rayice uygun olarak kararlaştırılan kira parasına, Üretici fiyat Endeksinin dört yıl için artırımı esas alınarak bulunacak kira parasının o dönemin hak ve nesafet kurallarına uygun ve aşırı olmayan bir kira parası olduğu ilke olarak kabul edilmeli ve ona göre uygulama yapılmalıdır. Dört yıldan sonra ise, taşınmazın boş olarak yeniden kiralanması halinde getirebileceği kira parası bilirkişi marifetiyle belirlenerek, hakimce bu miktar gözönünde bulundurulup hak ve nesafete uygun bir kira parası takdir edilmelidir. 

Hak ve nesafete uygun kira belirlenirken en son ödenen aylık kira bedeline endekse (ÜFE) göre artış yapılarak belirlenen kiradan daha düşük olmayacak şekilde taşınmazın boş olarak yeniden kiraya verilmesi halinde getirebileceği brüt kira bedelinden, davalının eski kiracı olduğu gözetilerek hakkaniyete uygun bir miktarda indirim yapılması gerekmektedir.

Taraflar arasında imzalanan 1.09.2003 başlangıç tarihli ve bir yıl süreli kira sözleşmesi hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı dava dilekçesinde aylık kira bedelinin brüt 5.000 TL olarak tespitini istemiştir. Dava konusu dönem olan 01.09.2013 tarihinden itibaren aylık net 3.400 TL, brüt 4.250 TL kira parası ödendiği tarafların kabulündedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda taşınmazın boş olarak yeniden kiraya verilmesi halinde ise aylık brüt 4.200 TL kira parası getirebileceği belirtilmiştir. Bilirkişi heyeti endeks yoluyla kira bedelini ise hesap etmemiştir. Mahkemece bu durumda bir önceki dönem ödenen kira parasından daha düşük kira parasına hükmedildiği anlaşılmaktadır. Kira parasının bir önceki kira döneminde ödenen kira parasının ÜFE endeksine göre yapılacak artıştan daha düşük bir tutar olamayacağı gözetilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA ve istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 19/03/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

DAVA DİLEKÇESİNDE TALEP EDİLMEYEN İHBAR TAZMİNATI ISLAH DİLEKÇESİ İLE TALEP EDİLEBİLİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/33001
K. 2016/4881
T. 7.3.2016


DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı … ait … ihale yolu ile alan firmalarda çalıştığını, 31.12.2008 tarihinde çıkartıldıklarını, iş akdinin fesih edildiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı … cevap dilekçesinde; davalı idarenin iş akdine taraf olmadığını iş akdinin taraflarının diğer davalı ve davacı olduğunu diğer davalı fırına ile aralarındaki sözleşmeye göre idarenin hiçbir şeyden sorumlu olmayacağı kararlaştırıldığından davanın reddini istemiştir.

Davalı … vekili; 2006 -2007-2008 yıllarında … için şirketlerinde çalıştığını ,davacıların kendilerinin hazırlayıp imzaladıkları ibranamelerde şirket çalışmaları ile ilgili alakalı herhangi bir taleple dava açmayacaklarını beyan etmiş olduklarını davacının 31.12.2008 de işten ayrılmış bu dönemde de her hangi bir alacağının kalmadığını beyan ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işveren tarafından iş akdinin haksız olarak davacı tarafından ya da haklı sebeplerle feshedildiği ispat edilemediği gerekçesi ile kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne, hafta tatili ücreti ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

D-) Temyiz:

Kararı davacı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E-) Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Yargılamanın etkinliğine hizmet eden usul ekonomisinde, hâkimin Kanun’un öngördüğü düzen çerçevesinde yargılamayı kolaylaştırarak, gereksiz zaman kaybına ve gereksiz masrafa sebebiyet vermeksizin âdil karara varması sağlanmaktadır … bu ilkeyi “adaletin ucuz, çabuk ve isabetli olarak sağlanması” olarak tanımlamaktadır.

Dairemizin yerleşik uygulamasında; usul ekonomisi ilkesi gereği iş sözleşmesinden kaynaklanması nedeni ile dava dilekçesinde talep edilmeyen işçilik ile ilgili bir alacak kaleminin ıslah dilekçesi ile talep edilebileceği kabul edilmektedir. Davacı taraf yargılama sırasında iş sözleşmesinin feshinden dolayı dava dilekçesinde talep etmediği ihbar tazminatını ıslah sureti ile istemiştir. Yukarda belirtilen ilke ve aynı ilişkiden doğması nedeni ile davacının ihbar tazminatının esası hakkında karar verilmesi gerekir. Mahkemece ihbar tazminatının dava dilekçesinde talep edilmediği ve ıslah sureti ile de talep edilemeyeceği gerekçesi ile bu istemin reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 07.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN FESHİ HAKLI BİR SEBEBE DAYANSA DAHİ, İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANAMAZ.

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/6816
K. 2016/19283
T. 27.6.2016


DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)İhbar tazminatı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konudur.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebebi olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin mülga 1475 Sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda, davacı davalıya ihtarname göndererek işçilik alacaklarını talep etmiş ve ödeme yapılmadığı takdirde iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 24/II. maddesi uyarınca tek yanlı olarak feshedileceğini ihtaren bildirmiştir. Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre söz konusu ihtarın fesih niteliği taşımadığı kabul edilmişse de, tanık anlatımlarına göre davacının ihtarname gönderdikten sonra işyerini terk ettiği ve dolayısıyla davacının iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmıştır. Hal böyle olunca mahkemece ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 27.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN FESHİ HAKLI BİR NEDENE DAYANSA DAHİ İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/7075
K. 2017/51
T. 16.1.2017




DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, sözleşmeden kaynaklı tazminat ile demirbaş iade etmemesi nedeniyle oluşan zararının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A ) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işveren vekili, davalının davacı şirkette 02/09/2005 – 17/11/2009 tarihleri arasında çalıştığını, 19/10/2009 tarihinde verdiği dilekçeyle 14/12/2009 tarihinde istifa yoluyla görevden ayrılacağını bildirdiğini, davacı şirketten 14/12/2009 tarihinde ayrılacağını bildirmesine rağmen 17/11/2009 tarihinden itibaren işe gelmemeye başladığını ve zimmetli olan demirbaşları şirket yönetime teslim etmediğini, davacı şirketin zararın doğmasına sebep olduğunu, bu nedenle davacı şirketin, çalışanın hizmet sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini, davacının ihbar önellerine uymadığını, davalı işçiye sağlık hizmeti nedeni ile devamlı eğitim verildiğini, eğitim gideri yapıldığını, davalının sözleşmeye aykırı davrandığını, bu nedenle sözleşmeden doğan tazminat alacağı olduğunu beyan ederek, ihbar tazminatı, sözleşme tazminatı ve demirbaşların teslim edilmemesi nedeni ile doğan zararın davalı işçiden tahsilini talep etmiştir.

B ) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işçi vekili, davacı işverenin haklı fesihten sözettiğini, bu durumda ihbar isteyemeyeceğini, demirbaşların teslim edildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalının davacı şirkette çalıştığı, davalı işçinin geçerli bir nedeni olmaksızın ve ihbar önellerine uymaksızın işi bıraktığı, bundan dolayı davacı şirketin ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca taraflar arasında yapılan sözleşme gereği davalı işçinin iş akdinin geçerli ve haklı bir neden olmaksızın feshetmesi halinde son üç yılın eğitim giderlerinin davacı şirketçe istenebileceği karara bağlandığı, aldırılan bilirkişi raporunda davacının hak ettiği alacak miktarlarının İş hukuku ilkeleri çerçevesinde usulünce ve gerekçeleri de belirtilerek gösterildiği, hesaplama yönteminin mahkememizce de benimsendiği, bilirkişinin tarafsızlığına ilişkin taraf vekillerince bir iddianın ortaya atılmadığı rapora yapılan eleştirilerin teknik boyutta kaldığı bu yönü ile mevcut raporun hüküm vermeye yeter nitelikte olduğu sonucuna varıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, ihbar tazminatı ve sözleşmeden kaynaklanan zarar alacağının davalı işçiden tahsiline karar verilmiştir.

D ) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E ) Gerekçe:
1. İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut uyuşmazlıkta 02.09.2005 tarihinde işe başlayan davalı işçi, 19.10.2009 tarihli dilekçe ile önel vererek 14.12.2009 tarihinde iş sözleşmesinin sona ereceğini bildirmiştir. Ancak davalı önel içinde 17.11.2009 tarihinden sonra devamsızlık yapmış ve davacı işveren devamsızlık nedeni ile davalının iş sözleşmesini 01.12.2009 tarihinde feshetmiştir. Davacı işveren iş sözleşmesini devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshettiğini iddia etmiş ve buna ilişkin belgeleri sunmuştur. Somut uyuşmazlıkta iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile işveren tarafından haklı nedenle feshinden söz edilmelidir. Haklı nedenle de olsa iş sözleşmesini fesheden davacı işveren ihbar tazminatı talep edemez. İhbar tazminatının reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

2. Davacı işveren ayrıca aralarındaki sözleşme hükmüne dayanarak eğitim gideri karşılığı sözleşmedeki tazminatı talep etmiş, mahkemece son üç yılda yapılan eğitim gideri sözleşmeden kaynaklanan zarar olarak kabul edilmiş ve hüküm altına alınmıştır.
İşçiye işverence verilen eğitim, işçinin iş yerinde mal ve hizmet üretimine katkı sağlanması sebebiyle işveren yararına olmakla birlikte, verilen eğitim sayesinde işçi daha nitelikli hale gelmekte ve ileride daha kolay iş bulabilmektedir.

Bu nedenle işçiye masrafları işverence karşılanmak üzere verilen eğitim karşılığında, işçinin belli bir süre çalışmasının kararlaştırılması mümkündür. İşçinin de verilen eğitim karşılığında işverene belli bir süre iş görmesi işverene olan sadakat borcu kapsamında değerlendirilmelidir. Bununla birlikte verilen eğitimin karşılığında yükümlenilen çalışma süresinin de eğitimin türü ve masrafları ile uyumlu olması gerekir. Buna karşın, işçiye 6331 sayılı kanun hükümlerine göre iş sağlığı ve güvenliği önlemleri kapsamında verilmesi gereken eğitimlere ait giderlerin işçiden talebi mümkün görülmemelidir.

Dosya içeriğine ve taraflar arasındaki sözleşmenin eğitim başlıklı maddesinde sağlıkla ilgili teknik bilgi faaliyeti nedeni ile çalışanlara periyodik olarak eğitim verileceği, bu eğitimlerin maliyetlerinin olduğu belirtilmiş, eğitim bedeli başlıklı madde de ise işverenin şirket bünyesinde 7 yılını tamamlamadan ayrılan çalışandan ayrıldığı tarihten geriye doğru hesaplanan üç yıl içinde verilmiş eğitim masraflarını talep edebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Davalı işçiye eğitim gideri yapılmasına karşın, öngörülen asgari süre 7 yıldır. Bu azami bir süredir ve hakkaniyete uygun değildir. Bu sürenin asgari süre olduğundan sözedilemez. Davacı işverenin ilaç sektöründeki değişiklikler nedeni ile eğitimi sürekli verdiği ve bunun çalışmanın bir koşulu ve işçiden çok işveren lehine olduğu açıktır. Sözleşmedeki sürenin uzunluğu ve verilen eğitimin niteliği nedeni ile bu yöndeki hüküm geçerli değildir. Davacı işveren eğitim gideri de talep edemez. Bu isteğin de reddi gerekirken kabulü isabetsizdir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ANLAŞMALI BOŞANMA DAVALARINA DAİR BİLİNMESİ GEREKENLER

Anlaşmalı boşanma davası, boşanmanın tüm sonuçları hakkında her iki tarafın özgür iradeleriyle anlaşarak evlilik birliğini sona erdirmesidir. Anlaşmalı boşanmaya karar verilebilmesi için evlilik birliğinin en az bir yıl sürmüş olması, eşlerin boşanmak üzere birlikte başvurmaları veya bir eşin açtığı davayı diğerinin kabul etmesi, hâkimin tarafları bizzat dinlemesi ve tarafların yapmış oldukları anlaşmanın hâkim tarafından uygun bulunması olmak üzere dört aşamanın gerçekleşmesi gerekmektedir.

Türk Borçlar Kanunu’nun sözleşmelerin kurulması, geçerliliği ve hükümlerine ilişkin hükümleri, boşanma hukukunda aksine bir hüküm olmadıkça boşanmaya ilişkin anlaşma bakımından da geçerlidir. Eşler arasında yapılan anlaşma, boşanmanın yan sonuçlarına ilişkin taraflarca düzenlenen ve hâkimin özel onay şartına bağlı özel hukuk sözleşmeleridir. [Anlaşmalı Boşanmada Eşlerin Yaptıkları Anlaşma – Öz SEÇER]

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesinin 3. Fıkrası;

“Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.” Şeklindedir.

Kanun maddesi, anlaşmalı boşanma davası açılabilmesinin şartlarını düzenlemiştir. Buna göre;

  1. Evlilik en az 1 yıl sürmüş olması gerekir.

Evlilik 1 yıldan az sürmüş ise anlaşmalı boşanma davası açmak mümkün değildir. Ancak bu durumda genel sebeplere göre evlilik birliğinin temelden sarsılması nedenine dayalı boşanma davasının temel türü olan şiddetli geçimsizlik sebebine dayanarak boşanabilirler. Evlilik ilişkisinden kasıt taraflar arasında yapılan resmi nikahtır. Taraflar arasında yapılan imam nikahı veya nişan ilişkisi evlilik birliğinden sayılmaz.

  • Eşlerin mahkemeye beraber başvurmuş ya da bir eşin açtığı boşanma davasını diğer eşin kabul etmiş olması gerekir.

Taraflar ortak bir dilekçe ile başvurmaları sonucu anlaşmalı boşanma gerçekleşebileceği gibi eşlerden birinin usulüne uygun olarak açmış olduğu boşanma davasındaki tüm talepleri diğer tarafın kabul etmesi ile de anlaşmalı boşanma gerçekleşebilir.

  • Taraflar, hakimin huzurunda boşanma iradelerini açıklamaları gerekir.

Tarafların anlaşmasına bağlı bir dava olduğu için kanun, tarafların hakim huzurunda boşanma iradelerini açıklamasını istemiştir. Eğer hakim tarafların iradesini etkileyen bir irade sakatlığı hali tespit ederse boşanma talebi reddedilir.Boşanma, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğundan her ne kadar taraflar vekil ile temsil edilse de avukat, tarafların yerine geçerek boşanma iradesini açıklaması mümkün değildir.

  • Hakim, tarafların boşanmanın malî sonuçları ve çocukların durumu ile ilgili düzenlemeyi uygun bulması gerekir.

Boşanmanın mali sonuçlarından kasıt nafaka ve tazminat alacakları hususlardır. Çocukların durumu ise, çocukların velayeti, iştirak nafakası durumlarıdır. Tarafların, hakime sunmuş oldukları anlaşma şartlarındaki maddi-manevi tazminat, nafaka çocukların velayeti, çocuklar ile kişisel münasebet gibi hususların hakim tarafından uygun bulunması gerekir. Hakim gerekli görürse bu şartlarda değişiklik yapabilir. Bu durumda tarafların kabulü ile boşanma kararı verilir.

Konuyla alakalı Yargıtay kararları:

“…Türk Medeni Kanunu 166/3. maddesi uyarınca anlaşmalı boşanma kararı verilebilmesi için; yasadaki diğer koşullar yanında boşanmanın mali sonuçları hususunda taraflarca kabul edilecek bir düzenlemenin mevcut olması ve hâkimin de bu düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Davacı kadın son oturumdaki beyanında, herhangi bir nafaka maddi-manevi tazminat talebi bulunmadığını bildirmiş; ancak davalı kocanın bu konulardaki beyanı alınmamıştır. Mahkeme davalı kocanın önceki oturumlardaki boşanmanın mali sonuçlarını içermeyen, boşanmak istediğini, açılan boşanma davasını kabul ettiğine ilişkin beyanını yeterli görerek; herhangi bir delil de toplamadan anlaşmalı boşanmaya hükmetmiştir. Bu durumda; Türk Medeni Kanununun 166/3. maddedeki anlaşmalı boşanma koşullarının gerçekleşmiş olduğundan söz edilemez. Mahkemece, davalı koca temyiz dilekçesinde boşanmak istemediğini bildirdiğinden; davacı kadına, davaya Türk Medeni Kanunu 166/1-2 madde uyarınca çekişmeli boşanma davası olarak devam etmek isteyip, istemediğinin sorulması; devam etmek istemediği takdirde davanın reddine; devam etmek istediğinde ise, taraflara delil bildirme imkânı sağlanarak bildirildiğinde delillerin toplanması ile gerçekleşecek sonuca göre karar verilmesi gerekir. Açıklanan hususlar gözetilmeden; yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup; bozmayı gerektirmiştir…” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi T:30.01.2012 E:2012/13 K:2012/1693)

“…Taraflar Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi uyarınca boşanmışlar, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. Anlaşmalı boşanma yönünde oluşan karar kesinleşinceye kadar eşlerin bu yöndeki diğer bir ifadeyle gerek boşanmanın mali sonuçları, gerekse çocukların durumu hususunda kabul edilen düzenlemeleri kapsayan irade beyanından dönmesini engelleyici yasal bir hüküm bulunmamaktadır. Bu halde anlaşmalı boşanma davasının “çekişmeli boşanma” (TMK m. 166/1-2) olarak görülmesi gerekir. Açıklanan sebeple mahkemece taraflara iddia ve savunmalarının dayanağı bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini içeren beyan ile iddia ve savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın ispatını sağlayacak delillerini sunmak ve dilekçelerin karşılıklı verilmesini sağlamak üzere süre verilip ön inceleme yapılarak tahkikata geçildikten sonra usulüne uygun şekilde gösterilen deliller toplanarak gerçekleşecek sonucu uyarınca karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E:2015/25527 K:2016/96 KT:11.01.2016)

 “…Somut olayda; davacı H.D11.04. 2011 tarihli boşanma dava dilekçesinde”…herhangi bir nafaka veya tazminat talebinde bulunmamaktadır. Mal ve eşya paylaşımı ile ilgili herhangi bir isteği yoktur” şeklinde beyanda bulunmuş, 02.06.2011 tarihli yargılama oturumunda da, dava dilekçesini tekrar ettiğini, herhangi bir nafaka, tazminat ve eşya talebinin olmadığını bildirmiş, Mahkemece, taraflar arasındaki protokolün uygunluğu saptanmadan boşanmaya karar verilmiş ve hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Protokole yönelik yukarıdaki açıklamalar ışığında davacının boşanmanın fer’ilerinden olan maddi, manevi tazminat, yoksulluk nafakası vb. açıkça feragat ettiği sabit ise de, mal rejiminin tasfiyesine konu olan evlilik birliği içinde edinilen taşınır veya taşınmazlardan kaynaklanan haklarından feragat ettiği kabul edilemez. Anlaşmalı boşanma protokolünde mal rejiminin tasfiyesine ilişkin düzenlemelerin bulunması ve bu yöndeki anlaşmanın geçerli olabilmesi için düzenlemenin mal rejiminin tasfiyesine ilişkin olduğunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde tek tek ve ismen sayılmak suretiyle açıkça belirlemiş olmaları gerekir. Uyuşmazlık konusu protokolün bu haliyle mal rejiminin tasfiyesini de kapsadığını söylemek güçtür. Hangi hususları içerdiği muğlak olan protokolün TMK’nun 166/3 maddesine uygunluğu kabul edilmeyeceğinden davacının boşanma davasına ilişkin dava dilekçesi ve yargılama oturumundaki beyanları esas alınarak aleyhine karar verilemez…” (Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 19.09.2013 E:2013/827, K:2013/12674)

“…Evlilik en az bir yıl sürmüşse eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin, tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde boşanmaya hükmolunur. ( TMK. 166/3 ) Taraflar anlaşmalı boşanma talebiyle mahkemeye başvurmuşlar, aralarında yaptıkları protokolü de hâkime vermişlerdir. Taraflar, duruşmada kişisel ilişki tesisini hâkimin takdirine bıraktıklarını ifade etmişlerdir. Bu halde, hâkimin; düzenlemeyi düşündüğü kişisel ilişki tesisini taraflara açıklayıp, bunun taraflarca kabulü halinde boşanmaya karar verilmesi gerekirken, bu yönde işlem yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi KT:11.06.2007 E:2006/20740 K:2007/9728)

“…Mahkemece; tarafların “boşanma ve fer’ilerinde anlaşmış olmalarına” dayanılarak Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi gereğince boşanmalarına karar verilmiş, kararı davacı temyiz etmiştir. Davacı temyiz dilekçesinde boşanma davasından feragat ettiğine ilişkin bir beyanda bulunmamakta, eşi tarafından tazminatsız ve nafakasız olarak boşanma konusunda kandırıldığını, ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir. Anlaşmalı boşanma yönünde oluşan karar kesinleşinceye kadar, davacının bu yöndeki irade beyanından dönmesini engelleyici yasal bir hüküm bulunmamaktadır. Böyle bir durumda davaya, çekişmeli olarak devam edilmesi, buna bağlı olarak taraflara delil göstermeleri için imkân tanınması, göstermeleri halinde delillerinin toplanması ve Türk Medeni Kanununun 166/1-2. maddesinde yer alan boşanma sebebinin gerçekleşip gerçekleşmediği saptanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Açıklanan yönde araştırma ve inceleme yapılmak üzere hükmün bozulması gerekmiştir…” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 24.12.2012 E:2012/14467  K:2012/31520)

Her ne kadar halk arasında anlaşmalı boşanma davalarının taraflarca avukat yardımı olmaksızın açılıp sonuçlanabileceğine ilişkin yaygın hatalı bir kanaat var ise de, yukarıdaki açıklamalarımızdan da görüleceği üzere, gayet karmaşık ve avukat ile takibi zorunlu davalardandır. Dava açmadan evvel boşanma davalarında uzman bir avukata danışmadan dava açılması, hak kaybına sebebiyet verebilecektir.

                                                                                   Stj. Av. Ahmet GÜLLÜK & Av. Selçuk ENER

AYNI DAVADA TARAFLARIN ANCAK BİR KEZ ISLAH YOLUNA BAŞVURABİLİR

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/10962
K. 2016/16755
T. 7.6.2016




DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, yıllık izin ile fazla mesai ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, tazminat ile işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davanın birden fazla ıslah edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176 ve ardından gelen maddelerinde ıslah kurumu ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. 6100 Sayılı Kanun’un 176. maddesinde, taraflardan her birinin yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği ve aynı davada tarafların ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceği düzenlenmiştir. Aynı davada ikinci kez ıslah yoluna başvurulması halinde bu yöndeki talebin reddi gerekir.

Somut olayda, ilk bilirkişi raporu sonrasında davacı vekili 10.4.2014 havale tarihli ıslah dilekçesi ile davaya konu alacak miktarlarını arttırarak davayı ıslah etmiş, sonradan tanzim edilen ikinci bilirkişi raporuna istinaden de 23.2.2015 havale tarihli ıslah dilekçesi ile tekrar alacak miktarlarını artırmak suretiyle davayı ıslah etmiş olup, ikinci kez gerçekleştirilen ıslah işlemine itibar edilmeksizin sonuca gidilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 07.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

FESİHTEN ÖNCE SAVUNMA ALINMAMIŞ OLMASI SEBEBİYLE İŞVEREN GEÇERLİ NEDENLE FESHE DAYANAMAZ

T.C.
YARGITAY
7. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/24363
K. 2016/18634
T. 9.11.2016


DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, alt işveren şirkete işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin düşük performans sebebiyle geçerli sebeplerle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davacının iş sözleşmesi düşük performans gerekçesiyle feshedilmiş olmasına rağmen 4857 Sayılı Kanun’un 19/2 fıkrası uyarınca fesihten önce savunması alınmamış olması sebebiyle davalı işverenin yaptığı fesih geçerli nedene dayanmamakta olup mahkemece işe iade ve işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesi isabetli olduğundan davalının temyiz nedenleri yerinde değildir.

Buna karşılık davacı temyizi yönünden değerlendirildiğinde ise mahkemece, davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davacı, kendisini vekil ile temsil ettirdiği halde hükümde davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4857 Sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davalı tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5.Alınması gereken peşin harç yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
6.Davacının yapmış olduğu 135,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9.Peşin alınan temyiz harcının istemi halinde davacıya iadesine, davalıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 09.11.2016 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.

SANIĞIN MAĞDURA KALSIN MUAYENE OLMUYORUM BU NE BİÇİM DOKTOR BUNDA DOKTOR KILIĞI YOK ŞEKLİNDEKİ SÖZLERİ HAKARET SUÇUNU OLUŞTURMAMAKTADIR.

T.C.
YARGITAY
18. CEZA DAİRESİ
E. 2015/40226
K. 2017/8977
T. 14.9.2017

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : 1-) Mağdur vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;

04.12.2013 tarihli oturumda sanıktan şikayetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini beyan eden mağdurun, katılan sıfatını kazanmadığı ve bu sebeple hükmü temyiz hak ve yetkisi bulunmadığı anlaşıldığından, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1 ve 1412 Sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca, mağdur vekilinin, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE,

2-) O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz talebinin incelenmesinde ise,

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre, hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye yönelik olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kişilere yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref, ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir. Yargılamaya konu somut olayda; sanığın mağdura “kalsın muayene olmuyorum, bu ne biçim doktor, bunu kim koymuş buraya, bunda doktor kılığı yok” şeklindeki ifadeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın mağdura yönelttiği sözlerin, mağdurun onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, rahatsız edici, kaba ve nezaket dışı davranış – ağır eleştiri niteliğinde olduğu ve hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye katılınmayarak yapılan incelemede;

SONUÇ : Eyleme ve yükletilen suça yönelik O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 14.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞVEREN ÜCRET MİKTARINI BELGEYE BAĞLAMIŞ İSE BELİRSİZ ALACAK DAVASI AÇILAMAZ

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E: 2015/2244, K: 2018/1353

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.02.2013 gün ve 2012/3 E.- 2013/95 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 24.04.2014 gün ve 2013/9526 E.- 2014/9701 K. sayılı kararı ile;“… Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirterek, davacının 11.08.2004 tarihinde davalıya ait Yes Club adlı gece kulübünde garson olarak çalışmaya başladığını, 15.05.2010 tarihinde iş sözleşmesinin haksız ve önelsiz olarak feshedildiğini, davacının ödenmeyen son üç aylık ücretini istemesi üzerine işverence kovulduğunu, haftanın altı günü çalışan davacının fazla mesai yapmasına, dini ve milli bayramlarda çalışmasına karşın ücretinin ödenmediği, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili, davacının talep ettiği alacakların belirlenebilir nitelikte olması sebebiyle bu hususta belirsiz alacak davası açılamayacağını ve dava dilekçesinin usulden reddi gerektiğini, ayrıca talep olunan alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının 11.08.2004-15.05.2010 tarihleri arasında davalıya ait gece kulübünde asgari ücretle garson olarak çalıştığını, 15.05.2010 tarihinde davacının iş bulduğunu belirterek iş sözleşmesini kendi isteği ile sona erdirdiğini, kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, davacıya ücretlerinin ödendiğini, haftalık çalışma süresinin 45 saati aşmadığını, dini bayramlarda yılbaşı ertesinde çalışmadığını ve izin haklarını kullandığını belirterek davanın reddini istemiştir.Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının iddia ve taleplerinde haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.6100 sayılı Kanun’un 107. maddesine göre,“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına Tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir.6100 sayılı Kanun’un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır.Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225).Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir.Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanun’un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun’un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).6100 sayılı Kanun’un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmî dava için söz konusudur. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede;Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Ulusal bayram ve genel tatil alacağı yönünden, davacı hangi genel tatillerde çalıştığını belirleyebilmekte ise de hakimin hesaplanan miktardan hangi oranda takdiri indirim yapacağını bilebilecek durumda değildir. Bu ulusal bayram ve genel tatil alacağı belirsiz alacak davasına konu edilebilir. Uyuşmazlık konusu kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve ücret alacağı bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, kıdemine göre hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün ücretli izin kullandığını belirleyebilmektedir. Tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri de belirleyebilecek durumdadır. Bu halde kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve ücret alacakları, belirsiz alacak değildir. Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirlenebilir oldukları ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve ücret alacakları yönünden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…”gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 11.08.2004-15.05.2010 tarihleri arasında günlük net 50,00 TL yevmiye ve asgari günlük 10,00TL bahşiş aldığını, fazla çalışma yapıp ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ve diğer bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesine ilişkin belirsiz alacak davası açmıştır.Davalı vekili, dava konusu edilen alacakların gerçekte belirlenebilir olmaları nedeni ile belirsiz alacak davası açılamayacağından davanın usulden reddi gerektiğini, davacının asgari ücret ve bahşişle çalıştığını, istifa ederek işten ayrıldığını, fazla çalışma yapmadığını, tatil günlerinde iş yerinin kapalı olduğunu ayrıca yıllık izinlerini kullandığını belirterek davanın reddini istemiştir.Mahkemece, bilirkişi raporundaki tespit, değerlendirme ve hesaplamalar esas alınarak davacının 11.08.2004-15.05.2010 tarihleri arasında çalıştığı, ücretinin günlük net 50,00TL, brüt 69,84 TL olduğu, iş sözleşmesi haksız olarak feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, aylık çalışma ücreti, yıllık izin ve genel tatil ücreti bulunduğu, fazla çalışma iddiasının ise ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenle bozulmuştur.Mahkemece, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı, işçilik alacaklarının çoğu zaman birlikte dava konusu edildiği, bunların bir kısmının belirli, bir kısmının belirsiz alacak olarak kabul edilmesinin dava konusu alacakların niteliği ve birbiri ile bağlantısı açısından hakkaniyete uygun olmadığı, davacının aldığı ücreti, hizmet süresini, kaç gün yıllık izin kullandığını bildiği kabul edilse bile, tüm kayıtların işverence tutulması ve işverenin kontrolünde olması nedeni ile işçilik alacaklarının tabi olduğu zamanaşımı süreleri ve hesaplama farklılıkları nedeni ile alacakların miktarının çoğu zaman işverence sunulan kayıtlar ve toplanan delillere göre hesap raporu alınması ile belirli hâle geldiği dikkate alındığında, ilk aşamada alacakların belirli-belirsiz şeklinde ayrılıp sınıflandırılmasının, bir kısmının belirli, bir kısmının belirsiz olduğunun kabulünün hukuki yarar ilkesi ile de bağdaşmadığı, ayrıca bu şekilde bir ayrımın yargılama sürecini uzatıp içinden çıkılamaz hâle getireceği, aynı şekilde verilip kesinleşen mahkeme kararları gözönüne alındığında hak kayıplarına neden olabileceği, bu şekilde “kanun önünde eşitlik” ve “hukuka güven” ilkelerinin zarar göreceği, bozma kararının Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 2012/9-838 E.-2012/715 K. sayılı kararı ile uyumlu olmadığı gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.Direnme kararı davalı vekili tarafından temyize getirilmiştir.Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davaya konu edilen kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ve ücret alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle, Mahkemenin ilk kararında davacı tarafça yapılan toplam 735,65 TL yargılama giderinin 440,00 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geri kalanın davacı üzerinde bırakılmasına dair hüküm fıkrası oluşturulmuş iken, direnme kararında davacı tarafça yapılan toplam 760,65 TL yargılama giderinin 732,94 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine geri kalanın davacı üzerinde bırakılmasına karar verildiği ve davalı vekilinin bu yöne ilişkin açık temyizi olmadığı dikkate alındığında direnme kararının usulüne uygun olup olmadığı ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.Hukuk Genel Kurulunca bu hususun açıkça temyize getirilmediği bu nedenle ön sorun bulunmadığı oy birliği ile kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle belirsiz alacak davasının hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun/HMK) 107’nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.6100 sayılı Kanun’un 107’nci maddesinde yer alan,“1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir. Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.Madde gerekçesinde; “bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukuki koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukuki ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukuki ilişki ile asgari bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmaması ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir.Bu kriterler, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;1-Davacının kendisinden beklenememesi,2-Bunun olanaksız olması,3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usûl ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.Öncelikle şu hususa değinmek gerekir ki, işçilik alacaklarına ilişkin davaların genel bir yaklaşımla, belirsiz alacak davası olduğu söylenemez. Ancak belirsiz alacak davasının açılabilmesinin koşulu olan talep sonucunun belirlenmesi alacaklıdan beklenemeyecek kadar zor ise şüphesiz bu tür talepler belirsiz alacak davası olarak açılabilecektir. Örneğin, kıdem tazminatı da dâhil olmak üzere bir iş kazasından kaynaklanan veya bunun gibi alacağın tam belirlenemediği özel durumlarda belirsiz alacak davası açma imkânı mevcuttur (Pekcanıtez, H.: Belirsiz Alacak Davasının İş Hukukunda Uygulaması, DEÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl:2013, Cilt:XXV (Özel Sayı Prof. Dr. M. Polat Soyer’e Armağan), İzmir 2014, s. 949).Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 gün ve 2012/9-838 E.- 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 gün ve 2015/22-1156 E-2015/1598 K., 22.06.2016 gün ve 2016/22-874 E.-2016/824 K., 17.01.2018 gün ve 2016/22-2177 E.-2018/29 K. ve 17.01.2018 gün ve 2016/22-2181 E.-2018/24 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay’ın iş davalarına bakan Daireleri olan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 gün ve 2016/6 E.-2017/5 K. sayılı kararı ile işçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağı belirtilmek sureti ile içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı yönünde karar verilmiştir.Bu itibarla işçilik alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı ve buna bağlı olarak belirsiz alacak davası açılıp açılamayacağının her somut olayın özelliğine göre kendi özelinde değerlendirilmesi gerekecektir.İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/3’üncü maddesi ile, işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir.Kanunun 32/2’nci maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir.4857 sayılı İş Kanunu’nun 37’nci madde ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.Kanunun 67’nci maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75’inci maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu’nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir.Yine Kanunun 51’inci maddesi uyarınca;“Otel, lokanta, eğlence yerleri ve benzeri yerler ile içki verilen ve hemen orada yenilip içilmesi için çeşitli yiyecek satan yerlerden “yüzde” usulünün uygulandığı müesseselerde işveren tarafından servis karşılığı veya başka isimlerle müşterilerin hesap pusulalarına “yüzde” eklenerek veya ayrı şekillerde alınan paralarla kendi isteği ile müşteri tarafından işverene bırakılan yahut da onun kontrolü altında bir araya toplanan paraları işveren işyerinde çalışan tüm işçilere eksiksiz olarak ödemek zorundadır.İşveren veya işveren vekili yukarıdaki fıkrada sözü edilen paraların kendisi tarafından alındığında eksiksiz olarak işçilere dağıtıldığını belgelemekle yükümlüdür.Yüzdelerden toplanan paraların o işyerinde çalışan işçiler arasında yapılan işlerin niteliğine göre, hangi esaslar ve oranlar çerçevesinde dağıtılacağı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle gösterilir.”Bu kapsamda olmak üzere 28.02.2004 gün ve 25387 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) bu hususu ayrıntılı olarak düzenlemiştir.Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir.İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen yasaya uygun belgelere ihtiyaç duyulmaktadır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır.Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin günlük net 50,00TL yevmiye ve asgari günlük 10,00TL bahşişle çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ve aylık ücret alacaklarının yanında fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiş iken, davalı vekili davacının asgari ücret ve bahşişle çalıştığını, istifa ederek işten ayrıldığını, yıllık izinlerini kullandığını savunmuştur.Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı konusunda taraflar ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.Ancak taraflar arasında hizmet süresi konusunda ihtilaf yok ise de, davacının aldığı ücretin uyuşmazlık konusu olduğu görülmektedir. Şöyle ki, davacı vekili işyerinde garson olarak çalışan müvekkilinin günlük ücretinin net 50,00 TL olduğunu ayrıca günlük asgari 10,00 TL bahşiş aldığını ileri sürmüştür. Davalı yan ise davacının bahşiş aldığını kabul etmekle birlikte ücretinin asgari ücret olduğunu, kazancının asgari ücreti geçmediğini savunmuştur. Ne var ki, davalı vekili 4857 sayılı İş Kanunu’nun 51’inci maddesi ile bu madde hükmüne istinaden çıkarılan Yönetmelik’teki düzenlemeye rağmen davacı işçinin ne kadar bahşiş aldığı konusundaki belgelendirme yükümlülüğünü yerine getirmemiş, bordroları asgari ücret üzerinden düzenlemiştir. Bahşişin günlük ve aylık değişkenlik göstereceği de tartışmasızdır. Davacı işçinin ücreti de emsal ücret araştırması yapılarak belirlenmiştir.O hâlde davalı işverenin işçinin aldığı ücret ve eklerinin miktarını belgeye bağlama yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması karşısında, hesaplamalara esas ücretin miktarı konusundaki belirsizlik, ücret esas alınarak hesaplanacak tüm alacak kalemlerini etkileyecek nitelikte olduğundan, davanın belirsiz alacak davası olarak açılabileceğini kabul etmek gerekir.Hâl böyle olunca, mahkemenin direnme kararı yerindedir.Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç: Direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 25.09.2018 gününde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

AVUKATIN DAVALININ ADRES BİLGİLERİNİN VERİLMESİNE İLİŞKİN NÜFUS MÜDÜRLÜĞÜNE YAPTIĞI BAŞVURU, HAK ARAMA VE ADİL YARGILANMA HAKKI KAPSAMINDA OLUP REDDİ HUKUKA AYKIRIDIR

T.C.

DANIŞTAY 10. DAİRESİ

E:2014/6559

K:2015/874

KT: 09.03.2015

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görülmekle yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeyerek işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:

Dava, avukatlık mesleğini icra eden davacının, davalıların adres bilgisini öğrenmek için yapılan başvurunun reddine ilişkin …. İlçe Nüfus Müdürlüğü’nün 27.09.2013 tarih ve 3142 sayılı işleminin iptali ve bu işlemin dayanağı olan 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 44’üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi ile 3. ve 4. fıkralarının Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla dosyanın Anayasa  Mahkemesine gönderilmesi istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin dayanağı olan anılan kanun hükümlerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına dair Anayasa Mahkemesi’nin 11.09.2014 tarih ve E: 2014/76 K: 2014/142 sayılı kararına istinaden davanın reddine karar verilmiştir. Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek mahkeme kararının bozulması istenilmektedir.Anayasa’nın, “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36’ıncı maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer vermiştir. Öte yandan, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin Adil Yargılanma Hakkı başlıklı 6’ncı maddesinde, “Herkes davasının medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.” ifadesine yer verilmiş, mahkemeye erişim hakkının adil yargılanma hakkının bir unsuru olduğu İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (AİHM) içtihatlarıyla da istikrar kazanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; avukatlık mesleği icra etmekte olan davacının, müvekkili olan kişiler adına ….. Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı tapu iptali, tescil, tazminat ve ihtiyati tedbir istemli E: 2013/607 sayılı dava dosyasında, davalı konumunda bulunan kişilerin dava dilekçesinde belirtilen adreslerine yapılan tebligatların iade edilmesi üzerine anılan mahkeme tarafından davacıya çıkarılan muhtıra ile; “davalıların tebligata yarar açık adreslerini bildirmek üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun’un 119/2. maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verildiği, bu süre içerisinde eksikliğin tamamlanmaması halinde davanın açılmamış sayılacağına karar verileceği” hususunun ihtar edildiği, davacı tarafından, anılan Mahkeme muhtırası da eklenmek suretiyle davalıların tebligata yarar açık adreslerinin tarafına bildirilmesi istemiyle … İlçe Nüfus Müdürlüğü’ne başvuruda bulunulduğu, anılan başvurunun 5490 Sayılı Kanun’un 44’üncü maddesi (g) bendi ile aynı maddenin 3. ve 4. fıkralarında yer alan düzenlemeler gereğince, istemiş olduğu belgeler için vekillik belgesi sunulmadığı gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, mahkemece anılan kanun hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi’nengönderildiği, ancak Anayasa Mahkemesi’nin 11.09.2014 tarih ve E: 2014/76, K: 2014/142 sayılı kararı ile itirazın reddine karar verilmesi üzerine, dava konusu işlemin dayanağı olan kanun hükmünün Anayasa’ya uygun olduğundan bahisle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının dilekçedeki davalı adres bilgilerine ilişkin eksiklerin tamamlanması için kendisine mahkemece kesin süre verilmesi ve bu süre sonunda söz konusu eksikliğin giderilmemesi halinde davanın açılmamış sayılacağı sonucuyla muhatap olması ihtimali karşısında, söz konusu adres bilgilerine erişimin hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmakta olup, avukat olan davacının davalıların adres bilgilerini öğrenmek için yaptığı başvurunun reddine ilişkin …. İlçe Nüfus Müdürlüğü’nün 27.09.2013 tarih ve 3142 sayılı işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile …. İdare Mahkemesi’nin 15.10.2014 tarih ve E: 2013/606, K: 2014/608 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine, 09.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

HAFTA TATİLİ İZNİ KESİNTİSİZ 24 SAATTİR

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Esas No   : 2018/5764, Karar No : 2018/13663

DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde kalıp ustası olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının istifa etmesi üzerine iş sözleşmesinin sona erdiğini, fazla çalışma yapmadığı gibi tatillerde de çalışmadığını, taleplerinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı tarafça iş sözleşmesinin istifa ile sona erdiği savunulsa da bu hususun ispatlanmadığı buna göre davacının ihbar tazminatına hak kazandığı gibi fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları da olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, karar verilmiştir.

Mahkemenin ilk kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

Dairemizin 2016/20399 E. 2017/9145 K. ve 29/05/2017 tarihli ilamı ile, davacı tanıklarının işverenle husumet içinde olmaları nedeniyle davalı tanık beyanlarına itibar edilmesi gerektiği ve davacı ücreti belirlenirken davacı talebi ile bağlı kalınması gerektiği gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulup, bilirkişiden rapor da alınarak davacının ihbar tazminatına hak kazandığı gibi fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacakları da olduğu ancak hafta tatili alacağı olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1– Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2– Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 46. maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde 24 saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46. maddenin 2. fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin 24 saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece itibar edilen bilirkişi raporunda davalı tanık beyanlarına göre davacının hafta tatili alacağının bulunmadığı belirtilmiştir.

İşverenle husumetleri bulunması nedeniyle davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmemiş ise de davalı tanığı konuya ilişkin beyanında aynen ” Davacı sigortalıydı. Asgari ücret alıyordu. İşyerinde 08:00-17:00 saatleri arasında 1 haftada 7 gün çalışılıyordu. Ancak işyerinde biz gurbetçi olduğumuz için yani biz memleketlerimizden çalışmak için İstanbul’a geldiğimiz için hafta iznimizi biriktiriyorduk ve izin olarak kullanıyorduk. Hafta iznimiz vardır ancak hangi gün kullanacağımız belli değildir. Hafta iznini biz böylece memleketimizde toplu olarak kullanıyorduk ” demiştir.

4857 sayılı Kanunda fiili izin müessesesi yalnızca fazla çalışma için öngörülmüş olup çalışılan hafta tatili karşılığı izinle telafi edilemez. Buna göre Mahkemece davalı tanığına ayda kaç hafta 7 gün çalışma olduğu açıklattırılıp sonucuna göre davacının hafta tatili alacağının belirlenmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile talebin reddi bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

HAKLI BİR SEBEP OLMAKSIZIN GÖNDERİLMİŞ PARA GERİ ALINABİLİR Mİ?

Haklı bir sebep bulunmaksızın, bir başka kişinin emeğinden veya malvarlığından zenginleşme durumuna sebepsiz zenginleşme adı verilmektedir. Bu şekilde sebepsiz zenginleşen kişi bu zenginleşmeyi geri vermek ile yükümlüdür. Ancak borçlanmadığı bir edimi, kendisini borçlu sanarak ifa eden kimse bu durumu ispat etmesi halinde ifa etmiş olduğu şeyin iadesini talep edebilecektir. Bazı durumlarda ise sebepsiz zenginleşmeye dayanarak ifa edilmiş şeyin iadesi talep edilemez. Bu haller; zamanaşımına uğramış bir borcun ifasından, şeyin hukuka ya da ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilmesinden veya ahlaki bir ödevin yerine getirilmiş olmasından kaynaklanan zenginleşmelerdir.

            Peki, sebepsiz zenginleşenin iade yükümlülüğünün kapsamı nedir? Eğer sebepsiz zenginleşmiş olan kişi iyi niyetli ise, yaptığı zorunlu ve yararlı giderleri, geri verme isteminde bulunandan isteyebilir. İyi niyetli zenginleşen, zenginleşmenin geri istenmesi sırasında elinden çıkmış olduğunu ispat ettiği kısmın dışında kalanı geri vermekle yükümlüdür. Zenginleşen kötü niyetli ise, zorunlu giderlerinin ve yararlı giderlerinden sadece geri verme zamanında mevcut olan değer artışının ödenmesini isteyebilir. Kötü niyetli zenginleşen, zenginleşmeyi elden çıkarmış ise zenginleşmenin tamamını geri vermekle yükümlüdür. Zenginleşenin, iyi niyetli veya kötü niyetli olmasına bakılmaksızın, lüks giderlerinin ödenmesini isteyemez. Ancak, kendisine karşılık önerilmezse, o şey ile birleştirdiği ve zararsızca ayrılması mümkün bulunan eklemeleri geri vermeden önce ayırıp alabilir.

            Zenginleşen haklı bir sebep olmadan elinde bulundurduğu şeyi, iadeden kaçınır ise Türk Borçlar Kanunu’muzda yer alan sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak açılacak dava ile söz konusu şeyin iadesi sebepsiz zenginleşenden talep edilebilecektir. Sebepsiz zenginleşmeye dayanarak açılacak davalarda zamanaşımı süresi; hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yıldır. Ancak zenginleşme, zenginleşenin bir alacak hakkı kazanması suretiyle gerçekleşmişse diğer taraf, istem hakkı zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcunu ifadan kaçınabilecektir.

Av. Mehmet ÇELİK & Av. Selçuk ENER

AİLE KONUTU KENTSEL DÖNÜŞÜME GİRDİĞİ İÇİN YIKILSA BİLE AİLE KONUTU ŞERHİ KALDIRILMAZ

T.C.
YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2015/4664
KARAR NO: 2015/5506
KARAR TARİHİ 24.3.2015

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; onanmasına dair Dairemizin 23.12.2014 gün ve 18104-26453 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

KARAR : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

Davacı, kendisine ait “mesken” niteliğindeki taşınmazın tapu kütüğüne, davalı eşinin talebiyle konulan “aile konutu” şerhinin kaldırılmasını istemiş; mahkemece; “dava konusu taşınmazın yıkıldığı, bağımsız bölümün yok olduğu ve aile konutu vasfını kaybettiği” gerekçesiyle istek kabul edilmiş, şerhin terkinine karar verilmiş; davalının temyizi üzerine hüküm Dairemizce 23.12.2014 tarihinde onanmıştır. Davalı (koca) karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Dava konusu bağımsız bölümün bulunduğu ana binanın, “riskli yapı” kabul edilerek, 6306 sayılı “Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun” hükümlerine göre yıktırıldığı, taşınmazın kat mülkiyeti kütüğünden terkin edilerek vasfının “arsa”ya dönüştüğü, davacıya ait bağımsız bölüme ilişkin 18/289 arsa payının, davacı adına tescil edildiği, “arsa” vasfını alan taşınmazın bu şekilde paylı mülkiyete tabi olduğu, dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır. 6306 sayılı Kanun, üzerindeki bina yıkılarak arsa haline gelen taşınmazlarda, daha önce kurulmuş olan kat irtifakı veya kat mülkiyetinin ilgililerin muvafakatları aranmaksızın Bakanlığın talebi üzerine ilgili tapu müdürlüğünce re’sen terkin edilerek, önceki vasfı ile değerlemede bulunularak veya malik ile yapılan anlaşmanın şartları tapu kütüğünde belirtilerek malikleri adına payları oranında tescil edileceğini,

bu taşınmazların sicilinde bulunan, taşınmazın niteliği, ayni ve şahsi haklar ile temlik hakkını kısıtlayan veya yasaklayan her türlü şerhin, hisseler üzerinde devam edeceğini hükme bağlamıştır (m. 6/1). Buna göre, üzerindeki bina yıkılarak arsa haline gelen taşınmazların sicilinde bulunan taşınmazın niteliği, ayni ve şahsi haklar ile temlik hakkını kısıtlayan veya yasaklayan her türlü şerh, kanun gereği kendiliğinden hisseler üzerinde hukuki varlıklarını sürdürür. Taşınmazın tapu kütüğüne konulan “aile konutu” şerhi, taşınmaz malikinin temlik hakkını kısıtlayan bir şerhniteliğindedir (Tapu Sicil Tüzüğü m. 49/1-c). O halde, 6306 sayılı Kanunun yukarıda değinilen açık hükmü karşısında, salt binanın yıkılmış olması, aile konutu şerhinin kaldırılması gerektiren diğer koşullar bulunmadıkça şerhin kaldırılmasını gerektirmez. Dosyada, binanın yıkılmış olması dışında şerhin kaldırılmasını gerektiren başkaca bir sebep iddia ve ispat edilmediğine göre, şerhin kaldırılması isabetli olmayıp hükmün bozulmasını gerektirir. Ne var ki, ilk incelemede bu hususlar gözetilmeden hüküm onanmış olmakla, davalının bu yönlere temas eden karar düzeltme talebi haklı ve yerinde olup, kabulüne, onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının, yukarıda açıklanan çerçevede davanın reddine karar verilmek üzere bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda gösterilen sebeple, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440/1-4. maddesi gereğince davalının karar düzeltme talebinin KABULÜNE, Dairemiz 23.12.2014 tarihli 2014/18104-26453 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, yerel mahkeme kararının yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, istek halinde karar düzeltme harcının yatırana geri verilmesine oy birliğiyle karar verildi. 24.03.2015

İŞÇİ HASTA OLMADIĞI HALDE SÜREKLİ RAPOR GETİREREK İŞE KASTEN DEVAMSIZLIKTA BULUNMASI İŞVEREN TARAFINDAN GEÇERLİ NEDENLE FESİH SEBEBİDİR.

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2018/1756
K. 2018/19995
T. 8.11.2018

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi’nin red kararına karşı tarafların vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu kabul etmiş, davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 02/04/2012-28/07/2016 tarihleri arasında yükleme işçisi olarak çalıştığını, davacının iş akdinin haksız ve geçersiz olarak hasta olmadığı halde raporlar getirip kasten devamsızlık yaptığı gerekçesiyle İş Kanunu’nun 25/II maddesi gereğince feshedildiğini iddia ederek, feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesi uyarınca muhtelif sağlık birimlerinden hasta olmadığı halde rapor getirerek kasten devamsızlıkta bulunması sebebiyle 28/07/2016 tarihinde haklı sebeple feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, “…Davacının çoğu zaman işyeri hekimine başvurmadan muhtelif sağlık kuruluşlarından işe başladığı tarihten iş akdinin fesih edildiği tarihe kadar davalı işyerinde güvensizlik oluşturacak davalı işyerindeki çalışma barışının ve huzurunu bozacak nitelik ve miktarda raporlar aldığı bu şekilde davacı ile işveren arasında iş akdinden kaynaklanan sadakat yükümlülüğünü ve karşılıklı güven ilişkisinin zedelendiği, davacı bir hastalığı sebebiyle bu raporları almış olsa dahi işverenden iş akışının bozulacağı sebebiyle bu duruma katlanmasının beklenemeyeceği davacının iş görme borcunu gereğine uygun ifa etmemesi nedeni ile davacının davranışlarından kaynaklanan geçerli sebeple fesih şartlarının oluştuğu…” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, taraflar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E-) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince özetle; “…İşçinin yeterliliği ve davranışları sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için sözleşmeyi ihlal eden davranışın bulunması şarttır. Bu nedenler 4857 Sayılı Kanun’un 25.maddesinde belirtilen nedenlerin yanında bu nitelikte olmamakla birlikte iş yerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenler olmalıdır. İş yerinde olumsuzluğa yol açmayan ve belirli bir yoğunluğa ulaşmayan davranışlar geçerli bir fesih nedeni oluşturmaz. Davacının son 1 yıl içerisinde istirahatli olduğu gün sayısı da dikkate alındığında, bu istirahatlerin iş yerinde olumsuzluğa yol açtığını, belirli bir yoğunluğa ulaştığını ve işin görülmesini olumsuz yönde etkilediğini söylemek mümkün değildir. Kaldı ki, fesih nedeni ile bağlı olan işverenliğin , fesih bildiriminde bu hususu ileri sürmediği ve bu hususu ispatlayamadığı da anlaşılmaktadır.

Tüm bu hususlar ve dosya münderecatı deliller hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe haklı veya geçerli sebeplerle feshedildiğinin ispatlanamadığı, davalı işverenlikçe yapılan feshin geçersiz bir fesih olduğunun kabulünün gerektiği, ilk derece mahkemesince yanılgılı değerlendirme ile karar verildiği…” gerekçeleriyle davacının istinaf başvurusunun esastan kabulüyle davacının işe iadesine, davalı işverenliğin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

F-) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

G-) Gerekçe:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.

İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği sebebiyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup, bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır.

Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu sebeple devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi “…Muhtelif sağlık birimlerinden hasta olmadığınız halde raporlar getirip, işe kasten devamsızlıkta bulunmanız…” gerekçesi ile 4857 Sayılı Kanun’un 25/II. maddesi uyarınca 28/07/2016 tarihinde feshedilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davalı işverenlikte yükleme işçisi olarak çalışan davacı işçinin çalışma süresi boyunca sık sık rapor aldığı görülmüştür.

Davacının haklı neden niteliğinde olmayan ancak sık sık rapor alma şeklindeki davranışının iş akışını bozacağı açık olup, işverenin buna katlanması beklenemez. Davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı, ancak sık sık rahatsızlanarak rapor alan davacının davranışının fesih için geçerli sebep oluşturduğu kabul edilmelidir. Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Gerekçesi yukarda açıklandığı üzere;

1-)Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)DAVANIN REDDİNE,

3-)Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL’nin peşin mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4-)Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

SONUÇ : 6-)Peşin alınan temyiz harcının istemi halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, kesin olarak, 08.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YENİ DURUŞMA GÜNÜNÜN MAZERETİ KABUL EDİLEN TARAFA TEBLİĞ SURETİYLE BİLDİRİLMESİ GEREKLİDİR.

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/15846
K. 2017/10235
T. 12.6.2017


DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili; davacı işçinin davalı şirkete ait işyerinde 05.03.2013-13.01.2014 târihleri arasında çalıştığını, 13.01.2014 tarihinde şirkete gelen taleplerin değişmesi ve ekonomik koşullar neticesinde davacı işçinin sorumluluğunda olan işin tasfiye edilerek mevcut pozisyonun kapatılacağı ve dışarıdan temin edilecek biriyle çalışılacağı gerekçe gösterilerek işten çıkartıldığını ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili; davacı içinin davalı şirkette 05.03.2013-13.01.2014 tarihleri arasında çalıştığını, davacı işçinin 24.12.2013 tarihinde emeklilik nedeni ile ayrılmak üzere istifa dilekçesini sunduğunu ancak çalışmaya devam etmek istemesi ve davalı işverenin iyi niyet göstermesi sonucunda 01.01.2014 tarihinde sosyal güvenlik destek pirimi ödenerek yeniden işe alındığını, davacının işe giriş tarihinin 01.01.2014, fesih tarihinin ise 13.01.2014 olması sebebiyle işe iade davası açılması için gerekli 6 aylık sürenin doldurulmadığını, davalı şirketin fuar organizasyonu işiyle iştigal ettiğini, belli aralıklarla grafik tasarım hizmetine ihtiyaç duyduğunu, bu ihtiyacın davacı tarafından karşılanmasının toplamda 10.000,00 TL. tutarı aşan maliyete neden olduğunu ve bu durumun davalı işverenin karlılığını önemli ölçüde sekteye uğrattığını, davalı işverenin maliyetlerde kısıntıya gitme ihtiyacı duyduğunu, davalı işverenin bu kapsamda Yeşim Ünal Tasarım ve Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. ile 01.02.2014 tarihinde tasarım hizmet sözleşmesi imzaladığını, dışarıdan yapılan hizmet sözleşmesi ile davalı şirketin aynı iş konusunda maliyetinin yarı yarıya düştüğünü, davacı işçinin çalışmakta olduğu pozisyonun kapatılmasının işverenin yönetim hakkının bir yansıması olduğunu ve davacının yerine kimsenin istihdam edilmediğini, iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne hükmedilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Davalı vekilinin 15/12/2015 tarihli celsede mazeret dilekçesi sunması üzerine mahkemece “Davacı vekilinin mazeretinin kabulüyle duruşma gününün UYAP sisteminden öğrenmesine ” şeklinde ara kararı oluşturulmuş ve yeni duruşma tarihi 17/12/2015 olarak belirlenmiştir.

Usul Yasasında mazeretin kabulü sonrasında yeni duruşma gününün UYAP sisteminden öğrenilmesine şeklinde bir düzenleme bulunmamaktadır.

Mazeret kabul edilmiş ise yeni duruşma günü mazereti kabul edilen tarafa tebliğ suretiyle bildirilmelidir. Kaldı ki UYAP sistemi üzerinde yapılan incelemede mazeretin kabul edildiği ve yeni duruşma gününün belirlendiği duruşma tutanağının hakim tarafından karar tarihinden sonra 18/12/2015 tarihinde onaylandığı, dolayısıyla mazeret bildiren davalı vekilinin yeni duruşma gününü UYAP sisteminden öğrenme imkanının da bulunmadığı, bu şekilde davalının hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiği anlaşıldığından hükmün sair yönleri incelenmeksizin bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgilisine iadesine, 12.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ SÖZLEŞMESİYLE DAVALININ TÜRKİYE SINIRLARI İÇERİSİNDE İKİ YIL SÜREYLE DAVACI ŞİRKETİN İŞİNE RAKİP BİR İŞTE ÇALIŞMAYACAĞI ŞEKLİNDE ÇALIŞMA YASAĞI GETİRİLMESİ ÇALIŞMA HÜRRİYETİNİN İHLALİDİR

Yargıtay 11.Hukuk Dairesi Esas:2015/3828 Karar:2015/11197

Dava ve Karar                      : Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21/10/2014 tarih ve 2014/659-2014/328 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; davalının 01.08.1996 tarihinden itibaren müvekkili şirkette satış müdürü olarak çalıştığını ve görevi gereği şirketin üretim, satış ve müşteri portföyü ile ilgili tüm bilgilerine ve sırlarına vakıf olduğunu, yapılan hizmet sözleşmesinde rekabet yasağı öngörüldüğünü ve taraflar arasında yapılan sözleşme uyarınca davalının iki yıl süreyle kendi adına veya başkaları ile ortaklık halinde ve/veya ne olursa olsun herhangi bir sıfatla personel, danışman veya başka sıfatlarla işe ve faaliyete doğrudan veya dolaylı olarak girmeyeceğini taahhüt ettiğini, buna rağmen 07.04.2010 tarihinde aynı alanda faaliyet göstermek üzere A. Beton ve Çimento Kimyasalları San. ve Tic. Ltd. Şti’yi kurduğu ve beş yıl süreyle yetkili müdür olarak seçilmiş olduğunun tespit edildiğini, davalı halen davacı şirkette çalışırken 07.04.2010 tarihinde kurmuş bulunduğu bahse konu şirketin ortağı ve müdürü olduğunu; davalının bu eylemlerinin sadakat ve rekabet etmeme yükümlülüklerine aykırı olduğunu ve haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın 07.04.2010 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline; davalının A.Beton ve Çimento Kimyasalları Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti’ndeki ortaklığın iptal edilmesine ayrıca davalının davacı şirket ile aynı alanda faaliyet gösteren ortağı bulunduğu şirkette ya da başka bir şirkette 12.05.2012 tarihine kadar herhangi bir sıfatla çalışmasının ve faaliyet göstermesinin men edilmesine, davalının ortağı bulunduğu şirket tarafından üretilen davacı şirkete ait Daracem 556 kodlu ürünün iltibas edilmesi suretiyle P. .. adıyla üretilen ve davacı şirkete ait D.556 E kodlu ürünün iltibas edilmesi suretiyle P. .. adı ile üretilen ürünün üretiminin satış ve dağıtımın men edilmesine ve üretilen ürünler ile imal için kullanılan alet ve edevatların toplatılıp imha edilmesine, dava masrafları ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin 2008 yılında emekliliğe hak kazanması ile iş sözleşmesinin sona erdiğini, bundan sonra da çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin rekabet yasağına aykırı hareket etmediğini savunarak haksız ve mesnetsiz davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalının 1996-2010 yılları arasında davacı şirkette çalıştığı, işten ayrılmadan önce aynı alanda faaliyet gösteren A.Beton ve Çimento Kimyasalları San. ve Tic. Ltd. Şti’yi kurduğu ve 5 yıl süreyle müdür olarak seçildiği, bu durumun BK 348. maddesi ve devamı hükümlerine ve iş sözleşmesinin rekabet yasağını düzenleyen hükümlerine aykırı olduğu, 2010-2013 yılları arasında davacı şirketin satışlarında azalma olduğu, ancak A. Beton’un defter ve kayıtları incelendiğinde düşen satışlar nedeniyle sorumlu olmadığı, şirketin faal olmadığı ve ticari faaliyetinin bulunmadığı, ancak davalının sözleşmeye ve kanuna aykırı eylemi nedeniyle davacının zarara uğradığının kabulü gerektiği, BK 42/2. maddesi gözetilerke makul bir tazminata hükmedilmesi gerektiği, davacının talebinin makul ve yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının rekabet etmeme hükümlülüğünü ihlal ettiğinin ve ayrıca davacı şirkete karşı haksız rekabet ettiğinin tespitine, 1.000,00 TL maddi tazminatın 12/05/2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının iltibaslı ürünle ilgili talebinden vazgeçmesiyle taraflar arasındaki uyuşmazlık bu noktada son bulduğundan bu talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, iş sözleşmesi bünyesinde düzenlenen rekabet yasağına aykırılık nedeniyle haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve maddi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Sözleşmenin tarafları, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde sözleşmenin konusunu belirlemekte özgür iseler de bu özgürlüğün sınırsız ve sonsuz olduğu söylenemez. Anayasa, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu hükümleri ile sözleşme özgürlüğünün sınırlarını çizmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48. ve devamı maddelerinde, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu bildirilmiş, BK.’nın 19. maddesinin ilk fıkrasında, bir akdin mevzuunun kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunacağı belirtildikten sonra, 2. fıkrasında bu serbestinin sınırları gösterilmiş, 20. maddesinde ise bir akdin mevzuunun gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olması halinde o akdin batıl olacağı, MK. 23/2. maddesinde de kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamayacağı düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemeler karşısında, tarafların sözleşme içeriğinde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile güvence altına alınan çalışma hürriyeti ilkesine aykırı olarak ve bu özgürlüğü ihlal anlamına gelecek herhangi bir düzenleme yapmalarının mümkün değildir.

Taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesi incelendiğinde, davalı işçinin, şirketin işine rakip herhangi bir işe veya faaliyete doğrudan veya dolaylı olarak girmeyeceği konusunda 2 yıl süreli bir yasak getirildiği, yasağın ihlali halinde ise bir yaptırım öngörülmediği anlaşılmaktadır. Davalının müşteri portföyü bilgilerine ve ticari sırlarına davacının vakıf olduğu, davacı tarafından, davalı ile aynı alanda faaliyet gösteren bir limited şirket kurulduğu ve haksız rekabete girişildiği, davacı müşterileri davalı tarafından etki altına alındığından iş hacimlerinin ve faaliyet karlarının olumsuz etkilendiği, davalının eylemleri nedeniyle zarara uğradığı iddiası ile dava açılmış ise de, dosya kapsamında davalının eylemleri nedeniyle davacının zarara uğradığına dair somut veri bulunmamakla birlikte; yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında da, iş sözleşmesi ile davalının Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde 2 yıl süreyle davacı şirketin işine rakip bir işte çalışmayacağı şeklinde çalışma yasağı getirilmesi ve sınırlarının yeterince belirlenmemesi durumu da başlıbaşına Anayasa ile güvence altına alınan çalışma hürriyetinin açık bir ihlali niteliğinde olup, mahkemece bu hususlar göz önünde bulundurulmaksızın davanın reddi yerine kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir. 

2-Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. 

SONUÇ         : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın davalı yararına bozulmasına, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 28.10.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR

22. Hukuk Dairesi 2017/22691 E. , 2019/11524 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y  K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; iş akdine haklı bir neden olmadan son verildiğini öne sürerek davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş akdinin davacı tarafından tek taraflı sonlandırıldığını bu nedenle ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmadığını, ödenmeyen bir alacağının da bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının çalışma süresinin bir yılın altında olması sebebi ile kıdem tazminatına hak kazanamayacağı ancak iş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde son bulduğunu ispatla yükümlü işverenin bu hususu ispatlayamaması nedeniyle ihbar tazminatının hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz nedenlerine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Somut uyuşmazlıkta; dosya içeriği, davacı tanık beyanları ve davacı tanığının Dairemizin 2017/7913 esasında incelenerek onanmasına karar verilen aynı mahiyetteki dava dosyası birlikte değerlendirildiğinde davacının işi kendisinin bıraktığı anlaşıldığından; Mahkemece ihbar tazminatının reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 23.05.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.

BİLİRKİŞİ RAPORU KURAL OLARAK HAKİMİ BAĞLAMAZ . HAKİM, RAPORU SERBESTÇE TAKDİR EDER.

T.C
YARGITAY
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO.2017/8760 
KARAR NO.2019/5253 
KARAR TARİHİ.10/06/2019
MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, kiralanan yerin 30/09/2012 tarihinde tahliye edildiğini, anahtarın davalının yetkilisine teslim edildiğini, davalının altı aylık (eylül – şubat) kira bedeli için 40.500,00- TL asıl alacak üzerinden icra takibi yaptığını ileri sürerek borçlu olmadığının tespitine ve % 20 kötüniyet tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının bildirim yapmadığını,sözleşmenin yenilenmesine neden olduğunu, makul süreden sorumlu olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün 2012/19264 Esas sayılı icra dosyasında 1 USD karşığılı 1.80 TL bazında 33.750 TL kiradan kiracının sorumluluğunun bulunduğu, 6.750 TL yönünden borçlu olmadığının tespitine , icra inkar tazminat koşulları oluştuğundan yukarıda belirtilen takip tarihi itibariyle kur gözönüne alınarak 6.750 TL’nin % 20 si oranındaki icra inkar tazminatının da davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ,hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir .

1-)Mahkeme kararında yazılacak hususlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesinde belirtilmiştir. Maddeye göre, hüküm sonucu kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, isteklerin her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir.

Öte yandan, kanunun aradığı anlamda oluşturulacak kısa ve gerekçeli kararın hüküm fıkralarının, açık, anlaşılır, çelişkisiz ve uygulanabilir olması gerekmekle birlikte, kararın gerekçesinin de, sonucu ile tam bir uyum içinde, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi sebeplere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, kısaca maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerekir.

Zira tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi sebeple haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtayın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının
bulunması zorunludur.

Bu husus 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 298/2. maddesinde de “Gerekçeli karar, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamaz.” şeklinde özellikle düzenlenmiştir. Gerekçe-hüküm çelişkisi, 10.04.1992 gün ve 1991/7 esas, 1992/4 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı olup, salt bu aykırılık bozma sebebidir.

Somut olayda, gerekçeli kararda dosyaya sunulan son bilirkişi raporunun hükme esas alındığı belirtildiği halde, oluşturulan hükümde ilk raporun dayanak alınması doğru bulunmamış , bozmayı gerektirmiştir.

2-) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir.
Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Somut olayda, emlak uzmanı,inşaat mühendisi,hukukçu bilirkişilerin hazırladığı 26/03/2015 tarihli bilirkişi raporunda kiracının sadece altıncı ayın kirasından sorumlu olmadığı belirtilmiş, davacı rapora itiraz etmiştir . Dosyaya sunulan avukat,bankacı,şehir plancısı üç bilirkişiden oluşan kurulun hazırladığı 29/01/2016 tarihli raporda , makul sürenin iki ay olduğu, 2012 yılı eylül, ekim, kasım ayları kira bedellerinin talep edilebileceği belirtilmiştir.Raporlar arasında oluşan çelişki giderilmeden karar verilmesi isabetli bulunmamıştır.

3-)Bozma nedenlerine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir .

SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK’ un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, üçünçü bentte yazılı nedenlerle diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK’nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/06/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

ÜST İŞVEREN ALT İŞVERENİN BORCUNDAN SORUMLUDUR

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E. 2014/6960 K. 2014/11226

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
KARAR : 1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı TEİAŞ’ın tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı, davalı iş yerinde taşeron işçisi olarak çalışırken iş akdinin taşeron tarafından ihale süresinin bitmesi nedeniyle sona erdirildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.
Davalı TEİAŞ, davacının kendi işçisi olmadığını savunarak, davanın husumetten ve esastan reddini, davalı şirket ise iş akdinin feshedilmediğini davacının halen üst işveren TEİAŞ nezdinde çalışmaya devam ettiğini savunarak davanın reddini talep etmişlerdir.
Mahkemece, davacının işinden ve işyerinden ayrılmadan aynı asıl işveren TEİAŞ’nin 07.11.2013 tarihli SGK cevabi yazısında belirtilen diğer alt işvereni dava dışı … … SGK sicil nolu Ç… Elektrik A.Ş. firmasında çalışmaya devam ettiği, iş yerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti talep koşullarının gerçekleşmiş sayılmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İş akdinin davalı G… Genel Elektrik Makine San. Pazarlama Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından feshedilip feshedilmediği konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 2nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği iş yeri bulunan bir işverenin ve aynı iş yerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir iş yerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü iş yeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait iş yerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir iş yerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin iş yeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için iş yeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İş yeri, iş yerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi iş yeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren iş yerinin asıl işverene ait iş yerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin iş yerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, altişverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.
Süresi sona eren altişverenle yeni ihaleyi alan altişveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Altişverenin değişmesine rağmen yeni altişveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni altişverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren altişveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden altişveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Altişverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce altişverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir altişverene verilmesi örneğinde altişverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, altişverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum altişverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Altişverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren altişverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni altişveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin iş yerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka iş yerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni altişverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz takdirde, her bir altişverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği altişverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran altişverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun altişveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işverenaltişveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan altişveren ile daha sonra aynı işi alan altişveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son altişverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir ( Süzen, v. ZehnackerKrankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259.;Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119 ).
Avrupa Adalet Divanı, maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir ( ATAD, 10.12.1998,173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd. ).
Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukuki işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımni bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukuki işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır ( Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135 ).
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen altişverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen altişverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya altişveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen altişverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren altişverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni altişveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut olayda, davacının iş akdi davalı G… Genel Elektrik Makine San. Pazarlama ve Tic. Ltd. Şti. tarafından davacıya gönderilen 06.01.2011 tarihli telgraf ile “Çalıştığınız işin ( TMI / 7.5.1 Çaycuma, Erdemir-1, Erdemir-2, Karadon trafo merkezleri işletme işi ) ana işvereni ile yapılan sözleşmesinin süresine bağlı olarak İşverenliğimizle akdetmiş olduğunuz belirli süreli iş akdinizin süresi 12.02.2011 tarihinde biteceğinden bu tarihten itibaren işverenliğimiz tarafından iş akdiniz yenilenmeyecektir.” denmek suretiyle feshedilmiştir. Bu nedenle davacının üst işveren yanında işine devam etmesi, altişveren olan şirket tarafından akdin feshedildiği gerçeğini değiştirmez. Yapılan yeni bir sözleşmedir. Davanın, davalı G… Genel Elektrik Makine San. Pazarlama ve Tic. Ltd. Şti. yanında geçen süre yönünden sona erdiği kabulü ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı taleplerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Her ne kadar davalı TEİAŞ yönünden iş akdi devam ediyorsa da, üst işveren olarak yasadan doğan sorumluluğu nedeniyle altişveren G… Genel Elektrik Makine San. Pazarlama Ve Tic. Ltd. Şti.nin borcundan sorumlu olması nedeniyle, bu şirket yanında geçen süre yönünden, alacaklardan müteselsil ve müştereken sorumlu olacağı gözönünde tutularak davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı talebi hakkında bir karar verilmesi gerekirken bu alacaklar yönünden davalı TEİAŞ’a yönelik davanın yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır.
3- Davacı tarafından yapılan ıslahın, süresinde olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
6100 sayılı HMK’nun176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilmesi imkânını sağlamaktadır. İki taraf da duruşmada hazır iseler ıslah sözlü olarak yapılabilir. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır.
HMK 181.maddesindekısmi ıslah için, bir haftalık süre verileceği ve süresi içinde yapılmaması durumunda ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edileceği açıkça hükme bağlanmıştır. Ayrıca HMK’nun90. maddesinde sürelerin kanunda belirtileceği veya hakim tarafından tespit edileceği, kanunda belirtilen istisna durumlar dışında hakimin kanundaki süreleri artırıp eksiltemeyeceği bildirilmiştir.
Somut olayda davacı vekili, bilirkişi raporunun dosyaya sunulmasında sonra 9.1.2013 tarihli duruşmada davasını ıslah etmek üzere mahkemeden talepte bulunmuş, mahkemece kendisine iki haftalık süre verilmiştir. Davacı, bir haftalık yasal süre ve kendisine verilen iki haftalık süre geçtikten sonra 1.3.2013 tarihinde davasını ıslah etmiş ve harcını da aynı gün yatırmış, mahkemece de ıslah edilen miktar üzerinden hüküm kurulmuştur. Ne var ki, süresinde yapılmayan ıslaha değer verilerek hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının avukatlık ücretine yönelik temyiz itirazının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde, davacıya iadesine, davalıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 26.05.2014 tarihinde oyçokluğuyla ( sadece 3 nolu bent açısından diğer konularda oybirliği ) karar verildi.

KAMBİYO SENETLERİNE DAYALI TAKİPLERDE BORCA VE İMZAYA İTİRAZ

Hukuki anlamda senet, bir vakanın delilini teşkil etmek üzere bir kişi tarafından imzalanan ve imzalayanın aleyhine delil teşkil eden yazılı belgeye verilen isimdir. Kambiyo senetleri ise sahibine alacak hakkı veren, kanunen emre yazılı ve belirli şekil şartlarına tabi kıymetli evraklardır. Kambiyo senetleri poliçe, bono ve çektir.

            Poliçe belirli bir kişi emrine, diğer bir kişiye verilen ödeme yetkisini kapsayan bir senettir. Görüleceği üzere poliçede üç taraflı bir ilişki bulunmaktadır. Bono, borçlusu tarafından imzalanarak alacaklıya verilen, belli bir paranın kayıtsız ve şartsız olarak belli bir süre sonra ödeneceğini bildiren kıymetli evrak çeşididir. Çek ise, bir bankaya hitaben yazılmış, TTK’da belirtilen hükümlere göre düzenlenmiş ve ödeme emri niteliğinde olan kıymetli evraktır. 

            Yukarıda saymış olduğumuz kıymetli evraklardan birini elinde bulunduran alacaklı, borçlunun borcunu ödememesi üzerine kambiyo senetlerine özgü takip yoluna başvurarak borcunu tahsil etme yoluna gidebilmektedir. Kanunumuz ise borçluya bu takibe karşı itiraz hakkı tanımıştır. Borçlu, ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren 5 gün içerisinde takibin yapıldığı icra dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesine, dilekçe ile başvurarak imzaya veya borca itiraz hakkını kullanabilir. Ödeme emrine itiraz edilmiş olması satıştan başka takip işlemlerini durdurmamaktadır. Ancak şartların oluşması halinde hâkim takibin geçici olarak durdurulmasına karar verebilmektedir.

            Borca itiraz; borçlunun imza dışında kalan tüm nedenlerden dolayı ödeme emrine itiraz etmesidir. Borçlu; borcunun olmadığını, borcun zamanaşımına uğradığını, borcun itfa veya imhal edildiğini ve yetki itirazını ileri sürerek borca itiraz edebilir. Borçlu bu itirazında haklı ise mahkeme itirazın kabulüne karar verecek ve takip duracaktır.

“…Öte yandan dar yetkili icra mahkemelerinde, kambiyo senetlerine dair borca itiraz davasında, borcun bulunmadığı veya itfa yahut imhal edildiği ancak resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile kanıtlanabilir, tanık beyanları ile ispat düşünülemez.

O halde, mahkemece; borçlunun takip dayanağı borcu İİK 169/a gereği ödediği ispatlanamadığından itirazın reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir…” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E. 2016 /30006, K. 2018 / 3086)

            İmza itirazı ise borçlunun, takibe konu kambiyo senedinin üzerinde bulunan imzanın kendisine ait olmadığını iddia etmesidir. İmza itirazının dilekçede açıkça belirtilmesi gerekmektedir. İmzanın borçluya ait olmadığını ispat yükü alacaklı üzerindedir. İcra mahkemesi imza itirazını duruşmalı olarak yapmalıdır. Bilirkişi incelemesi neticesinde imzanın borçluya ait olmadığı ortaya çıkar ise takip duracaktır.

            İcra mahkemesinin vermiş olduğu itirazın kabulü kararının kesinleşmesi ile duran takip ortadan kalkacaktır. Bu halde alacaklı, borçlunun isteği ile % 20’den az olmamak üzere tazminat ödemeye hükmolunacaktır. Ancak icra mahkemesinin vermiş olduğu kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmediğinden alacaklının genel mahkemelerde itirazın iptali veya alacak davası açmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca aynı senede dayanarak genel haciz yolu ile ilamsız takip yapılmasının önünde bir engel yoktur.

            Eğer borçlunun yapmış olduğu itiraz icra mahkemesince reddedilir ise borçlu alacaklının isteği ile % 20’den az olmamak üzere tazminatla yükümlü tutulacaktır.

“…Bu durumda, borçlu aleyhine yapılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibin iptaline dair karar kesinleştiğinden, aynı senede dayanılarak genel haciz yolu ile ilâmsız icra takibine başlanmasında bir engel yoktur. İİK’nun 68/1. maddesi gereğince; talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenit ise, alacaklı itirazın kaldırılmasını isteyebilir. Aynı Kanun’un 62/5. maddesi; “Borçlu takibin müstenidi olan senet altındaki imzayı reddediyorsa, bunu itirazında ayrıca ve açıkça beyan etmelidir. Aksi takdirde icra takibi yönünden senetteki imzayı kabul etmiş sayılır” hükmünü düzenlemektedir. O halde, mahkemece, yukarda anılan yasal düzenlemeler uyarınca borçlunun icra takip dosyasındaki borca itirazına dair itirazın kaldırılması isteminin esasının incelenerek, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir…” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E. 2016/25480, K. 2017/16275)

“…Borçlunun mercii başvurusu imza inkârı olmayıp, senedi imzalayan kişinin şirket yetkilisi olmadığı yönündedir. Bu yöndeki itiraz borca itiraz niteliğinde olduğundan…” (Yargıtay 12 Hukuk Dairesi E. 1998/4574, K. 1998/4971)

            Tüm bu açıklamalarımızdan da görüleceği üzere; imzaya itirazın açıkça olarak yapılması gerekirken borca itiraz imzaya itiraz dışında kalan itirazları kapsamaktadır. Borçlunun itirazının kabulü durumunda icra mahkemesi kararları maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmediğinden, alacaklının genel mahkemelerde dava açma hakkının bulunduğu unutulmamalıdır. Ayrıca alacaklı genel mahkemelerde dava açma yoluna gider ise borçlu itiraz sırasında belirtmiş olduğu itiraz sebepleri ile bağlı olmayacaktır.

Av. Mehmet ÇELİK & Av. Selçuk ENER

MAHKEME KARARINDA AÇIKÇA REESKONT FAİZİNE HÜKMEDİLMİŞSE YORUMLA BUNUN YASAL FAİZ OLARAK NİTELENDİRİLMESİNE OLANAK YOKTUR

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2010/12-124 K. 2010/110

DAVA : Taraflar arasındaki davadan dolayı, bozma üzerine direnme yoluyla; Ankara 13. İcra Hukuk Mahkemesi’nden verilen 19.08.2009 gün ve 2009/1101 E. 2009/1269 K. sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’ndan çıkan 25.11.2009 gün, 2009/12-504 Esas, 2009/ 548 Karar sayılı ilamın, karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi karşı taraf/alacaklı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kâğıtlar okunduktan sonra, gereği görüşüldü:

KARAR : İstek, icra müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir.

Alacaklı şirketçe tazminattan kaynaklanan alacağın tahsili için Milli Savunma Bakanlığı aleyhine ilamlı takibe girişilmesi üzerine; borçlu eldeki şikayeti ile takibe konu alacak kalemlerinden faiz kalemini şikayetine konu etmiş; hesabın yanlış ve ilama aykırı olduğundan bahisle icra emrinin geçersizliğine ve dolayısıyla da iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; işin ticari olduğu saptanarak ticari reeskont ( temerrüt ) faizi uygulanmak sureti ile hesap yapan bilirkişi raporu esas alınarak şikayetin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Şikayetçi/borçlu vekilinin temyizi üzerine özel dairece;

( … 5335 Sayılı Kanunun 14. maddesi ile 3095 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile değiştirildiğinden reeskont faizi yasal faiz olmakla yasanın yürürlük tarihi olan 01.05.2005 tarihi itibarı ile %12 ve değişen oranlarda uygulama yapılması gerekir. Zira 3095 Sayılı Yasanın 1. maddesinde belirttiği kriterlere göre Merkez Bankası’nın reeskont oranlarını belirtme yetkisi 5335 Sayılı Yasa ile kaldırılmıştır. Bu durumda diğer daire görüşlerine ve uygulamaya uygun olarak yeniden oluşturulan içtihatlarımız doğrultusunda somut olayın incelenmesinde; alacağa 23.06.2006 tarihi itibarı ile faize hükmedildiğinden ve bu tarih itibarı ile 3095 Sayılı Kanunun 5335 Sayılı Kanun ile değişik 1. maddesi yürürlükte bulunduğundan bu madde hükümlerinin tatbiki ile faiz oranlarının hesaplanması gerekir iken, bilirkişice işin ticari olduğu saptanarak ticari reeskont ( temerrüt ) faizi uygulanmak sureti ile sonuca gidilmesinin yerinde olmadığı… )

Gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Karşı taraf/alacaklı vekilinin karar düzeltme istemi de oyçokluğuyla reddedilmiş; mahkemenin önceki kararda direnmesi üzerine şikayetçi/borçlu vekili hükmü temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca, özel daire kararında yer alan gerekçelerle, direnme kararı oyçokluğu ile bozulmuş; karşı taraf/alacaklı vekili karar düzeltme isteminde bulunarak, direnme kararının onanmasını istemiştir.

Maddi olgu, bozma ve direnme kararlarının içerikleri itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri ile 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun 32 ve devamı maddeleri karşısında, takip dayanağı ilamın hüküm fıkrasında yer alan “reeskont faizi” ibaresinin, icra müdürlüğünce “yasal faiz” olarak yorumlanması ve uygulanmasına olanak bulunup bulunmadığı; varılacak sonuca göre de, faize ilişkin alacak kaleminin “yasal faiz” oranından mı, yoksa Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont oranı üzerinden mi hesaplanması gerektiği, noktasında toplanmaktadır.

Görülmektedir ki, eldeki uyuşmazlık, takip hukukuna ilişkin olup; ilama dayalı takipten ve bu takibe konu ilamda yer alan faizin hesaplanma biçiminden kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlığın bu niteliği itibariyle, öncelikle, “ilam” ve “ilamların icrası” kavramları ile bunlara ilişkin hükümler, ardından da “yasal faiz”, “yasal temerrüt faizi” kavramları ve bunların yasal dayanakları üzerinde durulmalıdır.

Alacaklının ilamlı icra takibi yapabilmesi için elinde bir mahkeme ilamı ya da kanunların bu kuvvete sahip kıldığı bir belgenin bulunması gerekir.

İlam, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ( HUMK )’nun 392. maddesinde: “Karar tahrir ve imza olunduktan sonra suretleri bir hafta içinde başkatip tarafından iki taraftan her birine makbuz mukabilinde verilir ve bir nüshası da dosyasında hıfzolunur. Suretler asılları gibi imza olunmakla beraber bunlara mahkemenin mühürü vazedilmek lazımdır. İki taraftan her birine verilen suretler ilamdır.” şeklinde açıklanmıştır. Buna göre, kısaca ilam; mahkeme kararının iki taraftan her birine verilen mühürlü örnekleri, olarak tanımlanabilir. Ayrıca, 2004 sayılı îcra ve İflas Kanunu ( ÎÎK )’nun 38. maddesinde, gerçekte ilam olmadıkları halde yasa gereği “ilam mahiyetini haiz belgeler” sayılmış; bazı özel kanunlarda da, ilgili bulundukları konuda birtakım belgelerin ilam niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.

İlamların icrası ise, İİK’nun ikinci babında 24 ilâ 41’inci maddeler arasında düzenlenmiş; para ve teminat verilmesi hakkındaki ilamların icrasına ilişkin hükümlere de kanunun 32 ve ardından gelen maddelerinde yer verilmiştir. İİK’nun 32. maddesinde; “Para borcuna veya teminat verilmesine dair olan ilam icra dairesine verilince icra memuru borçluya bir icra emri tebliğ eder. Bu emirde 24’üncü maddede yazılanlardan başka hükmolunan şeyin cinsi ve miktarı gösterilir” hükmü yer almaktadır.

İlam ve ilamların icrası özel bir öneme sahiptir. İlamlı takipte, mahkeme tarafından yazılıp, imza olunan ve mahkeme mührü ile mühürlenerek taraflara verilen ve böylece ilam niteliğini alan karar dayanak gösterilir ve bu şekliyle icra takibine esas alınır; icra emri de buna göre düzenlenir. Öyle ki, icraya konulan ilamdaki hükmün tavzihinin istenip, tavzihe karar verilmesi ve icra emrinde değişiklik yapılması gerektiğinde dahi borçluya yeni bir icra emri gönderilmesi gerekir. Ne icra müdürünün ne de bir başkasının ilamın hüküm fıkrasının değiştirilmesi anlamına gelecek işlem ya da yorum yapması olanaklı değildir. Para alacağını içeren bir ilamda faize de hükmedilmiş ise, alacaklının takip talebinde faiz oranını ve faizin başladığı günü göstermek suretiyle faizi istemesi olanaklıdır. Faiz istenmişse, bu halde icra emrinde bu talep de yer alır ve İİK’nun 32. maddesinin, hükmolunan şeyin cinsi ve miktarının icra emrinde gösterileceğine ilişkin açık hükmü gereğince, hükmolunan faizin de ilamın hüküm fıkrasında yazılı cins, miktar veya hesap tarzına uygun olması gerekir.

Borçluya gönderilen icra emri, kanuna ve özellikle ilama veya takip talebine aykırı ise, borçlu icra emrinin veya ilamlı icra takibinin iptali veya düzeltilmesi için icra mahkemesine şikayet yoluna başvurabilir ( İİK’nun 41, 16. maddeleri ). Şikayeti inceleyecek icra mahkemesinin yetkisi ise sınırlıdır.

Bu nedenledir ki, yerleşik yargısal uygulamada, ilamların infaz edilecek kısmının, hüküm bölümü olduğu, hükmün içeriğinin aynen infazı gerektiği ve gerek icra dairesi ve gerekse sınırlı yetkili icra mahkemesinin ilamın infaz edilecek kısmını yorum yolu ile belirleme yetkisine sahip olmadığı kabul edilmiştir ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08.10.1997 tarih ve 1997/12-517 E. -1997/776 K.; 22.03.2006 gün ve 2006/12-92 E.-2006/85 K.; 25.06.2008 gün ve 2008/12-451 E. – 2008/453 K. sayılı ilamları ).

Şu durumda, ilamlı takibe konu ilamın hüküm fıkrasında faize ilişkin bölüm var ise, bunun ilama uygun biçimde hesaplanması gerekir. Hükme konu faiz, davadaki talep ve kararın mahiyetine göre yasal faiz olabileceği gibi, işin ticari olup olmamasına göre yasal ticari temerrüt faizi ya da yasal ticari olmayan temerrüt faizi olabilir. Buna göre takip dayanağı ilamı veren mahkeme hüküm fıkrasında yer vereceği faizi ve oranını 3095 Sayılı Kanun hükümlerine göre belirleyecek; bu ilamın icrasında da bu belirleme esas alınacaktır.

Yeri gelmişken, “yasal ( kanuni ) faiz” ve “temerrüt faizi” kavramlarının ayrı ayrı ele alınıp, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin değişiklik seyriyle birlikte irdelenmesinde yarar vardır:

Bilindiği üzere, Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gerekip de miktarı sözleşme ile tespit edilmemiş olan hallerde gerek “yasal faiz” ve gerekse “yasal temerrüt faizi” yönünden uygulanması gereken hükümler, 19.12.1984 gün ve 18610 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanun ( 3095 Sayılı Kanun ) ile getirilmiştir.

Kanunun 1. maddesinde “yasal faiz”, 2. maddesinde ise “yasal temerrüt faizi” düzenlenmiş; 2. maddede de ikili ayrıma gidilerek “ticari olmayan yasal temerrüt faizi” birinci fıkrada, “ticari olan yasal temerrüt faizi” ise üçüncü fıkrada olmak üzere ayrı ayrı hüküm altına alınmış; ticari olmayan temerrüt faizi yönünden açıkça 1. maddede yasal faiz için belirlenen orana atıf yapılmıştır.

3095 Sayılı Kanunun “Kanuni Faiz” başlıklı 1. maddesinin ilk hali aynen;

“Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse faiz ödemesi senelik yüzde otuz oranında yapılır.

Bakanlar Kurulu, ekonomik şartları dikkate alarak bu oranın yüzde seksenine kadar arttırma ve eksiltme yapabilir. Bakanlar Kurulu’nun bu konudaki kararı, kararın alınmasını izleyen takvim yılı başından itibaren uygulanır.”

“Temerrüt Faizi” başlıklı 2. maddesinin ilk hali ise;

“Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1’inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.

Bakanlar Kurulu Kararı ile bu oran 1’inci maddesindeki oran dahilinde artırılabilir veya eksiltilebilir.

Ödeme yerinde ve ödeme zamanındaki banka iskontosu yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile, ticari işlerde temerrüt faizi, TC. Merkez Bankası’nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faizi oranına göre istenebilir.

Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz” şeklindedir.

Bu hükümlere göre; 3095 Sayılı Kanun, Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gerekip de, bu faizin miktarının sözleşme ile tespit edilmemiş olduğu hallerde uygulanacak “yasal ( kanuni ) faizi”, 19.12.1984- 01.01.2000 arasındaki dönemde “senelik yüzde otuz oranında” olmak üzere belirlemiş ve Bakanlar Kurulu’nun ekonomik şartları dikkate alarak bu oranın yüzde seksenine kadar arttırma ve eksiltme yapabileceğini, bu kararın alınmasını izleyen takvim yılı başından itibaren uygulanacağını düzenleme altına almıştır. Yasal temerrüt faizi yönünden ise ticari olmayan işler yönünden 1. maddeye atıf yapmış; ticari olan işlerde ise, ödeme yerinde ve ödeme zamanındaki banka iskontosunun maddenin birinci ve ikinci fıkralarında açıklanan miktardan fazla olması halinde, arada sözleşme olmasa bile TC. Merkez Bankası’nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faizi oranına göre istenebileceği, düzenlemesini getirmiş; temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarının yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde olması halinde ise, temerrüt faizinin, akdi faiz miktarından az olamayacağını hükme bağlamıştır.

3095 Sayılı Kanunun bu şekli karşısında; mahkeme, bir davada yasal faiz talep edilmişse kanunun 1. maddesine; yasal temerrüt faizi talep edilmişse de işin ticari olup olmamasına göre kanunun 2. maddesinin birinci ya da üçüncü fıkralarına göre hükmedeceği faizin cinsini ve oranını belirleyecektir.

Bu düzenleme, 01.01.2000 tarihine kadar uygulanmıştır.

Anılan kanunda 15.12.1999 tarih ve 4489 Sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış; bu değişiklikler 01.01.2000 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.


Yapılan değişiklikle 3095 Sayılı Kanunun “Kanuni Faiz” başlıklı 1. maddesi aynen;

“Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme, yıllık, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı üzerinden yapılır. Söz konusu reeskont oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan reeskont oranından beş puan veya daha çok farklı ise, yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.”

Şeklini almış; böylece yasal ( faiz ) ödemesinin yıllık, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası ( TCMB )’nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı üzerinden yapılacağı ve bu reeskont oranının belirlenmesinde o yılın 30 Haziran günü uygulanan reeskont oranının bir önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan reeskont oranından beş veya daha fazla puan fazla olması halinde yılın ikinci yarısında bu fazla oranın geçerli olacağı kabul edilerek, belirlenen şartlarda iki dönem için ayrı oran uygulanacağı kabul edilmiştir.

Durum bu olunca, yasal faizin hesaplanmasında, yasanın önceki şeklinde gösterilen belli ve Bakanlar Kurulu’nca artırılabileceği kabul edilen oran uygulamasından vazgeçilerek; yasal faiz oranının hesabının TCMB’nın kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı üzerinden yapılması esası kabul edilmiştir.

Yine, 4489 Sayılı Kanunla “Temerrüt Faizi” başlıklı 2. maddesi de değişikliğe uğramış;

“Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1’inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.

Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.

Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz” düzenlemesi getirilmiştir.

Bu düzenleme ile madde üç fıkraya indirilmiş; öncesinde dördüncü fıkra iken ikinci fıkranın kalkması ile üçüncü fıkra halini alan ortak düzenleme ve ticari olmayan işler için temerrüt faizine ilişkin birinci fıkra aynen korunmuşken; ikinci fıkrada ticari temerrüt faizi oranının belirlenme şekli yeni bir yönteme bağlanmıştır. Bu yönteme göre, ticari işlerde taraflarca aksi kararlaştırılmadığı sürece istenebilecek ticari temerrüt faizi oranı, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası ( TCMB )’nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranıdır. Bu oran üzerinden temerrüt faizine hükmedilmesinin istenebilmesi için, TCMB’nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranının, maddenin birinci fıkrasındaki atıfla kanunun 1. maddesinde yer alan reeskont oranından fazla olması gerekir.

Kanunun bu şekli, 01.01.2000 – 01.05.2005 tarihleri arasında uygulanmış; bu dönemde yasal ( kanuni ) faiz ve ayrıca ticari olmayan işler için uygulanacak yasal temerrüt faizinin hesabında, TCMB’nın kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont oranı esas alınmıştır. Ticari işlerde uygulanacak yasal temerrüt faizinin hesabında ise, ikinci maddenin ikinci fıkrasında yer alan ve az evvel açıklanan hususlar gözetilmiştir.

3095 Sayılı Kanun son halini, 27.04.2005 gün ve 26798 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanıp, 01.05.2005 tarihinde de yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 14. maddesi ile yapılan değişiklik ile almış; bu Kanunun 29/c maddesiyle 2005 Mali Yılı Bütçe Kanunu’ndaki kanuni faiz oranını tespit eden 37/e maddesi de yürürlükten kaldırılmıştır.

5335 Sayılı Kanunun getirdiği ve halen yürürlükte bulunan bu değişiklikle, 3095 Sayılı Kanunun “Kanuni Faiz” başlıklı 1. maddesi aynen;

“Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır.

Bakanlar Kurulu, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir.”

Şeklini almış; “Temerrüt Faizi” başlıklı 2. maddede ise değişiklik yapılmamıştır.

Ne var ki, 5335 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik, sadece 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesinde düzenlenen yasal faize ilişkin olmakla birlikte, kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasındaki açık yollama nedeniyle, ticari olmayan işlerde uygulanması gereken yasal temerrüt faizi oranlarını da etkilemiştir. 2. maddenin ikinci fıkrasında yer alan ve ticari işler için söz konusu olan yasal ( akde dayanmayan ) ticari temerrüt faizi oranlarına ilişkin düzenleme ise aynen varlığını korumuştur.

Böylece, 01.05.2005 tarihinden itibaren uygulanmak üzere 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesinde yapılan düzenleme ile, Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’ na göre faiz ödenmesi gerekip de bunun miktarının sözleşmeyle tespit edilmediği hallerde kanuni faiz oranı yıllık “yüzde oniki” olarak tespit edilmiş; bu oran, aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince, Maliye Bakanlığı’nın 16.12.2005 tarih ve 43953 sayılı yazısı üzerine, Bakanlar Kurulu’nun 19.12.2005 tarihli 2005/9831 sayılı kararı ile, 01.01.2006 tarihinden geçerli olmak üzere yıllık “yüzde dokuz” a indirilmiştir. Bu karar 30.12.2005 gün ve 26039 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Şu hale göre; 5335 Sayılı Kanun ile “yasal faiz” ve buna yapılan açık atıf nedeniyle “ticari olmayan yasal temerrüt faizi” yönünden 3095 Sayılı Kanunun ilk şeklindeki hesap tarzına dönülmüş; 01.05.2005 tarihinden geçerli olmak üzere, yasal faizin hesabında TCMB’nın reeskont oranlarının esas alınması yönteminden vazgeçilmiştir. Ticari işlerdeki temerrüt faiz oranına ilişkin yasal düzenleme ise değişikliğe uğramamıştır.

Önemle vurgulanmalıdır ki, 3095 Sayılı Kanunda yapılan değişiklikle yasal faiz ve ticari olmayan yasal temerrüt faizi yönünden hesap tarzı değiştirilerek yeni bir hesap tarzının belirlenmesi, böylece reeskont oranının madde metninden çıkarılması, onun varlığının tümüyle yok edildiği anlamına gelmemekte; dolayısıyla kanunun 1. maddesinde reeskont oranına yer verilmemesi, T.C. Merkez Bankası’nın reeskont işlemlerinde uygulanacak faiz oranını belirleme yetkisinin ortadan kalktığı sonucunu da doğurmamaktadır.

Zira, T.C. Merkez Bankası anılan oranları belirleme yetkisini kendi kanunundan almaktadır. 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu’nun 25 Nisan 2001 tarih ve 4651 Sayılı Kanun ile değişik 4. maddesinde temel görevi; “Bankanın temel amacı fiyat istikrarını sağlamaktır. Banka, fiyat istikrarını sağlamak için uygulayacağı para politikasını ve kullanacağı para politikası araçlarını doğrudan kendisi belirler. Banka, fiyat istikrarını sağlama amacı ile çelişmemek kaydıyla Hükümetin büyüme ve istihdam politikalarını destekler…..” olarak ifade edilmiş; maddenin devamında bankanın temel görev ve yetkileri detaylandırılmış; reeskont ve avans işlemleri yapmak da bunlar arasında sayılmıştır. Yine aynı kanunun “İlan Edilecek Hususlar” başlıklı 39. maddesinde: “Banka, Banka Meclisince zaman zaman tespit edilecek kendi işlemlerinde uygulayacağı reeskont, iskonto ve faiz hadlerini ve açık piyasa politikasının şartlarını ilan eder.” denilmektedir.

Nitekim, 20.12.2005 tarih ve 26029 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca Uygulanacak Iskonto ve Avans Faiz Oranları Hakkında Tebliğ ile bu oranlar; “Bankamızca, vadesine en çok 3 ay kalan senetler karşılığında yapılacak reeskont işlemlerinde uygulanacak iskonto faiz oranı yıllık % 23, avans işlemlerinde uygulanacak faiz oranı ise yıllık % 25 olarak tespit edilmiştir.” şeklinde belirlenmiş; bu oranlarda yapılan değişiklikler düzenli olarak ilan olunmaya devam edilmiştir.

Kısacası, T.C. Merkez Bankası’nca, kendi kanunundan aldığı yetki ile, vadesine en çok üç ay kalan senetler karşılığında yapılan reeskont işlemlerinde uygulanan yıllık iskonto oranlan ile avans işlemlerinde uygulanan yıllık faiz oranları halen tespit edilmekte ve düzenli olarak da ilan olunmaktadır.

Diğer taraftan, takip hukukunun gözetilmesini gerektiren eldeki şikayet, takibe konu ilamın hüküm fıkrasında yer alan faizin doğru hesaplanmadığına ilişkin olmakla, yapılacak inceleme, mahkemenin hüküm fıkrasında yer alan faizin hesaplanmasında ilama ve buna bağlı olarak yasaya aykırı bir yön bulunup bulunmadığı ile sınırlıdır. Bu sınır dışına çıkılarak ilamda hükmedilmesi gereken faizin ne olduğunun denetlenmesine olanak bulunmamaktadır, icra aşamasını ilgilendirmeyen bu denetlemeyi yapacak olan mercii ise kararın esası yönünden temyiz incelemesini yapacak olan ilgili dairedir.

Kaldı ki, avans işlemlerinde uygulanan yıllık faiz oranında faiz talep edebilecek olan alacaklı tacirin, çoğun için de azın da olduğu kuralıyla, bundan daha düşük orandaki faizi talep edebilmesi gerekir. Mahkeme bu talebi yerinde görmüş ve hükmetmişse ilamın icrası bu oran üzerinden gerçekleştirilmelidir; bu karar bozularak faize ilişkin hüküm değişmedikçe, icra müdürlüğünün ve şikayet üzerine de dar yetkili icra mahkemesinin hükmü farklı yorumlaması ve değiştirmesi olanağı bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar, ortaya konulan yasal süreç ve konuya ilişkin hükümler ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Ankara 13. icra Müdürlüğü’nün 2005/359 Esas sayılı takip dosyasında; alacaklı T…….inşaat Sanayi İhracat ithalat ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, borçlu Milli Savunma Bakanlığı aleyhine ilamlı takibe girişilmiş; 30.03.2007 tarihli takip talebinde Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 23.11.2006 gün ve 2006/261 Esas, 2006/379 Karar sayılı ilamı dayanak olarak gösterilmiştir.

Takibe konu miktar 253.077.63.-YTL asıl alacak ile bu miktara 23.06.2003 dava tarihinden takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi 343.102,97.-YTL’den ve diğer kalemlerden oluşan toplam 613.893,70.-YTL’dir. Aynı hususların yer aldığı icra emrinin 09.04.2007 tarihinde tebliği üzerine borçlu tarafından, 10.04.2007 tarihli eldeki şikayet yapılmış ve “takip dayanağı ilamda geçen reeskont faizinin yasal faize eşit olması nedeniyle yasal faizin uygulanması gerektiği, ilam ile icra emrinin çelişkili olduğu,.. 5335 Sayılı Kanundan sonraki dönem için de yasal faiz uygulanması gerektiği ve sonuçta da hesap yanlışları nedeniyle icra emrinin geçersizliğine karar verilmesi” istenmiştir.

Takip dayanağı ilama göre davacı tacir; dava ise, eser sözleşmesine dayalı alacak istemidir. Asıl ve birleşen davalar 23.06.2003 ve 23.10.2003 tarihlerinde açılmış olup; her iki tarih itibariyle de 3095 Sayılı Kanunun 4489 Sayılı Kanunla değişik şekli yürürlüktedir. Dava dilekçelerinde ise temerrüt olgusu açıklanarak reeskont faiz oranı üzerinden ticari temerrüt faizine hükmedilmesi istenmiştir. Dava sürerken 3095 Sayılı Kanunun yasal faizi düzenleyen 1. maddesi 5335 Sayılı Kanunun 14. maddesiyle değiştirilmiş; bu değişiklik 01.05.2005 tarihinde yürürlüğe girmekle, yerel mahkemece dosya bu tarihten sonra 23.11.2006 tarihinde hükme bağlanmıştır. Mahkeme, reeskont oranı üzerinden faiz istemini kabul etmiş ve hüküm fıkrasında faize ilişkin olarak aynen; “..Asıl davada; davanın, 48.296,49.-YTL’lik kısmının kabulü ile işbu meblağın temerrüt tarihi olan 08.08.2003 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine… Birleşen davada; davanın, 253.077,63.-YTL’lik bölümünün kabulü ile işbu meblağın dava tarihi olan 23.06.2003 tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine …, her iki dava yönünden de fazla istemlerin reddine..” hükmetmiştir.

Bu şekliyle ilamın hüküm fıkrasında yer alan faize ilişkin hüküm, yasal ticari temerrüt faizine ilişkin düzenleme içeren 3095 Sayılı Kanunun 2/2. maddesine dayanmaktadır. Bu madde gereğince avans işlemlerinde uygulanan yıllık orana göre faiz talep edebilecek olan tacir, bu oranın altında bulunan reeskont faizi üzerinden karar verilmesini istemiş; mahkemece de bu faize hükmedilmiştir. Hüküm fıkrasında ticari temerrüt faizi ibaresinin kullanılmamış olması hükmedilen faizin yasal faiz olarak kabulünü gerektirmemektedir.

Yasal faize ilişkin 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesinde 5335 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle hesap tarzının değiştirilmesi ve artık yasal faizin hesabında reeskont oranının hesaplamada dikkate alınmaması, ticari olmayan temerrüt faizinin de yine aynı usulle belirlenecek olması, aynı kanunun değişikliğe uğramayan 2/2. maddesine dayalı istemi ve bunu kabul eden hükmü ortadan kaldıracak bir unsur olarak görülemez.

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmelerde özel daire sözcülerince savunulan ve bozma ilamında da işaret olunan “Merkez Bankası’nın reeskont oranlarını belirtme yetkisinin 5335 Sayılı Yasa ile kaldırıldığı, bu nedenle artık reeskont oranında faize hükmedilemeyeceği” ve “takip dayanağı ilamda hükmedilen faizin ticari temerrüt faizi olduğuna ilişkin bir belirleme olmadığından, bunun yasal faiz olarak uygulanması gerektiği” yönündeki görüşlerine, çoğunluk katılmamıştır.

Yukarıda ayrıntısıyla açıklanan yasal süreç ve ilgili yasa maddeleri karşısında sonuç itibariyle; 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’da 5335 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik, kanunun 1. maddesinde düzenlenen yasal faize ilişkin olmakla birlikte, yasanın 2. maddesinin birinci fıkrasındaki atıf nedeniyle ticari olmayan işlerde uygulanacak yasal temerrüt faizi oranlarını da etkilemektedir. 5335 Sayılı Kanunla 2. maddenin ikinci fıkrasında değişiklik yapılmamış; ticari işlerde uygulanması gereken ve kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden belirlenen yasal temerrüt faizi 4489 Sayılı Kanunla değişik şekliyle aynen korunmuştur.

5335 Sayılı Kanun ile 3095 Sayılı Kanunun 1. maddesinde yapılan düzenleme ile yeni hesap tarzının getirilerek T.C. Merkez Bankası’nın belirlediği reeskont oranlan üzerinden faiz hesap yönteminin bırakılması, sadece 3095 Sayılı Kanun yönünden söz konusu olup; bu kanun dışındaki uygulamalar yönünden bankanın reeskont oranlarını belirleme yetkisi devam etmektedir. Gerek eldeki davadaki gibi hükme konu olması, gerekse taraflarca sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olması hallerinde, TCMB’ca belirlenmekte ve ilan edilmekte olan reeskont oranı üzerinden faiz hesaplanabilecektir. Hükmün faize ilişkin bölümünün açıkça “Reeskont faizi” olarak adlandırılarak kurulmuş olmasına rağmen, yorumla bunun hükümde ifade edilmeyen yasal faizi ifade ettiğini kabule olanak bulunmamaktadır.

Dava açıldığı tarihte yasal faizin oran olarak reeskont faizine eşit olması davacının dava dilekçesinde talep ettiği reeskont faizinin yasal faiz olarak kabulü sonucunu doğurmaz.

Nitekim, şikayete konu takip dayanağı ilamda yer alan asıl ve birleşen davaya konu alacaklar yönünden temerrüt ve dava tarihlerinden başlamak üzere “reeskont faizi”ne hükmedilmekle, bu faizin ticari işler için söz konusu olan yasal temerrüt faizi olarak hükme bağlandığı ve uygulanacak oranın da, T.C. Merkez Bankası’nın reeskont işlemlerinde uyguladığı oran olduğunun kabulü gerekir. İlamın infaz edilecek kısmı hüküm bölümü olduğuna ve hükmün yukarıda açıklanan içeriğinin aynen infaz edilmesinin gerekmesine göre, icra mahkemesinin yukarıda açıklanan hususlara değinen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup; onanması gerekir.

SONUÇ : Karşı taraf/alacaklı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Hukuk Genel Kurulu’nun 25.11.2009 gün, 2009/12-504 Esas, 2009/ 548 Karar sayılı bozma kararının kaldırılmasına; yerel mahkeme direnme hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 03.03.2010 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

TAŞIYICININ MALIN EMNİYETLE TAŞINMASINI SAĞLAMAK ÜZERE HER TÜRLÜ TEDBİRİ ALMASI GEREKLİDİR

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2002/12522, K. 2003/5035

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Ankaar Asliye 7.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 19.09.2002 tarih ve 2001/596 – 2002/475 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ata Durak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkil şirkete taşıma rizikolarına karşı sigortalı emtianın, davalı tarafından gerçekleştirilen taşıma sırasında uğradığı ( 1.224.465.407 ) TL hasar bedelinin sigorta ettirene ödendiğini ileri sürerek, anılan meblağın, ödeme tarihinden itibaren, avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, T.T.K.nun 788 ve 795. maddeleri uyarınca hasar tespiti yapılmadığından dava hakkının düştüğünü, aynı Yasanın 781.maddesi uyarınca yeterli paketleme yapılmadığı için meydana gelen hasardan müvekkilinin sorumlu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı taşıyıcının hatalı ambalajlamayı fark ettiği halde malları bu şekilde teslim aldığı ve güvenli şekilde taşımadığı, bu durumu belirten bir çekince koymadığı, bu durumda davacı şirkete sigortalı yükleyenin müterafik kusurundan bahsedilemeyeceği,hasar bedelinin ( 1.099.465.407 )TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, anılan meblağın ödeme tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı taşıyıcı vekili temyiz etmiştir.

Dava, sigortacı şirketin malı hasarlı teslim eden taşıyıcı aleyhine açmış olduğu taşıma sigortasına dayalı rücuan tazminat davasıdır. Gerek T.T.K.nda ve gerekse CMR’de öngörülen sorumluluk sistemine göre, taşıyıcı, eşyanın kendisi tarafından teslim alındığı tarih ile gönderilene teslim ettiği tarih arasında uğradığı hasardan sorumludur. ( TTK 781, CMR 17/1 ) Taşıyıcının bu sorumluluktan kurtulması, ancak anılan maddelerde belirtilen kurtuluş beyyinelerini ispatlamasıyla mümkündür. Davalı her ne kadar, istif ve yüklemenin göndericiye ait olduğunu, hasarın kötü ambalaj ve istifleme hatasından kaynaklandığını savunmuş ise de, gönderen hatalı yükleme konusunda yanlış talimat vermiş olsa bile, taşıyıcının, malın emniyetle taşınmasını sağlamak üzere her türlü tedbiri alması, hatalı yüklemeye karşı çıkması gerektiğinden, basiretli bir taşıyıcıdan beklenen davranışta bulunmaması nedeniyle sorumluluğu vardır.

Öte yandan, yükleme ve istifleme göndericiye ait ise, akarlı maddeyi taşımak için seçilen paletlerin üstüste koymaya uygun şekilde destek bağlanmasının yapılmadığı, bundan dolayı kutuların kaydığı ve tahta paletlerin dışına düştüğü, araç sarsıntılarına karşı paletlerin çıtalarla takviye edilmediği ve hasarın bu nedenle meydana geldiği anlaşılmış olmasına göre, göndericinin de zararın oluşmasında müterafik kusurlu olduğu kabul edilmelidir.

Bu durum karşısında, mahkemece, ambalaj ve istiflemenin göndericiye ait olduğunun belirlenmesi halinde, tüm kusurun taşıyana yüklenemeyeceği gözetilerek, gönderici ve taşıyıcının birlikte kusurlu ve sorumlu olduklarının kabulü ile bu çerçevede değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 15.05.2003 oybirliğiyle karar verildi.

TAŞIYICI, MALIN GÖNDERİLENE TESLİMİNE KADAR MEYDANA GELEN ZARARIN TAMAMINDAN KUSURSUZLUK BEYYİNESİ GETİRMEDİKÇE SORUMLUDUR.

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 1997/11-64, K. 1997/278

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 15.12.1995 gün ve 1994/208-1995/803 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 1.4.1996 gün ve 1996/1857-2221 sayılı ilamı:

( … Davacı vekili, müvekkili şirkete nakliyat sigorta poliçesi ile sigortalı emtianın, davalılarca taşınması sırasında hasara uğradığını, sigortalısına ( 51.927.456 ) TL. tazminat ödendiğini ileri sürerek, davalıların yapılan icra takibine haksız itirazlarının iptali ile inkãr tazminatının faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalılar vekili cevabında, kusur ve hasara itirazla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; bilirkişi raporu ve toplanan delillere göre, olayda davalı Hacı Bekir Yücel’e ait araç sürücüsü Ahmet Yücel’in %50, kalan %50 sinin de olaya karışan diğer araç sürücüsüne ait olduğu, hasarın ( 51.927.456 ) TL. olarak belirlendiği gerekçesiyle, davanın kabulüne, itirazın iptaline, inkãr tazminatının reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taşıma sigorta rücu tazminatı için icra dairesinde yapılan takibe karşı olan itirazın iptali isteminden ibarettir. Diğer bir anlatımla davacı vekili, davalılardan H. Bekir Yücel’e ait, diğer davalının sürücüsü olan aracın, sigortalı malı hasara uğrattığını ve kusurun davalı sürücüde olduğunu ileri sürerek, davalıların itirazının iptalini talep etmiştir.

Davalılar, kusura itiraz etmişlerdir.

Trafik kaza raporunda; davalı sürücü ile birlikte, olaya karışan dava dışı araç sürücüsü Sabri Arslan’ın da eşit kusurlu olduğunun belirlendiği ve bu durum davacı tarafından bilindiği halde, üçüncü kişiden hiç söz edilmeden, sadece davalılar aleyhine icra takibi yapılmış ve itiraz üzerine iş bu dava açılmıştır. Nitekim, uzman bilirkişi raporu ile de dava dışı araç sürüsünün olayda %50 kusurlu bulunduğu saptanmış bulunmaktadır. Böyle bir durumda davalı tarafın kusuru dışında kalan, dava dışı 3 ncü kişinin kusurundan kaynaklanan hasar tazminatının müteselsil sorumluluk esasına göre, sadece davalıdan istenmesi ve dolayısı ile tazminat miktarının tamamı üzerinden davalılar aleyhine icra takibine girişilmesi mümkün değildir.

Bu durum karşısında mahkemece; davalıların %50 kusur oranına isabet eden miktarda tazminata vaki itirazın iptaline hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde zararın tamamından davalıların sorumlu tutulması doğru görülmemiş ve kararın bu yönden bozulması gerekmiştir … ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonucunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI :

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, davalı tarafın kusuru dışında kalan dava dışı 3 kişinin kusurundan kaynaklanan hasar tazminatının, müteselsil sorumluluk esasına göre sadece davalılardan istenebilip – istenilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı vekili, dava dilekçesinde; göndericiye ödediği sigorta tazminatın asıl alacaklıya halef olarak rücuen tahsilini talep etmiştir. O nedenle, asıl alacaklı ne gibi haklara sahip ise sigortacının da aynı haklara sahip olacağı açıktır. Asıl alacaklı, taşıyıcı ile aralarında düzenledikleri 1.2.1993 tarihli taşıma sözleşmesinde, taşıyıcı açıkça, cins ve miktarı yazılı mallara götürmek üzere sağlam ve tamam teslim aldığını, yolda olacak bütün hasar ve ziyandan sorumlu olduğunu kabul etmiştir. Öte yandan TTK.nun 781. maddesine göre de taşıyıcı malın gönderilene teslimine kadar meydana gelen zararın tamamından-kusursuzluk beyginesi getirmedikçe-sorumludur. Hemen belirtelim ki davacı haksız fiile dayanmamıştır. Emtianın nakliye rizikolarına karşı sigortalandığı dolayısıyla riziko gerçekleşince bu sözleşme gereği ödediği sigorta tazminatını talep etmiştir. Bu durumda yerel mahkemece davacının haksız fiile dayandığı kabul edilerek BK.50.142. ve 2918 sayılı Kanunun 85. maddesi gereğince zararın tamamını davalılardan talep edilebileceğinin kabul edilmesi doğru değildir. Gerçektende davacı, taşıma sözleşmesine dayanarak asıl alacaklıya halef olarak TTK.1301 maddesi gereğince giderinin rücuan tahsilini talep etmiştir. Hal böyle olunca, TTK.781 maddesi gereğince davalı taşıyıcı zararın tamamından sorumlu olduğundan, davacının zararının tamamını davalılardan isteyebileceğinde kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Açıklanan nedenlerle sonucu bakımından doğru olan yerel mahkeme kararı onanmalıdır.

SONUÇ : Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda gösterilen sebeplerle ( ONANMASINA ), oybirliği ile karar verildi.

İCRA MAHKEMESİNE YAPILAN ŞİKAYETHUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUANLAMINDA BİR DAVA OLMADIĞINDAN ISLAH MÜESSESESİ UYGULANAMAZ

YARGITAY

12. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2018/5648

Karar Numarası: 2019/3477

Karar Tarihi: 04.03.2019

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklılar tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklılar tarafından başlatılan ilamlı icra takibinde, borçlunun bozma sonrası ilama aykırı icra emri düzenlendiğinden bahisle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemenin 27/04/2016 tarihli ek bilirkişi raporu doğrultusunda karar verdiği, karara karşı alacaklılar vekilinin temyiz isteminde bulunduğu görülmüştür.

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

İcra mahkemesinin şikayete konu hususa ilişkin almış olduğu 27/04/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda toplam alacağın icra takip tarihi itibariyle borçlu sigorta şirketi yönünden 32.773.63 TL olduğu tespit edilmiş olup mahkemece rapor doğrultusunda karar verilmiş olmakla, şikayet dilekçesinde borçlunun icra emrinin 51.728.14 TL lik kısmının iptali ile toplam borcun 40.429.44 TL olduğu ve takibe bu miktar üzerinden devamına ilişkin talepte bulunulduğu, bilahere sigorta şirketinin 08/05/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile icra emrinin 59.383.95 TL lik kısmının iptalini talep ettiği görülmüştür. Bilindiği üzere icra mahkemesince verilen kararlar kanuni istisnalar dışında kesin hüküm teşkil etmemektedir. Yine icra mahkemesine yapılan şikayet HMK anlamında bir dava olmadığından ıslah müessesesi uygulanamaz.6100 sayılı HMK’nun “Taleple Bağlılık” başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında; “Hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir” hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda hesaba ilişkin itiraz sonucu verilen karar kesin hüküm teşkil etmeyip 27/04/2016 tarihli ek bilirkişi raporundan sonra ıslahla taleplerin artırılması mümkün değildir.

O halde mahkemece şikayet dilekçesindeki talep doğrultusunda karar verilmesi gerekirken ıslahın kabul edilerek buna göre değerlendirme yapılması yerinde olmadığı gibi bilirkişinin tanzim ettiği raporlarda alacaklı … lehine vekalet ücreti alacağının hesaplamada dikkate alınmadığı, buna yönelik değerlendirmenin mahkeme gerekçesinde yer almadığı ve temyize bu hususun da getirilmiş olduğu görülmekle mahkemece gerekirse bu konuda ek rapor alınmak suretiyle oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Alacaklıların temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nin 366. ve HUMK’nin 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/03/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.

İŞÇİNİN İŞ YERİ DIŞINDA UYUŞTURUCU KULLANMASI İŞ AKDİNİN GEÇERLİ NEDENLE FESHİNE İMKAN SAĞLAR

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO:2018/14275
KARAR NO:2018/22132
KARAR TARİHİ:15.10.2018 


Taraflar aralarındaki dava hakkında İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen kararın davalı tarafça temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2018/ 8559 esas 2018/16902 karar sayılı ilamıyla bozularak ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir. Davalı tarafından kararda vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasında maddi hata bulunduğunu belirterek düzeltilmesi yönünde talepte bulunmuştur. 

Dairemizce, maddi hata sonucu bozma ilamında, davalı lehine vekalet ücreti belirlenmesine karşın maddi hata sonucu davalıdan alınarak davacıya verilmesine yazıldığı anlaşılmakla Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının maddi hataya dayandığı sonucuna varıldığından ortadan kaldırılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi … tarafından dosya yeniden ele alınıp incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili; davalı işveren nezdinde 22/09/2008 tarihinde işe başladığını, müvekkilinin … sözleşmesinin 12/02/2016 tarihinde haksız feshedildiğini belirterek işe iadesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacının 22/09/2008 tarihinde müvekkil şirkette işe başladığını ve müvekkil şirketin hizmet sunduğu… T.A.Ş. Projesinde görev yaptığını, davacının 04/02/2016 tarihinde mazeretsiz olarak vardiyasına gelmediğini ve bu durumun tutanağa bağlandığını, davacının 05/02/2016 tarihinde işbaşı yaptığı ve 6 gün yıllık izin kullandığını, davacı izindeyken…’de çalışan diğer bazı taşeron firma işçileriyle birlikte…Cumhuriyet Başsavcılığı 2016/574 Sor. No’lu dosyası kapsamında uyuşturucu madde kullanma-bulundurma-ticareti yapma suçlamasıyla gözaltına alındığı ve tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakıldığının öğrenildiğini, izin dönüşü davacının konuyla ilgili savunmasının istendiğini, davacının vermiş olduğu yazılı savunmasında neden gözaltına alındığına dair herhangi bir açıklama yapmadığını, bunun üzerine davacının hizmet sözleşmesinin 12/02/2016 tarihinde … Kanunu 17-18 maddelerine göre tazminatlı olarak feshedildiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulüne karar verilmiştir. 

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

Bölge Adliye Mahkemesince; istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.


GEREKÇE

Taraflar arasında … sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı … Kanun’un 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan sebeplerle … sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan sebepler, aynı Kanun’un 25. maddesinde belirtilen sebepler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, iş yerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan sebeplerde, … ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir
Bu sebeple, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin … görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya iş yerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve … görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, … ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

Somut olayda, vinç operatörü olarak çalışan davacının … sözleşmesi, 12.02.2016 tarihi itibariyle davacı işçinin hakkında yürütülen soruşturma nedeniyle şirketin itibarının zedelendiği ve şirketin zor duruma düştüğü belirtilerek geçerli sebeple işveren tarafından savunması alınarak feshedilmiştir. Davacının yaptığı işin niteliği, uyuşturucu madde kullanımının da yasada suç olarak düzenlenmiş olması, davacı işçinin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak ve madde elde etmek amacı ile hint keneviri ekimi ve yetiştirmek suçlarından cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın kesinleştiği dikkate alındığında söz konusu eylem her ne kadar iş yerine bu şekilde gelinmediği ya da iş yerinde kullanılmadığı zaman haklı nedenle fesih sebebi teşkil etmese de vinç operatörü olan davacı işçinin uyuşturucu madde kullanmasının davalı işveren açısından güven ilişkisini zedeleyici bir durum olduğu, bu durumda davacı ile birlikte çalışmaya devam etmesinin işverenden beklenemeyeceği anlaşıldığından, feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-… Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi’nin 2017/746 esas, 2017/677 karar sayılı ve …… 1. … Mahkemesinin 2016/95 esas 2016/919 karar sayılı kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 35,90 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL’nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

4-Davalı tarafından yapılan 453,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, 

5-Davalı taraf kendisini yargılamada vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 2.180,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,

6-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.10.2018 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

TİCARET UNVANI SEÇERKEN NELERE DİKKAT ETMEK GEREKİR

Her tacir, ticari işletmesi ile ilgili işlemleri, ticaret unvanı ile yapmak ve işletmesi ile ilgili senetlerde ve diğer belgelerde bu unvanı kullanmak zorundadır. Yani ticaret unvanı, tacirin ticari işletmesi için yaptığı işlemlerde kullandığı, ticari işletmeyi diğer ticari işletmelerden ayırmaya yarayan addır.

            Ticaret unvanının tescil edilmesi zorunludur. Her tacir, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren on beş gün içinde, ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirir. Merkezi Türkiye’de bulunan ticari işletmelerin şubeleri de bulundukları yerin ticaret siciline tescil ve ilan olunur. Merkezleri Türkiye dışında bulunan ticari işletmelerin Türkiye’deki şubeleri, kendi ülkelerinin kanunlarının ticaret unvanına ilişkin hükümleri saklı kalmak şartıyla, yerli ticari işletmeler gibi tescil olunur.

            Peki ticaret unvanının şekli nasıl olmalıdır? Bu durum hem gerçek kişi hem de tüzel kişiler açısından farklılık arz etmektedir. Öncelikle gerçek kişiler açısından inceleyecek olursak; gerçek kişi tacir ticaret unvanında kendi adı ve soyadını kısaltmadan TTK’ya uygun eklerle birlikte kullanabilir. Tüzel kişilerde ise şirket türüne göre ticaret unvanının şekli değişmektedir. Kollektif şirketin ticaret unvanı, bütün ortakların veya ortaklardan en az birinin adı ve soyadıyla şirketi ve türünü gösterecek bir ibareyi içerir. Anonim, limited ve kooperatif şirketler, işletme konusu gösterilmek ve 46. madde hükmü(Ekler) saklı kalmak şartıyla, ticaret unvanlarını serbestçe seçebilirler. Ticaret unvanlarında, “anonim şirket”, “limited şirket” ve “kooperatif” kelimelerinin bulunması şarttır.

            Türk Ticaret Kanunumuzun 46. maddesi ticaret unvanına yapılabilecek eklerin nasıl olması gerektiğini düzenlenmiştir. Tacirin kimliği, işletmesinin genişliği, önemi ve finansal durumu hakkında, üçüncü kişilerde yanlış bir görüşün oluşmasına sebep olacak nitelikte bulunmamak, gerçeğe ve kamu düzenine aykırı olmamak şartıyla; her ticaret unvanına, işletmenin özelliklerini belirten veya unvanda yer alan kişilerin kimliklerini gösteren ya da hayalî adlardan ibaret olan ekler yapılabilir. “Türk”, “Türkiye”, “Cumhuriyet” ve “Millî” kelimeleri bir ticaret unvanına ancak Cumhurbaşkanı kararıyla konabilir.

            Her şube, kendi merkezinin ticaret unvanını, şube olduğunu belirterek kullanmak zorundadır. Bu unvana şube ile ilgili ekler yapılabilir.

            Ticaret unvanı işletmeden ayrı olarak başkasına devredilemez. Bir işletmenin devri, aksi açıkça kabul edilmiş olmadıkça, unvanın da devri sonucunu doğurur. Devir hâlinde devralan, unvanı aynen kullanma hakkına sahiptir.

            Ticaret unvanının, ticari dürüstlüğe aykırı biçimde bir başkası tarafından kullanılması hâlinde hak sahibi, bunun tespitini, yasaklanmasını; haksız kullanılan ticaret unvanı tescil edilmişse kanuna uygun bir şekilde değiştirilmesini veya silinmesini, tecavüzün sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, gereğinde araçların ve ilgili malların imhasını ve zarar varsa, kusurun ağırlığına göre maddi ve manevi tazminat isteyebilir. Maddi tazminat olarak mahkeme, tecavüz sonucunda mütecavizin elde etmesi mümkün görülen menfaatinin karşılığına da hükmedebilir.

            İşletme adı ise; işletme sahibi ile ilgili olmaksızın doğrudan doğruya işletmeyi tanıtmak ve benzer işletmelerden ayırt etmek için kullanılan adların da sahipleri tarafından tescil ettirilmesi gerekir. Tacirlerin işletme adı kullanması zorunlu değildir ancak işletme adı kullanılıyor ise bunun da tescil edilmesi gerekmektedir.

TAŞIYICILAR YÜKÜ TESLİM ALDIKLARI ANDAN TESLİM ETTİKLERİ TARİHE KADAR OLUŞAN ZİYA VE HASARDAN SORUMLUDUR

YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2005/13534, K. 2007/492

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 3.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21.07.2005 tarih ve 2003/979 – 2005/636 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi mümeyyiz davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava konusu meblağ 11.836.000.000.-TL.nin altında bulunduğundan HUMK.nun 3156 sayılı kanunla değişik 438 nci maddesi gereğince duruşma isteğinin reddiyle tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten dava dosyası için Tetkik Hakimi Dilek Çakıroğlu tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili şirkete nakliyat sigorta poliçesiyle sigortalı bilgisayar emtiasının İngiltere-Türkiye arasında karayolu ile davalılar tarafından taşındığını, Macaristan’da taşımanın bir bölümü tren yoluyla gerçekleştirilirken meydana gelen hırsızlık sonucu 25 adet bilgisayarın eksik çıktığının belirlendiğini ileri sürerek sigortalıya ödenen 20.252 YTL’nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek reeskont oranında faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Kimo Uluslararası Taşımacılık Turizm ve Ticaret Ltd.Şti. vekili, taşımayı fiilen müvekkilinin gerçekleştirdiğini, kota gereği Avusturya-Macaristan arasındaki taşımanın zaruri olarak tren yoluyla yapıldığını, tren ile seyahat sırasında şoförün araçta bulunmasının yasak olduğunu, bu sırada meydana gelen hırsızlık olayında müvekkilinin bir kusuru bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı vekili, devlet denetimindeki trende bulunan malların çalınmasından fiili taşımayı gerçekleştirmeyen müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, kabul anlamına gelmemek üzere sorumluluğun sınırlı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere göre, davalı Ulustrans A.Ş.’nin taşımayı üstlendiği, taşımayı fiilen diğer davalının gerçekleştirdiği, Macaristan’dan geçiş sırasında Türkiye’ye uygulanan kota nedeniyle belirli bir güzergahın tren ile geçilmesinin zorunlu tutulduğu, trenle yolculuk sırasında aracın yanında şoförün bulunmasının yasak olduğu, taşıma sonrasında 25 adet bilgisayarın eksik çıktığı, bilirkişi kurulunun ayrık görüşünde davalı taşıyıcıların sorumlu olmadıkları beyan edilmişse de, çoğunluk görüşünde de belirtildiği gibi taşımanın karayoluyla yapılmasına ilişkin anlaşma yapılmasına rağmen taşımanın bir bölümünün tren yoluyla yapılacağının sigortalıya bildirilmediği, bu bildirim yapılsaydı belki de taşıtanın uçakla nakliye gibi rizikoyu önleyecek başka bir yol bulabileceği, CMR Konvansiyonu’nun 17/2 nci maddesindeki önlenmesine imkan olmayan sebepten zararın meydana gelmesi durumunun olaya uygulanamayacağı, zira çok uzun olmayan tren yolu taşımasında TIR’ın kapılarının açılmaması için gerekli önlemler alınmadığı gibi alarm da takılmadığı, malların davalı taşıyıcıların sorumluluğunda taşınmaları sırasında meydana gelen zarardan sorumlu oldukları, taşıma senedinde değer belirtilmediğinden sınırlı sorumluluğun söz konusu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 6.433,55 YTL’nin ödeme tarihinden itibaren değişen oranlarda reeskont faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davalıların CMR Konvansiyonu’nun 17/1 nci maddesi uyarınca davalı taşıyıcıların yükü teslim aldıkları andan teslim ettikleri tarihe kadar yükte meydana gelen ziya ve hasardan sorumlu bulunmalarına, ayrıca 17/2 nci maddesi gereğince ziya ve hasarın taşıyıcının önlemesine olanak bulunmayan bir sebepten meydana geldiğini kanıtlayamamış olmasına, taşımanın bir bölümünün trenle yapılması gereği nazara alınarak TTK.nun 20 nci maddesi uyarınca bu kesitte hırsızlığı önleyici tüm önlemlerin alınmasının gerekmesine, karar tarihindeki SDR kurunun sınırlı sorumluluğunun üst limitini belirlemeye ilişkin olarak nazara alınması ve bu nedenle halefiyete dayalı davada ödeme tarihinden itibaren faize hükmedilmesinde ve CMR Konvansiyonu’nun 34, 36 ncı maddeleri hükümleri doğrultusunda ilk ve son taşıyıcıya birlikte husumet yöneltilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar vekillerinin yerinde görünmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle mümeyyiz davalılar vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 237.61 YTL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 22.01.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARAR DÜZELTME MAHİYET BAKIMINDAN ÜST YARGI ORGANLARININ HATALARINDAN DÖNMELERİNİ SAĞLAYAN BİR RÜCU YOLUDUR

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2010/12-385 E., 2010/381 K.

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki davadan dolayı, bozma üzerine direnme yoluyla; Ankara 13.İcra Hukuk Mahkemesinden verilen 19.08.2009 gün ve 2009/1101 E. 2009/1269 K.sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’ndan çıkan 25.11.2009 gün, 2009/12-504 Esas, 2009/548 Karar sayılı ilamın, karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi karşı taraf/alacaklı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş; Hukuk Genel Kurulu’nun 03.03.2010 gün ve 2010/12-124 Esas-2010/110 Karar sayılı ilamıyla bu istem kabul edilmekle ilk karardan dönülmüş ve bozma kararı kaldırılarak direnme kararının onanmasına karar verilmiştir. Borçlu T.C. Milli Savunma Bakanlığı vekili bu karara karşı karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 

Hukuk Genel Kurulu’nca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İstek, icra Müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir. 

Mahkemece; işin ticari olduğu saptanarak ticari reeskont (temerrüt) faizi uygulanmak sureti ile hesap yapan bilirkişi raporu esas alınarak şikayetin kısmen kabulüne karar verilmiştir. 

Şikayetçi/borçlu vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece “..Alacağa 23.06.2006 tarihi itibarı ile faize hükmedildiğinden ve bu tarih itibarı ile 3095 Sayılı Kanunun 5335 Sayılı Kanun ile değişik 1.maddesi yürürlükte bulunduğundan bu madde hükümlerinin tatbiki ile faiz oranlarının hesaplanması gerekir iken, bilirkişice işin ticari olduğu saptanarak ticari reeskont (temerrüt) faizi uygulanmak sureti ile sonuca gidilmesinin yerinde olmadığı” gerekçesiyle karar bozulmuş; Karşı taraf/alacaklı vekilinin karar düzeltme istemi de oyçokluğuyla reddedilmiş; mahkemenin önceki kararda direnmesi üzerine hükmü şikayetçi/borçlu vekili hükmü temyiz etmiştir. 

Hukuk Genel Kurulu’nca, özel daire kararında yer alan gerekçelerle, direnme kararı oyçokluğu ile bozulmuş; karşı taraf/alacaklı vekili karar düzeltme isteminde bulunarak, direnme kararının onanmasını istemiştir. 

Karar düzeltme istemi Hukuk Genel Kurulunca incelenerek sonuçta bozma kararının kaldırılmasına ve direnme kararının onanmasına karar verilmiştir. 

Borçlu Bakanlık vekili bu kez Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararına karşı karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 

Borçlu vekili tarafından ileri sürülen karar düzeltme isteminin sonuca bağlanabilmesi; bu istemin, aynı ilâm hakkında birden fazla karar düzeltme istemi niteliğinde ve buna göre de 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 442/1. maddesi hükmünde yer alan yasaklama kapsamında olup olmadığının tespitine bağlıdır. 

Öncelikle belirtilmelidir ki, usul hukukumuzda karar düzeltme, olağan kanun yollarından olup; kanunda gösterilen sınırlı haller için düzenlenmiş; koşulları açıklanmıştır.

Karar düzeltmeye ilişkin hükümler, 07/10/2004 tarih ve 25606 S.R.G. de yayımlanan 26/09/2004 kabul tarihli ve 5236 S.K.nun 20.maddesi ile yürürlükten kaldırılmışsa da, bunlar istinaf mahkemeleri faaliyete geçene kadar yürürlüktedir. 

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 440.maddesinde hangi kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilebileceği; hangilerine karşı gidilemeyeceği, gösterilmiştir. 

Diğer taraftan, aynı Kanunun 442. maddesinde de; 

“Aynı ilam aleyhine bir defadan ziyade tashihi karar talebi mesmu olmadığı gibi tashihi karar arzuhalinin reddine veya kabuliyle kararı sabıkın tadiline dair sudur eden hükümlere karşı dahi tashihi karar caiz değildir.

Şu kadar ki iki taraftan biri tashihi karar ettiği halde arzuhal suretinin tebliği tarihinden itibaren on beş gün içinde diğer taraf gerek mahsusen ita edeceği arzuhalde ve gerek asıl arzuhale cevaben vereceği layihada itirazatını beyan ile tashihi karar talep edilir.

Tashihi karar talebi esbabı mezkureye mutabık görülmezse arzuhalin reddine ve mustedii tashihten yüz liraya kadar cezayı nakdi alınmasına ve muvafık ise kabulüne karar verilir. Tashihi karar arzuhalinin kabulü, tashihi talep edilen karar hilafında karar verilmesini mucip addolunamaz. Tashihi karar icrayı tehir etmez.” hükmü yer almaktadır. 

Buna hükme göre ; aynı ilâm aleyhine bir defadan fazla karar düzeltme isteği mesmu olmadığı gibi karar düzeltme dilekçesinin reddine veya kabulü ile eski kararının değiştirilmesine dair verilen hükümlere karşı karar düzeltme isteği de caiz değildir. 

Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, HUMK.’nun 442.maddesi, bir davada birden fazla karar düzeltme isteminin değil, aynı ilâm (Yargıtay ilamı) hakkında birden fazla karar düzeltilmesi isteminin kabulünü yasaklamıştır.

Eş söyleyişle, bir davada verilen hüküm birden fazla defa bozulursa, bozmaya uyularak verilen her yeni hükme karşı temyiz yoluna ve Yargıtay’ın temyiz incelemesi sonucunda verdiği karara karşı da karar düzeltme yoluna başvurulabilir. HUMK’ nun 442/1.maddesi ile yasaklanan husus ise, bir hükmün temyizen incelenmesi üzerine verilen aynı (Yargıtay) kararına karşı bir defadan fazla karar düzeltme yoluna başvurulmasıdır. Maddede, açıklanan bu hususun düzenlenmesi yanında, karar düzeltme dilekçesinin reddine veya kabulü ile önceki kararın değiştirilmesine dair verilen hükümlere karşı dahi karar düzeltme isteminin dinlenemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. 

Bu şekliyle maddedeki düzenleme üç hale ilişkin olup, şöyle sıralanabilir: 

Bunlardan ilki “aynı ilâm aleyhine bir defadan fazla…” sözlerinde ifade olunduğu üzere ilamın, karar düzeltme isteminin esastan incelenerek yerinde görülmemesi nedeni ile reddine ilişkin olması; ikincisi, karar düzeltme dilekçesinin reddine örneğin istemin esası incelenmeden dilekçenin süre yönünden reddine ilişkin bulunması; üçüncüsü ise karar düzeltme isteminin kabulü ile önceki kararın değiştirilmesi yönünde olmasıdır. 

Bu üç hali ortaya koyan ilamlara karşı yeniden karar düzeltme isteminde bulunulamaz.

Ancak maddi hataların her zaman düzeltilebileceğine ilişkin hukukun genel prensibinin saklı olduğu da unutulmamalıdır. Örn. süresinde yapıldığı halde istemin süresinde olmadığından reddedilmesi halinde açık bir maddi hatanın varlığı nedeniyle süre yönünden red kararından dönülerek işin esasının incelenmesi olanaklıdır. 

HUMK nun 442.maddesinde mutlak olarak ilamdan söz edilmiş olup, muhtevasına herhangi bir atıf yapılmamıştır. Onun için, Yargıtay kararı ister uyuşmazlığın esasına, isterse yetki, görev gibi konulara ilişkin olsun, her halde Yargıtay ilamı hakkında sadece bir defa karar düzeltme talebinde bulunulabilir (YHGK 19.11.1976 gün, 1/1919-2945).

Bu durum, çeşitli ihtimallere göre incelenmelidir:

Yargıtay Dairesi veya Hukuk Genel Kurulu, temyiz incelemesi sonucunda vermiş olduğu karara (ilama) karşı yapılan karar düzeltme talebini esastan reddetmiş ise, artık taraflar bu ret kararına karşı yeniden karar düzeltme yoluna gidemezler. 

Daha önce karar düzeltme yoluna başvurmamış olan taraf da, temyiz incelemesi sonucunda verilmiş karara karşı yapılan karar düzeltme incelemesinde verilen karara karşı karar düzeltme yoluna gidemez.

Bundan başka taraflar, Yargıtay’ın karar düzeltme talebinin reddine ilişkin (ikinci) kararına karşı da karar düzeltme yoluna gidemezler.

Yargıtay Dairesi veya Hukuk Genel Kurulu temyiz incelemesi sonucunda vermiş olduğu karara karşı yapılan karar düzeltme talebini mesmu olmadığından dolayı (usulden) reddetmiş ise, bu halde de taraflar, kural olarak Yargıtay’ın karar düzeltme talebinin reddine ilişkin kararına karşı karar düzeltme yoluna gidemezler. Ancak, Yargıtay’ın karar düzeltme talebini usulden reddetmesi maddi hata nedeniyle olmuş ise, karar düzeltme talebinde bulunan tarafın başvurusu üzerine Yargıtay bu maddi hatayı düzelterek karar düzeltme talebinin esası hakkında inceleme yapar.

Yargıtay Dairesi veya Hukuk Genel Kurulu esas hakkında yaptığı temyiz incelemesi sonucunda vermiş olduğu bir karara karşı yapılan karar düzeltme talebini yerinde gördüğü için kabul etmiş ve kararını düzeltmiş ise; taraflar, Yargıtay’ın karar düzeltme talebi kabul ederek verdiği bu yeni karara karşı karar düzeltme yoluna gidemezler.

Yargıtay Dairesi veya Hukuk Genel Kurulu temyiz talebini mesmu olmadığından dolayı (usulden) reddetmiş, bu ret kararına karşı başvurulan karar düzeltme talebini de reddetmiş ise; taraflar, kural olarak Yargıtay’ın karar düzeltme talebinin reddine ilişkin bu kararına karşı tekrar karar düzeltme yoluna gidemezler.

Yargıtay dairesi veya Hukuk Genel Kurulu temyiz talebini mesmu olmadığından dolayı (usulden) reddetmiş, bu ret kararına karşı başvurulan karar düzeltme talebini kabul etmiş ise; bunun üzerine Yargıtay dairesi temyiz ve karar düzeltme talebinde bulunanın talebini ilk defa esastan inceler. Ancak esas hakkındaki bu inceleme ilk defa yapıldığından, karar düzeltme talebi üzerine yapılmasına rağmen temyiz incelemesi niteliğindedir. Bu nedenle taraflar, Yargıtay’ın bu inceleme sonucunda verdiği karara karşı karar düzeltme yoluna gidebilirler. 

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere karar düzeltme mahiyet bakımından üst yargı organlarının hatalarından dönmelerini sağlayan bir rücu yoludur; burada bir üst merci tarafından verilen hükmün tekrar aynı merci tarafından bozulup düzeltilmesi söz konusudur. Yâni ilk karardan dönülmekte; varlığı kabul edilen hata düzeltilmektedir. 

442.maddenin 1.fıkrasına göre, aynı ilâm aleyhine bir defadan fazla karar düzeltme istenemeyeceği gibi, karar düzeltme dilekçesinin reddine veya kabulü ile eski kararın tadiline dair Yargıtay kararlarına karşı da bu yola gidilemez (md. 442 f. I).

Açıklanan nedenlerle; somut olayda dairenin esasa ilişkin kararına direnilmiş; Hukuk Genel Kurulunca da bu bozma ilamı benimsenerek mahkeme kararı bozulmuştur. Bu karara karşı karar düzeltme talebinde bulunulması üzerine Hukuk Genel Kurulu bu kez daire kararını değil, mahkeme kararını yerinde bulmuş ve karar düzeltme isteminin kabulü ile kararı onamıştır.

Borçlu vekili karar düzeltme yoluyla düzeltilmiş aynı karara karşı ikinci kez karar düzeltme başvurusunda bulunmuş olmakla; HUMK.nun 442/1’nci maddesine göre aynı ilam aleyhine bir defadan fazla karar düzeltme istemi dinlenemeyeceğinden borçlu Bakanlık vekilinin karar düzeltme dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenle borçlu vekilinin karar düzeltme dilekçesinin REDDİNE, HUMK.nun 442/3.madde hükmü uyarınca takdiren 172.00 TL para cezasının karar düzeltilmesini isteyen borçludan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine, 14.07.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

ELEKTRİK KAYIP/KAÇAK BEDELİNİN TÜKETİCİDEN TAHSİL EDİLMESİ HUKUK DEVLETİ VE ADALET DÜŞÜNCESİ İLE BAĞDAŞMAZ

T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E: 2013/7-2454, K: 2014/679
 
DAVA : Taraflar arasındaki “hakem heyeti kararını şikayet” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Silifke 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 11.06.2012 gün ve 2012/383 E., 2012/383 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7.Hukuk Dairesinin 11.07.2013 gün ve 2013/814 E-2013/13167 K. sayılı ilamı ile; (…Dava elektrik abonelerinden tahsil edilen kaçak kayıp bedeli hakkında verilen tüketici sorunları hakem heyeti kararının itirazen kaldırılması istemine ilişkindir. Mahkemece verilen davanın reddine ilişkin kararın davacı tarafça temyizi üzerine, kararın kesin olduğu gerekçesiyle temyiz isteminin reddine karar verilmiş, asıl ve ek karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Hemen belirtmek gerekir ki kayıp kaçak bedelinin başvuru tarihinden sonraki faturaların düzenleme biçimine de etkisi olacağı, bir başka deyişle kararın ileriye yönelik uygulaması bulunduğu ve bu yöndeki talebin de devamlılık arz eden bir isteme ilişkin olduğu, yine Dairemizce de benimsenen Hukuk Genel Kurulu’nun aynı doğrultudaki uygulaması da gözetildiğinde yerel mahkemece verilen kararın kesin olduğundan söz etmek mümkün değildir. Hal böyle olunca mahkemece temyiz isteminin yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi isabetsiz olup, davacı tarafın bu yöne ilişen temyiz itirazının kabulü ile temyiz isteminin reddine ilişkin mahkemece verilen ek kararın KALDIRILMASINA,

2- Davacı tarafın asıl hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; taraflar arasındaki uyuşmazlık, elektrik faturalarına yansıtılan kayıp-kaçak bedelinin tüketiciden alınıp alınamayacağı hususundadır. Kayıp-kaçak miktarı, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı göstermektedir. Yani kayıp-kaçak bedeli elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp-kaçak bedeli oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedeldir. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4.maddesinin 2.fıkrasında kurumun “Bu kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten sorumlu olduğu belirtilmektedir. Buna göre Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu elektrik faturalarında bulunacak ve ücretlendirilecek tarife unsurlarını belirleme yetkisine sahiptir. Kayıp-kaçak bedeli, Kurumun Kanunun kendisine verdiği yetki çerçevesinde ve Kanunun temel amaçlarına uygun şekilde belirlediği bir bedeldir. Söz konusu bedeli belirlemek üzere alınan kurul kararı kurumun bir düzenleyici işlemi olarak tüm tüzel ve gerçek kişileri bağlayıcı niteliğe haizdir. Tarifelerin uygulanması lisans sahibi şirketler bakımından yasal bir zorunluluktur. Lisans sahibi şirketler, tarifeyi değiştiremeyeceği gibi, tarifede yer almayan bir bedeli de tahsil veya düzenlenen tarifeler kapsamında belirlenmiş bir bedeli de tahsil etmeme gibi bir davranışta bulunamazlar. Bu sebeple, perakende satış lisansı sahibi dağıtım şirketlerinin tarifeleri uygulayıp uygulamama ve kayıp-kaçak bedelini tahsil edip etmeme gibi bir inisiyatifi bulunmamaktadır. Tarifelere uyma yükümlülüğünün bir gereği olarak kayıp-kaçak bedeli perakende satış tarifesinin bir unsuru olarak faturalarda yer almaktadır. Bu nedenle, dağıtım şirketlerinin söz konusu karara aykırılık teşkil edecek bir işlemde bulunmaları mümkün değildir. Açık bir anlatımla az yukarıda belirtilen EPDK kararı idari yargı yerinde iptal edilmedikçe tüm tüketicileri bağlar. Hal böyle olunca; mahkemece davanın (itirazın) kabulü ile tüketici sorunları hakem heyetinin itiraza konu kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir…) gerekçesiyle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bozulması ile dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
  KARAR : Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen kaçak kayıp bedeli hakkında verilen tüketici sorunları hakem heyeti kararının itirazen kaldırılması istemine ilişkindir. Davacı, davalı elektrik abonesi tarafından 2011/4-2012/2 arasındaki dönem faturalarında 26,64 TL lik kayıp/kaçak bedelinin tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle Tüketici Sorunları Hakem Heyetine başvurulduğunu, hakem heyetince tüketicinin talebinin kabulü ile 26,64 TL nin tüketiciye iadesine karar verildiğini, Tüketici Hakem Heyeti Kararı’nın hukuka aykırı olduğunu belirterek, Silifke Kaymakamlığı Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Başkanlığı’nın 17.04.2012 tarih ve 306 no’lu kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, abonelerden kayıp/kaçak bedeli adı altında tahsil edilen bedelin, 11.08.2002 gün ve 24843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkındaki Tebliğ” gereğince davacı tarafından tahakkuk ve tahsil edildiğini, anılan düzenlemenin 4077 sayılı Kanun’un 6.maddesi gereğince haksız şart niteliği taşıdığını belirterek davanın reddine karar verilmiş; hükmün, davalı tarafın temyizi üzerine, mahkemece verilen kararın kesin olması nedeniyle temyiz talebinin reddine karar verilmiş, hem asıl kararın hem de ek kararın davacı tarafından temyizi üzerine; Özel Dairece, metni yukarıda aynen yazılı gerekçeler ile karar bozulmuştur. Mahkemece, önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle hem hükmün kesin olduğuna hem de esas yönünden direnme kararı verilmiştir. Direnme kararını, davacı vekili temyize getirmektedir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı Kurum’un abonelerinden kayıp-kaçak bedeli isteyip isteyemeyeceği; buradan varılacak sonuca göre Tüketici Hakem Heyeti Kararını’nın iptaline karar verilip verilmeyeceği noktalarında toplanmaktadır. İşin esasına geçilmeden önce, mahkemece verilen kararın kesin olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre Özel Daire’nin ve Hukuk Genel Kurulu’nun işin esasını inceleyip inceleyemeyeceği hususu önsorun olarak tartışılmıştır.
  4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkın Kanun (TKHK)’nun, ‘Tüketici Sorunları Hakem Heyeti’ başlıklı 22.maddesinin 5.fıkrasında; “Değeri beşyüz milyon liranın altında bulunan uyuşmazlıklarda tüketici sorunları hakem heyetlerine başvuru zorunludur. Bu uyuşmazlıklarda heyetin vereceği kararlar tarafları bağlar. Bu kararlar İcra ve İflas Kanununun ilamların yerine getirilmesi hakkındaki hükümlerine göre yerine getirilir. Taraflar bu kararlara karşı onbeş gün içinde tüketici mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz, tüketici sorunları hakem heyeti kararının icrasını durdurmaz. Ancak, talep edilmesi şartıyla hakim, tüketici sorunları hakem heyeti kararının icrasını tedbir yoluyla durdurabilir. Tüketici sorunları hakem heyeti kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine tüketici mahkemesinin vereceği karar kesindir.” denilmiştir. Aynı maddenin 6.fıkrasında ise; “Değeri beşyüz milyon lira ve üstündeki uyuşmazlıklarda tüketici sorunları hakem heyetlerinin verecekleri kararlar, tüketici mahkemelerinde delil olarak ileri sürülebilir. Kararların bağlayıcı veya delil olacağına ilişkin parasal sınırlar her yılın Ekim ayı sonunda Devlet İstatistik Enstitüsünün Toptan Eşya Fiyatları Endeksinde meydana gelen yıllık ortalama fiyat artışı oranında artar. Bu durum, Bakanlıkça her yıl Aralık ayı içinde Resmi Gazetede ilan edilir.” hükmüne yer verilmiştir. Madde metninden Tüketici Sorunları Hakem Heyetlerinin ancak değeri “beşyüzmilyon liranın altında” bulunan uyuşmazlıklar için vereceği kararlara karşı onbeş gün içerisinde tüketici mahkemesinde itiraz edilebileceği, bu miktarın daha sonraki yıllarda ise DİE’nin, TEFE’ne göre artırılacağı açıkça anlaşılmaktadır. Bu miktar 2012 yılı için 1.161,67 TL, 2013 yılı için ise 1.272.TL’dir. Bu miktarı aşan uyuşmazlıklarda ise Tüketici Sorunları Hakem Heyetlerinin vereceği kararların tüketici mahkemelerinde sadece delil olarak ileri sürülebileceği de yine madde de düzenlenmiştir. Somut olayda, davacı vekili, Silifke Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin 17.04.2012 tarih ve 306 sayılı kararının iptalini istemiştir. Sözü edilen kararda, kayıp kaçak adı altında alınan bedelin davalıya iadesine karar verildiği dosyada bulunan karardan açıkça anlaşılmaktadır. Verilen bu karar aynı zamanda tespit hükmü taşıdığından sözleşme ilişkisi nedeniyle ileriki dönemlere de etkili (art etkili) olduğundan kesin olduğundan söz etmek mümkün değildir.
  Bu durumda uyuşmazlık hakkında genel hükümlerdeki sürelere tabi olarak dava açılabileceğinden, anılan Kanun’un 22.maddenin 6.fıkrası gereğince hakem heyeti kararı yargılamada delil niteliğindedir. (Aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.04.2013 gün ve 2012/13-1229 E., 2013/577 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.) İşin esasının incelenmesine gelince; Davacı ile davalı arasında 29.12.2009 tarihinde abonelik sözleşmesi düzenlendiği, dava konusu hakem heyeti kararına konu dönemde davacı tarafından davalıdan kayıp/kaçak bedeli olarak 26,64 TL tahakkuk ettirildiği, Silifke Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin 17.04.2012 gün ve 2012/186-306 nolu kararı ile söz konusu bedelin davalıya iadesine karar verildiği hususlarında tartışma bulunmamaktadır. Kayıp-kaçak miktarı, dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı göstermektedir. Yani kayıp-kaçak bedeli elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp-kaçak bedeli oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedeldir. Davacı Kurum tarafından elektrik enerjisinin üretiminden, tüketicilere ulaştırılıncaya kadar oluşan elektrik eksikliği kayıp bedeli olarak; enerji nakil hatlarından çeşitli sebeplerle sayaçtan geçirilmeksizin, herhangi bir bedel ödemeden kullanılan elektrik bedeli de kaçak bedeli olarak diğer kullanıcı abonelere yansıtılmaktadır. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4.maddesinin 1.fıkrasında, bu Kanun ile verilen görevleri yerine getirmek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun kurulduğunu belirtmiş, aynı maddenin 2.fıkrasında ise; “Kurum, tüzel kişilerin yetkili oldukları faaliyetleri ve bu faaliyetlerden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini tanımlayan Kurul onaylı lisansların verilmesinden, işletme hakkı devri kapsamındaki mevcut sözleşmelerin bu Kanun hükümlerine göre düzenlenmesinden, piyasa performansının izlenmesinden, performans standartlarının ve dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliklerinin oluşturulmasından, tadilinden ve uygulattırılmasından, denetlenmesinden, bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaktan ve bunların denetlenmesinden ve piyasada bu Kanuna uygun şekilde davranılmasını sağlamaktan sorumludur…” hükmüne yer verilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na tüketicilere yapılacak elektrik satışlarında uygulanacak fiyatlandırmaya esas unsurları tespit etme görevi verilmiştir. Bu maddede de anlatılmak istenilen hususun 1 kw elektrik enerjisinin tüketicilere ulaşıncaya kadarki maliyet ve kar payı olup, yoksa Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyatlandırma unsuru belirleme yetkisi ve görevi vermediği açıktır. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu bu maddeye dayanarak 11.08.2002 gün ve 24843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ”i yayımlamış ve lisans sahibi şirketlerde bu tebliğe uygun olarak tüketiciden kayıp-kaçak bedeli adı altında bedel tahsil etmişlerdir. Ancak yukarıda açıklandığı üzere tebliğin dayanağı olan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4.maddesinde, Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisi verilmemiştir.
  Elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından hırsızlanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmamaktadır. Hem bu hal, parasını her halükarda tahsil eden davacı Kurum’un çağın teknik gelişmelerine ayak uydurmasına engel olur, yani davacı kendi teknik alt ve üst yapısını yenileme ihtiyacı duymayacağı gibi; elektriği hırsızlamak suretiyle kullanan kişilere karşı önlem alma ve takip etmek için gerekli girişimlerde de bulunmasını engeller. Oysa ki, elektrik kaybını önleme ve hırsızlıkları engelleme veya hırsızı takip edip, bedeli ondan tahsil etme görevi de bizzat enerjinin sahibi bulunan davacıya aittir. Bununla birlikte, tüketici olan vatandaşın faturalara yansıtılan kayıp-kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunun apaçık denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, yani şeffaflık hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarındandır. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler esnasında bir kısım üyelerce, bozmanın yerinde olduğunu; bazı üyelerce de idarenin kaçak bedelini alamayacağını ancak kayıp bedelini alabileceğini, bu bakımdan kararın belirtilen değişik gerekçe ile bozulması gerektiğini ileri sürmüşler iseler de bu görüşler kurul çoğunluğu tarafından belirtilen nedenlerle kabul edilmemiştir. Tüm bu nedenlerle, yerel mahkemenin yazılı şekilde karar vermesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle direnme kararının onanması gerekir.

S O N U Ç : Açıklanan gerekçeyle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile temyiz olunan direnme kararının ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “ Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440.maddesi uyarınca 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 21.05.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi

SIRA CETVELİNE İTİRAZ DAVALARINDA İSPAT YÜKÜ DAVALI ALACAKLIDADIR

T.C. YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ E. 2003/3924 K. 2003/10379
DAVA : Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili, borçluya ait aracın satışından sonra düzenlenen 27.9.2001 tarihli sıra cetvelinin yasaya aykırı bulunduğunu, sıra cetvelinde pay ayrılan 2000/859 sayılı dosyadaki alacağın muvazaalı olduğunu, ihalenin kesinleşmediğini, bu nedenle sıra cetveli düzenlenemeyeceğini, müvekkili şirketin ihtiyati haczinin İİK.nun 268. maddesi uyarınca ilk hacze iştirak ettirilmesi gerektiğini ileri sürerek sıra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, ihalenin feshinin süresinde istenmemesi nedeniyle ihalenin kesinleştiğini, İİK.nun 268. maddesine göre iştirakin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre davacının ihtiyati haczinden önce davalının haciz uygulaması nedeniyle iştirakin mümkün olmadığı, ihalenin kesinleştiği davalının takibinin bonoya dayandığı, takibin ve alacağın muvazaalı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı sıra cetvelinde pay ayrılan davalının alacağının muvazaalı olduğunu, bu nedenle pay ayrılmaması gerektiğini, davacıya verilen sıranın İİK.nun 268. maddesine uygun olmadığını ileri sürerek sıra cetveline itiraz etmiştir.
Sıra cetveline itiraz davalarında ispat yükü davalı alacaklıdadır. Davalı alacaklının takip borçlusundan alacaklı olduğunu usulüne uygun delillerle kanıtlaması gerekir. Bono başka delillerle doğrulanmadığı sürece alacağın varlığı için tek başına yeterli bir delil niteliğinde değildir. Taraflardan bu yönde delilleri sorulup, toplanan deliller değerlendirilerek varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu yönlerin gözetilmemesi isabetsiz olup, hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün ( BOZULMASINA ), peşin harcın istek halinde iadesine 23.10.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YURTDIŞINDA İLK DEFA ÇALIŞMAYA BAŞLANILAN TARİHİN ÜLKEMİZDE SİGORTALILIK BAŞLANGIÇ TARİHİ OLARAK KABUL EDİLMESİ MÜMKÜNDÜR

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E. 2013/3854 K. 2013/4046

DAVA : Davacı, yurtdışında geçen çalışmalarının tespitiyle, borçlanma talebinin kabulüne, aksine Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Sezai Öztürk tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, 1.9.1949 doğumlu davacının Almanya’da rant sigortasına girdiği 14.06.1969 tarihinin ülkemizde sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabulü istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davacının Alman Rant sigortasına girdiği 14.06.1969 tarihinin Türkiye’de sigorta başlangıcı olduğunun tespitine, davacının borçlanma talebini reddeden kurum işleminin iptaline ve talep tarihindeki prim üzerinden borçlanma hakkı olduğunun tespitine karar verilmiştir.

5510 sayılı Kanun’un 38.maddesine göre malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı; sigortalının, 5417, 6900, 506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıklara veya 5510 sayılı Kanuna tâbi olarak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak ilk defa kapsama girdiği tarih olarak kabul edilir. Uluslararası sosyal güvenlik sözleşmeleri hükümleri saklıdır.

Bu Kanunun uygulanmasında 18 yaşından önce malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Bu tarihten önceki süreler için ödenen malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilir.

3201 sayılı Kanun’un 17.04.2008 tarih ve 5754 sayılı Kanun ile değişik 5.maddesinin son fıkrasında “Sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülkelerdeki hizmetlerini, bu Kanuna göre borçlananların, sözleşme yapılan ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak dikkate alınmaz.” hükmü bulunmakta ise de 02.11.1984 tarihinde İmzalanan ve 05.12.1984 tarihli 3241 sayılı Kanunla onaylanıp 01.04.1987 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasa’nın 90.maddesi uyarınca yöntemine göre yürürlüğe girmiş uluslararası sözleşme olarak 3201 sayılı Kanunun 5.maddesinden önce uygulanma önceliğine sahip bulunan 30 Nisan 1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine Ek Sözleşmenin 29.maddesinin 4.bendi hükmü uyarınca yurtdışında ilk defa çalışmaya başlanılan tarihin ülkemizde sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Yurtdışında iken fiili ( eylemli ) çalışması bulunmadığı halde o ülkenin sosyal güvenlik mevzuatına göre yardım niteliğinde ödeme yapılan dönemler ile ev hanımı olarak geçen sürelerin Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine Ek Sözleşmenin 29.maddesinin 4.bendi anlamında yurtdışında geçen çalışma olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığından ülkemizde sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Somut olayda, davacının 14.06.1969-20.09.1969 tarihleri arasında “Gebelik/Analık Koruması” nedeniyle sigorta kapsamına alındığı ve fiili ( eylemli ) çalışmasının 08.05.1972 tarihinde başladığı anlaşılmakla 18 yaşını doldurduğu ancak fiili çalışmasının bulunmadığı 14.06.1969 tarihinin ülkemizde sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabulü mümkün değildir. Mahkemece, yukarıda yer alan maddi ve hukuki olgular gözetilerek davacının Almanya’da fiili ( eylemli ) çalışmasının başladığı 08.05.1972 tarihinin ülkemizde sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabulüne karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Öte yandan davacı borçlanmanın 5510 sayılı Kanun’un ( 4/1-a ) bendi kapsamında sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının tespitini istemektedir. Davacı 15.6.2012 tarihli dilekçesi ile Kuruma başvurarak yurtdışı borçlanması ile ödenecek primlerin 5510 sayılı Kanun’un ( 4/1-a ) bendi kapsamında sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının kabulünü talep etmiş ise de Kurumun davacıyı 5510 sayılı Kanun’un ( 4/1-b ) bendi kapsamında tescil etmek suretiyle üstü kapalı olarak davacının bu isteğini reddettiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, davacının yurtdışı hizmet borçlanmasına ait sürelerinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre hangi sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun’un 5.maddesine 17.04.2008 tarih ve 5754 sayılı Kanun’un 79.maddesi ile eklenen ( yürürlük tarihi 08.05.2008 ) 4.fıkraya göre “Yurtdışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre hangi sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesinde; Türkiye’de sigortalılıkları varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının ( b ) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir.”

Somut olayda, davacının borçlanma talep tarihi 25.06.2012 olup bu tarihten önce Türkiye’de sigortalılığı bulunmamaktadır. Yurtdışı borçlanması için talepte bulunması üzerine 25.6.2012 tarihi itibariyle 5510 sayılı Kanun’un ( 4/1-b ) bendi kapsamında sigortalı tescili yapılmış olup 3201 sayılı Kanun’un 5.maddesinin 4.fıkrasına göre yurtdışı hizmet borçlanmasına ait sürelerin 5510 sayılı Kanun’un ( 4/1-b ) bendi kapsamında sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağına ilişkin Kurum işlemi doğru olduğu halde mahkemece yerinde olmayan gerekçeyledavacının borçlanma talebini reddeden kurum işleminin iptaline ve talep tarihindeki prim üzerinden borçlanma hakkı olduğunun tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 06.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

CMR HÜKÜMLERİNE GÖRE ALT TAŞIYICININ SORUMLU SAYILMASI

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/14441

K. 2007/3246

T. 22.2.2007

DAVA : Taraflar arasında görülen davada M. Asliye 1. Ticaret Mahkemesi’nce verilen 08.07.2005 tarih ve 2004/216 – 2005-537 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı ve davalı Ş. Nak. Ltd. Şti. vekilleri ile davalılar M. S. ve S. K. tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. Ş. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili nezdinde taşıma poliçesi ile sigortalı bulunan emtiaların Ozbekistan’dan M. Serbest Bölgesine taşınması için davalı Ş. Nak. Ltd.Şti. ne teslim edildiğini, bu şirketin de emtiaları S. K. adına kayıtlı, M. S. K. ‘nın kullandığı araca yüklediğini, söz konusu aracın takla atarak devrilmesi sonucu meydana gelen trafik kazasında müvekkili şirkete sigortalı bulunan penye ipliğinin hasarlandığını, müvekkili tarafından sigortalıya 31.160.515.152 TL ödendiğini, davalılardan S. ‘nin araç maliki. M. S. ‘nin araç sürücüsü, Ş. Nak. Ltd … Şti. nin taşıyıcı İ. Uluslararası Taş. Ltd. Şti. nin taşıyıcı şirketin acentesi, O. Ltd. Şti. nin de emtiaların teslim edildiği şirket olması nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu bulunduklarını ileri sürerek müvekkili tarafından sigortalısına ödenen miktarın faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Ş. Nak. Gemi Acenteliği Ltd.Şti.vekili, müvekkilinin o tarihte Mersin’de temsilciliği bulunmadığından Mersin’e yapılacak nakliyelerin İ. Uluslararası Taşımacılık Ltd.Şti. tarafından yapılmasının davacının sigortalısı tarafından kabul edildiğini, taşıma işi ile ilgili faturaların bu şirket tarafından kesildiğini, yapılan taşıma işinde müvekkilinin sorumluluğu bulunmadığını savunarak davanın müvekkili yönünden reddini istemiştir.

Davalı Ö. Dış Ticaret Ltd.Şti.vekili, müvekkili şirketin alt taşıyıcı olup, asıl taşıyıcının Şafak Nak. acentesinin ise İ. Taş. Ltd. Şti. olduğunu, sorumluluğun bu firmalara ait bulunduğunu savunarak müvekkili hakkında açılan davanın reddini istemiştir.

Davalı İ. Uluslararası Taş. Inş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, müvekkili şirket ile Ş. Ltd. Şti.arasında acentelik sözleşmesi bulunduğunu, müvekkili şirketin komisyon karşılığı navlun faturası kesmek dışında taşıma işi ile ilgili bir ilişkisinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalılar S. ve M. S.,davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalılar Ş. Nak. Ltd. Şti. ile kamyon maliki ve sürücünün meydana gelen zarardan sorumlu bulundukları, davalı O. Ltd. Şti.nin ara taşıyıcı olduğu, davalı İmaj Ltd.Şti. ile yapılan bir anlaşmanın bulunmadığı gerekçesiyle anılan bu şirketler hakkındaki davanın reddine, diğer davalılar hakkında açılan davanın ise kabulü ile 31.160.515.152 TL tazminatın faiziyle birlikte davalılar Ş. Nak. Ltd. Şti. ile S. ve M. S. K.dan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı ve davalı Ş. Nak. Ltd. Şti. vekilleri ile davalılar M. S. ve S. K. temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aylan bir yön bulunmamasına göre davacı ve davalı Ş. Nak. Ltd. Şti. vekilleri ile davalılar M. S. K. ve S. K. ‘nın aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, CMR’ye tabi bulunan taşıma sırasında meydana gelen emtia hasarı nedeniyle uğranılan zararın davalılardan rücuan tahsili istemine ilişkindir. Davalı O. Dış Ticaret Ltd.Şti. vekili tarafından yapılan savunmada anılan şirketin alt taşıyıcı olduğunu açıkça kabulüne ve davaya konu taşıma işine ilişkin olarak düzenlenen CMR senedinde O. Dış Ticaret Ltd.Şti.nin taşıyıcı firma olarak belirtilmesine ve bu şirketin Özbekistan-Mersin arası tüm taşıma seferini üstlenmiş bulunmasına göre alt taşıyıcı olduğunun kabulü ile CMR 34.maddesi hükmü uyarınca sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken mahkemece bu davalının meydana gelen zarardan sorumlu olmadığı gerekçesiyle hakkındaki davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu yönden davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Temyiz eden davalıların temyiz itirazlarına gelince; davaya konu taşıma CMR kapsamında bulunduğundan olayda CMR hükümlerinin uygulanması zorunludur. Somut davada, taşımaya konu penye ipliğinin aracın devrilmesi sonucu tamamen hasarlandığı belirlenmiş olmasına göre taşıyıcının sorumluluğunun anılan Sözleşme’nin 25/2-a maddesinin yaptığı atıf uyarınca 23.maddedeki esaslara göre belirlenmesi, taşıyıcının ödeyeceği tazminatın eksik brüt ağırlığın kilogramı başına 8.33 hesap birimini aşamayacağının dikkate alınması ve eksik brüt ağırlığa göre yapılacak hesaplama sonucu bulunan miktar ile taşıma nedeniyle yapılan diğer masraflar toplamının taşıyıcıların azami olarak sorumlu tutulabilecekleri tazminat miktarını oluşturacağının kabulü ile hesaplanan miktarın taşıyıcıların azami olarak sorumlu tutulabilecekleri bu miktarı aşıp aşmadığının belirlenmesi gerekirken hükme esas alınan raporda anılan yön değerlendirilmemiştir. Bu itibarla, hesaplanan zarar bedelinin CMR uyarınca taşıyıcıların azami olarak sorumlu tutulabilecekleri tazminat miktarını aşıp aşmadığının belirlenmesi gerekirken anılan yön üzerinde durulmadan eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle temyiz eden davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalı Ş. Nak. Ltd. Şti vekillerinin ve davalılar M. S. ile S. K. ‘nın diğer temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın davacı taraf yararına, ( 3 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz eden davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile kararın temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 22.02.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TAŞIYICININ İSTİFTEN DOLAYI MÜTERAFIK KUSURU

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/5585

K. 2002/10202

T. 11.11.2002

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 1.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 24.10.2001 tarih ve 1998/1506 2001/1148 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ahmet Susoy tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili şirket nezdinde nakliyat rizikolarına karşı sigortalı TV renkli resim tüpü emtiasının Litvanya-İstanbul nakliyesinin davalı tarafından üstlenildiğini, iki ayrı taşıma sonunda bir kısım emtianın hasarlandığını ileri sürerek, toplam ( 1.099.085.000.- )TL.nın ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, nakliyeleri gerçekleştiren araçların taşıma esnasında herhangi bir kazaya karışmadıklarını, yükleme ve boşaltmanın da taşıyıcıya ait olmadığı, hasarın 20 paletten, bir veya iki palette ve ambalaj içindeki emtiada ortaya çıktığını, hasarın tamamen kötü ambalaj ve istiflemeden kaynaklanmış olması nedeniyle, CMR Konvansiyonu’nun 17 nci maddesi uyarınca taşıyıcının sorumluluğunun bulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporlarına nazaran, davacının ancak, 34 FL 405/AYT 64 plakalı kamyonda taşınan yük için talep hakkı bulunduğu, diğer kamyonda taşınan yük için, hasarın Ağustos’ta meydana gelip, Eylül’de sigorta yaptırılması nedeniyle talepte bulunulamayacağı, davacının talep hakkı bulunan taşımada ise eksper raporu ile hasarın ambalaj yetersizliğinden kaynaklandığının belirlendiği, CMR Konvansiyonu’nun 17/4-b ve 17/4-c maddeleri ile hamule senedinin 18 nci maddesi uyarınca taşıyıcının sorumlu tutulamayacağı gerekçeleriyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre ve dairemizin yerleşik uygulamasına göre,mücerret abonman sigorta ilişkisinin bulunmasının belli taşımalar için teklifte bulunmadan o taşıma için sigorta örtüsünü oluşturmasının mümkün olmamasına, taşımanın bitmesinden, riziko ile hasarın tespitinden sonra spesifik poliçe düzenlenmesi için teklifnamede bulunularak sigorta sözleşmesi oluşturulması mümkün bulunmadığından,davacı sigortanın da bu geçersiz ilişkiye dayanarak davalı taşıyıcıya rücu etmesi imkanı bulunmamakla, davacı vekilinin 08.08.1997 tarihli taşımaya ilişkin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir

2-Davalı tarafından uluslararası nakli gerçekleştirilen 08.10.1997 başlangıç tarihli ikinci taşımaya gelince,davaya konu uyuşmazlığın Uluslar arası karayolu ile taşımadan kaynaklandığı ve uyuşmazlığa CMR Konvansiyonu hükümlerinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Anılan Konvansiyonun 17/2.b madde-sinde “ambalajlanmadıkları veya kötü ambalajlandıkları zaman özellikleri gereği fire veren veya hasara uğrayan malların ambalajlanmaması veya hatalı ambalajlanmış olması” halinde meydana gelen hasardan taşıyıcının sorumlu olmayacağı öngörülmüştür. Taşınan emtianın araca yüklenme ve istiflenmesi gönderene ait ise de, yükün sağlıklı taşınabilmesi ve hasara uğramaması için taşıyıcının yükleme ve istiflemeyi gözetmesi hatalı bir yükleme varsa buna karşı çıkması ve yükün güvenli taşınabilmesi için gereken her türlü tedbiri alması gerekir. Somut olayda, hasarın paletlerin sağlamlaştırılmaması nedeniyle taşıma sırasında birbirlerine çarpması sonucu meydana geldiği anlaşıldığına ve davalı taşıyıcının basiretli bir taşıyıcıdan beklenen bir davranışı da bulunmadığı görüldüğüne göre, meydana gelen hasar nedeniyle müterafik kusurlu olduğu gözetilerek bu çerçeve dahilinde bir hüküm kurulmak gerekirken, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 11.11.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

SAYAÇTAN GEÇİRMEK SURETİYLE KAÇAK ELEKTRİK KULLANIMI SUÇUNDA KARŞILIKSIZ YARARLANMA KASTININ BULUNMASI GEREKİR

    YARGITAY CEZA GENEL KURULU

E:2006/7-160, K:2006/161, T:13.06.2006

            Sanığın, TCY’nın 491/ilk, 522 ve 39. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, hırsızlık suçunun unsurlarının oluşmaması gerekçesiyle  beraatına ilişkin  …Sulh Ceza Mahkemesince verilen  27.11.2002 gün ve 857/640 sayılı hüküm, katılan vekilinin temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 30.03.2006 gün ve 22900-2943 sayı ile; daire üyelerinden M.Tatar ve O. Koçak’ın “uzun bir süre abonesiz sayaçtan geçirmek suretiyle kaçak elektrik kullanan sanığın, bu eyleminden çıkarılan hırsızlık kastı açık olduğu ve mahkûmiyetine karar verilmesi, gerekmesi kanısıyla bozma kararı verilmesi yerine beraat kararının onanması şeklinde oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.” yönündeki karşı oylarıyla oyçokluğuyla onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 23.05.2006 gün ve 42466 sayı ile;

Her ne kadar Yüksek Ceza Genel Kurulunca 03.06.1997 tarih ve 11-129/140 sayılı oy çokluğu ile verilen kararda; idarenin tespitine engel olmayacak şekilde sayaçtan geçirilerek elektrik kullanmanın hukuki nitelikte olduğu, suçun manevi unsurunun oluşmadığı belirtilmiş ise de; bu değerlendirme genel anlamda yorumlanmamalı, olayın özelliği de dikkate alınmalıdır.

Abonelik başvurusunda bulunulduğu halde işlemlerin kısa sürede sonuçlandırılmaması nedeniyle sayaçtan geçirilmek ve tüketilen miktarda doğru kaydedilmek koşuluyla elektrik tüketilmesinde suçun manevi unsurunun oluşmadığı kabul edilebilirse de, bir engel bulunmamasına rağmen uzunca bir süre abonelik işlemi yaptırılmayarak idarenin denetim olanağının engellenmesi halinde suç kastının bulunmadığı söylenemez.

Kaldı ki;

Sanığın; birkaç yıldan bu yana kaçak elektrik tüketmesine rağmen, tespit tarihinden kısa bir süre önce sayaç taktırması mümkün olduğu gibi sayacı değiştirmesi de olanaklıdır.

Sanığın suç işlemek kastı ile hareket edip etmediğinin belirlenebilmesi için, hangi tarihten itibaren tespite konu evde ikamet ettiğinin, evdeki kurulu güç ile abone olunmadan takılan sayacın gösterdiği tüketim miktarı arasında orantısızlık bulunup bulunmadığının saptanması gerekir,”gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire onama kararının kaldırılıp, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, sayaçtan geçirmek suretiyle abonesiz elektrik kullanmak suçundan beraatına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanığın kastının belirlenmesi bakımından soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunup, bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.06.1997 gün ve 129/140 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere, karşılıksız yararlanma kastı bulunmaksızın, idarenin tespitine engel olmayacak şekilde, sayaçtan geçirilmek suretiyle elektrik kullanma eylemi, hukuki nitelikte olup, hırsızlık suçunu oluşturmaz.

Kararda da vurgulandığı üzere, eylemin hırsızlık suçunu oluşturup oluşturmadığının saptanması için üç koşulun bir arada bulunması gerekmekte olup, bunlar;

1-İdarenin tespitine engel olmayacak şekilde elektrik kullanımı,

            2-Bu kullanımın müdahale edilmemiş ve gerçek kullanımı gösteren sayaçtan geçirilmek suretiyle gerçekleştirilmesi,

            3-Failin karşılıksız yararlanma maksadıyla hareket etmemesi,

            Gerekir,

            Bu koşulların bulunup bulunmadığı her somut olayda araştırılmak ve failin amacı hiçbir şekilde kuşkuya yer bırakmayacak şekilde saptandıktan sonra sanığın hukuki durumu belirlenmelidir. Bu da ancak, failin somut olaydaki davranış biçimi ve olayın gercekleşme koşullarının saptanması ile mümkündür.

İnceleme konusu somut olayda;

10.02.2001 tarihinde yapılan tespitte, sanık … meskeninde 109922 nolu sayaçtan geçirilmek suretiyle abonesiz elektrik kullandığı saptanarak, hakkında kaçak ceryan tespit tutanağı düzenlenmiş,

Sanık savunmalarında, müracaatta bulunduğunu, ancak evinin ruhsatının olmaması nedeniyle abone yaptıramadığını, sayacının çalışır durumda bulunduğunu söylemiştir.

Suça konu evde, 09.01.2002 tarihinde yapılan keşifte; sanığın elektrik abonesinin bulunmadığı, sayacın mevcut olup, seri numarasının 109922, endeksin 7340 kw. saati gösterdiğini, sayacın normal ve çalışır durumda olduğu, sayaca herhangi bir müdahalenin yapılmadığı saptanmış,

Bilirkişi tarafından düzenlenen 09.01.2002 tarihli raporda, aynı saptamalara yer verilip, sayaçtaki miktarın ortalama 49 aylık bir tüketim miktarı olduğunu, mesken sahibinin 65.610.000 liralık kaçak elektrik kullanmış olduğu belirtilmiştir.

İdarece gönderilen17.04.2002 günlü yazıda, sanığın abone kaydının bulunmadığı ve tutanakta belirtilen idare cezasının ödenmediği,

26.11.2002 tarihli yazıda ise, sanığın abone yapmak için herhangi bir müracaatının olmadığı,

Bildirilmiştir.

Somut olayda, gerek yapılan ilk tespitte, gerekse bilirkişi incelemesinde, abonesiz olan sayaca herhangi bir müdahale yapılmadığı ve ortalama 49 aylık bir tüketimi gösteren sayaç miktarının normal kullanımı gösterdiği, sanık tarafından da elektrik bedelinin ödenmediği dosyadaki bilgilerden anlaşılmakta ise de, sanığın hangi tarihten itibaren suça konu evde oturduğu konusunda bir saptama yapılmamıştır. Bu nedenle öncelikle, sanığın hangi tarihten beri suça konu evde oturduğu, evde kurulu güç ile sayaç miktarının orantılı olup olmadığı, abonelik başvurusunda bulunup bulunmadığı, bu konuda idarece müracaatının olmadığı bildirilmiş ise de, neden abone yaptırmadığının hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanması, ayrıca elektrik bedelini ödeyip, ödemediği, bu konuda bir girişiminin olup olmadığı belirlenmeli, bu saptamalar doğrultusunda, failin karşılıksız yararlanma kastıyla hareket edip etmediği saptanmalıdır.

Bu nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi kurul üyesi, toplanan kanıtlarla sanığın karşılıksız yararlanma kastının hiçbir kuşkuya yer vermeksizin saptandığı gerekçesiyle itirazın kabulü yönünde,

Kurul üyelerinden A.Suat Ertosun ve bu görüşe iştirak eden iki kurul üyesi ise;

“Abonelik kaydı bulunmayan sanık, katılan …….Müdürlüğünün tespitine engel olmayacak şekilde sayaçtan geçirerek elektrik kullanmıştır.

Sanığın tükettiği elektrik miktarı ile evindeki kurulu gücün uyumlu olduğu keşifte belirlenmiştir.

 Davacı katılan Kurumun tespitini engelleyen bir durum söz konusu değildir.

Sanık, sayaca bir müdahalede bulunmamıştır.

Sayacın değiştirilmiş olabileceğine ilişkin görüşler varsayımlara dayanmaktadır.

Ceza adaletinde, olasılıklara ve varsayımlara göre karar verilemez. Aksine düşünceler, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının  36. maddelerinde yazılı adil yargılama ilkelerine aykırıdır.

Olayda sanığın, karşılıksız yararlanma kastı ile hareket ettiğine ilişkin kanıt yoktur. Bu durumda sanık ile katılan Kurum arasındaki uyuşmazlık cezaî olmayıp, hukukî nitelikte bulunduğundan, dolayısıyla suçun manevî unsuru gerçekleşmediği”

Görüşüyle itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ     : Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 30.03.2006 gün ve 22900-2943 sayılı ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA,

3- …Sulh Ceza Mahkemesinin 27.11.2002 gün ve 857-640 sayılı kararının BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 13.06.2006 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

GÖREVLERİNDEN HAKSIZ YERE İHRAÇ EDİLEN KAMU GÖREVLİLERİ GÖREVE İADE EDİLDİKLERİNDE MAHRUM BIRAKILDIKLARI MALİ VE SOSYAL HAKLARINI ALABİLECEKLER Mİ

GÖREVLERİNDEN HAKSIZ YERE İHRAÇ EDİLEN KAMU GÖREVLİLERİ GÖREVE İADE EDİLDİKLERİNDE MAHRUM BIRAKILDIKLARI MALİ VE SOSYAL HAKLARINI ALABİLECEKLER Mİ?

Anayasamızın “Yargı Yolu” başlıklı 125. Maddesinin 7. fıkrasında “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” ifadesi yer almaktadır. Bu maddeden anlaşılacağı üzere; idare kendisinden kaynaklı herhangi bir eylem veya işlemi ile bir zarara neden olmuş ise kusurlu olduğundan dolayı bu zararı gidermekle yükümlüdür. 

İdare ile sözleşmesi haksız yere feshedilmiş olan kişiler mahkeme kararı ile tekrardan görevlerine iade edildiklerinde yoksun kaldığı özlük, mali ve sosyal haklarını alabilecekler midir?

Yukarıda da belirttiğimiz üzere böyle bir durumda öncelikli dayanağımız, Anayasamızın 125. Maddesi olacaktır. Nitekim mahkeme kararı ile görevlerine iade edilen kamu görevlilerinin, idare ile olan sözleşmelerinin feshinde kendi kusurları bulunmamaktadır. Hal böyle olunca idare kendi haksız eylem ve işleminden doğan zararı gidermelidir.

Bir diğer dayanağımız ise, 675 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 3. fıkrası ile 679 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 2. fıkrasıdır:

Bu kapsamda göreve başlayanlara kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz. Bu personelin görevlerine iadesi, kamu görevinden çıkarıldıkları tarihte bulundukları yöneticilik görevi dışında öğrenim durumları ve kazanılmış hak aylık derecelerine uygun kadro ve pozisyonlara atanmak suretiyle de yerine getirilebilir. Bu maddeye ilişkin işlemler ilgili bakanlık ve kurumlar tarafından yerine getirilir.” 

Anılan maddelerin ortak hükmünden de görüleceği üzere; kamu görevlilerinin, görevde olmadıkları süre boyunca ödenmesi gereken mali ve sosyal hakları göreve iade kararı ile birlikte kendilerine ödenmelidir. Çünkü açığa alınmış veya ihraç edilmiş durumda iken görevine iade edilen kişiler ellerinde olmayan sebeplerden dolayı idarenin kusuru neticesinde görevlerini yerine getirememiştir.

Bu bağlamda; Danıştay Birinci Dairesinin 1982/112 Esas No, 1982/130 Karar No ve 07.06.1982 tarihli kararında şu ifadeler yer verilmiştir:

T.C. Anayasasının 132. ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28.maddeleri hükümlerine göre, idare, bir idari işlemin iptaline iliş kin yargı kararına uymaya ve bu kararın amaç ve kapsamı doğrultusunda işlem tesis etmeye ya da eylemde bulunmaya zorunludur.

Bu zorunluluğun, duraksama konusu yönünden idareye hangi yükümlülükleri getirdiğini saptayabilmek için iptal kararlarının sonuçlarının belirlenmesi gerekli bulunmaktadır.

İdari işlemin yargısal bir kararla iptali halinde, bu iptal kararlarının işlemin yapılması sırasında unsurlarında bulunan sakatlıkları saptadığı, işlemi yapıldığı andan başlayarak ortadan kaldırdığı bu özelliği nedeniyle geriye yürüyen sonuçlar doğurduğu, başka bir anlatımla, işlemin tesis edildiği tarihten önceki hukuki durumun geçerliğini sağladığı idare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.

Yukarıda anılan Anayasa, Yasa hükümleri ve idare hukuku ilkesi karşısında, idare, iptal kararının amaç ve kapsamına göre yeni bir işlem ya da işlemler yapmak, iptal edilen işlemden doğan sonuçları ortadan kaldırmak, işlemin hiç yapılmamış sayılması ilkesi gereği olarak, önceki hukuki durumun geçerliğini sağlamak görevi ile yükümlüdür. İptal kararının bu sonuçları doğurduğu göz önüne alındığında, haklarında göreve son verme, görevinden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemler yapılan kamu görevlilerinin, yargısal yoldan bu işlemlerin iptalini sağlamaları halinde, idarenin, bu kararlara uygun işlem tesis etmesi ve işlemin doğurduğu hukuki ve fiili bütün sonuçları ortadan kaldırmak için memurun iptal edilen işlem ile sıkı ilişkisi bulunan bütün maddi haklarını, o görev yapılmış gibi ve başkaca bir hükme gerek olmaksızın kendiliğinden ödemesi gerekli bulunmaktadır. İptal kararı üzerine memurun, görevine iadesi ile yetinip, memuriyet görevinin fiilen yapılmadığı süreye ilişkin maddi haklarını ödememek, iptal kararı ile ortadan kaldırılmış bir işlemin sonuçlarını geçerli bırakmak anlamına gelir ki, bunun yukarda açıklanan idare hukuku ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır.

Bu durumda, haklarında tesis edilen göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin yargısal kararla iptali üzerine göreve döndürülenlere, dava dilekçelerinde bir istemde bulunmuş olup olmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi haklarının ödenmesi gerektiği mütalaa kılındı.”

Peki göreve iade edilen kamu görevlisi, mahrum bırakıldığı haklarını hangi yolla talep edecektir? Açığa alındığı halde görevine geri döndürülen veya ihraç edildiği halde görevine geri iade edilen kamu görevlisi özlük, mali(kalem kalem dilekçede belirtilmelidir) ve sosyal haklarını bir dilekçe ile kurumundan talep etmesi gerekmektedir.

Ayrıca Danıştay 5. Dairesi, 1992/5699 Esas, 1993/609 Karar No’lu ilamında “…Hakkındaki görevden uzaklaştırma tedbiri kaldırılan davacının eski görevine ve görev yerine iade edilmesi gerekli iken, naklen atanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı…” şeklinde karar vererek kamu görevlisinin eski görevi yerine döndürülmesi yerine başka yere atanmasını hukuka aykırı bulmuştur.

Sonuç olarak; Anayasamızın 125. Maddesine paralel ilgili KHK’lar ve Danıştay kararlarından da görüleceği üzere göreve iade edilen kamu görevlilerine, idarenin kusurlu eylem ve işlemi sonucunda görevde olamadıkları süre içerinde yoksun kaldığı tüm özlük, mali ve sosyal haklarının verilmesi gerekmektedir.

                                                        Av. Mehmet ÇELİK & Av. Selçuk ENER

SADECE NAVLUN SÖZLEŞMESİNİN İFASINDA KULLANILAN VE ANILAN SÖZLEŞMENİN İCRASI KENDİSİNE BIRAKILAN ÜST TAŞIYICI, TAŞIYANIN ADAMI DEĞİL, ONUN YARDIMCI ŞAHSIDIR.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 1980/1, K. 1980/133

DAVA : Taraflar arasındaki davadan dolayı ( istanbul Birinci Asliye Ticaret Mahkemesi )’nce verilen 26.9.1979 tarih ve 881/1704 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı avukatı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, vekil edeni şirket tarafından nakliye poliçesiyle sigorta edilen 50 balya kaneviçenin davalı donatana ait Rupsa gemisine yüklendiğini, anılan davalının, Pakistandan yüklediği malı İstanbuldaki alıcı firmaya teslimi gerekirken, İzmir limanında diğer davalı Denizcilik Bankasına ait gemiye aktardığını, sigortalı malların gönderilene 8 balya noksan teslim edildiğini, davalıların ilk ve son taşıyıcı olarak birlikte sorumlu olduklarını, davalı bankanın ayrıca, liman işleticisi ve anbar sahibi sıfatları nedeniyle de sorumlu olduğunu bildirerek, takibe karşın ödenmeyen sigorta tazminatı 17.908.555 liranın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı banka vekili savunmasında, zamanaşımı itirazıyla birlikte noksanlıktan ilk taşıyan diğer davalının sorumlu olması gerektiğini ve bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini kusurlarının bulunmadığını istenen miktarın yüksek olduğunu, direnim faizi istenemeyeceğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Davalı donatan vekili savunmasında, donatana izafeten acentelerine husumet yöneltilemeyeceğini TTK.nun 1067. maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin geçtiğini, vekil edeni donatanın malları noksansız biçimde diğer davalının gemisine yüklediğini, bu nedenle sorumlu olamayacaklarını ve husumet yöneltilemeyeceğini, direnim ( temerrüd ) faizi istenemeyeceğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, süre aşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmiş davacı vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin 30.3.1973 gün ve 73/945-1414 sayılı kararı ile hüküm onanmıştır. Ancak davalı donatan vekilinin karar düzeltme istemi üzerine 10.10.1973 gün ve 73/3017-3757 sayılı kararımızla hüküm bozulmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda; uzman bilirkişi raporları ve sunulan belgeler dayanak yapılarak, 8 balya kaneviçenin alıcısına noksan teslim edildiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle, 17.908.55 liranın % 10 faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Hüküm her iki davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava; navlun ( eşya taşıma ) sözleşmesi uyarınca, davalı “Rupsa” gemisi donatınınca taşınması üstlenilen malın, yolculuk sırasında diğer davalıya ait gemiye aktarılıp, varma limanında gönderilene noksan teslim edilmesi sonucu doğan zararın, sigorta sözleşmesi uyarınca ödeme yapan davacı sigorta şirketi yararına, her iki taşıyandan tahsili istemesini içermektedir.

Mahkemece, TTK.nun 787. maddesi dayanak yapılarak, her iki taşıyıcının da zarardan sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Her iki davalının temyiz itirazları da, esasla birlikte husumet ve sorumluluğun kime ait olacağı konularına yöneliktir. Bu nedenle, davalının temyiz itirazlarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

1 – Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve konişmento, ordino, kargo raporları ve sunulan diğer belge içerikleriyle, uzman bilirkişilerin olaya ve kanıtlara uygun, yeterli nitelikte görülen raporlarına göre, davalıların, aşağıdaki bendlerde yazılı ve husumet dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2 – Davalı Denizcilik Bankasının husumet ve sorumluluğa ilişkin temyizine gelince: Yukarıda tanımlandığı gibi, dava genel taşıma hükümlerine ( kara taşımacılığı ) değil, ( TTK. 762-815 ) deniz ticaret sözleşmelerinden, navlun sözleşmesine ve bunun kırkambar türüne ( TTK. 1016 vd ) ilişkin hükümlere dayalı olarak açılmıştır. Deniz yoluyla taşınan malın kaybı yüzünden uğranılan zararın halefiyet de gözetilerek, taşıyıcılardan tahsili istemini içermektedir.

TTK.nun 764. maddesinin açık hükmü uyarınca, taşımaya ilişkin genel hükümlere ( TTK. 762-815 ) kara yoluyla eşya taşımasına ait hükümlerin ( TTK.768-797 ) deniz taşımasına yönelik işlerde uygulanmaları olanağı yoktur. Olayda başvurulması gereken hükümler, anılan Yasanın 4. kitabında düzenlenmiş bulunan, deniz ticaretine ilişkin hükümlerdir. Daha açık bir anlatımla, uyuşmazlığın, navlun ( eşya taşıma ) sözleşmesine ilişkin özel hükümler ( TTK.1016 vd. özellikle 1096 yoluyla 1061, 1062 ) gözetilerek çözümlenmesi yasal zorunluktur. Bu nedenle mahkemece davalıların ilk ve son taşıyıcı olarak nitelendirilip, anılan yasanın, olayda uygulama olanağı bulunmayan 787. maddesi uyarınca birlikte sorumlu olduklarının kabulü yasaya aykırıdır. Aslında, söz konusu hüküm dayanak yapılarak, ilk ve son taşıyıcının her ikisine birden dava açma olanağı da yoktur.

Taşıma sözleşmesi ve konişmento içeriğine göre, davalı “Rupsa” gemisi donatanı, taşıyıcı sıfatını taşımaktadır. Malların ziya ve hasarı halinde, taşıyanın sorumluluğu Ticaret Yasamızın 1061 vd. maddeleri hükümleriyle, özel biçimde düzenlenmiştir.

Anılan Yasanın 1061. maddesi hükmü uyarınca, taşıma sözleşmesiyle, malların teslimi yerine kadar naklini üstlenen taşıyıcı, teslim aldığı andan, teslim edeceği ana kadar, tüm taşıma işlerinde tedbirli bir taşıyanın ( TTK.nun 20/2 ) göstereceği özeni göstermek durumundadır. Kusurlu davranış sonucu oluşan zarardan sorumludur. Bundan başka, taşıma sözleşmesinin tarafı olarak, kendi adamlarının ve gemi adamlarının kusurları nedeniyle, malların kaybı ya da hasarı yüzünden doğacak zarardan da, kendi kusuru gibi sorumludur ( TTK. 1062 ). Olayımızda, zararın, geminin sevkine ya da başkaca teknik idaresine ait bir eylem yahut yangın sonucu doğması da söz konusu olmadığına göre, kişisel kusursuzluk dayanak yapılarak, sorumluluktan kurtulması da düşünülemez.

Taşıyanın sorumluluğuna ilişkin bu yasal ilkenin, olayımızda somutlaştırılması yönünden, yolculuk sırasında, malların, donatanı bulunduğu gemiye aktarılmasını kabul eden ve taşıma işini varış limanına kadar yürüten, ayrıca kayba neden olan, davalı Denizcilik Bankasının sıfatının belirlenmesinde zorunluk vardır. Yukarıda değinildiği gibi, olayımızda, kara taşımacılığına ilişkin genel hükümlerin uygulanması dayanağı bulunmadığına göre, anılan davalının, sorumluluğun saptanması açısından yasaca öngörülen son taşıyıcı sıfatını taşıdığını kabul olanağı yoktur.

Sadece, navlun sözleşmesinin ifasında kullanılan ve anılan sözleşmenin icrası kendisine bırakılan üst taşıyıcı, taşıyanın adamı değil, onun yardımcı şahsıdır. Bilimsel öğretideki baskın olan görüş de bu doğrultudadır. ( Bkz. Sami Akıncı, “Deniz Hukuku, Navlun Mukaveleleri İst. 1968 s. 300-305, 310, Adil İzveren, “Deniz Ticaret Hukuku” Ankara 1966, s. 166 – İsmail Doğanay, “Türk Ticaret Kanunu Şerhi”, Ankara 1979, C. 3, s. 343 ve dip not 384, 385 ). Böylece, yolculuk sırasında aktarma yoluyla malları taşıyan ve varış limanında onları gönderilene noksan teslim eden davalı Denizcilik Bankası, üst taşıyan olarak, diğer davalı asıl taşıyanın ( alt taşıyıcı ), yardımcı şahsı durumundadır. Davalı bankanın, bu sıfatla ve kendisine tevdi edilen, taşıma sözleşmesi ya da konişmentoya dayalı edimin yerine getirilmesinde kusurlu davranarak neden olduğu zarara, asıl taşıyıcı sıfatını taşıyan diğer davalının katlanması yasa gereğidir. ( BK. 100, TTK. 1062 ).

Böylece, navlun sözleşmesinin ifasında kullanılan ve taşıyanın, adamı ya da gemi adamı grubuna girmeyen davalı üst taşıyıcı bankanın, kendisine verilen işin yerine getirilmesinde, kusuruyla zarara neden olması karşısında TTK.nun 1. maddesi yollamasıyla BK.nın 100. maddesinde öngörülen tüm koşulların gerçekleştiğinin kabulüyle, sonuçtan asıl taşıyıcının sorumlu tutulması zorunludur.

Dosya içeriği ve toplanan kanıtlara göre, dava konusu malların, aktarmadan sonra ve yardımcı şahıs durumundaki, davalı bankanın üst taşıması sırasında kaybolduğu anlaşılmaktadır. Böylece, yardımcı şahsın, borçlu taşıyana ait edimi ifada kusurlu olduğu açıktır. Yargılamada belirlenen bu durum bir yana, BK.nun 100. maddesi uyarınca, aynı Yasanın 55/2. maddesi hükmünün tersine, yardımcı şahıs kullanan borçlunun, adam çalıştıranlar hakkında öngörülen “kurtuluş beyyinesinden” yararlanması olanağı yoktur. Ayrıca, yardımcı şahsın, işi yaparken alacaklıya verdiği zararda, kusurlu olması da koşul değildir. Yardımcı şahsın, kayba yol açan ve diğer davalı asıl taşıyanın sorumluluktan kurtulması düşünülemez.

Aslında, BK.nun 100. maddesi hükmü uyarınca, yardımcı şahıs sıfatı taşıyan davalı bankanın kusursuzluğu saptansa bile, borçlu ( asıl taşıyan ) işi yardımcı şahıslara bırakmayarak, bizzat yapmış olsaydı, anılan zarardan kendisi kusurlu sayılabilecek durumdaysa, zarardan, borçlunun sorumlu tutulması zorunludur. Bilimsel öğretide çoğunluk görüşü de bu yoldadır ( Bkz. Necmeddin F. Feyzioğlu, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler” İst. 1977, C. 2, s. 203 ve dipnot 246’daki yazarlar ). Navlun sözleşmesi uyarınca teslim aldığı malı, gönderilene teslim edilene kadar, noksansız ve hasarsız biçimde taşıma yükümü bulunan taşıyıcının, taşıma sırasında olduğu saptanan kayıp nedeniyle kusurlu ve sorumlu olacağını, kabul doğaldır. Bu yaklaşımla da, navlun sözleşmesinin tarafı olan asıl taşıyıcının sorumluluğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Davalı asıl taşıyıcının, BK.nun 100/2. maddesinde öngörülen biçimde ( sorumluluk sözleşmesi ) bulunduğu yolunda herhangi bir savunması da yoktur. Her ne kadar, konişmentoda, taşıyana yoluculuk sırasında, malı başka bir gemiye aktarma yetkisi, tanınmışsa da, bunun sorumsuzluk sözleşmesi olarak yorumlanması olanağı yoktur. Konişmentonun anılan bölümde sorumsuzluğa ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Söz konusu kayıt TTK.nun 1028. maddesinde öngörülen ve aktarma nedeniyle izinsiz yüklemeden doğacak sorumluluğu önler niteliktedir.

Belirlenen bu durum karşısında, dava konusu zarardan, navlun sözleşmesinin tarafı olan, davalı “Rupsa” gemisi donatanı taşıyıcının sorumlu olacağının kabulü zorunludur. Zarar, sözleşmeye aykırı davranıştan doğmuştur. Ortada, haksız eyleme ilişkin bir durum bulunmadığına göre, alacaklıya halef olan davacı sigortanın, zararın giderilmesini, yalnız ve doğrudan doğruya, sözleşmede taraf olan borçlu taşıyıcıdan istiyebilmesi gerekir. Yardımcı şahıs, borca aykırı davranışında kusurlu olsa bile, alacaklı, borçluyu bir tarafa bırakarak ya da olayımızda olduğu gibi, borçluya birlikte yardımcı şahsa başvuramaz. Zarardan sorumlu olan taşıyıcının, yardımcısıyla arasındaki sözleşme ilişkisini dayanak yaparak, koşulları varsa yardımcı şahsa dönebilmesi ( rücu etmesi ) olanaklıdır.

Tüm bu nedenlerle, üst taşıyıcı ve yardımcı şahıs durumundaki, davalı Denizcilik Bankası hakkındaki davanın reddine karar vermek gerekirken, anılan davalının da sorumlu olduğu yolunda hüküm kurulması doğru görülmemiş ve banka vekilinin husumete yönelik temyiz itirazının kabulü gerekmiştir.

3 – Yukarıda iki no.lu bentte açıklanan nedenlerle, dava konusu zarardan navlun sözleşmesinin tarafı ve taşıyıcı sıfatıyle, davalı Rupsa gemisi donatanı firmanın sorumlu olduğunun kabulünde yasal zorunluk vardır. Bu yüzden anılan davalı vekilinin sorumlu bulunmadıklarına ilişkin temyiz itirazının da reddiyle, adı geçen davalı hakkında sonucu itibariyle doğru olan hükmün onanması yoluna gidilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda bir nolu bentte yazılı nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddiyle, iki no.lu bentte yazılı nedenlerle hükmün davalı Denizcilik Bankası T.A.Ş. yararına bozulmasına, üç nolu bentte yazılı nedenlerle de hükmün, diğer davalı “Rupsa” gemisi donatanı firma yönünden ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde Denizcilik Bankası T.A.Ş.’ne iadesine ve aşağıda yazılı bakiye 379 lira temyzi ilam harcının, temyiz eden “Rupsa” gemisi donatanı firmadan alınmasına 17.1.1980 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ KAZASI SONUCU ZARARA UĞRAYAN İŞÇİNİN TAZMİNAT DAVASI, ASIL İŞVEREN VEYA KUSURLU OLDUĞU KABUL EDİLEN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE YÖNELTİLİR.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Esas No:2003/3861   Karar No:2003/4393

Davacı iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiş ise de varılan sonuç usul ve Yasa’ya uygun görülmemiştir.
Dava E… (E… Holding A.Ş.) bağlı U… Volfram işletmesindeki yükleme platformunun kesimi işinde çalışan davacının 3.7.1996 günü bir bağlantıyı kaynakla kestiği platformun düşmesi üzerine aşağıdaki köşebentlerden bir tanesinin gözüne isabet etmesi sonucu %50 maluliyetine neden olacak şekilde sağ gözünü kaybetmesi sonucu uğranılan maddi ve manevi zararın giderilmesi istemine ilişkindir.
Gerçekten bir iş kazası sonucu zarara uğrayan işçinin tazminat davası asıl işveren veya kusurlu olduğu kabul edilen 3. kişilere karşı yöneltilir. Kaldı ki, aracı olarak nitelendirilen kişilerce işe alınan işçilerin uğrayacakları zarardan dolayı asıl işverenin aracı (taşeron) ile birlikte sorumlu olacağı da 506 sayılı Kanun’un 87. maddesi gereğidir.
Somut olaydan kazanın meydana geldiği mahallin davalı E…. bağlı U…. Volfram Tesisleri Genel Müdürlüğü’ne ait hurda malzemesinin bulunduğu işyeri olduğu hususunda taraflar arasında çekişme yoktur. Bahsi geçen çelik hurdalar E… Yönetim Kurulunun 22.6.1995 gün 4506/20 ve 4.6.1996 gün ve 4544/29 sayılı kararları ile Makine ve Kimya Endüstrisi Hurdasan Hurda işletmeleri A.Ş. Genel Müdürlüğüne satılmış ve bu müdürlükte “hurda malzemeyi taşınabilir hale getirme işini” 15.8.1995 tarihli sözleşme ile M… Nakliyat Uluslararası A.Ş.’ye ihale etmiştir. Davacı işçi işi ihale ile alan taşeron M… Nakliyat işçisi olup kazada bahsi geçen işin yapımı sırasında meydana gelmiştir.
Davada çözümlenmesi gereken asıl sorun davalı Genel Müdürlük ile dava ihbar olunanların kazanın meydana gelmesindeki sorumluluk oranlarının belirlenmesinde yatmaktadır, işin yapıldığı yer E…. ait olup iş ve işyeri güvenliklerinin sağlanmasındaki sorumluluğun bu bağlamda kesilip kesilmediği hususu tereddütsüz ortaya konulmak gerekir. Diğer yandan işin yapımını devir alan MKE’nin davacının işverini olan taşeron M… Nakliyata işi devir etmesinde 1475 sayılı Kanun’un 1/son maddesindeki işveren aracı veya üst alt işveren biçimindeki ilişkinin sağlıklı bir şekilde ortaya konmasındaki zaruret de yatsınamaz. iş ve Sosyal güvenlik hukuku ve ilgili düzenlemeleri kural olarak kamu düzeniyle ilgili olduğu gerçeğini de dikkate alacak olursak, mahkemenin hükme esas aldığı 27.1.1999 tarihli kusur bilirkişi raporunun yukarıda açıklanan ilkelere uygun düşmediği ve son derece sağlıksız olduğu, bilimsel ve teknik verilere dayalı olmadığı sonucuna varmak gerekir.
Mahkemece yapılacak iş, kazanın oluşuna göre konusunda uzman iş güvenliği bilirkişi heyetine konuyu yeniden yukarıda açıklandığı biçimde inceletmek, sorumluları ve sorumluluk oranlarını ayrıntılı biçimde ve tereddüte yer vermeyecek şekilde ortaya koyacak rapor almak, alınan rapor dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın ve özellikle inandırıcı güç ve nitelikte olmayan 1475 sayılı Kanun’un 1/son ve 73. maddelerinin öngördüğü koşulları içermeyen kusur raporunun hükme dayanak almak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve Yasa’ya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. Bozma gerekçesine göre başkaca bir hususun incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 8.5.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İSKİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ ALEYHİNE AÇILACAK DAVALARIN ADLİ YARGI YERİNDE GÖRÜLMESİ GEREKİR

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E. 2009/4902, K. 2009/5522

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, dosyada belgeler okundu. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendi. Gereği görüşüldü:

KARAR : Dava haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı İSKİ yönünden yargı yolu bakımından davaya bakmakla görevli olmadığı gerekçe gösterilerek davanın görev yönünden reddine karar verilmiş ise de, varılan sonuç davanın niteliğine ve tarafların sıfatına uygun düşmemiştir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 18. maddesi hükmünde, kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, Vilayet, Belediye gibi kamu tüzel kişilikleri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin dahi tacir sayılacakları belirtilmiş, aynı Kanunun 12/11 maddesi hükmünde de; su, gaz, elektrik dağıtım, telefon, radyo ile haberleşme ve yayın yapma gibi işlerle uğraşan müesseselerin ticarethane sayılacakları hükme bağlanmıştır.

İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak, kurulu olanları devralmak ve bir elden işletmek üzere, İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne bağlı, müstakil bütçeli, kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluş olarak 2560 Sayılı Kanun’la kurulmuş olan davalı İSKİ Genel Müdürlüğü’nün anılan Kanun hükümlerine göre Genel Kurul, Yönetim Kurulu, Denetçiler ve Genel Müdürlükten oluşan organları vasıtasıyla yönetilmesi, yıllık faaliyet ve yatırımlarının bilançolarla belirlenip, bütçesinin Kamu İktisadi Teşekküllerinde uygulanan bütçe formülüne göre düzenlenmesi ve genel kurul onayına sunulması, yönetim ve denetim kurullarının Genel Kurul kararıyla ibra edilmesi, işlemlerinin 2886 sayılı Devlet İhale, 1050 sayılı Muhasebei Ummiye Kanunları ile bunların ek ve tadillerine tabi olmaması, alım, satım ve ihalelerinde uygulanacak esas ve usullerin ayrı bir yönetmelikle belirlenmesi dikkate alındığında özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olduğunu kabul etmek gerekir.

Yukarıda açıklanan hükümler dikkate alındığında, tacir sayılan ve faaliyetlerini özel hukuk hükümlerine göre yürüten davalı İSKİ Genel Müdürlüğü aleyhine açılacak davaların adli yargı yerinde görülmesi gerektiği kuşkusuzdur. Verilen hizmetin kamu hizmeti olması bu olguyu değiştirecek bir neden değildir.

SONUÇ : Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak, davalı İSKİ yönünden de davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı bir şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davacı tarafın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğ ünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin ödenen 82,80.-TL. harcın istek halinde davacı tarafa iadesine, 24.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

AYIBIN VARLIĞINI İHBAR ŞEKİL KOŞULUNA BAĞLI OLMAYIP TANIK DAHİL HER TÜRLÜ DELİLLE KANITLANABİLİR.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi  2016/763 E.  ,  2016/1177 K.

– K A R A R –

Dava, bakiye iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı bakiye iş bedelinin ödenmediğini ve …. … İcra Müdürlüğü’nün ../.. Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı; iş yapıldıktan kısa süre sonra bozulmalar meydana geldiğini, işin gereği gibi yapılmadığı ve ayıplı olduğunun böylece ortaya çıktığını, davacı ile görüşüklerini ve davacının işin ayıplı yapıldığını kabullendiğini, bu nedenle 3.657,56 TL iade faturası kesildiğini belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı, davalı tanıklarının beyanlarına itibar edilmediği, ayıbın; kullanıcı hatası ya da imalat hatası nedeniyle mi ortaya çıktığının tespit edilemediği gerekçesiyle itirazın iptâline, takibin devamına, icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 
Dava, sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülga BK’nın 355 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu epoksi zemin boya uygulaması işi olan ESER sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla ve yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK’nın 67. maddesine göre açılmış itirazın iptâli davasıdır. 
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; sözleşme epoksi zemin boya uygulaması ilişkin olmasına göre ESER sözleşmesinden kaynaklanmış olup davanın çözümlenmesinde uygulanması gereken hükümler, mülga 818 sayılı BK’nın 355 ve devamı maddeleridir. ESER sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK’nın 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 818 sayılı BK’nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp, imal edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imal edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu’nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def’i olarak ileri sürebilir. 360. maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir. Diğer taraftan ayıbın varlığını ihbar şekil koşuluna bağlı olmayıp TANIK dahil her türlü delille kanıtlanabilir.
Tanıklık takdiri bir delildir (HMK 198). Bu nedenle hakim, tanıkların ifadeleri ile bağlı değildir; tanığın doğru söylemediğini, başka delil ve belirtilerle anlarsa, TANIKifadelerinin aksi yönde de karar verebilir. Fakat, TANIK ifadelerini serbestçe takdir ederken sadece hakimin vicdani kanaati yeterli olmayıp, hükümde bir tanığın ifadesinin neden kabul edilmediğinin belirtilmesi gerekir (Prof.Dr. Baki Kuru, Prof.Dr. Ramazan Arslan, Prof.Dr. Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. baskı, sayfa 438). Taraflardan her biri de tanığın davada hukuki yararı bulunduğu gibi, bir nedenle doğru söylemediğini iddia ve ispat edebilir (HMK 255). Asıl olan tanığın doğruyu söylemiş olduğudur. Akrabalık, arkadaşlık, işçi işveren ilişkisi ve benzeri bir yakınlık başlı başına TANIK beyanına itibar edilmemesini gerektirmez. TANIK beyanının aksinin kabulünü gerektirir delil ve olaylar bulunmadıkça TANIK beyanına itibar edilmesi gerekir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallara göre somut olay değerlendirildiğinde; talimat yoluyla dinlenen davalı tanıkları, sözleşme konusu epoksi zemin boya uygulaması işiyle ilgili olarak; teslimden 5-6 gün sonra zeminde kabarmalar ortaya çıktığı ve davacı şirket yetkililerine haber verildiğini beyan etmiş olup, tanıkların davalı şirket çalışanı olmalarının tek başına beyanlarının hükme esas alınmamasını gerektirmeyeceği ve başkaca da bir neden gösterilmediğinden, davalı tanıklarının beyanlarıyla ayıp ihbarının yapıldığı ispatlanmıştır. Bu durumda mahkemece konusunda uzman teknik bilirkişiden dosyadaki deliller ve tespit dosyasındaki bulgulara göre ayıbın niteliği ve davalı iş sahibinin kullanabileceği seçimlik haklar ve tenzili gereken bedel ya da giderim bedeli hakkında rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir. 
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 23.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

KİRALANAN YERİN KİRALAYAN TARAFINDAN SATILMAK İSTENMESİ NEDENİYLE KİRACININ KİRALANANI ALICILARA GÖSTERMESİNİN İSTENMESİ

T.C.
YARGITAY
3. HUKUK DAİRESİ
E. 2001/8142
K. 2001/8911
T. 9.10.2001


DAVA : Dava dilekçesinde kiralananın müşteriye gösterilmesi hususunda uygun gün ve saatlerin tespiti istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

KARAR : I- MADDİ OLAY, İSTEM VE MAHKEME KARARI

Davacı, davalının kirasında bulunan taşınmazını satmak istediği halde davalı kiracı tarafından dairenin alıcılara gösterilmediğini ileri sürerek dava konusu taşınmazın belirli sürelerle müşterilere gösterilmesi hususunda izin verilmesini istemiş, mahkemece kiralananın “kararın kesinleşmesinden itibaren üçer aylık sürelerle gösterilmesine” izin verilmesi biçiminde karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

II- GÖREVLİ MAHKEME HUMK. mad. 8/I’e göre mamelek hukukundan doğan değer veya miktarı 400.000.000 lirayı geçmeyen davaları Sulh Hukuk Mahkemeleri görür ve sonuçlandırır. Aynı maddenin II-1’e göre ise “kira sözleşmesine dayanan her türlü tahliye, aktin feshi yahut tespit davaları, bu davalarla birlikte açılmış kira alacağı ve tazminat davaları ve bunlara karşılık olarak açılan davaları” ise Sulh mahkemeleri sonuçlandırmakla görevlidir.

Davacı; tahliye, kira sözleşmesinin feshi veya kira parasının tespitini istemediğine göre görevli mahkemenin uyuşmazlığın dayanağını oluşturan kira sözleşmesindeki bir yıllk kira miktarının değeri esas alınarak belirlenmesi gerekir. Bu nedenle dava konusu taşınmaza ilişkin kira sözleşmesi ibraz ettirilip yıllık kira miktarına göre görev hususu üzerinde durulmadan işin esası hakkında karar verilmesi doğru görülmemiştir.

III- İYİNİYET, CİDDİ OLARAK SATIN ALMAK İSTEYEN BİR KİŞİYE KİRALANANIN GÖSTERİLMESİNİ GEREKLİ KILAR.

Kiracının, kiralananı ciddi olarak satın almak isteyenlere gösterme yükümlülüğü her zaman mevcuttur ( Becker, H: Borçlar Hukuku, Çeşitli Sözieşme İlişkileri, Çev. Suat Dura, Ank. 1993, sh. 282; Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, c. 112, Ank. 1985, sh. 152 ve orada anılan Brunner, sh. 419 ). Ne var ki bu gösterme kiracı için münasip zamanlarda yapılmak ve onun menfaatleri de hakkaniyete uygun olarak gözönünde tutulmak gerekmektedir. Örneğin kiracıya yüklenecek bu yükümlülüğün bir zamanla sınırlanmakmaksızın ilanihaye devam etmesi kabul edilemez.
IV- SONUÇ: Bu durum karşısında ( görevli olması hatinde ) mahkemece yapılacak iş; uzman bilirkişi aracılığı ile yerinde inceleme yapılmak, kiralananın niteliği, 1 bulunduğu mevki, dairenin satılabilme süresine etkili sosyal, ekonomik koşullar, diğer özel ve genel faktörler ile birlikte tarafların yararları değerlendirilmek ( HUMK. mad. 240 ), hakkaniyete uygun denge kurmak suretiyle satışın yapılabileceği muhtemel, makul ve münasip bir süre ile ayrıca bu süre içinde de hangi gün ve saatlerde kiralananın gösterilmesine izin verilmesinin uygun olacağı saptanmak ve hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde karar vermekten ibaret olmalıdır.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 9.10.2001 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İSTİF HATASI GÖZLE GÖRÜLÜR İSE TAŞIYAN GÖNDERENİ UYARMALIDIR

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2003/6234, K. 2003/9575

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Beyoğlu Asliye 2.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 07.11.2002 tarih ve 2001/232 – 2002/518 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, dava dışı E… Mühendislik Danışmanlık San. ve Tic.Ltd.Şti.’nin Türkiye/Tuzla’dan Hollanda’ya göndereceği motor botun nakliyesinin müvekkili şirket tarafından nakliyat sigorta poliçesi ile sigorta örtüsü altına alındığını, davalı şirketin taşımacılığını yaptığı sigortalı motor botun hasarlı olarak tahliye edildiğini belirterek, ( 4.461.446.298 ) TL’nin faiziyle birlikte davalıdan rücuan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, motor botun araca yüklenmesinin uzmanlık gerektiren bir iş olup, gönderen tarafından yapıldığını, bir hasar var ise bunun yükleme hatasından kaynaklandığını, ekspertizin Türkiye’nin kabul ettiği gözetim şirketlerinden birine yaptırılmadığını, taşınan malın CMR sigortası kapsamında olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporuna nazaran, taşıma senedinde bildirilen malın ağırlığı ve niteliği gereği araca davalı taşıyıcı tarafından yüklenmediği, ancak araca yüklenen motor botun kontrolünde ve istifinde bir noksanlık olmadığının davalının taşıma senedine CMR 9/2.maddesine uygun çekince dermeyan etmemesinden anlaşıldığı, davalı taşıyıcının istife nezaret mecburiyeti ve yüklemenin sefere uygun olarak yapılmasını istemesi mükellefiyeti bulunduğunu, bunların değerlendirilmesinden motor botun araca yüklenmesi esnasında hasarlanmadığının ortaya çıktığı, varma yerinde mal alıcısının ihtirazi kayıtlı taşınan motor botu tesellüm ettiği, taşıyıcının meydana gelen zarardan sorumlu olduğu, yabancı ülkelerde hasar ekspertizlerinin mahalli ekspertiz birliklerine kayıtlı eksperler veya ekspertiz büroları kanalıyla yapılıp, bunların tazmin ettiği hasar belgelerinin geçerli bulunduğu, davalının asıl taşıyıcı olup CMR Konvansiyonu’nun 36. maddesine göre davanın davalıya ikame edilebileceği gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ile ( 3.948.251.532 ) TL’nın faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, karayoluyla uluslararası nakli davalı tarafından üstlenilen emtianın taşıma esnasında hasarlanması nedeniyle sigortalısına hasar bedelini ödeyen sigortacının, sigortalısının haklarına halef olarak açtığı tazminat istemine ilişkin bulunmaktadır.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken Karayolu ve Milletlerarası Mal Nakliyatı Mukavelesi İle İlgili Anlaşma ( CMR )’nin 17/1. maddesi uyarınca kural olarak taşıyıcı malları teslim aldığı andan teslim edilinceye kadar, bunların tamamen veya kısmen kaybından ve vukubulacak hasardan mesul ise de, aynı Konvansiyon’un 17/4-c maddesi uyarınca, malların gönderici, alıcı veya bunlar adına hareket eden şahıslar tarafından taşınması, yüklenmesi, istif edilmesi veya boşaltılması nedeniyle oluşan hasarlardan dolayı taşıyıcının ibra edileceği belirtilmiştir. Davaya konu uyuşmazlıkta, yüklemenin gönderen tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanmaya çalışıldığı üzere, gönderenin taşıması üstlenilen motorbotun istifini yanlış yapmış olması haline anılan hükümler uyarınca, taşıyıcının tazminatla sorumlu tutulması düşünülemezse de, yükleme ve istif hatasının, ayrıca bir araştırmaya gerek duyulmaksızın kolaylıkla fark edilebileceği hallerde, taşıyıcının durumu gönderene duyurarak onu uyarması M.K’nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük ilkesinin bir gereğidir. Dolayısıyla uyarının yapılmadığı hallerde, zararın gönderen ile taşıyıcı arasında B.K.nun 44 nün maddesi uyarınca paylaştırılması uygun olur. ( Bkz.Doç.Dr.Sabih ARKAN, Karada Yapılan Eşya Taşımalarında Taşıyıcının sorumluluğu, 1982 Ankara, sayfa 124 ). Bu durumda mahkemece, zararın öncellikle istif hatasından mı, yoksa taşıma kusurundan mı kaynaklandığı tartışmasız bir şekilde ortaya konulduktan sonra, eğer zararlı sonuç istif hatasından kaynaklanmışsa, yukarıda açılanmaya çalışıldığı üzere, davalı taşıyıcının müterafik kusur oranı belirlenerek, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, noksan değerlendirmeye dayanan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm tesisi hatalı olmuştur.

3-Yine, sigortalı ile davacı arasındaki sigorta poliçesinde toplam sigorta bedeli üzerinde % 3 tenzili muafiyet uygulanması öngörülmüş olup, hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda bu muafiyet hükmünün dikkate alınmamış olması da yanlış olmuş ve kararın açıklanan nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarda ( 1 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarını reddine, ( 2 ) ve ( 3 ) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASI, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 20.10.2003 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞVEREN, AĞIR VE TEHLİKELİ İŞTE ÇALIŞTIRACAĞI İŞÇİYİ MUTLAKA SAĞLIK KONTROLÜNDEN GEÇİRMELİDİR

(… Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 41. maddesidir. Anılan yasa maddesine göre, işverenin Kuruma karşı parasal sorumluluğunun doğması için çalışma mevzuatı uyarınca, işçi yönünden sağlık raporu alınması gerekdiği halde böyle bir rapor alınmaksızın veya eldeki rapora aykırı olarak bünyece elverişli bulunmadığı işte sigortalı çalıştırılmış olması ve sigortalının hastalığının bu işe girişinden önce var olduğunun saptanması veya böyle bir işte çalıştırılması sonucu meydana gelmesi gibi koşullarının yanında, ayrıca, bu hastalık nedeniyle Kurumca 506 sayılı Yasanın 32 ve devamındaki maddelerde düzenlenmiş bulunan Hastalık Sigortası hükümleri gereğince masraf yapılmış olması ve nihayet Kurumun bu gidernerine neden olan hastalık olayı ile işverenin anılan rapor alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi arasında uygun illiyet (neden-sonuç) bağlantısı bulunması şartı vardır. Dosyadaki bilgi ve belgeler ve özellikle de müfettiş raporu içeriği itibarıyle sonuç olaya baktığımızda, işverenin, dava dışı “G. İnş. Elekt. Taahhüt. Nak. Ltd. Şti.” olup, yapımını üstlendiği, “C. Akın İlköğretim Okulu Ek Bina İnşaatı İşyeri”nin 13.08.1998’de kapsama alındığı işe başlama tarihinin 13.08.1998, geçici ve kesin kabul tarihinin ise, 20.09.1999 tarihi olduğu, dava dışı sigortalı C. için anılan işyerinden 10.05.1999-31.08.1999 arası dönemde 111 gün bildirim yapıldığı, söz konusu şirketten düzenlenen 07.09.1999 tarihli vizite kağıdına istinaden dava dışı sigortalının Erzurum Atatürk Üniversitesi Kardiyoloji Bölümü’nde 07.09.1999-21.09.1999 arası dönemde yatarak tedavi gördüğü ve kendisine davaya konu edilen 2754,98 TL harcama yapıldığı, bildirime konu işyerinin inşaat işi olup ağır ve tehlikeli işler kapsamında bulunduğu ve sigortalıya ilişkin olarak “işe elverişli ve dayanıklı” olduğuna dair rapor alınmadığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, çalışma mevzuatı uyarınca, özellikle, 1475 sayılı Yasanın 79. maddesinde de öngörüldüğü üzere, işverenin ağır ve tehlikeli işte çalıştıracağı işçiyi işe alırken sağlık muayenesinden geçirerek, bu “işlere elverişli ve dayanıklı” olduğuna, diğer bir anlatımla, çalışmasına engel, herhangi bir hastalığının bulunup bulunmadığına ilişkin rapor almadan işe kabulü ve çalıştırması yasaktır. Anılan maddedeki yasağın, yani, işverenin, belirtildiği üzere, rapor alma yükümünü yerine getirmeyerek, sözü edilen yasa maddesine aykırı davranışının müeyyidesi ise, 506 sayılı Yasanın 41. maddesinde düzenlenmiş olup, yasaya aykırı davranışının yaptırımının söz konusu olduğu bu halde, kusura dayalı sorumluluk ilkesi yer almamıştır. Gerçekten de 41. maddenin içeriğine baktığımızda, bu gibi durumlarda “… rapor alınması gerektiği halde, böyle bir rapor alınmaksızın… bünyece elverişli bulunmadığı işte çalıştırılan sigortalının, işe girişinden önce var olduğu tespit edilen… hastalığı için Kurumca yapılan hastalık sigortası masraflarının tümü işverence ödettirilir.” Hükmünün yer aldığı ve kusur indiriminin yapılmayacağı açıkça görülmektedir. Öyleyse, işveren tamamen kusursuz olsa bile, Kurunca yapılan masrafların tümünden sorumlu olacaktır. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular gözetildiğinde, bu konudaki yükümlülüğün ve uyulmamasının sorumluğunun işverene ait olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacı Atakan Ayhan Alkan’ın işveren, ya da, işveren vekili sıfatının bulunup bulunmadığı yönünde bir araştırma yapmaksızın, yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı ve karşı davalı A. avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURURU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanat ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterien nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Husus Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 15.10.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.

İŞÇİNİN İŞVERENDEN ALACAĞINA İLİŞKİN YAPILAN İBRA SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI

İbraname, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi durumunda işçinin  iş hukuku ve iş sözleşmesinden kaynaklanan her türlü hak ve alacağını aldığına dair işveren tarafından imzalattırılan belgeye denir.

İbranamenin geçerlilik koşulları Türk Borçlar Kanunu’nun 420. Maddesinde açıkça düzenlenmiştir.

TBK m.420

Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.

İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.

Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur.

İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır.

İbranamenin Geçerlilik Şartları

  1. İbraname yazılı olmalıdır.
  • İbraname iş sözleşmesinin sona ermesinden itibaren en az 1 aylık sürenin sonunda yapılması gerekir.
  • İbra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi gerekir.
  • İbra konusu alacakların noksansız olarak banka kanalıyla ödenmiş olması gerekir.

Bu şartları taşımayan ibranameler kanun hükmü uyarınca geçersiz sayılır. Ancak işçinin bir ibranameyi imzalarken bazı haklar açısından ihtirazı kayıt koyması halinde Yargıtay bu şekilde kayıt içeren ibranamelerin, işçinin ihtirazı kayıt koyduğu alacaklar açısından geçerli olmayacağına hükmetmektedir. Yani işçi ibranameye ihtirazı kayıt koyduğu hususları daha sonra dava konusu yapabilir.

Konuyla alakalı Yargıtay kararlarına değinmekte fayda var.

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 24.09.2014 tarihli kararında:

“…İş ilişkisinde borcun ibra yoluyla sona ermesi ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420 inci maddesinde öngörülmüştür. Sözü edilen hükme göre, işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu halde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması gerekir. Hemen belirtelim ki bir aylık bekleme süresi ibra sözleşmelerinin düzenlenme zamanı ile ilgili olup ifayı ilgilendiren bir durum değildir. Başka bir anlatımla işçi