İŞVEREN, AĞIR VE TEHLİKELİ İŞTE ÇALIŞTIRACAĞI İŞÇİYİ MUTLAKA SAĞLIK KONTROLÜNDEN GEÇİRMELİDİR

(… Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 41. maddesidir. Anılan yasa maddesine göre, işverenin Kuruma karşı parasal sorumluluğunun doğması için çalışma mevzuatı uyarınca, işçi yönünden sağlık raporu alınması gerekdiği halde böyle bir rapor alınmaksızın veya eldeki rapora aykırı olarak bünyece elverişli bulunmadığı işte sigortalı çalıştırılmış olması ve sigortalının hastalığının bu işe girişinden önce var olduğunun saptanması veya böyle bir işte çalıştırılması sonucu meydana gelmesi gibi koşullarının yanında, ayrıca, bu hastalık nedeniyle Kurumca 506 sayılı Yasanın 32 ve devamındaki maddelerde düzenlenmiş bulunan Hastalık Sigortası hükümleri gereğince masraf yapılmış olması ve nihayet Kurumun bu gidernerine neden olan hastalık olayı ile işverenin anılan rapor alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi arasında uygun illiyet (neden-sonuç) bağlantısı bulunması şartı vardır. Dosyadaki bilgi ve belgeler ve özellikle de müfettiş raporu içeriği itibarıyle sonuç olaya baktığımızda, işverenin, dava dışı “G. İnş. Elekt. Taahhüt. Nak. Ltd. Şti.” olup, yapımını üstlendiği, “C. Akın İlköğretim Okulu Ek Bina İnşaatı İşyeri”nin 13.08.1998’de kapsama alındığı işe başlama tarihinin 13.08.1998, geçici ve kesin kabul tarihinin ise, 20.09.1999 tarihi olduğu, dava dışı sigortalı C. için anılan işyerinden 10.05.1999-31.08.1999 arası dönemde 111 gün bildirim yapıldığı, söz konusu şirketten düzenlenen 07.09.1999 tarihli vizite kağıdına istinaden dava dışı sigortalının Erzurum Atatürk Üniversitesi Kardiyoloji Bölümü’nde 07.09.1999-21.09.1999 arası dönemde yatarak tedavi gördüğü ve kendisine davaya konu edilen 2754,98 TL harcama yapıldığı, bildirime konu işyerinin inşaat işi olup ağır ve tehlikeli işler kapsamında bulunduğu ve sigortalıya ilişkin olarak “işe elverişli ve dayanıklı” olduğuna dair rapor alınmadığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, çalışma mevzuatı uyarınca, özellikle, 1475 sayılı Yasanın 79. maddesinde de öngörüldüğü üzere, işverenin ağır ve tehlikeli işte çalıştıracağı işçiyi işe alırken sağlık muayenesinden geçirerek, bu “işlere elverişli ve dayanıklı” olduğuna, diğer bir anlatımla, çalışmasına engel, herhangi bir hastalığının bulunup bulunmadığına ilişkin rapor almadan işe kabulü ve çalıştırması yasaktır. Anılan maddedeki yasağın, yani, işverenin, belirtildiği üzere, rapor alma yükümünü yerine getirmeyerek, sözü edilen yasa maddesine aykırı davranışının müeyyidesi ise, 506 sayılı Yasanın 41. maddesinde düzenlenmiş olup, yasaya aykırı davranışının yaptırımının söz konusu olduğu bu halde, kusura dayalı sorumluluk ilkesi yer almamıştır. Gerçekten de 41. maddenin içeriğine baktığımızda, bu gibi durumlarda “… rapor alınması gerektiği halde, böyle bir rapor alınmaksızın… bünyece elverişli bulunmadığı işte çalıştırılan sigortalının, işe girişinden önce var olduğu tespit edilen… hastalığı için Kurumca yapılan hastalık sigortası masraflarının tümü işverence ödettirilir.” Hükmünün yer aldığı ve kusur indiriminin yapılmayacağı açıkça görülmektedir. Öyleyse, işveren tamamen kusursuz olsa bile, Kurunca yapılan masrafların tümünden sorumlu olacaktır. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular gözetildiğinde, bu konudaki yükümlülüğün ve uyulmamasının sorumluğunun işverene ait olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacı Atakan Ayhan Alkan’ın işveren, ya da, işveren vekili sıfatının bulunup bulunmadığı yönünde bir araştırma yapmaksızın, yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı ve karşı davalı A. avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURURU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanat ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterien nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Husus Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 15.10.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.

BEDELLİ ASKERLİKTEN YARARLANACAKLARIN KIDEM TAZMİNATI SORUNU

 BEDELLİ ASKERLİKTEN YARARLANACAKLARIN KIDEM TAZMİNATI SORUNU

Hepimizin bildiği gibi, bedelli askerliğe ilişkin yasa teklif TBMM Genel Kurulu’ndan geçerek Cumhurbaşkanının onayına sunuldu. Cumhurbaşkanı, teklifi henüz onaylamadı; ancak bu düzenlemeyle ilgili olarak kafalarda pek çok soru oluşmuş durumda. Bu soruların ağırlığı da işçi-işveren ilişkileriyle ilgili. Biz de bugünkü yazımızda, Cumhurbaşkanı onayına sunulan yasa teklifinin aynen kabul edilerek yasalaştığı ihtimalinde; cevabı merak edilen bu soruları ele alıp meseleyi açıklığa kavuşturmaya çalışacağız.

 

Teklife göre; doğum tarihi, 1 Ocak 1994 ve daha önce olanlar 15.000 TL karşılığında 21 gün askerlik yapmak şartıyla askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacaklar. Yani, düzenlemenin özünde 25 yaş, 21 gün, 15.000 TL unsurları var. Bu unsurları yerine getiren, askerlik hizmetini yapmış sayılacak. Yurt dışında yaşayanlar ise bu yeni düzenlemeye göre en az 3 yıldır yurt dışında bulunmak şartıyla 2.000 Avro ödemek ve Milli Savunma Bakanlığı tarafından verilecek uzaktan eğitimi almak suretiyle askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacak.

Bedelli askerlik için başvuru süresi ise, teklifin Cumhurbaşkanı tarafından onaylanması halinde Resmi Gazete’de yayınlandığı tarihten itibaren 3 ay olacak.

 

Peki bedelli askerlik düzenlemesinden faydalanmak isteyen işçilerin durumu nasıl olacak?

Bedelli askerlik sebebiyle işçilerin sahip olduğu hakları ihtimallere göre değerlendirmekte fayda olduğu kanaatindeyiz.

 

İŞÇİ İŞTEN ÇIKMAK İSTEMİYORSA;

Teklifte; bu düzenlemeden faydalanmak isteyen işçilerin 21 günlük temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri, kurum veya kuruluş tarafından aylıksız ya da ücretsiz izinli sayılacakları belirtilmektedir. Buna göre, bedelli askerlik düzenlemesinden faydalanmak için başvuran işçiler, başvurunun ardından alacakları 21 günlük temel askerlik eğitimi süresince işverenlerince aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacaklardır. Bu dönemde işçilere herhangi bir aylık ya da ücret ödenmeyeceği gibi sigorta primleri de yatırılmayacaktır. Ayrıca, bu dönemde işçi yalnızca izinli sayıldığından dolayı işten ayrılmadığı için kıdem tazminatı da ödenmeyecektir. Yalnızca bu dönemde sağlık primleri ödenmeye devam edilecektir.

Bu şekilde aylıksız ya da ücretsiz izinli sayılan işçi, 21 günlük eğitimi tamamladıktan sonra tekrar işine dönmek isterse bu kez teklifte aksine bir hüküm bulunmadığı için İş Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanacaktır.

 

İŞÇİ İŞTEN AYRILIP KIDEM TAZMİNATINI ALMAK İSTERSE;

İşçi, dilerse, 21 günlük askerlik eğitimi süresince aylıksız ya da ücretsiz izinli sayılmak istemediğini belirterek 1475 sayılı yasanın 14. Maddesine göre kıdem tazminatını da işverenden talep edebilir. Burada akla gelen soru, bedelli askerliğin de hükümdeki muvazzaf askerliğin kapsamına girip girmeyeceğidir. Gerek kanun maddesinin konuluş amacı gerek Yargıtay’ın muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle işten ayrılıp kıdem tazminatı alma noktasında kabul ettiği temel husus, işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle fiilen bir gün dahi olsa askere gidip askerlik yapmasıdır. İşçi, eğer bir gün dahi olsa fiilen askerlik yapmak durumunda kalıyorsa muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla kıdem tazminatı alma hakkını kazanmaktadır. Bedelli askerlik düzenlemesinde de işçi, 21 günlük temel askerlik hizmetini almak üzere fiilen askerlik yapmak durumunda olduğundan işçi, muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle iş akdini sona erdirip kıdem tazminatı alma hakkına sahip olmaktadır. Ancak, işçinin işten bedelli askerlik sebebiyle ayrıldığını “askerlik sevk belgesi” ile ispatlaması gerekir. Aksi halde kıdem tazminatı alamaz. Ayrıca, işçinin kıdem tazminatı almak için Kanunun aradığı diğer şartlara da sahip olması gerekir.

 

İŞÇİNİN ASKERDE İKEN İŞ AKDİNE SON VERİLEMEZ. AKSİ HALDE İŞE İADE DAVASI AÇILABİLİR.

İşçi, iş akdini sonlandırmayıp bedelli askerlikten yararlanmak üzere 21 günlük askerlik eğitimini almak için işten ayrıldığında işveren bunu haklı sebep olarak sayıp iş akdini haklı sebeple sonlandıramaz. Eğer işveren böyle bir yola gidiyorsa, bu kez işçinin işe iade davası açma hakkı saklıdır ve açtığı davayı da kuvvetle muhtemel işçi kazanacaktır.

 

PEKİ İŞÇİ BEDELLİ ASKERLİĞİNİ, BİRİKMİŞ YILLIK İZİNLERİNİ KULLANARAK YAPABİLİR Mİ?

İşçilerin iş akdini devam ettirip bedelli askerliğe başvurduklarında 21 günlük temel askerlik eğitimi süresince aylıksız ya da ücretsiz izinli sayılacaklarını yukarıda belirtmiştik. Peki işçiler bu 21 günlük dönemi ücretsiz değil de ücretli olarak yapmak isterlerse ne yapmaları gerekir? Bu durumda akla ilk gelen husus herhalde bu 21 günlük askerlik eğitimini yıllık izin dönemleri içinde almak olacaktır. Peki, işçilerin böyle bir yola başvurması hukuken mümkün müdür? İş Kanunu’nun yıllık ücretli izne ilişkin hükümlerine bakıldığında işçinin yıllık izin süreleri içinde başka bir işte ücret karşılığı çalışması yasaklanmıştır. Ancak bu düzenleme, 15.000 TL verilerek yapılan bedelli askerlikte uygulanacak değildir. Zira, bedelli askerlik, ücret karşılığı çalışılan bir iş değil, 21 gün de olsa bir vatan hizmetidir.  Dolayısıyla İş Kanunu ve konuya ilişkin sair mevzuatta yıllık izin süreleri içinde bedelli askerliğin yapılmasına engel bir durum yoktur. Ancak bu durumda işverenin rızasını almak gerekir. Çünkü, yıllık iznin ne zaman verileceğine karar verme yetkisi işverendedir. Dolayısıyla 21 günlük askerlik eğitimi yıllık ücretli izin içinde kullanılmak isteniyorsa bu husus, işverene bildirilmeli ve işverenin konuya ilişkin rızası alınmalıdır. Temel askerlik eğitiminin 21 gün olduğu düşünüldüğünde kıdemi beş yıl ve daha az olanlar için yıllık izin süresinin (14 gün) askerlik eğitimi için yeterli olmadığı görülecektir. Bu durumda avans(ek) izin gündeme gelecektir. Eğer işveren buna da rıza gösterirse yine ücretli olacak şekilde avans izin döneminde de kalan askerlik eğitimi süresinin tamamlanması mümkündür.

 

DEĞERLENDİRMEMİZ

Cumhurbaşkanı onayına sunulan yasa teklifinde;

“Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.”

Hükmü bulunmaktadır. Esasen basında ve medyada yer alan farklı görüşlerin ve oluşturduğu karmaşanın tek sebebi budur. Çünkü ilgili düzenlemedeki, “….. sayılır” ibaresi emredici olup aksinin kararlaştırılamaması sonucunu doğuracaktır. Hatta bedelli askerlik başvurusu yapacak işçiler için iş akdini haklı sebeple sona erdirme imkanını da ortadan kaldıracağı şeklinde yorumlanabilir. Bedelli askerliğe başvuranların işten ayrılarak kıdem tazminatı alamaz şeklindeki görüşü destekleyenlerin de kanaatimce gerekçesi budur.

 

Ancak bizim de katıldığımız ikinci görüşe göre; yasa teklifindeki “…sayılır” ifadesi emredici olmayıp, işçiye ek bir seçimlik hak getirmektedir. Buna göre işçi dilerse, işten ayrılarak kıdem tazminatını talep edebilir, dilerse yasa teklifinde yer alan ücretsiz izin hakkını kullanabilir. Aksinin kabulü, işçi aleyhine bir sonuç doğurur ve işçiyi kıdem tazminatı alma hakkından mahrum bırakır ki, kabulü kanaatimizce mümkün değildir.

Aslında yasa koyucu tarafından;

“Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.”

Şeklindeki hüküm;

“Bu madde hükümlerinden yararlananlar, talepleri halinde temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar. Bu fıkra, işçinin 1475 sayılı yasanın 14. Maddesi uyarınca fesih hakkını ortadan kaldırmaz.”

Şeklinde düzenlense idi, konu tamamen açıklığa kavuşturulmuş olacaktı.

 

Bedelli askerlik düzenlemesi henüz resmiyet kazanmadığından dolayı, işçilerin karşılaşacağı durumlar, ihtimallere göre ve mevcut düzenlemeler dikkate alınarak açıklanmaya çalışılmıştır.

 

                                                                                               ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

 

İŞÇİYE ZAM YAPILMAMASI AYRIMCILIK OLUŞTURUR MU?

AYRIMCILIK TAZMİNATI NEDİR?

Ayrımcılık tazminatı İş Kanunu’nun 5. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;

İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.

 

ZAM YAPILMAMASI AYRIMCILIK OLUŞTURMAZ

Günlük hayatta, işçiler çoğu zaman işyerinde ayrımcılık yapıldığını ve kendini bu konuda haklı görerek iş akdini feshetmesi halinde kıdem tazminatına hak kazanabileceğini düşünmektedir. Ancak yukarıda hangi hallerin ayrımcılık oluşturduğu sayılmıştır. Bunlar dışındaki davranışlar veya durumlar ayrımcılık olarak nitelendirilmeyecektir.

İşçiler açısından ayrımcılık olarak nitelendirilen konuların en başında ZAM gelmektedir. İşyerindeki zam politikası, işçinin kıdemi, bilgi ve tecrübesi gibi hususlar işçinin maaşını ve zam oranını belirleyebilir. Kimi işyerlerinde ise, hiç hak etmediği halde yüksek maaş alan çalışanların olduğu da malumdur. Diğer işçiler açısından her ne kadar kabullenilemez olsa da bu durum, haklı fesih sebebi teşkil etmeyecektir. Hatta işyerindeki tüm işçilere zam yapılırken yalnız bir işçiye zam yapılmaması dahi, o işçi için haklı sebep teşkil etmeyecektir. Önemli olan, işçi ile işveren arasındaki sözleşmede zam yapılacağına dair hüküm bulunmasıdır. İşçi ile işveren arasında zam yapılacağı kararlaştırılmamışsa, işveren zam yapmak zorunda değildir.

Bu hususta Yargıtay 2016 tarihli kararında;

“…Mahkemece davacıya zam yapılmaması sebebiyle iş akdini haklı sebeple feshettiği gerekçesiyle ayrımcılık ve kıdem tazminatlarına hükmedilmiş ise de; bu sonuç dosya kapsamına uygun değildir. Şöyle ki; davacı diğer çalışanlara zam yapıldığı halde kendisine yapılmaması sebebiyle iş akdini haklı olarak feshettiğini iddia etse de; dosyada zam yapılması konusunda davacı işçi ile işveren arasında yazılı bir sözleşme yoktur. Davacı işçiye zam yapılmamasının işçiye haklı fesih olanağı tanımadığı ve iş akdinin feshinin haklı nedene dayanmadığı anlaşılmakla, ayrımcılık tazminatı ve buna bağlı olarak kıdem tazminatı taleplerinin reddi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir…”

(Yargıtay 9. HD. 2014/27211 E., 2016/619 K. Ve 13.1.2016 Tarih)

Şeklinde içtihatta bulunmuştur.

Görülen o ki, işveren eğer sözleşmede hüküm yok ise, işçiye zam yapmakla yükümlü değildir. Aynı şekilde, diğer çalışanlara zam yapılmış olsa dahi, zam yapılmayan işçi bu sebebe dayanarak iş akdini haklı fesih yoluna gidemeyecektir.

Tabi, bu durumda olan işçiler için başkaca haklı fesih sebepleri de bulunabilir. Durumunuzu ve işyerindeki şartları uzman bir hukukçuya anlatarak sizi iyi analiz etmesini ve sahip olduğunuz hakları tespit etmesini saplayabilirsiniz.

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.