BABALIK DAVASINDA İHTARA RAĞMEN DAVALI GELMEZ VEYA GELİR DE KAN ÖRNEKLERİNİ VERMEZ İSE BU İNCELEMELERİN ZOR KULLANILARAK YAPILMASINA KARAR VERİLMELİDİR.

Yargıtay HGK, E: 2017/1927, K: 2018/1471, T: 18.10.2018

MAHKEMESİ : Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki “babalığın hükmen tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 6. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 11.04.2013 tarihli ve 2010/666 E., 2013/421 K. sayılı karar davalı … vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 07.04.2014 tarihli ve 2013/19771 E., 2014/6271 K. sayılı kararı ile:

“…Davacı dava dilekçesinde, annesi ….’in davalı … ile olan evlilik dışı ilişkisinden doğduğunu belirterek babasının davalı … olduğunun tespitine karar verilmesini istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Türk Medeni Kanununun 284. maddesinde; “Soybağına ilişkin davalarda, aşağıdaki kurallar saklı kalmak kaydıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanır: 1. Hakim maddi olguları resen araştırır ve kanıtları serbestçe takdir eder. 2. Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hakimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hakim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir.” 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 292. maddesinde ise; “(1) Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir. (2) Üçüncü kişi tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunu ileri sürerek bu yükümlülükten kaçınamaz.” hükümleri getirilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacının, annesi ….’in davalı … ile olan evlilik dışı ilişkisinden doğduğunu belirterek babasının davalı … olduğunun tespitine karar verilmesini istediği, mahkemece yeterli araştırma yapmadan davalının ihtara uymaması nedeniyle DNA testi yaptırılamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Dava, Türk Medeni Kanununun 301. ve devamı maddelerinde düzenlenen babalığın tespiti istemine ilişkindir. Bu talep çerçevesinde mahkemece tarafların iddia ve savunmaları da dikkate alınarak babalık iddiası ile ilgili olarak DNA testi yaptırmak üzere davalı …’e meşruhatlı davetiye çıkarılarak DNA testi için gerekli kan örneklerini vermesi, aksi taktirde zor kullanılarak bu incelemenin yaptırılacağı hususu ihtar edilmeli, ihtara rağmen davalı gelmez veya gelir de kan örneklerini vermez ise bu incelemelerin zor kullanılarak yapılmasına karar verilip DNA testi yaptırılıp alınacak rapor doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken yukarıda gösterilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde eksik incelemeyle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir…” gerekçesiyle şimdilik diğer yönleri incelenmeksizin bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

K A R A R

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, babalığın hükmen tespiti istemine ilişkindir.

Davacı, annesi ile davalının evlilik dışı birlikteliklerinden 1987 yılında dünyaya geldiğini, ancak annesinin nüfusunda kayıtlı olduğunu ileri sürerek, davalının babası olduğunun tespiti ile nüfusta baba hanesine kaydının yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin davayı kabul etmediğini beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının reşit olduktan sonra davalı tarafından nüfusuna kaydedileceği yönünde oyalandığı ve bu nedenle babalık davasını hemen açmadığı ileri sürülmüş ise de 30.11.1987 doğumlu olan davacının reşit olduğu tarihten itibaren davanın açıldığı tarihe kadarki süre nazara alındığında Türk Medeni Kanunu’nun 303/2. maddesindeki hak düşürücü sürenin geçirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekilince temyiz edilmiş, Yargıtay 2. Hukuk Dairesince,”… Davacı, 31.11.1990 doğumlu iken, Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 4.11.1993 tarihli, 1993/704-725 sayılı kararı ile doğum tarihi 30.11.1987 olarak tashih edilmiştir.

Davacı, davayı süresinde açmamasının haklı sebebe dayandığını ileri sürmüştür. Bir yıllık süre geçtikten sonra gecikmeyi haklı kılan sebepler varsa, sebebin ortadan kalkmasından başlayarak bir ay içinde dava açılabilir (TMK.md.303/4). O hâlde, davacının gösterdiği delillerin toplanması, davanın anaya ihbar edilmesi (TMK.md.301), ana katıldığı taktirde göstermesi hâlinde onun delillerinin de toplanması, davacının nüfusa tescilinin dayanağı belgenin, tescil resmî bir belgeye istinat ediyorsa, bu belgeyle birlikte merciinden istenerek dosya içine alınması, doğum tarihinin tashihine ilişkin dava dosyasının da mahkemesinden istenip dosyaya alınıp incelenmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek davanın süresinde açılıp açılmadığının belirlenmesi ve hasıl olacak sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Açıklanan hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru bulunmamıştır…” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve yapılan yargılama sonucunda, dinlenen tanık beyanlarına göre davalı ile davacının annesinin uzun süre birlikte yaşadıkları, davacının da bu birliktelikten dünyaya geldiği, davacıyı tanıyacağını ve nüfusa kaydettireceğini söyleyerek davalının davacı ve annesini oyaladığı, bu nedenle davacının reşit olduktan hemen sonra dava açmadığının anlaşıldığı, bu durumun anlaşılmasından sonra ise tarafların DNA incelemesi yapılmak üzere Adli Tıp Kurumuna sevkine karar verildiği, ancak usulüne uygun çağrılmasına ve tebligat çıkarılmasına rağmen davalının mahkemeye müracaat etmediği ve test yaptırmaktan kaçındığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiş, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçeyle bozulmuştur.

Mahkemece, bozma kararında yasal düzenlemelere aykırı ve eksik inceleme ile karar verildiği belirtilmiş ise de DNA testi yapılmak üzere davalı adına çıkarılan meşruhatlı davetiyenin tebliğine rağmen davalının gelmediği, 02.05.2012 ve 24.07.2012 tarihlerinde ihzaren celbine karar verildiği, davalının davetiye ve ihzarlara rağmen gelmemesi ve incelemeye rıza göstermemesi nedeniyle Türk Medeni Kanunu’nun 284/2. maddesi uyarınca incelemeden beklenen sonucun davalı aleyhine doğmuş olduğu sayılarak davanın kabulüne karar verildiği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, adına çıkarılan meşruhatlı davetiye ve ihzar müzekkerelerine karşın DNA testi yaptırmak üzere müracaat etmeyen davalı hakkında Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 284/2. maddesi gereğince incelemeden beklenen sonucun onun aleyhine doğduğunun kabul edilip edilemeyeceği, edilemeyeceğinin kabulü hâlinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 292. maddesi gereğince soybağının tespiti amacıyla davalıya DNA testi yaptırmak üzere meşruhatlı davetiye çıkarılarak gerekli kan veya doku örneğini vermesi, aksi taktirde zor kullanılarak bu incelemenin yaptırılacağı hususunun ihtar edilmesi, gelmediği veya gelip de kan veya doku örneği vermediği takdirde incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verilip DNA testi yapılmak suretiyle alınacak rapora göre bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında hak düşürücü sürenin davanın tüm aşamalarında resen gözetilmesi gerektiği dikkate alınarak, davalı vekilinin hak düşürücü süreye ilişkin temyiz itirazları öncelikle incelenmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki “Babalık hükmü” TMK’nın 301-304. maddeleri arasında düzenlemiş ve “Dava hakkı” başlıklı 301. maddenin birinci fıkrasında; çocuk ile baba arasındaki soybağının mahkemece belirlenmesini ana ve çocuğun isteyebileceği hüküm altına alınmıştır.
Davada uygulanacak hak düşürücü süreler ise TMK’nın 303. maddesinde düzenlenmiş olup, madde metni;

“Babalık davası, çocuğun doğumundan önce veya sonra açılabilir. Ananın dava hakkı, doğumdan başlayarak bir yıl geçmekle düşer.
Çocuğa doğumdan sonra kayyım atanmışsa, çocuk hakkında bir yıllık süre, atamanın kayyıma tebliği tarihinde, hiç kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlar.
Çocuk ile başka bir erkek arasında soybağı ilişkisi varsa, bir yıllık süre bu ilişkinin ortadan kalktığı tarihte işlemeye başlar.
Bir yıllık süre geçtikten sonra gecikmeyi haklı kılan sebepler varsa, sebebin ortadan kalkmasından başlayarak bir ay içinde dava açılabilir.”
 hükmünü içermekte iken, çocuk yönünden hak düşürücü sürenin düzenlendiği ikinci fıkra, Anayasa Mahkemesi’nin 27.10.2011 tarihli ve 2010/71 E. ve 2011/143 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı Resmî Gazete’de yayımlandığı 07.02.2012 tarihinden başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmiştir.

Dördüncü fıkra da Anayasa Mahkemesi’nin 15.03.2012 tarihli ve 2011/116 E., 2012/39 K. sayılı kararı ile “çocuk” yönünden iptal edilmiş ve karar Resmî Gazete’de yayımlandığı 21.07.2012 tarihinden başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmiştir.

Görüleceği üzere dava açıldıktan sonra maddede çocuk yönünden hak düşürücü süreyi düzenleyen fıkralar Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiştir. Böyle olunca, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının eldeki davaya uygulanıp uygulanamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmî Gazete’de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır.

Diğer taraftan, 6100 sayılı HMK’nın 33. maddesinde “(1) Hâkim, Türk hukukunu resen uygular.” şeklinde ifadesini bulan yasal ilke gözetildiğinde; eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden bu davaya uygulanabilecek yasa metni Anayasa Mahkemesi’nce iptal edildiğinden, iptal kararı sonucu oluşan bu durumun kesin hüküm hâlini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanması zorunluluğu ortadadır.

Bir başka yönüyle Anayasa Mahkemesi iptal kararları usuli kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 21.03.2012 gün ve 2012/20-12 E., 2012/232 K.; 28.09.2012 gün ve 2012/20-457 E., 2012/633 K.; 30.01.2013 gün ve 2012/1-683 E., 2013/165 K.; 02.03.2016 gün ve 2014/17-415 E., 2016/222 K.; 16.05.2018 gün ve 2017/20-1121 E., 2018/1104 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Hâl böyle olunca, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı sonucu oluşan yeni yasal durumun eldeki maddi anlamda kesinleşmemiş ve derdest olan davaya da uygulanması zorunlu olup, bu duruma göre davalı vekilinin hak düşürücü süreye ilişkin temyiz itirazları yerinde olmadığından reddi ile uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmiştir.

Bilindiği üzere soybağı, 743 sayılı Medeni Kanun’daki nesep sözcüğünün yerine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu tarafından hukuk diline kazandırılan bir terim olup, biri geniş diğeri dar olmak üzere iki farklı anlamda kullanılmaktadır.

Geniş anlamda soybağı, bir kimse ile onun ecdadı, üstsoyu arasındaki biyolojik ve doğal bağlantıyı ifade eder. Dar anlamda soybağı ise sadece çocuklar ile ana ve babaları arasındaki bağlantıyı ifade eder. Türk Medeni Kanunu’nun “Aile Hukuku” başlıklı ikinci kitabında düzenlenmiş olan soybağı da bu dar anlamdaki soybağıdır.

TMK’nın soybağı hükümlerini düzenleyen 282. maddesinde, çocuk ile ana arasındaki soybağının doğumla, çocuk ile baba arasındaki soybağının ise ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulacağı belirtilmiştir. Ayrıca bu maddeye göre, soybağı evlat edinme yoluyla da kurulabilir. Çocuk ile babası arasında, anne ile evlenme, tanıma ve evlat edinme yoluyla soybağı ilişkisi kurulmasında babanın rızası bulunmaktadır. Babanın rızasının bulunmadığı durumlarda ise çocuk ile babası arasında soybağının kurulabilmesi için hâkim kararı gereklidir. Çocukla babası arasında soybağının kurulması için açılan bu davaya babalık davası denilmekte olup, az yukarıda değinildiği üzere babalık davası ile ilgili hükümler TMK’nın 301-304. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Eldeki davada da soybağının hâkim hükmüyle kurulması talep edilmiştir.
Çocuk ile baba arasındaki soybağı bir temel hak olduğu gibi kamu düzeni ile de ilgilidir. Bu nedenle hâkim, soybağına ilişkin davalarda doğru sonucun elde edilmesi için tüm maddi olguları resen araştırmalı, bilimsel çalışmaların ulaştığı bütün olanaklardan yararlanmalıdır.

Belirtmek gerekir ki tüm canlılarda genetik kodu içeren DNA konusunda yapılan araştırma ve incelemeler de çağımızın en önemli bilimsel gelişmelerinden biri olarak kabul edilmektedir. Gen teknolojisinde yaşanan bu gelişmeler hukuku da kaçınılmaz bir şekilde etkilemiş ve bu teknoloji sayesinde uyuşmazlık konusu olan bazı maddi vakıaların güvenilir şekilde aydınlatılması olanaklı hâle gelmiştir.

Nitekim somut olayda da mahkemece davacı tanıkları dinlenmiş, davacının annesi ile davalı arasında evlilik dışı bir birlikteliğin yaşandığı ve davacının bu birliktelikten dünyaya gelmiş olabileceği yönünde güçlü bir kanaat oluştuktan sonra bilimsel bir veri ile maddi sonuca ulaşmak amacıyla DNA testi yaptırılmasına karar verilmiştir. Ne var ki davalı, çıkarılan tebligat ve ihzar müzekkerelerine karşın test yaptırmak için müracaat etmemiştir. Bu nedenle babalık davası sırasında DNA testi için biyolojik bulgu vermekten kaçınan taraftan zorla numune alınıp alınamayacağı hususuna değinmek gerekmektedir.

Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin ikinci fıkrasında,“Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü öngörülmüştür. Bu hüküm uyarınca tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı istisnai hâller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı açıktır.

Kanunlarda babalık davalarına ilişkin olarak istisnai bir düzenlemenin bulunup bulunmadığına bakıldığında ise 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren TMK’nın 284. maddesinde soybağının kurulmasına ilişkin davalardaki “Yargılama usulü” düzenlenmiş ve;

“Soybağına ilişkin davalarda, aşağıdaki kurallar saklı kalmak kaydıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanır:

1.Hâkim maddi olguları resen araştırır ve kanıtları serbestçe takdir eder.
2.Taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hakimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermezse, hakim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir.”
 hükmüne yer verilmiştir.

Diğer taraftan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda “Soybağının tespiti için yapılacak inceleme” başlığı altında ayrı bir düzenleme yapılmış ve 292. maddede;

“1. Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir.

2. Üçüncü kişi tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunu ileri sürerek bu yükümlülükten kaçınamaz.” biçiminde emredici ve özel bir düzenleme yapılmıştır.

Madde gerekçesinde de; “…uyuşmazlığın çözümü bakımından, davanın tarafları yanında üçüncü kişiler de, zorunluluk hâlinde, bilimsel verilere uygun olmak, sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak koşuluyla, vücutlarından kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadırlar. İşin önemi dikkate alınarak böyle bir zorunluluk öngörülmüş ve üçüncü kişilerin tanıklıktan çekinme haklarını ileri sürerek bu yükümlülükten kaçınma yolu da kapatılmıştır.” denilerek, bu nitelikteki davalarda soybağının tespiti için vücuttan kan veya doku alınmasına katlanma zorunluluğu açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Yerel mahkemece, test yaptırmaktan kaçınan davalı hakkında TMK’nın 284/2. maddesi uyarınca incelemeden beklenen sonucun onun aleyhine doğmuş olduğu kabul edilerek karar verildiği belirtilmiş ise de az yukarıda açıklandığı üzere TMK’ya göre sonraki kanun durumunda olan HMK’nda soybağının tespiti için yapılacak inceleme hakkında özel bir düzenleme yapılmış ve bu tür davalarda işin önemine binaen kan veya doku alınmasına katlanma zorunluluğu getirilmiştir.

Hâl böyle olunca, kamu düzenine ilişkin olan babalık iddiası hakkında doğru sonucun elde edilebilmesi için sonraki kanun olan ve özel düzenleme içeren HMK’nın 292. maddesi hükmünün uygulanması ve alınacak rapor doğrultusunda bir karar verilmesi gerekmektedir.

O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç

Davalı … vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.10.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

AİLE EKONOMİSİ ZOR BİR DÖNEMDE EŞLERDEN BİRİNİN LÜKS HARCAMALAR YAPMASI BOŞANMA SEBEBİDİR.

Yargıtay HGK, E: 2017/2284, K: 2020/19, 16.01.2020

1. Taraflar arasındaki “evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı karşılıklı boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Eskişehir 3. Aile Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kabulüne dair verilen karar davacı-birleşen davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı-birleşen davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca direnme kararının verildiği tarih itibariyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı-birleşen davalı kadın vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı-Birleşen Davalı Kadın Vekili İstemi:

4. Davacı-birleşen davalı kadın vekili dava dilekçesinde; davalı-birleşen davacı erkeğin müvekkilini öldürmekle tehdit ettiğini, evden kovduğunu, müvekkiline baskı uyguladığını belirterek tarafların boşanmalarına, 1.000,00TL tedbir-yoksulluk nafakası ile 150.000,00TL maddi ve 150.000,00TL manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-Birleşen Davacı Erkek Vekili Cevabı:

5. Davalı-birleşen davacı erkek vekili cevap dilekçesinde; davacı-birleşen davalı kadının müvekkilinden tekrar Kuşadası’na dönerek orada yaşamasını istediğini, daha sonra evi terk ettiğini, müvekkilinden habersiz yaptırdığı estetik ameliyatını müvekkilinin sorun etmediğini, iddiaların doğru olmadığını, açıklanan sebeplerle davanın reddine, 1.000,00TL tedbir nafakasına hükmedilmesini, aksi hâlde 1.000,00TL yoksulluk nafakası ile 150.000,00TL maddi ve 150.000,00TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Eskişehir 3. Aile Mahkemesinin 12.12.2013 tarihli ve 2012/860 E., 2013/884 K. sayılı kararı ile; davacı-birleşen davalı kadının, davalı-birleşen davacı erkekten rahatsız olması ve ailenin yaşadığı ekonomik sıkıntıya rağmen tekrar Kuşadası’na gidip orada yaşamasını istediği, taraflar arasında mal paylaşımı sebebiyle tartışma çıktığı, davalı-birleşen davacı erkeğin eşine tehdit içeren sözler sarf ettiği, tarafların boşanmaya sebep olan olaylarda ortak kusurlu olmaları nedeniyle her iki davanın kabulü ile boşanmalarına, tarafların tazminat taleplerinin ve davacı-birleşen davalı kadının nafaka taleplerinin reddine, davalı-birleşen davacı erkeğin 1.000,00TL emekli maaşı ve 1.200,00TL kira gelirine sahip olmasına rağmen üç yıllık kirayı peşin aldığı ve kesintilerden sonra geriye 600,00TL emekli maaşının kaldığı, davacı-birleşen davalı kadının ise yüklü bir mal varlığına sahip olduğu, kira gelirinin 10.000TL’nin üzerinde olduğu, davalı-birleşen davacı erkeğin bu durumunun da geçici olduğu dikkate alınarak lehine aylık 800,00TL tedbir nafakası ile toptan 20.000,00TL yoksulluk nafakası takdirine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Yargıtay 2. Hukuk Dairesince 22.09.2014 tarihli ve 2014/6826 E., 2014/18019 K. sayılı kararı ile;

‘’… Hüküm, davacı-birleşen davalı kadın vekili tarafından, erkeğin birleştirilen boşanma davası, erkeğin lehine hükmedilen tedbir ve yoksulluk nafakası ile kadının reddedilen tazminat ve nafaka talepleri yönünden temyiz edilmekle;

1-Mahkemece, “evlilik birliğinin ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığı, bu sonuca tarafların ortak kusurlarıyla ulaşıldığı” kabul edilerek, her iki tarafın boşanma davasının kabulü ile tarafların boşanmalarına karar verilmiş ise de, yapılan soruşturma ve toplanan delillerden, davalı-davacı kocanın eşini “öldürmekle” tehdit ettiği, “dinine imanına” diyerek sinkaflı küfürler ettiği anlaşılmaktadır. Davacı-davalı kadından kaynaklanan evlilik birliğini temelinden sarsıcı nitelikte hiçbir kusurlu tutum ve davranış ispatlanamamıştır. Bu durumda koca tarafından açılan birleştirilen boşanma davasının reddi gerekirken, yetersiz gerekçe ile kabulü doğru bulunmamıştır.

2-Davalı-davacı kocanın emekli olup, sürekli ve düzenli gelirinin bulunduğu, ayrıca kira gelirinin mevcut olduğu toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun 169. maddesi gereğince koca lehine “geçimi” için geçici tedbir alınmasını gerektirici bir sebep bulunmamaktadır. Davacı-davalı kadının mali durumunun iyi olması, koca lehine tedbir nafakası tayinini haklı kılmaz. Bu husus nazara alınmadan koca yararına tedbir nafakası tayin ve takdiri doğru olmamıştır…’’ gerekçesiyle bozulmasına oy birliği ile karar verilmiştir.

Direnme Kararı:

8. Eskişehir 3. Aile Mahkemesinin 26.02.2015 tarihli ve 2015/21 E., 2015/156 K. sayılı kararı ile (bozma öncesi kararda yer alan gerekçeye yer verildikten sonra); TMK ile erkeğin bakım yükümlülüğü ortadan kaldırıldığından kadının da erkek gibi nafaka ile sorumlu tutulabileceği, tarafların gelirleri arasındaki fark göz önüne alındığında erkek lehine tedbir nafakası takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, davacı-birleşen davalı kadının eşinden tekrar Kuşadası’na dönmesini isteyerek ortak yaşamdan kaçındığı, davalı-birleşen davacı erkek ekonomik yönden zor bir dönem geçirirken davacı-birleşen davalı kadının lüks sayılacak yüz gerdirme ve burun estetiği ameliyatı olduğu, bu durumun da kusur oluşturacağı, davalı-birleşen davacı erkeğin de eşine tehdit ve hakaret içeren sözler sarf ettiği, tarafların ortak kusurlu oldukları, kadın tarafından açılan boşanma davasının kesinleşmesi sebebiyle birleşen boşanma davasının konusu kalmadığından boşanma yönünden karar verilmesine yer olmadığına, tarafların tazminat taleplerinin ve davacı-birleşen davalı kadının nafaka taleplerinin reddine, davalı-birleşen davacı erkek lehine aylık 800,00TL tedbir nafakası ile toptan 20.000,00TL yoksulluk nafakası takdiri gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

9. Direnme kararı yasal süresi içinde davacı-birleşen davalı kadın vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

10. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, davacı-birleşen davalı kadının kusurlu davranışının bulunup bulunmadığı ve burada varılacak sonuca göre davalı-birleşen davacı erkeğin birleşen boşanma davasının kabulünün gerekip gerekmediği ile davalı-birleşen davacı erkek lehine Türk Medeni Kanunu’nun 169. maddesi şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN

11. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle; kararın yeni bir gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.

IV. GEREKÇE

12. Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek herhangi bir yeni delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi).

13. Mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.

14. Somut olayda, bozma öncesi verilen 12.12.2013 tarihli kararda; davacı-birleşen davalı kadının eşinden tekrar Kuşadası’na dönmesini ve orada yaşamaya devam etmesini istemesi, davalı-birleşen davacı erkeğin ise eşini tehdit etmesi gerekçesiyle karşılıklı açılan boşanma davalarının tarafların eşit kusurlu olmaları sebebiyle kabulüne karar verilmesine karşın direnme kararında; davacı-birleşen davalı kadının eşinden tekrar Kuşadası’na dönmesini ve orada yaşamaya devam etmesini istemesi, aile ekonomik yönden zor bir dönem geçirirken lüks sayılabilecek harcamalar yapması, davalı-birleşen davacı erkeğin ise eşini tehdit etmesi ve eşine hakaret etmesi gerekçesiyle tarafların eşit kusurlu oldukları kabul edilmiştir.

15. Görüldüğü üzere, direnme olarak adlandırılan kararda önceki gerekçeden farklı olarak davacı-birleşen davalı kadına aile ekonomik yönden zor bir dönem geçirirken lüks sayılabilecek harcamalar yapma ve davalı-birleşen davacı erkeğe ise eşine hakaret etme vakıaları kusur olarak yüklenmiştir.

16. Bu açıklamalar karşısında mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı ve önceki kararın gerekçesi kusur yönünden değiştirildiğinden yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.

17. O hâlde, yeni gerekçeye dayalı bu kararı temyizen inceleme görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

18. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı-birleşen davalı kadın vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 2. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince bu işlemlerin yerine getirilmesine, karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan Özel Daireye gönderilmesine, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16.01.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

AİLE KONUTU İÇİN TAPUDA ŞERH OLMAMASI HALİNDE BİLE EŞİN RIZASI ALINMAK ZORUNDADIR.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E: 2019/318, K: 2019/1238, T: 28.11.2019

MAHKEMESİ : Aile Mahkemesi

Taraflar arasında görülen “tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Küçükçekmece 5. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 03.05.2016 tarih ve 2015/429 E., 2016/307 K. sayılı karar davalılardan banka vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 11.07.2017 tarih ve 2016/22562 E., 2017/8749 K. sayılı kararı ile;
“…1-Davacı, davalı eşinin malik olduğu aile konutu üzerine diğer davalı banka lehine ipotek tesis ettirmiş olduğunu, bu işleme rızasının bulunmadığını, davaya konu taşınmazın cebri icra takibi neticesinde banka tarafından alacağına mahsuben alındığını belirterek banka adına olan tapu kaydının iptali ile taşınmazın davalı eşi adına tapuya kayıt ve tescilini istemiştir. İpotek 13.08.2012 tarihinde tesis edilmiş, dava 13.05.2015 tarihinde açılmıştır. İpotek tesis edilen taşınmaz ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip sonucu 07.04.2015 tarihli ihale ile cebri icra sonucu davalı bankaya satılmış, satış işlemi kesinleşmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 705. maddesinde “taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır” hükmü yer almaktadır. Dava konusu taşınmaz cebri icra sonucu satılmakla, davalı erkek adına kayıtlı olmaktan çıkmış, davalı bankanın mülkiyetine geçmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi uyarınca işlem diğer eşin rızasına bağlı olmaktan çıkmış, dava açıldığı tarih itibariyle taşınmaz aile konutu niteliğini yitirmiş durumdadır. Açıklanan sebeple davacının tapu iptali ve tescil talebinin reddine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerekmiştir.

2- Davacı, dava dilekçesinde tapu iptali ve tescil isteminin kabul edilmemesi halinde taşınmazın ekonomik karşılığının ödenmesini talep etmiştir. Yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple tapu iptali ve tescili isteminin reddi gerektiği nazara alındığında görev hususu da düşünülerek, deliller değerlendirilip davacının taşınmazın ekonomik karşılığının ödenmesi talebi yönünden bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

K A R A R

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde ise taşınmazın ekonomik karşılığının en yüksek faizi ile ödenmesi istemine ilişkindir.
Davacı vekili; dava konusu taşınmazın 2008 yılında satın alındığını, o tarihten beri aile konutu olarak kullanıldığını, davalı eşin müvekkilinin bilgisi dışında 13.08.2012 tarihinde dava dışı şirketin borçlarına karşılık olmak üzere davalı banka lehine taşınmazda ipotek tesisine izin verdiğini, müvekkilinin kıymet takdir raporunu görünce ipotek işleminden haberdar olduğunu, ipotek işlemine açık rızasının bulunmadığını, ipoteğin kaldırılması için Küçükçekmece 6. Aile Mahkemesine ait 2015/234 esas sayılı davayı açtıklarını, ancak taşınmazın icra takibi sonucu ihale ile davalı banka adına tesciline karar verildiği için ipoteğin kaldırılması davasının geçerliliğinin kalmadığını ileri sürerek davalı banka adına olan tapu kaydının iptali ile taşınmazın davalı eş adına tesciline, olmadığı takdirde ise taşınmazın ekonomik karşılığının en yüksek faizi ile ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili; dava konusu taşınmazın alacağa mahsuben banka adına tescil edildiğini, davacının kötü niyetli olduğunu, TMK’nın 194. maddesi uyarınca husumet ehliyetinin bulunmadığını, aynı mahiyette Küçükçekmece 6. Aile Mahkemesinde görülen bir dava olduğundan derdestlik itirazında bulunduklarını, tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmadığı için iyi niyetli olduklarını belirterek davanın öncelikle usulden, aksi hâlde esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece; taşınmazın satın alındığı tarihten beri aile konutu olarak kullanıldığı, davalı bankanın ipoteğin tesisinden önce ekspertiz raporu ile taşınmazın özelliklerini ve mesken olduğunu tespit ettiği, bu tespite rağmen aile konutu olan dava konusu taşınmaz üzerinde davalı banka lehine ipotek tesis edildiği, bu işlem sırasında davalı banka tarafından davacı eşin açık rızasının alınmadığı; davalı banka vekili tarafından gerek ekspertiz raporu hazırlanırken gerekse kıymet takdirinde taşınmazın iç mekanın da incelendiği, bu nedenle davacının ipotek işleminden haberdar olduğu, işlem yapılmadan uzun yıllar ipotekle takyit edilmesine rıza göstererek ipotek tesisine ve kredi kullandırılmasına olanak sağladığı, kredinin ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibi sonucu taşınmazın banka adına tescilinden sonra bu davayı açtığı, davacının kötü niyetli davrandığı ileri sürülmüş ise de, davacının huzuruyla bu işlemlerin yapıldığına ilişkin dosyaya bir delil sunulmadığı gibi aksi ispat edilemeyen yeminli tanık beyanlarında da davacının ipotek işleminden haberinin olmadığının ifade edildiği, taşınmazın aile konutu olduğu bilinmesine rağmen davacı eşin açık rızasını alınmadan ipotek tesis edilmesi nedeniyle davalı banka yönünden TMK’nın 1023. maddesinin uygulanmasının söz konusu olamayacağı, davalı banka lehine tesis edilen ipotek işleminin geçersiz olduğu ve buna bağlı olarak davalı bankanın icra takibi sonucu dava konusu taşınmazı iktisap ederken de taşınmazın aile konutu olduğundan ve davacı eşin açık rızasının bulunmadığından haberdar olması sebebiyle davacı eşin, bu davayı açma hakkının bulunduğu, ihalenin feshi davası açılmamasının sonuca etkili olmadığı, öte yandan davacının daha önce Küçükçekmece 6. Aile Mahkemesine açtığı ipoteğin kaldırılması davasının açılmamış sayılmasına karar verildiği, bu davanın TMK’nın 194. maddesine dayanmakla birlikte taleplerin farklı olması nedeniyle davalı banka vekilinin derdestlik iddiasının yerinde olmadığı gerekçesiyle dava konusu taşınmazın davalı banka adına olan tapu kaydının iptali ile davalı eş adına tesciline karar verilmiştir.

Davalı banka vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçeyle bozulmuştur.

Mahkemece ilk kararda yer alan gerekçeye yer verildikten sonra; cebri icra ile yapılan satış sonucu taşınmazın mülkiyetinin tescilden önce davalı bankaya geçmiş olmasının taşınmazın aile konutu niteliğini ortadan kaldırmayacağı, aksi hâlde TMK’nın 194. maddesinin uygulama alanının kalmayacağı, söz konusu Kanun maddesinde cebri icra yolu ile gerçekleşen satışlara ilişkin açık bir hükmün yer almadığı, kaldı ki Özel Dairenin yerleşik içtihadı ile hareket edilse dahi lehine ipotek tesis edilen banka tarafından taşınmaz alacağa mahsuben satın alındığı için farklı bir değerlendirme yapılması gerektiği, davacı tarafından taşınmazın aile konutu olduğu iddiasıyla açılan ipoteğin kaldırılması davasına rağmen davalı bankanın icra takibine devam edip taşınmazın cebri icra ile satılmasına neden olduğu, kesin hükümsüzlük ile geçersiz olan ipotek dayanak yapılarak başlatılan takip sonucu davalı banka tarafından aile konutunun mülkiyetinin kazanılması söz konusu olup TMK’nın 1024. maddesinde tanımlanan yolsuz tescil hükümlerinin uygulanmasının gerektiği, icra takibinin ve ihalenin kesinleşmiş olmasının tescile hukuki geçerlilik sağlamayacağı, Türk hukuk sisteminde illilik prensibinin esas olduğu, cebri icra satışının kesinleşmiş olmasının yolsuz tescil nedenini ortadan kaldırmayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir
Direnme kararı, davalı banka vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takip sonucu dava tarihinden önce davalı banka adına alacağına mahsuben (cebri icra yoluyla) ihale edilen dava konusu taşınmazın Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi uyarınca tapu kaydının iptali ile davalı eş adına tesciline karar verilip verilmeyeceği, burada varılacak sonuca göre davacının taşınmazın ekonomik karşılığının en yüksek faizi ile ödenmesi isteminin değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümüne ilişkin öncelikle ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

Türk Medeni Kanunu’nun “Eşlerin hukuki işlemleri” başlıklı 193. maddesi; “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir.” şeklindedir.

TMK’nın 194. maddesinin birinci fıkrası; “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz” hükmünü içermektedir. Aile konutunun tanımına ise anılan maddenin gerekçesinde yer verilmiş; aile konutu “eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı anılarla dolu bir alan” olarak tanımlanmıştır.

TMK’nın 193. maddesi dikkate alındığında kural olarak eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlem yapma serbestisi kabul edilmişken, aynı Kanun’un 194. maddesi ile bu kurala istisna getirilmiş ve aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması esası kabul edilmiştir. Bu düzenleme ile malik olmayan eşe, aile konutu ile ilgili tapu kütüğüne şerh verilmesini isteme hakkı tanınmış, eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü “aile birliğinin’’ korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. Tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa dahi aile konutuna ilişkin olarak; eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutuyla ilgili kira sözleşmesini feshedemeyecek, aile konutunu devredemeyecek ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacaktır. Malik olmayan eşin izni için şekil şartı bulunmamakla birlikte, iznin açık olması gerekmektedir. Açık rızanın varlığını ispat yükü ise aile konutu ile ilgili tasarrufta bulunana aittir.

Öte yandan; TMK’nın 194. maddesinde öngörülen sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konut aile konutu vasfı taşıdığı için getirilmiştir. Bu sebeple taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Nitekim aile konutu şerhi kurucu değil açıklayıcı niteliktedir. Aksi düşünce ile tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın şerh ile başlayacağı kabul edilmiş olur. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da bu vasıf ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir.

Eş söyleyişle aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde tek başına aile konutunu ayni bir hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir. Nitekim bu ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 24.05.2017 tarih, 2017/2-1604 E. ve 2017/967 K. sayılı kararında da aynen benimsenmiştir.
Mülkiyet hakkının kazanılması ve yolsuz tescil ile ilgili hukuki düzenlemelere gelince;

TMK’nın 705. maddesinde; “Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır” hükmü ile mülkiyet hakkının hangi durumlarda iktisap edileceği belirlenmiştir.

TMK’nın “İyiniyetli üçüncü kişilere karşı” başlıklı 1023. maddesi ise; “Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” hükmüne haiz olup, bu düzenleme ile tapu kütüğüne güven ilkesine dayalı olarak yapılan iyiniyetli iktisap koruma altına alınmıştır.

TMK’nın 1023. maddesine göre; tapu sicilinde ismi geçen kişinin gerçek hak sahibi olduğuna inanan veya kendinden beklenen tüm özeni göstermesine rağmen gerçek malik olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesi imkânsız olan kişinin iktisabı korunur. Üçüncü şahıs, yolsuz tescil ile ilgisi bulunmayan, yolsuz işleme taraf olarak katılmamış olan kişidir. Üçüncü şahıs yolsuz kayda dayanarak ayni hak iktisap ederken, tescilin yolsuzluğunu bilmemeli ve bilebilecek durumda olmamalıdır (Kılıç, H., Son Değişikliklerle Gayrimenkul Davaları, Ankara 2007, 4. Baskı, 4. Cilt, s. 4416). Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin, iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Sözü edilen iyi niyet, aynı Kanun’un 3. maddesinde deyimini bulan sübjektif iyi niyettir.
TMK’nın 1023. maddesi uyarınca, üçüncü kişinin iyi niyetinin varlığı tek başına kazanımın korunması için yeterli olmayıp, yasadaki diğer koşulların da bulunması gerekmektedir. TMK’nın 1023. maddesinin uygulanabilmesi için “kazananın üçüncü kişi olması”“üçüncü kişinin sicildeki yolsuz bir tescile dayanmış olması”“üçüncü kişinin bir aynî hak kazanmış olması”“üçüncü kişinin aynî hakkı iyi niyetle kazanmış olması” ve “üçüncü kişinin kazanımında tasarruf yetkisi dışında diğer geçerlilik unsurlarının mevcut olması” şartlarının varlığı aranır (Sirmen. A.L., Eşya Hukuku, Ankara 2017, s.196-201). TMK’nın 1023. maddesinde korunan iyi niyet, sadece tasarruf yetkisinin bulunmamasının yarattığı eksikliği gidermektedir. Bu hâlde iyi niyet, tapudaki kaydın doğru olduğuna yöneliktir. İyi niyetli üçüncü kişinin kendi kazanımının korunması, aynî hak üzerinde tasarrufta bulunan kişinin bu konudaki yetkisizliği dışında, diğer bütün unsurlarının geçerli olmasına bağlıdır. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin kazanımını sakatlayacak sebepler bulunmamalıdır. Üçüncü kişi adına yapılan tescil de yolsuz tescil niteliğinde ise aynî hakkın kazanılması, iyi niyet bulunsa bile mümkün olmayacaktır.

Öte yandan aynı Kanunun “İyiniyetli olmayan üçüncü kişilere karşı” başlıklı 1024. maddesi ise; “Bir aynî hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz. Bağlayıcı olmayan bir hukukî işleme dayanan veya hukukî sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur. Böyle bir tescil yüzünden aynî hakkı zedelenen kimse, tescilin yolsuz olduğunu iyi niyetli olmayan üçüncü kişilere karşı doğrudan doğruya ileri sürebilir” hükmünü içermektedir. Bu madde ile de yolsuz tescil tanımlanarak, yolsuz tescili bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişinin bu tescille aynî hak kazanamayacağına vurgu yapılmıştır.

Bilindiği üzere; tapu sicilinin tutulması prensiplerinden ilki tescil, ikincisi sicilin aleniliği (güvenilirliliği), üçüncüsü sicilin tutulması nedeniyle hazinenin kusursuz sorumluluğu ve sonuncusu ise sicilin, bir başka ifade ile tescilin, geçerli bir işleme dayalı olması yani sicilin illetten mücerret olmamasıdır.

Türk hukuk sisteminde tapu kayıtlarının oluşumunda “illilik”, diğer bir anlatımla “hukuki sebebe bağlılık” prensibi esas alınmış olup, bu prensip uyarınca tescilin geçerli ve haklı bir sebebe dayanması zorunluluğu bulunmaktadır. Hukuki sebebe dayanmayan işlemler geçerli değildir. TMK’nın 1024. maddesi bu tescili yolsuz tescil olarak ifade eder.
Bu durumda; Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi uyarınca malik olan eş tarafından diğer eşin açık rızası alınmadan aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması durumunda yapılan bu işlemin “geçerli” kabul edilemeyeceği emredici hüküm gereğidir. Diğer eşin geçerli olmayan işlemin iptali için dava açabileceği kuşkusuzdur.

Diğer yandan taşınmazın aile konutu niteliği gerek iradi temliklerle, gerekse cebri icra sonucu (ihale yoluyla) mülkiyetin kazanılmasıyla kaybedilmektedir. Ne var ki bu durum geçersiz olan işleme “geçerlilik” kazandırmayacaktır. Başka bir ifade ile “ölü işlem” diriltilemeyecektir. Aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulunun 13.12.2017 tarih, 2017/2-2906 E. ve 2017/1723 K. sayılı kararında da yer verilmiştir.

Öyleyse, “geçersiz” bir işlemin icra takibine konu edilmesi ve buna bağlı olarak yapılan cebri ihale sonucu taşınmazın mülkiyetinin işlemin tarafı olan kişiye intikal etmesi hâlinde; ihale edilen kişinin işlemin geçersiz olduğunu bilmesi durumunda lehine oluşan tescilin de yolsuz olduğunu bilen veya bilmesi gereken durumunda olacağı da tartışmasızdır.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın satın alındığı tarihten itibaren aile konutu olarak kullanıldığı, 24.02.2012 tarihinde ekspertiz incelemesinin yapıldığı, ekspertiz incelemesinde taşınmazın iç mekanının gezildiği ve raporda konut olarak kullanıldığının da belirtildiği, aile konutu olarak kullanıldığı tespit edilmesine rağmen davacının açık rızası alınmadan 13.08.2012 tarihinde dava dışı şirketin kullanmış olduğu krediye teminat olmak üzere 500.000,00TL bedelli davalı banka lehine ipotek tesis edildiği, davalı banka tarafından dava dışı şirket ve davalı … aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı ve bu takip dosyasında dava konusu taşınmaza ilişkin alınan kıymet takdir raporunun tebliği için davalı eş XXX’e çıkarılan tebligatın 17.12.2014 tarihinde davacıya tebliği ile davacının ipotek işleminden haberdar olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından eldeki davadan önce 18.03.2015 tarihinde ipoteğin kaldırılması davası açılmasına rağmen davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibi sonucunda dava konusu taşınmaz alacağına mahsuben davalı bankaya 07.04.2015 tarihinde ihale edilmiş ve 25.05.2015 tarihinde de tapuya tescil edilmiştir. Davalı banka tarafından çekişmeli taşınmazın aile konutu olduğu yapılan ekspertiz incelemesi ile öğrenilmiş olduğu hâlde davacının açık rızası alınmamış, TMK’nın 194. maddesinde öngörülen açık hükme uyulmayarak banka lehine ipotek tesis edilmiştir. Sonrasında yapılan icra takibi sonucu taşınmazın mülkiyeti alacağa mahsuben cebri ihaleyle bankaya geçmiş ise de, davalı bankanın TMK’nın 1023. maddesinin koruyuculuğundan yararlanamayacağı açıktır. Nitekim illilik prensibi gereğince asıl işlem olan ipotek baştan itibaren geçersiz olduğu için buna bağlı olarak banka adına cebri ihale sonucu yapılan tescil de yolsuz tescil niteliğinde olduğundan ihalenin feshi davasının açılıp açılmamasının da bir önemi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, aile konutu niteliğinde olduğu hususunda duraksama bulunmayan taşınmaz için davacının açık rızası alınmadan, TMK’nın 194/1. maddesine aykırı olarak tesis edilen ipotek işleminin bağlayıcılığı bulunmadığından cebri icra sonucu davalı banka adına ihale edilen taşınmazın tapu kaydının iptali ile davalı eş XXX adına tesciline karar verilmesi anılan maddenin amacına da uygundur.
Davalı …’in adının kısa karar ve gerekçeli kararın hüküm kısmında XXX olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde kabul edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davanın TMK’nın 194. maddesine dayalı olduğu ve bu madde uyarınca karar verildiği, iradi tasarruflarda aile konutu iddiasına dayalı tapu iptal ve tescil davasının açılabileceği, aynı Kanunun 705. maddesinde yer alan cebri icra satışlarında TMK’nın 194. maddesinin uygulanamayacağı, dava konusu taşınmazın dava tarihinden önce kesinleşen ihale ile banka adına tescil edildiği, dava tarihinde taşınmazın aile konutu olmadığı, direnme gerekçesinde illiyet prensibinden ve yolsuz tescilden bahsedildiği, aile mahkemesinin yolsuz tescil iddiasını inceleyemeyeceği, açıklanan nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiş ise de bu görüş yukarıda açıklanan sebeplerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

O hâlde, yukarıda açıklanan ilkeler ve gerekçelerle direnme kararı usul ve yasaya uygun olup onanması gerekmektedir.

S O N U Ç

Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerden dolayı davalı …Ş. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (14.857,42TL) harcın temyiz edenden alınmasına, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 28.11.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, dava konusu olan 394 ada, 7 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan 3 nolu bağımsız bölümün, tapu kayıt maliki ve davacının eşi olan davalı … tarafından diğer davalı olan banka lehine 13/08/2012 tarihinde kurdurulan ipotek sonucu, banka tarafından yürütülen ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip nedeniyle ihale ile banka üzerinde oluşturulan tapu kaydının taşınmazın aile konutu olması nedeniyle Medeni Kanunun 194. maddesi uyarınca tapu kaydının iptali ile davalı eş üzerine kayıt edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Medeni Kanunun 193. maddesi uyarınca ”kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapabilir.” Medeni Kanunun 194. maddesi ise ”Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz” hükmünü düzenlemiştir. Kural olarak bir eş eşinin ya da yetkili makamın onayı olmadan her türlü hukuki işlemi yapabilir, hâkimin müdahalesine gerek yoktur. Ancak Medeni kanuna 01/01/2002 tarihinde getirilen 194. madde eşlerin fiil ehliyetlerine getirilen bir sınırlamadır. Eş, üzerinde kayıtlı bulunan taşınmazını eşinin hem de açık rızası olmadan üzerindeki hakları sınırlandıramayacaktır. Evlilik devam ettiği sürece ve taşınmaz aile konutu niteliğini kaybetmediği müddetçe bu korumadan yararlanacaktır.

Kanun koyucunun amacı ailenin bütün olarak korunmasıdır. Ailenin barınması konusunda malik olan eşin düşüncesiz davranışları ile ailenin ortada kalmasını, yuvanın dağılmasını önlemektir. Bu nedenledir ki iyi niyet iddiası dahi dinlenemez.

Gerek dava dilekçesindeki davacının iddiası, gerek yerel mahkeme gerekse özel daire davanın Medeni Kanunun 194. maddesinde düzenlenen ve aile konutundan kaynaklanan tapu iptali ve tescil davası olduğu konusunda hem fikirdir. Hukuk Genel Kurulunun nitelendirmesinde de bir farklılık bulunmamaktadır. Taraflar evli kaldığı ve taşınmaz aile konutu niteliğini kaybetmediği sürece bu koruma devam edecektir.

Yasal düzenlemeler ışığında somut olayı incelediğimizde; tarafların aile konutu üzerinde malik olan davalı eş tarafından davacının kardeşinin bankadan çektiği kredi nedeniyle 13/08/2012 tarihinde ipotek ettirildi. Banka tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle yapılan takip sonucunda 07/04/2015 tarihinde davalı bankaya ihale edildi, taşınmaz cebri icra yolu ile bankanın mülkiyetine geçmiş oldu ve Medeni Kanunun 705/2. maddesi uyarınca banka mülkiyeti ihale ile birlikte kazandı. Taşınmaz artık eş üzerinde kayıtlı olmaktan çıkıp 3. kişi olan bankanın mülkiyetine geçmiştir. Kanun ifadesi açıkça ”eş üzerinde kayıtlı taşınmaz”dan bahseder, eş üzerinde kayıtlı olmayan bir taşınmazın aile konutu olma özelliğini yitirdiği ve bu düzenlemenin korumasından yararlanamayacağı açıktır.
Aile konutu olması için hem eş adına kayıtlı olacak, hemde evlilik halen ayakta bulunacak iki şart birden gerçekleşmeden taşınmaza aile konutu niteliğini vermek yasal olarak mümkün değildir. Eşlerden birinin ölümü ya da evliliğin başka bir nedenle sona ermesi hâlinde de, eşlerin aile hayatlarını devam ettirdikleri yerin eskiden aile konutu olarak kullanılması nasıl artık taşınmazın aile konutu olmaktan çıkartıyor ise, 3. kişi adına tescil edilen bir konutta artık aile konutu niteliğini kaybedecektir (Hukuk Genel Kurulunun 13/12/2017 tarih, 2017/2-2810 Esas, 2017/1721 karar sayılı ilamı aynı hususları belirtmektedir.).

İpoteğin eşin rızası olmadan kurulmuş olması nedeniyle ipoteğin hükümsüz olduğu bu nedenle yolsuz tescil olduğu iddiası her zaman ileri sürülebilir ancak bu konuyu inceleme görevi aile mahkemesinin değil asliye hukuk mahkemesinin görevine girmektedir, zaten bu uyuşmazlığı inceleyecek Özel Dairede Yüksek 2. Hukuk Dairesi olmayıp Yüksek 1. Hukuk Dairesidir. Yerel Mahkeme kendi içinde de çelişkiye düşmüştür. İlk kararında tamamen aile konutu üzerinden yargılama ve değerlendirme yapıp gerekçe oluşturmuşken, bozma sonrası kendi yargılama ve görev alanına girmeyip asliye hukuk mahkemesinin görev alanına giren yolsuz tescile dayanarak hüküm kurmuştur.

Sonuç olarak cebri icra ile taşınmaz mülkiyetini davalı eş kaybetmiştir. Taşınmaz artık aile konutu değildir bu nedenle de Medeni Kanun 194. maddede düzenlenen korumadan artık yararlanamaz. Davacı davasını yanlış hukuki nedene dayandırmıştır. Mahkeme ise direnmesinde davanın nedenini farklı yorumlamış, bu yoruma göre görevsizlik kararı vermesi gerekirken işin esasına girip karar vermiş bulunmaktadır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, yerel mahkemenin direnme kararının bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun onama gerekçesine katılınmamıştır.

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.