TASFİYE MEMURLARININ HUKUKİ VE CEZAİ SORUMLULUĞU

Bu yazıda tasfiye halindeki Anonim ve Limited şirketlerin tasfiye işlemlerinin yürütülmesi adına atanan tasfiye memurlarının hukuki ve cezai sorumluluklarına değinilecektir.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda sermaye şirketleri olarak belirtilen Anonim ve Limited şirketler kanunda ve esas sözleşmede öngörülen sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesiyle tasfiye sürecine girerler. Her ne kadar uygulamada çok fazla karşılaşılmasa da kolektif ve komandit şirketler de tasfiye edilebilir. Kısaca tanımlamak gerekirse tasfiye, şirket ortaklığının sona ererek hesaplarının kapatılması ve alacaklılara ödemelerin yapılmasıdır. Bu süreçte şirketler henüz sona ermemekle birlikte şirketlerin kazanç elde etmek olan amacı tasfiyeye dönüşür. Tasfiye işlemleri, esas sözleşme veya genel kurul kararıyla atanan tasfiye memurları tarafından yerine getirilmekte olup bu tasfiye memurları, tasfiye halindeki şirketin kanuni temsilcileridir. Bu memurlar şirket ortaklardan veya üçüncü kişi olabilir. TTK uyarınca, atanan bu tasfiye memurlarının tasfiye süreci içerisinde kusurlarıyla ihlal ettikleri yükümlülüklerinden dolayı hukuki sorumlulukları doğacaktır. Bu yazımızda tasfiye memurlarının hukuki ve cezai sorumlulukları ayrıntılı olarak incelenecektir.

Tasfiye memuru, şirketin bütün mallarının ve haklarının korunması için görevinin bilincinde olmalıdır. Basiretli bir yönetici gibi gereken önlemleri almakla ve tasfiyeyi mümkün olan en kısa sürede bitirmekle yükümlüdür. Tasfiye memurunun sorumlulukları hakkında TTK başta olmak üzere, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nda, 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda ve 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Kanunu’nda çeşitli hükümler bulunmaktadır.

A) Türk Ticaret Kanunu’nda Tasfiye Memurlarının Sorumluluğu

TTK m. 546/2’nin atfıyla tasfiye memurlarının sorumlulukları TTK m. 553’te düzenlenmiştir. Buna göre kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar. Alacaklıların çağrılması ve korunmasına ilişkin hükümlere aykırı hareket eden tasfiye memurları haksız ödedikleri paralardan dolayı, ihtilaflı bulunan alacakların karşılığını notere depo etmeyen tasfiye memurları da alacaklılara karşı m.553 kapsamında sorumlu olacaktır. Bu maddede öngörülen kusurun varlığını ispat yükü ise davacı tarafta olacaktır.

Tasfiye memurlarının TTK’da düzenlenen ödev ve sorumlulukları şunlardır:

  • Ortakların kararlarına uyma zorunluluğu(Md.267),
  • Birlikte hareket (Md.278),
  • Devir yasağı ve vekil etme (Md.279),
  • Temsil sorumluluğu (Md. 280),
  • Defter tutma (Md.287),
  • Saklama zorunluluğu (Md.290),
  • Paranın bankaya yatırılma zorunluluğu (Md.296), 
  • Borçların ödenmesi (Md.297),
  • Tasfiyeden arta kalanın dağıtılması (Md.298),
  • Tasfiyenin sona ermesinin ticaret siciline bildirilmesi (Md.303), 
  • Ortaklara hesap verme zorunluluğu (Md.301), 
  • Basiretli tacir gibi davranma zorunluluğu (Md.286).

Tasfiye memurları bu işleri yaparken tasfiyenin gereklerinden olmayan yeni işleri yaptıkları takdirde de sorumlulukları doğacaktır.

Öncelikle tasfiye memurlarının sorumluluklarının doğması için iki şartın oluşmuş olması gerekmektedir. Bu şartlar; zararın gerçekleşmiş olması ve bu zararın tasfiye memurunun kusurlu hareketinden dolayı meydana gelmiş olmasıdır. Başka bir deyişle tasfiye memurlarının sorumluluğu kusurlu sorumluluktur. Bu şartlar gerçekleşirse tasfiye memurları hem şirkete hem ortaklara hem de şirket alacaklılarına karşı sorumlu olacaktır. Bir diğer ifadeyle tasfiye memurlarının veya tasfiye memurlarının atadıkları kimselerin kanuna, şirket sözleşmesine veya iş görme şartlarını gösteren diğer hükümlere aykırı hareket ederek, üçüncü kişileri veya ortakları zarara uğratması durumunda, tasfiye memurunun kusursuz olduğu ispat edilmedikçe yardımcı kişilerin fiillerinden dolayı müteselsil olarak sorumlu tutulurlar. Ancak belirtilmelidir ki tasfiye memurları kendilerine kanunla tanınmış olan görevleri başkalarına devredemezler, sadece belirli işleri yapması için bir başkasına temsil yetkisi verebilirler. Tasfiye memurunun sorumluluğu hakkında buna ilişkin içtihatlar aşağıda yer almaktadır.

“…TTK’nun 224. ve 245/3. maddesi uyarınca üçüncü şahısları veya ortakları zararlandıran tasfiye memurları kusursuz olduklarının ispat etmedikçe zarardan müteselsilen sorumludurlar. Yani tasfiye memurlarının sorumluluğu ispat külfeti ters çevrilmiş bir sorumluluk şeklidir.”

(Yargıtay 23. HD., E. 2011/1973, K., 2011/1467, T. 1.11.2011)

“…tasfiye memurunun Asliye Ticaret Mahkemesinde rayiç değerler üzerinden şirketin öz kaynaklarını tespit ettirip aktifi pasifini karşılamıyor ise şirketin iflasını talep etmesi gerektiği, şirketin aktif değerlerinin varlığı halinde bu aktiflerin paraya çevrilmesi için gerekli işlemleri yapması gerektiği, aksi halde tasfiye memurunun TTK 553 maddesi uyarınca zarar gören alacaklılara karşı sorumlu olacağı, açıklanan nedenle her iki ihtimalde de tasfiye memurunun sorumluluğuna gidilebileceği anlaşılmıştır.”

(İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2014/750 K.2020/72, T.29.1.2020)

B) Tasfiye Memurlarının Vergi Kanunlarından Kaynaklanan Sorumluluğu

i) Tasfiye Memurlarının Vergi Usul Kanunu’ndan Kaynaklanan Sorumluluğu

Vergi Usul Kanunu (VUK) kapsamında tasfiye memurlarının sorumluluğu kanuni temsilcilerin sorumluluğu çerçevesinde düzenlenmiştir. VUK 10. maddesine göre vergi mükellefi olan tüzel kişilerin üzerine düşen ödevleri kanuni temsilcileri yerine getirir. Kanuni temsilcilerin bu ödevleri yerine getirmemesi sebebiyle alınamayan vergi ve vergiye bağlı alacaklar kanuni temsilcilerden istenir. Bu düzenleme vergi cezaları hakkında da uygulanır. Konuyla ilgili Danıştay 11. Daire’sinin 02.05.1995, E. 1995/1713 K. 1995/1923 K. Sayılı kararında;

“…tasfiye halindeki bir şirketin, tasfiye dönemiyle ilgili olarak vadesinde ödenmeyerek kesinleştiği ileri sürülen vergi borçlarının kanuni muhatabının tasfiye memuru olması gerektiği”

belirtilmiştir. Aksi görüşler mevcut olmakla birlikte vergi ve vergiye bağlı alacaklarda kanuni temsilcilerin kusuru aranmamaktadır. Tasfiye memurları bu suretle ödedikleri vergiler için asıl mükelleflere rücu edebileceklerdir.

Tasfiye memurlarının sorumluluğu tasfiye dönemi ile sınırlıdır. Tasfiye başlamadan önceki sürelere ait sorumluluk, kurumun bu dönemdeki kanuni temsilcilerine aittir. Ancak şirketin tasfiyeye girmeden önceki dönemlere ait vergi veya cezalara ilişkin ödemelerin yapılması ya da uzlaşma hususundaki yetkinin de tasfiye memurlarına ait olacağı yönünde görüşlerin bulunduğunu da belirtmekte fayda bulunmaktadır.

Kısaca ifade etmek gerekirse tasfiye döneminde tasfiye memurunun VUK kapsamına giren ödevleri (beyanname verilmesi, defter ve diğer belgelerin tutulması, bilgi verilmesi vb.) yerine getirmemiş olmasından doğan ve şirket malvarlığından kısmen veya tamamen alınamayan vergiler, tasfiye memurundan kanuni temsilci sıfatıyla VUK’un 10’uncu ve 333’üncü maddelerine istinaden alınabilir.

“…tüzel kişilerin vergiye ilişkin ödevlerinin kanuni temsilcileri tarafından yerine getirileceği, tüzel kişiliğin tasfiye edilmiş olması halinde bile tasfiyeden önceki dönemlere ait ödevlerden yasal temsilcilerin sorumlu olacağı, tüzel kişiler adına dava açma hakkının da yasal temsilciler vasıtasıyla yerine getirileceği sonucuna ulaşıldığı, yükümlü kurumun tasfiyesinin 27.4.1993 tarihinde sonuçlanarak hukuki varlığı sona ermişse de bu durumun şirketin sona ermesinden önceki dönenlere ait vergiye ilişkin ödevlerden dolayı o dönemde şirketi temsile yetkili olan kişinin sorumluluğunu ve şirketi temsile yetkili kişi olarak şirket adına dava açma hakkını ortadan kaldırmayacağı…”

(Danıştay 11. Dairesi, 15.10.1997 günlü, E:1996/5119, K:1997/3571)

ii) Tasfiye Memurlarının Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’dan Kaynaklanan Sorumluluğu

                Bu Kanun’un 32. maddesinde tüzel kişilerin borçlu oldukları kamu alacaklarını ödeme görevinin tasfiye sırasında tasfiye memurlarına geçeceği düzenlenmiştir. 33. maddesinde ise tasfiye memurlarının, tasfiyenin başladığını üç gün içinde ilgili tahsilat idaresine bildirmek zorunda oldukları belirtilmiştir. Tasfiye memurları, amme idarelerinin her türlü alacaklarını ödemeden veya ödemek üzere ayırmadan tasfiye sonucunda elde edileni dağıtamaz ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunamazlar. Aksi halde tasfiye memurları, yapılan tasarrufun ifade ettiği para miktarı ile sınırlı olmak üzere tahakkuk edecek amme alacaklarından dolayı şahsen ve müteselsilen sorumlu olacaklardır. Tasfiye memurları, ödedikleri borçlar için amme alacağı ödenmeden kendilerine dağıtım yapılmış olanlara rücu edebileceklerdir.

                Bu Kanun’un 32. ve 33. maddelerine göre tasfiye memurlarının sorumlu tutulabilmesi için, şirketin tasfiye sürecine girmesiyle birlikte bir değerin ortaya çıkmış olması ve şirketin amme borcunun bu değer üzerinden ödenmemiş veya ödenmek üzere ayrılmamış olması gerekmektedir.

                Kanun’un “Kanuni temsilcilerin sorumluluğu” başlıklı mükerrer 35. maddesinde “tüzel kişiliğin malvarlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacaklarının, kanuni temsilcilerin şahsi varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği” düzenlenmiştir. Ayrıca devamında “kamu alacağının doğduğu ve ödendiği dönemde kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı kişiler olması durumunda bu şahısların kamu alacağının ödenmesinden sorumlu tutulacağı ve bu sorumluluğun müteselsil sorumluluk olacağı” ifade edilmiştir. Bu madde düzenlemesinde kanuni temsilcinin (tasfiye memurunun) sorumluluğu için kusur aranmamıştır. Bu sebeple her koşulda mükellefin malvarlığından alınamayan kamu alacakları kanuni temsilcinin yani tasfiye memurunun malvarlığından alınabilecektir.

iii) Tasfiye Memurlarının Kurumlar Vergisi Kanunu’ndan Kaynaklanan Sorumluluğu

Kurumlar Vergisi Kanunu 17. maddesine göre “tasfiye memurları, kurumun tahakkuk etmiş vergileri ile tasfiye beyannamelerine göre hesaplanan vergiler ve diğer itirazlı tarhiyatlar için, 09.06.1932 tarih ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 207’nci maddesine uygun bir karşılık ayırmadan aynı Kanun’un 206’ncı maddesinin dördüncü sırasında yazılı alacaklılara ödeme ve ortaklara paylaştırma yapamazlar”. Aksi halde bu vergilerin asıl ve zamları ile vergi cezalarından şahsen ve müteselsilen sorumlu olacaklardır. Kurumun tahakkuk etmiş vergileri ile tasfiye beyannamelerine göre hesaplanan vergiler ve diğer itirazlı tarhiyatlar ile tasfiye işlemlerinin incelenmesi sonucu tarh edilecek vergilerin asılları ve zamları, tasfiye sırasında dağıtım, devir, iade veya satış gibi yollarla kendisine bir iktisadi kıymet aktarılan ya da tasfiye kalanı üzerinden kendisine paylaştırma yapılan ortaklardan da alınabilmektedir. Ortaklardan tahsil edilmiş olan vergi asılları için ayrıca tasfiye memurlarına başvurulamayacaktır.

Tasfiye memurları, ödedikleri vergilerin asıllarından dolayı, kendisine bir iktisadi kıymet aktarılan veya tasfiye kalanından pay alan ortaklara ya da ortakların aldıkları bu değerler vergileri karşılamaya yetmezse İcra ve İflas Kanunu’nun 207. maddesine uygun oranlar dahilinde yine aynı Kanun’un 206. maddesinin dördüncü sırasında yazılı alacaklarını tamamen veya kısmen tahsil eden alacaklılara rücu edebilmektedirler.

İcra ve İflas Kanunu’nun 206. maddesinde alacaklıların, öncelik sırasına göre dört sıra halinde iflas masasına iştirak edeceği düzenlenmiştir. Şirket tarafından yapılacak ödemelerin bu sıraya uyularak yapılması gerekir. Tasfiye memurları bu zorunluluğa uymadıkları takdirde, söz konusu vergilerin asıl ve zamlarından ve cezalarından şahsen ve müteselsilen sorumlu olacaklardır. Bununla beraber devletin alacakları dikkate alınmaksınız dağıtım yapılması halinde de tasfiye memurlarının sorumluluğu doğmaktadır.

“…tüzel kişinin vergi borçları nedeniyle sorumluluğu bulunan kanuni temsilcinin bu sorumluluğu şirket tasfiyeye girmiş olsa bile bu dönemden öncesi için devam etmekte, tasfiye halinde ise tasfiye memurunun sorumluluğunu düzenleyen Kurumlar Vergisi Kanununun 34. maddesi uyarınca sorumluluk tahakkuk eden vergi borçları için tasfiye memurlarına geçmektedir. Dolayısıyla davalı idarenin vergi alacağını tasfiye dönemine kadar kanuni temsilciden, tasfiye döneminde tasfiye memurundan isteyebilmesi mümkündür.”

(Danıştay VDDK., E. 1998/159, K. 1999/154, T. 12.03.1999)

C) Sorumluluk Halinde Açılacak Davalar

                Tasfiye memurlarının tasfiye sürecindeki yükümlülüklerini ihlal etmesi durumunda şirket, pay sahibi veya şirket alacaklıları sorumluluk davası açabilirler. Sorumluluk davası, zararın ve sorumluluğunun öğrenildiği tarihten itibaren iki yıl ve her halde zararın doğduğu tarihten itibaren beş yıl içinde açılmadığı halde zamanaşımına uğrayacaktır.

Tasfiye memurunun zarar oluşturan fiili, Türk Ceza Kanunu kapsamında bir suç teşkil ediyorsa ve ceza davasının zamanaşımı süresi daha uzunsa TTK m. 560 uyarınca açılacak olan tazminat davası ceza davasının zamanaşımı süresi içerisinde de açılabilir.

Sonuç itibariyle özetlemek gerekirse, tasfiye süreci şirketin hayata veda ettiği ve alacakların alacağını alabileceği son evre olarak karşımıza çıkmaktadır. Tasfiye süreci sonunda alacağınızı tahsil edememiş olmanız halinde, bir şansınız daha olabilir ki bu da tasfiye memurunun yükümlülüğüne aykırı hareketi nedeniyle şahsi sorumluluğunun doğabilme ihtimalidir. Tabi hemen her hukuki süreç gibi bu da uzmanlık gerektiren bir alan olup tasfiye sürecinin usulüne uygun yürütülüp yürütülmediği, tasfiye memurunun yükümlülüklerine uygun hareket edip etmediğinin tespiti için de bu alanda uzman bir hukukçuya danışmanız, hak kayıpları yaşamanızın önüne geçecektir.

Stj. Av. Melike KUZUCUOĞLU & Stj. Av. Zeynep YANIK & Av. Selçuk ENER

MENFİ TESPİT DAVASI, PARASAL BİR MAHKUMİYETİ İÇEREN EDA DAVASI NİTELİĞİNDE ALACAK YA DA TAZMİNATI KONU ALMADIĞINDAN DAVA ŞARTI ARABULUCULUK KAPSAMI DIŞINDADIR.

Yargıtay 9. HD, E: 2021/2740, K: 2021/6513, T: 18.03.2021

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle verilen teminatın iadesi ile bu senetten dolayı borçlu olmadığının tespitine, kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkeme kararının özeti:

İlk Derece Mahkemesince tarafların dayanak yaptıkları tüm deliller toplanmış, 30/01/2020 tarih, 2018/583 esas, 2020/99 sayılı kararı ile davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

İsinaf Başvurusu :

Davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı :

İlk Derece Mahkemesinin kararının yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun madde 353/1-b.1 hükmü gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında menfi tespit davasında zorunlu arabulucuya başvurulmasının gerekip gerekmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dava türleri, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 105. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 106. maddesi, “(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. (2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” düzenlemesini içermekte olup, bu madde hükmünde tespit davası genel olarak düzenlenmiştir.

2004 sayılı İİK’nun 72. maddesi, “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.

İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir.

Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez.

Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz.

Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir.

Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını isteyebilir.

Menfi tesbit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdat davasında yalnız paranın verilmesi lazım gelmediğini ispata mecburdur.” düzenlemesini içermekte olup, bu madde hükmünde de menfi tespit ve istirdat davaları özel olarak düzenlenmiştir.

Davalı-alacaklı tarafından var olduğu savunulan bir hukukî ilişkinin var olmadığının tespiti için davacı-borçlu tarafından açılan davaya, menfi tespit davası denilmektedir. Borçlu, icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilir. Borçlu açtığı davada, maddi hukuk temelli çeşitli nedenlere dayanarak borçlu olmadığının tespitini isteyebilir.

6036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 3. Maddesi; ”Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” düzenlemelerine haizdir.

Yukarıda yapılan açıklamalar neticesinde menfi tespit davasında arabucuya başvurulmasının dava şartı olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır.

Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir.

Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, işçilik alacaklarına ilişkin davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır. İcra İflas Kanunun 72. maddesinde düzenlenen menfi tespit davası, parasal bir mahkumiyeti içeren eda davası niteliğinde alacak ya da tazminatı konu almadığından dava şartı arabulucuğun uygulama alanı dışında kalır. (TANRIVER,Süha Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Mart-Nisan 2020, Yıl: 32, Sayı: 147, s. 111-141; EKMEKÇİ, Ömer/ ÖZEKES, Muhammet / ATALI, Murat / SEVEN, Vural, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Oniki Levha Yayınları, 2. Baskı, …, Kasım 2019, s. 189-191.)

Somut olayda, davacı işçi tarafından davalı işverene işi bırakmaması amacıyla 95.000 TL bedelli teminat senedi verildiği iddia edilmiş olup, yukarıda yapılan açıklamalar da dikkate alındığında, işçi işveren arasındaki uyuşmazlıklardan kaynaklanan menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kabul edilmelidir. Aksi düşüncenin kabulü, kanun metninin zorlamayla da olsa genişletici bir yorumlanmasına ve davacının mahkemeye erişim hakkının önlenmesine neden olacaktır. Bu nedenle işçi işveren arasındaki uyuşmazlıklardan kaynaklanan menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kabul edilerek işin esasının incelenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

                                            

Bu yazıda Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiş ve karma bir tür olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden bahsedilecektir. Hemen belirtilmelidir ki bu sözleşme türünü bazı kaynaklarda arsa payı karşılığı kat sözleşmesi ismiyle de görmek mümkündür.
A. KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ
Arsa sahibi ile müteahhit arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin kendisine devredeceği belirli arsa payı veya daireye karşılık, müteahhidin kendi malzemesiyle arsa üzerine bağımsız bölümler inşa ederek, bir bina meydana getirmeyi taahhüt ettiği sözleşmelerdir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, her iki taraf da karşılıklı olarak borçlu ve alacaklı durumuna girdiğinden, bu sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Burada müteahhit yüklenici konumundadır. Belirli bir kata karşılık bağımsız bölümlere bina inşa etmeyi yüklenmiştir. Sözleşme genel itibariyle hem eser sözleşmesi hem de taşınmaz satımı sözleşmesinin özelliklerini taşıdığından uygulamada ve doktrinde “çift tipli karma sözleşme” olarak nitelenmektedir. Nitekim aşağıdaki Yargıtay kararı ile de uygulama ve doktrindeki nitelendirilmesi yansımasını bulmaktadır.

“Kural olarak kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir.”
(Yargıtay 14. HD, E: 2003/4696, K: 2003/5639, T: 03.07.2003)

B. KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI

  1. Arsa Sahibi: Üzerinde bina-eser yapılacak olan arsanın sahibidir. Bu kişi söz konusu sözleşmede, sözleşmenin karma yapısı da dikkate alındığında, arsa teslimini yapmak ve bağımsız konut tapusunu verme edimlerinin borçlusu iken usulüne uygun bina yapılmasını isteme ediminin ise alacaklısı durumundadır.
  2. Müteahhit (Yüklenici): Kat karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Yüklenicinin söz konusu sözleşmeye taraf oluşu ve sözleşmenin karma yapısı da göz önünde tutulduğunda müteahhit; eser meydana getirme ediminin borçlusu, arsa payı bağımsız bölüm ediminin ise alacaklısıdır. Yüklenici-müteahhit kural olarak arsa sahibine karşı yükümlendiği binayı sözleşmeye ve yasaya uygun olarak yapmak ve arsa sahibine teslim etmek ile yükümlüdür. Yüklenici gerçek veya tüzel kişi olabilir.
  3. Üçüncü Kişi: Kat karşılığı inşaat sözleşmesi iki taraflı bir sözleşmedir. Fakat yapılan işin niteliğinden dolayı bu sözleşmeye başka kişilerin katılımı söz konusu olacaktır. Bu üçüncü kişiler direkt sözleşmenin tarafı değillerdir ancak kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları ile kurdukları hukuki ilişki nedeniyle hak ve borçları söz konusu kat karşılığı inşaat sözleşmesinin kaderine bağlı olan kişilerdir. Nitekim bu kişiler sözleşmeye feri müdahil veya asli müdahil olarak dâhil olabilmektedirler. Üçüncü kişiler sözleşmenin tarafları ile birlikte hareket edebilecekleri gibi onlardan bağımsız ve hatta sözleşmenin taraflarına karşı da hareket edebilirler. Bu üçüncü kişiler zararlarını ve haklarını hem arsa sahibine hem de yükleniciye karşı ileri sürebilirler. Bu durumu destekler nitelikteki Yargıtay kararı aşağıdadır.

“Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse aynı defiler yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Bir bakıma denilebilir ki temlik sözleşmesinin öğrenildiği ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan arsa sahibi temlik işleminde haberdar olunca temlik işleminin tarafı olur. Ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir”
(Yargıtay 14. HD, E: 2007/13130, K: 2007/15128, T: 29.11.2007)

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde; sözleşmede arsa sahibine yükleniciye, emir ve talimat verme ile yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisi tanınmışsa, iş sahibi (arsa sahibi) ile yüklenici (müteahhit) arasında bağımlılık ilişkisi kurulmuş demektir. Bu halde arsa sahibi, “adam çalıştıran” sıfatıyla zarardan yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumlu olacaktır. Üçüncü kişilere karşı yüklenici ve arsa sahibinin birlikte sorumluluğunu destekler nitelikteki Yargıtay kararı aşağıda paylaşılmıştır.

“…Davalılar arasındaki ihale sözleşmesinin 19. maddesi ve eki teknik şartname hükümleri bir bütün halinde incelenip değerlendirildiğinde; iş sahibi olan davalı İGDAŞ’a işin yapımı sırasında yüklenici şirkete emir ve talimat verme, işin kontrol ve denetleme yetkisinin tanındığı görülmektedir. Bu olgular dikkate alındığında davalı İGDAŞ’ın da diğer davalı ile birlikte zarardan ortak (müteselsil) olarak sorumlu tutulması gerekirken, davalılar arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen, zarar gören üçüncü kişilere karşı öne sürülmesi olanaklı bulunmayan sözleşme hükümleri gerekçe gösterilerek davalı İGDAŞ hakkında davanın reddine karar verilmesi doğru değildir…”
(Yargıtay 7. HD, E: 2006/2114, K: 2006/2135, T: 29.06.2006)

C. KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN YAPILIŞ ŞEKLİ
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi karma bir sözleşmedir ve ikili bir yapıya sahiptir. İçerisinde eser sözleşmesi ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesini barındırmaktadır. Eser sözleşmesi ile ilgili geçerlilik koşulu olarak herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Buna karşılık gayrimenkul satış vaadini içermesi nedeni ile resmi şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz. Bu husus; Borçlar Kanunu m. 237, Türk Medeni Kanunu m. 706, Noterlik Kanunu m. 60 ve Tapu Kanunu m. 26 gereği yasal bir zorunluluktur. Bu husus aynı zamanda Yargıtay’ın, aşağıdaki kararından da anlaşılacağı üzee, yerleşik görüşüdür.

“Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerli olabilmeleri için MK. 706, B. K. 213. Noterlik Kanunun 60. ve Tapu Kanunun 26. maddesi gereği noterden düzenlenme biçiminde yapılması gerekir.”
(Yargıtay 15. HD, E: 2004/5895, K: 2005/4170, T: 11.07.2005)

Ancak bu mutlak kural değildir. Zira katalizör hükümlerden biri olan TMK’nın 2. Maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesi gereği söz konusu kurala istisna getirilmiştir.

“…Ancak sözleşme adi yazılı şekilde yapılmış olsa bile yüklenici edimini tamamen ve ret olunamayacak oranda yerine getirmiş ise sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi TMK. ’nun 2. maddesinde ifadesini bulan Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz kuralına aykırı düşer…”
(Yargıtay 15. HD, E: 2008/3136 K: 2008/4431, T: 01.07.2008)

Son olarak Yargıtay’ın sözleşmeyi ve sözleşmeden doğan hak ve borçların durumunu özetlediği bir karara yer verilerek konuyu noktalamak isabetli olacaktır.

“…Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Buradaki öncelikli borç arsa sahibine aittir. Her türlü ayıptan ari olarak üzerine inşaat yapılacak arsayı teslim etmek arsa sahibinin öncelikli borcudur. Arsa sahibi ayrıca yüklenicinin karşı edimi olan inşaat yapmak borcunu ifa etmesinden sonra yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuş ise kat irtifak tapularını devir etmelidir. Buna karşılık yüklenicinin temel borcu da bir bina meydana getirmektir. Bina inşasında maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. Şayet yüklenici, bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmiş ise sözleşmede ayrık hüküm varsa sözleşmesine, aksi halde eserin tesliminden sonra arsa sahibinden sözleşme ile devri kararlaştırılan arsa payı devrini veya bağımsız bölümlerin adına tescilini isteyebilir. Kuşkusuz yüklenicinin arsa sahibine karşı teslimden sonrada ayıba karşı tekeffül borcu devam eder. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf sözleşmede aksine hüküm yoksa talim borcunu yerine getirdiğine arsa sahibine karşı kazanacağı kişi (bağımsız bölüm tapusunun devri)arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanunu’nun 162. maddesi hükmünde yararlanarak, arsa sahibinin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak kaydı (B. K. 163. m.) ile devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı iler sürebilir. Zira alacağı devir alan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur. Ancak bu tür davalarda yükleniciden temellük edilen kişisel hakka dayanılarak ifanın arsa sahibinden istenmesi halinde mahkemece yüklenicinin sözleşmesine göre gerçekte neyi istemeye hak kazandığı yönü üzerinden durulmalıdır. Çünkü yüklenici üçüncü kişiye ancak arsa sahibinden neyi hak kazanmış ise onu temlik edebilir. Gerçekten temlik sözleşmesinin konusu bir borç ilişkisinden doğmuş olan alacak ne ise odur. Az yukarıda da sözü edildiği üzere davacıların istemlerinin dayanağı alacağın temlikine ilişkin Borçlar Kanunu’nun 162 ve devamı maddeleridir. Temlik işlemi nedeni ile alacak ve ona bağlı olan bütün yan ve öncelikli haklar devralana geçer. Yine temlik işleminin yapıldığı ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan arsa sahibi temlik işleminde haberdar olunca temlik işleminin yapıldığı andan itibaren tarafı olur. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir. Şayet temlik edilen alacağın dayanağı olan davalılar arasındaki borç ilişkisi (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi) yüklenici bakımından ifa edilmemişse, üçüncü kişi yüklenicinin ifa etmediği borç miktarı kadar arsa sahibine karşı sorumludur. Bu neden ile borçlu temlik yapılmamış olsaydı eski alacaklısına (yükleniciye) ne gibi defilerde bulunma imkanına haiz idiyse bu defileri yeni alacaklıya (temellük eden üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. (B. K. m. 167) Aksinin düşünülmesi halinde arsa sahibine karşı sözleşmedeki edimlerini bütünü ile yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinin rızası gerekmeden yaptığı temlik işleminden dolayı borçlarından kurtulacak arsa sahibi olan tarafın mal varlığında ise sebepsiz azalma olacaktır. Kuşkusuz temlik yolu ile ifayı talep eden üçüncü kişi temlik sözleşmesinin dışında arsa sahibine bazı ödemeler yapmak zorunda kalmış ise yüklenici ile var olan temlik sözleşmesine dayanarak bunların istirdatını ancak yükleniciden isteyebilir…”
(Yargıtay 14. HD, E: 2007/427, K: 2007/4637, T: 20.04.2007)

Yukarıda kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliği, tarafları, şekil şartları ve bu sözleşmeden doğan hak ve borçların durumu Yargıtay kararları ışığında açıklanmaya çalışılmıştır. Sözleşmenin gerek açık bir şekilde Borçlar Kanununda düzenlenmemesi ve dolayısıyla karmaşık bir yapıya sahip olması gerekse de sözleşmeden doğan sorumluluğun hassas noktalar içermesi nedeniyle, sözleşme hakkında daha detaylı ve güvenilir bilgilere ulaşmak için bir uzmandan yardım alınması tavsiyelerimiz dahilindedir.


Stj. Av. Dilara AÇIKEL & Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

TEHİR-İ İCRA PROSEDÜRÜ

Hükmü kanun yoluna götüren borçlunun, ilamın icrasının durdurulması için teminat karşılığında Bölge Adliye Mahkemeleri’nden veya Yargıtay’dan icranın durdurulması kararı alması gerekir. Zira aşağıda paylaşılan (HMK-367) maddesinden de anlaşılacağı üzere temyiz kararın icrasını durdurmaz. Dolayısıyla icranın durdurulması için bu prosedüre ihtiyaç duyulacaktır.

İlam niteliğinde belgeye dayalı gerçekleştirilen takiplerde icranın geri bırakılması borçlunun yerel mahkemede verilen hükmü temyiz etmesi sonucu bu süre içerisinde alacaklının alacağı elde etmesini engelleyen, icra takibinde yer alan her türlü işlemi durduran yoldur.

MADDE 367: “Temyiz, kararın icrasını durdurmaz. İcra ve İflas Kanununun icranın geri bırakılmasıyla ilgili 36. maddesi hükmü saklıdır. Nafaka kararlarında icranın geri bırakılmasına karar verilemez.

Kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez.”

Aynı şekilde tehir-i icra prosedürünün iyi anlaşılması açısından (İİK-36) maddesinin de paylaşılması faydalı olacaktır.

(İİİK-36): “İlâma karşı istinaf veya temyiz yoluna başvuran borçlu, hükmolunan para veya eşyanın resmî bir mercie depo edildiğini ispat eder yahut hükmolunan para veya eşya kıymetinde icra mahkemesi tarafından kabul edilecek taşınır rehni veya esham veya tahvilât veya taşınmaz rehni veya muteber banka kefaleti gösterirse veya borçlunun hükmolunan para ve eşyayı karşılayacak malı mahcuz ise icranın geri bırakılması için bölge adliye mahkemesi veya Yargıtaydan karar alınmak üzere icra müdürü tarafından kendisine uygun bir süre verilir. Bu süre ancak zorunluluk hâlinde uzatılabilir.

Borçlu, Devlet veya adlî yardımdan yararlanan bir kimse ise teminat gösterme zorunluluğu yoktur. Ücreti ilgililer tarafından verilirse bölge adliye mahkemesi veya Yargıtayca icranın geri bırakılması hakkındaki karar icra dairesine en uygun vasıtalarla bildirilir.

Nafaka hükümlerinde böyle bir süre verilemez.

Bölge adliye mahkemesince başvurunun haklı görülmesi hâlinde teminatın geri verilip verilmeyeceğine karar verilir. Yargıtayca hükmün bozulması hâlinde borçlunun başvurusu üzerine, bozmanın mahiyetine göre teminatın geri verilip verilmeyeceğine mahkemece kesin olarak karar verilir.

Bölge adliye mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmesi veya Yargıtayca hükmün onanması hâlinde alacaklının istemi üzerine başkaca işleme gerek kalmaksızın teminata konu olan para alacaklıya ödenir. Mal ve haklar ise, malın türüne göre icra dairesince paraya çevrilir. İlâm alacaklısının teminat üzerinde rüçhan hakkı vardır.”

Borçluya icra emri tebliğ edildikten sonra borçlu icraya konu olan dava dosyasını icranın geri bırakılması talepli olarak temyiz ettiğine dair bir derkenar alır ve derkenarla birlikte icra dosyasına talep açar.

İcra emrinin tebliği üzerine borçlu yedi gün içinde dilekçe ile icra mahkemesine başvurarak borcun zamanaşımına uğradığı veya imhal veya itfa edildiği itirazında bulunabilir. Aksi halde yedi gün geçtikten sonra borçlu icra emrinin tebliğinden önceki sebeplere dayanarak, icra mahkemesinden icranın geri bırakılmasını isteyemez ve borcu ödemek zorunda kalır. İcra emrinin tebliğinden sonraki devrede gerçekleşen itfa, imhal, veya zamanaşımına dayanan geri bırakma istekleri yedi günlük sınırlamaya tabi değildir, her zaman yapılabilir. Yargıtay’a göre tehir-i icra ( icranın geri bırakılması) kararının bu 7 günlük süre içerisinde istenmesi şart değildir. Bu süre dolduktan sonra da icranın geri bırakılması talep edilebilir. Ancak sürenin dolması, alacaklıya haciz talep etme hakkı vereceğinden, müvekkilin zor duruma düşmemesi açısından mehil vesikasının bu yedi günlük süre içerisinde alınmasında fayda vardır.

Derkenarla birlikte icra dosyasına talep açılmasının ardından icranın geri bırakılması kararını BAM’dan alabilmek için dosyaya teminat sunulmalıdır. Borçlu teminat için belirlenen rakamı nakit yatırabilir, banka teminat mektubu veya nakde çevrilebilecek gayrimenkul göstererek de yapabilir. Ancak gayrimenkul göstererek yapması halinde bu gayrimenkul üzerinde haciz bulunmamalıdır.

Mehil vesikasında, borçluya BAM’dan icrayı geri bırakma kararı getirmesi için, karar tarihinden itibaren veya dosya Yargıtay’a gönderilmemiş ise, gönderilme tarihinden itibaren başlamak üzere 30-60 veya 90 günlük süre verilir. Sürenin takdiri icra müdürlüğündedir. Mehlin hangi tarihten itibaren başladığı ve ne kadarlık süre verildiği hususu bu noktada önemlidir. Bazı durumlarda, Dosyanın Yargıtay’a gönderilme tarihinden itibaren başlamak üzere 60 günlük süre verilmesine karar verilmekte fakat dosya Yargıtay’a önceki bir tarihte gönderilmiş ise, bu 60 günlük süre dolmuş veya sürenin dolmasına çok az kalmış olabilmektedir.

Bu gibi bir durum söz konusu ise, borçlu vekilinin, dosya BAM’a zaten gönderilmiş ise, bu durumu icra müdürüne sözlü olarak belirtmesi ve karar tarihinden itibaren başlamak üzere mehil verilmesini talep etmesi yerinde olacaktır. Alınan mehil vesikası, dosya Yargıtay’a henüz gönderilmemişse, Yargıtay’a gönderilmek üzere mahkeme dosyasına ibraz edilecektir. Eğer dosya Yargıtay’a gönderilmiş ise, bu kez mehil vesikasını, icranın geri bırakılması talebini içeren bir üst yazı talebi ile, yine yerel mahkeme eliyle Yargıtay’a göndermek gerekecektir. BAM öncelikle tehir-i icra talebinin bulunup bulunmadığını, talep var ise, icra müdürlüğünce verilen mehil vesikasını inceler. Eğer mehil henüz dolmamışsa, dosyada icranın geri bırakması kararı verir ve bu kararı yerel mahkemeye gönderir.

“…Alacaklının icra mahkemesine yaptığı başvuruda, icra müdürlüğünce borçluya tehiri icra kararı getirmesi için verilen mehil süresi içerisinde kararın getirilmemesi nedeniyle alacaklının talebi ile icra müdürlüğünün 14.8.2015 tarihli kararında, dosyaya yatırılan nakit teminatın alacaklıya ödenmesine karar verildiğini ancak, mehil süresinin dolmasından sonra borçlu tarafından sunulan tehiri icra kararı gereğince borçlunun talebi üzerine icra müdürlüğünce takibin durdurulduğunu ve 14.8.2015 tarihli kararın uygulanmasına yer olmadığına karar verildiğini, ancak icra müdürünün kendi kararından dönemeyeceğini ve şartları oluşmasına rağmen dosyadaki nakit teminatın alacaklıya ödenmemesine ilişkin kararın yerinde olmadığını ileri sürerek icra müdürlüğünün 19.8.2015 tarihli takibin durdurulmasına dair kararının iptalini talep ettiği, mahkemece; icra müdürlüğünce verilen karardan kendiliğinden dönülemeyeceği gerekçesiyle istemin kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; alacaklı tarafından borçlu aleyhine … … 26. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin tazminat konulu ilamına dayalı olarak ilamlı icra takibi başlatıldığı, takip dayanağı ilamın borçlu tarafından tehiri icra talepli olarak temyiz edildiği, borçlu vekiline 13.4.2015 tarihli 90 günlük mehil vesikası verildiği, bilahare borçlunun talebi üzerine 13.7.2015 tarihinden itibaren 30 günlük ek mehil vesikası verildiği, ek mehil süresi içinde 12.8.2015 tarihinde Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nce icranın geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar icra müdürlüğü kendi kararından vazgeçemez ise de, şikayete konu işlemin icra mahkemesince denetlenerek usulüne uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle mahkemece salt bu gerekçeyle sonuca gidilmesi yerinde olmayıp, icranın geri bırakılması kararı üzerine icra dairesinin ilamın icrasını Yargıtay’ın esas hakkındaki temyiz incelemesinin sonuçlanmasına kadar geri bırakması gerektiğinden, borçlunun tehiri icra kararı sunması üzerine icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına ve nakit teminatın alacaklıya ödenmesine ilişkin kararın uygulanmamasına yönelik işleminin hukuka uygun olduğunun kabulü ile, alacaklının bu kararın iptali istemi ile ilgili şikayetinin reddine karar verilmesi gerekirken istemin kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir…”

(Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2018/2590 E., 2018/4635 K.)

Yukarıdaki Yargıtay kararında da görüleceği üzere ek mehil, önceki sürenin bitiminden itibaren başlamaktadır.

“…Somut olayda; alacaklı tarafından borçlu aleyhine genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlunun itirazı üzerine itirazın iptali davası açıldığı, itirazın iptali davasının kabulüne karar verildiği bu kararın borçlu tarafından 11.08.2015 tarihinde tehiri icra talepli olarak temyiz edildiği, borçlu vekiline 26.8.2015 tarihinden itibaren 90 gün mehil verildiği, mehil süresi içinde 26.10.2015 tarihinde Yargıtay 9. Hukuk Dairesince icranın geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. İİK 36. maddesinin birinci fıkrası uyarınca icra müdürlüğünün tehiri icra kararı getirilmesi için verdiği mehil içinde takip durur ve hiç bir icra takip işlemi yapılamaz. Bu sebeple alacaklının mehil içinde 1.9.2015 tarihinde haciz ihbarnamesi gönderme talebinin icra müdürlüğünce reddine dair kararı hukuka uygun olup alacaklının bu kararın iptali istemi ile ilgili şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken tehiri icra kararı almak için getirilen teminat mektubunun şarta bağlı olduğu gerekçesi ile istemin kabulü isabetsizdir…”

(Yargıtay 12. HD E. 2016/19385 K. 2017/11050 T. 20.9.2017)

Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

HACİZ YAPILMASINA İLİŞKİN ALACAKLI VEKİLİNİN İSTEMİNİN YERİNE GETİRİLMESİ KONUSUNDA İCRA MEMURUNUN TAKDİR YETKİSİ,MALIN HACZİNİN MÜMKÜN OLUP OLMADIĞININ TESPİTİ İLE SINIRLI OLMASI NEDENİYLE, BULUNMAYIP MEMURUN HACİZ İŞLEMİ SIRASINDA ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN İSTİHKAK İDDİASI NEDENİYLE HACİZ YAPILMAMASINA KARAR VERMESİ HALİNDE MEMUR İŞLEMİNİN ŞİKAYETİ SÜREYE TABİ OLMAYACAKTIR.

Yargıtay HGK, E. 2017/12-347, K. 2019/837, T. 2.7.2019

DAVA : Taraflar arasındaki “icra memur muamelesini şikâyet” talebinden dolayı yapılan inceleme sonunda İstanbul 9. İcra (Hukuk) Mahkemesince şikâyetin reddine dair verilen 31.12.2014 tarihli ve 2014/1606 E., 2014/1516 K. sayılı karar, alacaklı (davacı) vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 02.07.2015 tarihli ve 2015/8469 E., 2015/18913 K. sayılı kararı ile;

“… Alacaklı tarafından borçlu hakkında genel haciz yoluyla icra takibine girişildiği, alacaklının gösterdiği adreste haciz işlemi yapılmak istendiğinde icra müdürlüğünce adreste üçüncü kişinin olduğu ve iş yerinin kendisine ait olduğu yönündeki üçüncü kişinin beyanları haciz tutanağına geçirilmek suretiyle haciz işleminin gerçekleştirilmediği ve alacaklı vekilinin icra müdürlüğü işleminin iptali istemiyle icra mahkemesine başvurduğu anlaşılmıştır.

2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 79/1. maddesi gereğince, icra dairesinin, haciz talebinden itibaren en geç 3 gün içinde haczi yapması gerekir. Yine aynı Kanun’un 85/1. maddesi gereğince, icra müdürlüğünce, borçlunun kendi yedinde veya üçüncü şahısta bulunan menkul malları ile gayrimenkullerinden ve alacak ve haklarından alacaklının ana para, faiz ve masraflar da dahil olmak üzere bütün alacaklarına yetecek miktarı, haczedilecektir (HGK’nun 10/06/2009 tarih, 12-213/244 Sayılı kararı).

Buna göre kural olarak icra müdürünün haciz talebini yerine getirme konusunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmadığının kabulü gerekir. Ancak kural bu olmakla birlikte, İİK’nun 82. maddesine 02/07/2012 tarih ve 6352 Sayılı Kanun’un 16. maddesiyle eklenen son fıkra da yer alan “İcra memuru, haczi talep edilen mal veya hakların haczinin caiz olup olmadığını değerlendirir ve talebin kabulüne veya reddine karar verir” düzenlemesi karşısında, icra memurunun haczi talep edilen malın bu madde uyarınca haczinin kabil olup olmadığını değerlendirerek, bu doğrultuda haciz talebini yerine getirip getirmeme konusunda takdir yetkisi vardır.

Görüldüğü gibi burada tanınan takdir yetkisi, İİK’nun 82. maddesi kapsamında malın haczi kabil olup olmadığı ile sınırlı olup, icra müdürünün bunun dışında, haczi istenen taşınırın üçüncü kişiye ait olduğu gerekçesiyle haciz talebini reddetme yetkisi yoktur. Böyle bir durumda yapılması gereken iş, üçüncü kişinin istihkak iddiasının tutanağa geçirilip İİK’nun 97 ve 99. maddeleri uyarınca istihkak prosedürünü işletmektir.

O halde mahkemece alacaklının şikayetinin kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir …”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : İstem, icra memur muamelesinin şikâyet yoluyla iptaline ilişkindir.

Şikâyetçi alacaklı vekili; İstanbul 32. İcra Dairesinin 2013/6748 E. sayılı dosyasında borçlu K. Otelcilik Turizm ve Tic. A.Ş. aleyhine başlatılan icra takibinde 17.12.2014 tarihinde borçlunun “Asmalı Mescit Mah. Asmalı Mescit Sok. No:55 Tepebaşı Beyoğlu/İstanbul” adresine haciz işlemi için gidildiğini, adreste hazır bulunan (üçüncü kişi) şirket yetkilisinin mevcut işletmenin borçlu K. Otelcilik Turizm ve Tic. A.Ş.’den 04.01.2013 tarihinde devralındığını beyan ettiği, otelin mutfak ekipmanlarının tamamının müvekkili şirket tarafından kurulmuş olmasına ve borçluya aynı adreste ödeme emri tebliğ edilmiş olmasına rağmen icra memuru tarafından “ibraz edilen belgelere göre mahallin borçlu ile ilgisinin olmadığı anlaşılmakla işlem yapılmamıştır” şeklinde zabıt tutulduğunu ve haciz talebinin reddedildiğini, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 202. maddesi gereği işletmeyi devralanın, devredenin borçlarından sorumlu olduğunu ve ayrıca icra memurunun istihkak hususunu düzenleyen İİK’nın 96, 97 ve 99. maddelerine göre istihkaklı olarak haciz işlemi yapması ve istihkak iddiasının haklı ya da haksız olması hususunu İcra Hukuk Mahkemesine bırakması gerektiğini ileri sürerek icra memurunun haciz talebinin reddine dair işleminin kaldırılmasını talep etmiştir.

Yerel Mahkemece; şikâyete konu menkul malların haczine ilişkin prosedürün İİK’nın 78 ve devamı maddelerine göre sürdürüldüğü, İİK’nın 85. maddesinin 1. fıkrası gereğince menkullerin haczedilebilmesi için ya borçlunun kendi yedinde veyahut üçüncü şahıs nezdinde bulunmasının zorunlu olduğu, bu iki koşul tahakkuk etmeden borçluya ait olduğundan bahisle menkul haczinin gerçekleştirilemeyeceği, malın borçluya ait olması hâlinde icra müdürünün İİK’nın 85. maddesinin 1. fıkrası gereği borcu karşılayacak şekilde ve silsileyi izleyerek haciz gerçekleştirebileceği, malın borçluya ait olmaması hâlinde ise icra müdürlüğünün mülkiyet hakkını ağır bir şekilde çiğneyerek olur olmaz ve hukuka aykırı hacizler yaparak bireyi gereksiz yere mahkemelere başvurarak hak aramak zorunda bırakmasının mümkün olmadığı, anılan Yasa’nın üçüncü kişilere istihkak sav ve dava hakkını bahşetmiş olmasının üçüncü kişilere ait olduğu sunulan bir çok kanıt veya argümanla sabit olan menkullerin talep gibi haczine olanak tanımadığı, istihkak iddiası ve haciz talebi arasındaki dengenin veya yarışın sunulan belgeler üzerinden icra müdürlüğü tarafından sağlıklı ve sabırlı bir şekilde yönetilmesinin zorunlu olduğu, haciz tutanağı ile de sabit olduğu üzere üçüncü kişinin sunmuş olduğu bilgi ve belgelerin dikkate alınıp değerlendirilmek suretiyle alacaklının haciz talebini reddeden memurluk işleminin yerinde olduğu gerekçesiyle şikâyetin reddine evrak üzerinden karar verilmiştir.

Alacaklı vekilinin temyiz itirazı üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak; icra memurunun İİK’nın 78. maddesi uyarınca kendisine gelen haciz taleplerini kabul edilebilirlik testine tabi tutmasının haczedilmezlik hükümlerinin dikkate alınıp değerlendirilmesi açısından önemli olduğu, icra memurunun her talebi hükme çevirmesi hâlinde İİK’nın 78. maddesi ve ondan sonra gelen ilişilmez kılınan tüm alacak hak ve taleplerin ilişilir kılınmasına sebep olacağı ve ondan sonra gelen hükümleri işlemez hâle getireceği, İİK’nın 79. maddesinin gelen her talebi otomatik olarak hacze dönüştürülmesini düşünmediği ve talebin doğruluk, gerçeklik ve tipikliği sınanmadan doğrudan uygulanmasına izin vermediği, haciz isteğinin kabul edilebilir olmasının onun yasal ve meşru istem olmasına bağlı olduğu, istemin meşruluğunun diğer cephesinin isteğin iyi niyet kuralları ile uyumluluğuna tekabül ettiği, iyi niyetin gerek yatay gerekse dikey ilişkilerde hak ve yetkilerin kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde dürüst olmayı gerektirdiği (TMK’nın 2. maddesi ve HMK’nın 29. maddesi), dolayısıyla haczedilmesi mümkün olmayan bir malın haczinde ısrarın yatay ve dikey iyi niyet kurallarını zorlamak anlamına geldiği, somut olayda icra müdürünün olay mahallinde yapmış olduğu test sonucu malların borçluya ait olmadığı konusunda kanaate vardığı, icra müdürlüğünün bir haciz talebini herhangi bir teste tabi tutmadan uygulaması hâlinde ortaya hukukun istemediği sonuçların çıkacağı, haciz talebinin yerine getirilmesiyle dava konusu hakla ilgisi olmayan bir kimsenin anayasanın ve yasaların koruması altındaki mülkiyet hakkının bir taleple ortadan kaldırılmış yada sınırlanmış hâle geleceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı alacaklı vekili tarafından temyize getirilmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 79. maddesinin 1. fıkrası ve 85. maddesinin 1. fıkrası gereğince icra memurunun haciz mahallinin borçluyla ilgisinin olmadığı gerekçesiyle, alacaklının haciz talebini yerine getirip getirmeme konusunda takdir yetkisinin olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre alacaklının şikâyetinin kabulünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası temel hak ve özgürlükleri düzenlemiş ve korumuştur. İcra hukukunun kendine özgü ilkelerinin temel haklarla bağlantısı vardır. Cebri icra hukuku devletin zor kullanma yetkisinin bulunduğu bir alan olup, kişilerin malvarlığı ve kişilik haklarını doğrudan ilgilendirmektedir. İcra hukuku alacaklının hak arama özgürlüğü ve mülkiyet hakkı gibi temel hakları ile borçlunun kişilik ve malvarlığı değerlerinin çatıştığı bir alandır. Bu alanda alacaklı, borçlu ve bazen de üçüncü kişiler arası menfaat dengesinin gözetilmesi gerekir. Borçlunun uğrayacağı zarar ile alacaklıya sağlanacak yarar arasındaki fark ölçülü olmalıdır. Cebri icra kişilerin gerek kişilik gerekse malvarlığı haklarına doğrudan müdahaleyi gerektirdiği için belirli ve kesin olmalı, sınırları baştan belirlenebilmelidir. İcra hukukunda mülkiyet hakkı temel bir hak olarak alacaklı, borçlu ve üçüncü kişiler bakımından korunmaktadır. Alacaklı mülkiyet hakkına kavuşmalı, borçlu takip konusu borç dışında malvarlığına karşı haksız müdahalelere karşı korunmalı, üçüncü kişiler de malvarlıklarına yapılan haksız müdahaleleri ortadan kaldırma imkânına sahip olmalıdır. Örneğin borçluya ait olduğu sanılarak üçüncü kişilerin mallarına haciz konulması hâlinde üçüncü kişilerin mülkiyet hakkını kullanma ve korunmasına imkân sağlamak amacıyla istihkak prosedürü öngörülmüştür (İcra ve İflas Kanunu’nun 96 vd.). Nitekim İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 82. maddesiyle borçlunun malvarlığının sınırsız şekilde haczedilerek satılması önlenmiştir.

Borçların zorla yerine getirilmesini sağlayan, bu çerçevede zor kullanma yetkisi de olan ve yetkileri kanunla belirlenen icra dairelerinin sorumlu amiri durumundaki icra müdürleri, icra işlerinde birinci derecede görevlidir ve yaptıkları işlemlerin bazılarında hiçbir takdir yetkisi yokken, bazı işlemlerinde ise takdir yetkisi tanınmıştır. Takdir yetkisi tanınan hâllerde takdir yetkisini kullanırken, ilgililerin menfaatini en iyi şekilde gözetmek zorundadır. Ayrıca kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin kendisine verdiği görevleri yapıp yapmama konusunda serbestiye sahip olmayıp; kendisine yapılan her talep hakkında olumlu veya olumsuz bir işlemde bulunmak, karar vermek zorundadır. İcra hukukunun ilk uygulandığı yer icra daireleridir.

İcra daireleri icra hâkimliklerinin daimi gözetimi ve denetimi altında olup, işlemlerine karşı icra mahkemelerine şikâyet yoluna başvurulur. Şikâyet, icra dairelerinin icra hukukuna aykırı olan ve hadiseye uygun bulunmayan işlemlerinin iptali ve düzeltilmesini veya yerine getirilmeyen ya da sebepsiz sürüncemede bırakılan bir hakkın yerine getirilmesini sağlamak için kabul edilmiş bir kanun yoludur. Müdürlük kararlarının değiştirilmesi ya da iptali şikâyet yoluyla icra mahkemesinin kararıyla olanaklı kılınmıştır. İİK’nın 5. maddesi uyarınca icra memurlarının görevleri sırasında ve görevleri nedeniyle kusurlarından doğan tazminat davaları idare aleyhine açılır. Devlet zararın meydana gelmesinde kusuru bulunan görevlilere rücu edebilir.

Uyuşmazlığın çözümünde haciz işleminin açıklanması gerekmektedir.

Haciz cebri icra organı tarafından yapılan devlete ilişkin bir hakimiyet tasarrufu olup, icra takibinin konusu olan belli bir para alacağının ödenmesini sağlamak için, bu yolda istemde bulunan alacaklı lehine, söz konusu alacağı karşılayacak miktar ve değerdeki borçluya ait mal ve haklara, icra memuru tarafından hukuken el konulmasıdır. Haczin amacı borçlunun mallarının paraya çevrilerek alacaklının tatminidir. Bunun dışında hacizli malların alacaklıya devri mümkün değildir. Borçlunun parasal bir değer taşıyan İİK’nın 82 ve diğer özel yasalarda haczedilemeyeceği düzenlenmemiş olan mal ve hakları borcundan dolayı kısmen veya tamamen haczedilebilir. İİK’nın 82. maddesine 02.07.2012 tarihli ve 6352 Sayılı Kanun’un 16. maddesiyle eklenen son fıkra “icra memuru haczi talep edilen mal veya hakların haczinin caiz olup olmadığını değerlendirir ve talebin kabulüne veya reddine karar verir” şeklinde olup, icra memuruna haciz talep edilen malın bu madde uyarınca haczinin kabil olup olmadığını değerlendirerek, haciz talebini yerine getirip getirmeme konusunda takdir yetkisi verilmiştir. İcra memurlarına tanınan takdir yetkisi İİK’nın 82. maddesi kapsamında malın haczinin kabil olup olmadığıyla sınırlı olup, icra memurunun bunun dışında haczedilmesi talep edilen malın üçüncü kişiye ait olduğu gerekçesiyle haciz talebini reddetme yetkisi bulunmamaktadır.

İİK’nın 79. maddesinin 1. fıkrası gereğince icra dairesinin, haciz talebinden itibaren en geç 3 gün içinde haczi yapması gerekir. Yine aynı Kanun’un 85. maddesinin 1. fıkrası gereğince, icra dairesince, borçlunun kendi yedinde veya üçüncü şahısta bulunan menkul malları ile gayrimenkullerinden ve alacak ve haklarından alacaklının ana para, faiz ve masraflar da dâhil olmak üzere bütün alacaklarına yetecek miktarı haczedilecektir. İİK’nın 85. maddesinin 2. fıkrası borçluya ait olup da üçüncü kişi elinde olan malların da haczedilebileceğini öngörmektedir. Zira borçlu haczedilebilir tüm malvarlığı ile alacaklıya karşı sorumludur. İcra memuru üçüncü kişi elinde bulunan bir malı, borçlunun üçüncü kişide malı olduğunu bildirmesi veya alacaklının bu yönde bir beyanda bulunması hâlinde haczeder. Malın sadece üçüncü kişi elinde bulunması onun haczine engel olmayacağı gibi, borçlunun elinde haczedilmesi de hak sahibi üçüncü kişilerin istihkak iddia etmelerine engel değildir. Üçüncü kişinin haczedilen mal üzerinde mülkiyet veya ayni hak sahibi olduğunu ileri sürmesine istihkak iddiası denir.

İİK’nın 85. maddesinin 2. fıkrası ” Borçlu yahut borçlu ile birlikte malı elinde bulunduran şahıslar, taşınır mal üzerinde üçüncü bir şahsın mülkiyet veya rehin hakkı gibi sınırlı bir ayni hakkının bulunması veya taşınır malın üçüncü şahıs tarafından haczedilmiş olması hâlinde bu hususu haciz yapan memura beyan etmek ve beyanının haciz tutanağına geçirilmesini talep etmek, haczi yapan memur da borçluyu yahut borçlu ile birlikte malı elinde bulunduran şahısları bu beyana davet etmek zorundadır…” şeklinde düzenlemiştir. Haciz tutanağı ise İİK’nın 102. maddesine göre tanzim edilir.

İİK’nın 79. maddesi kesin bir ifadeyle icra dairesinin haczi yapacağından, 85. madde; maddede belirtilen yasal koşullar altında alacaklı ile borçlunun menfaatlerini mümkün olduğunca telif edilerek borçlunun mal ve haklarının haczolunacağından söz etmektedir. 85. madde sadece, “alacaklara yetecek miktarın” saptanması konusunda icra müdürüne bir takdir hakkı tanımaktadır. İİK’nın 79 ve 85. maddesinin 2. fıkrası icra memurunun haciz istenen malın üçüncü kişiye ait olduğuna ilişkin iddia üzerine haciz yapmaktan kaçınamayacağını öngörmektedir. İcra memurunun haciz yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi yoktur (Kuru, B.:İcra ve İflas Hukuku, Ankara 2013, s. 420).

Haciz sırasında İcra ve İflas Kanunu icra memuruna maddi hukuk kurallarına göre üçüncü kişinin mülkiyet iddiasının doğru olup olmadığını araştırma ve inceleme yetkisi vermemiştir. Üçüncü kişi tarafından istihkak iddiasında bulunulması hâlinde icra memurluğunca yapılması gereken istihkak iddiasını tutanağa geçirip malın borçlu elinde mi yoksa üçüncü kişi elinde mi haczedildiği tespit edilerek, İİK’nın 97. ve 99. maddeleri uyarınca istihkak prosedürünü işletmektir. Çünkü istihkak iddiasına konu malın kime ait olduğunu inceleme ve karar verme yetkisi ve görevi icra mahkemesine verilmiştir.

İstihkak davası, istihkak iddia edilen malların hacizden kurtulması için başvurulan bir davadır. Devletin cebri icra organları tarafından haklarına müdahale edildiğini düşünen üçüncü kişiler tarafından açılan istihkak davasının amacı başkasının borcu için mallarının haczedildiğini ileri süren üçüncü kişilerin söz konusu malları hacizden kurtarmaktır. İİK’nın 96, 97 ve 99. maddelerine göre istihkak iddiası ve bunu takip eden istihkak davası haczedilen malın borçlunun ya da üçüncü kişinin elinde bulunması ihtimaline göre farklı usullere tabi tutulmuştur. Haczedilen menkuller eğer borçlunun elinde kabul edilir ve üçüncü kişi istihkak iddiasında bulunur da alacaklı veya borçlu buna itiraz ederse, dosya İİK’nın 97. maddesi uyarınca istihkak iddiası ile ilgili olarak karar verilmek üzere icra mahkemesine gönderilir. Üçüncü kişinin elinde olursa, icra müdürlüğü istihkak iddiası üzerine alacaklıya istihkak davası açması için İİK’nın 99. maddesi uyarınca süre verir.

İİK’nın 79, 85/2, 96, 99 ve 102. maddeleri aslında üçüncü kişiye ait malın borçluya ait sanılarak haczedilebileceğini varsaymakta, bu nedenle üçüncü kişilere istihkak iddiasında bulunma hakkı tanımaktadır.

Borçlu hakkında yapılan icra takibi sırasında haksız yere malı haczedilen üçüncü kişinin bu yüzden doğacak gerçek zararının ödetilmesi, İİK’nın 97. maddesinde öngörülen ve sınırlı kalan hükmü dışında genel hükümlere göre genel mahkemelerde açılabileceği ayrı bir dava ile isteyebileceğine Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunca karar verilmiştir (İBK 24.05.1974 tarihli, R.G.: 27.06.1974 tarihli ve 14928 sayılı). İcra müdürü, alacaklının borçluya ait olduğu iddiası ile haciz istemesine rağmen üçüncü kişinin istihkak iddiasında bulunması nedeniyle hacizden vazgeçemez. Aksi hâlde alacaklının şikâyeti kabul edilse dahi haciz konusu malın haciz mahallinden kaçırılması hâlinde o mal üzerine haciz koyma imkânı kalmayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, alacaklı tarafından borçlu K. Otelcilik Turizm ve Tic. A.Ş. aleyhine başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde borçlunun takip talebindeki adresi olan “Asmalı Mescit Mah. Asmalı Mescit Sok. No:55 Tepebaşı Beyoğlu/İstanbul adresine 06.03.2013 tarihinde ödeme emri tebliğ edildiği, borçlunun vekili aracılığıyla yasal süresinde borca, faize ve tüm ferilere itiraz ettiği, İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 27.10.2014 tarihli ve 2014/425 E., 2014/341 K. sayılı kararıyla itirazın iptali ile takibin devamına karar verildiği, alacaklı vekilinin talebiyle borçlunun ödeme emri tebliğ edilen adresine gidildiği, 17.12.2014 tarihli haciz tutanağına göre adreste hazır olan M. Yüksel isimli kişinin haciz işlemi yapılan adresin Semerkand Yapı A.Ş.’ne ait olduğunu ve kendisinin mali müşavir olduğunu beyan ederek vergi levhası ve ticaret sicil gazetesi sunduğu, alacaklı vekilinin haciz ve muhafaza talep ettiği, icra memurunun ibraz edilen belgelere göre haciz mahallinin borçlu ile ilgisinin olmadığı gerekçesiyle haciz işlemi yapmadığı görülmektedir.

Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve ilkeler uyarınca somut olayda haciz yapılmasına ilişkin alacaklı vekilinin isteminin yerine getirilmesi konusunda icra memurunun bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. İcra memurunun takdir yetkisi İİK’nın 82. maddesi kapsamında malın haczi kabil olup olmadığı ile sınırlı olup, icra memurunun bunun dışında, haczi istenen menkullerin üçüncü kişiye ait olduğu gerekçesiyle haciz talebini reddetme yetkisi yoktur. İcra memurunun yetkisini aşarak haciz işlemi yapmaması bir hakkın sebepsiz yere sürüncemede bırakılması niteliğinde olup süresiz şikâyete tabidir. İcra memurluğunca yapılması gereken iş haciz işlemi yaparak, üçüncü kişinin istihkak iddiasının tutanağa geçirilip İİK’nın 97 ve 99. maddeleri uyarınca istihkak prosedürünü işletmektir. Zira malın mülkiyetinin borçluya veya üçüncü kişiye ait olduğunun tespiti yargılama gerektirir. Somut olaydaki gibi menkuller mülkiyet iddia eden üçüncü kişi nezdinde haczedildiğinde İİK’nın 99. maddesi uyarınca alacaklıya istihkak davası açması için süre verilmesi gerekir. İstihkak davası açılması durumunda ispat yükü de alacaklı üzerinde olur. Ayrıca üçüncü kişi yedieminliği kabul ettiği takdirde muhafaza işlemi de yapılamaz. Görüldüğü üzere anılan bu hükümlerle icra takibi sırasında üçüncü kişilerin mülkiyet hakkını kullanma ve koruma imkânı tanınmakta ve menfaatleri gözetilmektedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, alacaklının beyanından başka borçlu ile ilgisi tespit edilemeyen malların haczinin Anayasa ile güvence altına alınan mülkiyet hakkına aykırılık oluşturacağı gerekçesiyle direme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Şikâyetçi alacaklı (davacı) vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 Sayılı Kanun’un 29. maddesiyle eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 02.07.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre; üçüncü şahsın elinde bulunan taşınır mallar haczedildiğinde, üçüncü şahsın kabulü hâlinde üçüncü şahsa yediemin olarak bırakılır. Mallar satış mahalline getirilmediği takdirde muhafaza altına alınabilir veya yediemin değişikliği yapılabilir (İİK 88/2-cümle 2).

Haczedilen şey, borçlunun elinde olmayıp da üzerinde mülkiyet veya diğer bir ayni hak iddia eden üçüncü kişi nezdinde bulunursa, bu kişi yedieminliği kabul ettiği takdirde bu mal muhafaza altına alınmaz. İcra müdürü, üçüncü kişi aleyhine icra mahkemesinde istihkak davası açması için alacaklıya yedi gün süre verir. Bu süre içinde icra mahkemesine istihkak davası açılmaz ise üçüncü kişinin iddiası kabul edilmiş sayılır. Alacaklı tarafından süresinde açılan dava sonuçlanıncaya kadar, haczedilen malın satışı yapılamaz. Haczin, üçüncü kişinin yokluğunda yapılması ve üçüncü kişi lehine istihkak iddiasında bulunulması hâlinde de bu fıkra hükmü uygulanır (İİK 99/1).

Bu hükümler alacaklı tarafından borçluya ait olduğu iddia edilen ve üçüncü kişi elinde bulunan malların hacziyle ilgili olup, alacaklının borçluya ait olduğunu iddia ettiği üçüncü kişi elindeki taşınır malların haczedilmesini mümkün kılmaktadır. 99. maddede istihkak davası açma yükümlülüğü alacaklı tarafa yüklenmiş ve mallar üçüncü kişiye yediemin olarak bırakılmakta ise de haciz işlemi tasarruf yetkisini yine de sınırlamaktadır. İstihkak davası sonuçlanıncaya kadar bu malları elden çıkaramayacak, satıp paraya çeviremeyecek, ticari işletmesindeki alışverişinin bir parçası olarak kullanamayacaktır. Bu ise mülkiyet hakkının sınırlanması anlamına gelecektir.

Bu sınırlayıcı etki, üçüncü kişi elindeki malların alacaklı tarafından haczinin istenmesi hâlinde icra memurunun haciz yapmak zorunda olup olmadığı, bu konuda tamamen alacaklı beyanıyla bağlı mı olduğu yoksa malın gerçekten borçluya ait olduğu konusunda emare olup olmadığını da incelemek suretiyle haczi yapma veya yapmama konusunda bir takdir yetkisine sahip olup olmadığı konusunun değerlendirilmesini zorunlu kılmaktadır.

Bu konuda İİK’da açık bir hüküm yok ise de 85/1. maddedeki düzenleme açıkça borçlunun mallarının haczedilmesini düzenlediğinden haczi istenen malların borçlunun olduğu konusunda hiç bir emare bulunmayan hallerde icra memurunun haciz talebini reddetme yetkisi bulunduğunu kabul etmek gerekir.

Maddenin Anayasal ilkeler ışığında yorumu da bu sonucu gerektirir. Anayasa Mahkemesi’nin 05.01.2017 tarihli 2017/137 Esas, 2017/161 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.”

Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk devletinin en temel unsurlarından birisidir. Bu ilke anayasayla teminat altına alınan yaşam hakkı, mülkiyet hakkı, çalışma hakkı, konut dokunulmazlığı gibi her türlü hakkının da korunmasını gerektirir.

Anayasa’nın 35. maddesinde, temel bir insan hakkı olarak düzenlenen mülkiyet hakkı, herkese karşı ileri sürülebilen ayni bir hak olup, kişilerin eşya üzerindeki hâkimiyetini güvence altına almaktadır. Anayasa ile korunan eşya üzerindeki hâkimiyet, devletin müdahale edemeyeceği özel bir alan olduğu kadar, devletin korunması için gerekli tedbirleri almakla da görevli olduğu bir alandır.

Mülkiyet hakkı Anayasanın 13. maddesi gereğince kamu yararı amacı ile sınırlanabilir ise de sınırlandırmaların ölçülü ve orantılı olması, kamu yararı ile mülkiyet hakkı arasında makul bir denge taşıması gerekir. Kanunları uygulamakla yükümlü olanlar kanunları yorumlayıp uygularken kanunların kendi içinde bu dengeyi taşıyan hükümler içereceğini ve bu kapsamda yorumlanıp uygulanması gerektiğini de gözetmelidir.

Alacaklı ve borçlunun hak ve menfaatlerinin belli bir denge içinde korunmasının icra hukukunun temel prensiplerinden olmasının asıl nedeni de budur. Bu ilkenin sonucu olarak, Devletin cebri icra gücünü kullanmakla görevli organı olan icra müdürlüğü, bu gücü kullanırken borçlunun haklarının yanında üçüncü kişinin haklarını da hukuka aykırı müdahalelere karşı korumakla yükümlüdür.

Bu açıklamalarla birlikte değerlendirdiğimizde alacaklı; üçüncü kişi elindeki malların borçluya ait olduğunu belirterek haczedilmesini istemiş ise icra memurunun tamamen alacaklı talebiyle bağlı olduğu ve haciz yapmak zorunda olduğunun kabul edilmesi halinde malı elinde bulunduran üçüncü kişinin mülkiyet hakkının haksız haciz suretiyle müdahalelere karşı korunabilmesi mümkün olmayacaktır. Bu hakların korunabilmesi ve mülkiyet hakkının sınırlanması konusunda denge kurulabilmesi için bu malların borçluya ait olduğu ve haczedilebileceği konusunda hiç bir emare yok ise icra müdürünün haciz talebini reddetme yetkisi olduğu gibi, reddetmekle yükümlü olduğu da kabul edilmelidir.

Aksi takdirde malın borçluya ait olup olmadığı ve bu itibarla haczi gerekip gerekmediği tamamen alacaklının beyanı, iradesi, insaf ve insiyatifine bırakılmış olur. Bu ise icra hükümlerinin dengesiz, orantısız, haksız müdahalelere açık biçimde uygulanmasına neden olur ki, kişilerin gereksiz ve nedensiz yere huzurlu yaşama haklarına zarar verilebilmesi ve devlet organının buna seyirci kalmaktan da öte aracılık etmesi kabul edilemez.

İİK 82/son maddeye göre “icra memuru, haczi talep edilen mal veya hakların haczinin caiz olup olmadığını değerlendirir ve talebin kabulüne veya reddine karar verir.” İİK 82. madde borçluya ait olan malların hangilerinin haczedilip hangilerinin haczedilemeyeceğiyle ilgili ise de icra memurunun takdir yetkisinin sınırlarını göstermesi bakımından önemlidir. Zira bu değişiklik gerekçesinde yer alan “ayrıca, icra memurunun mal ve hakların haczi konusunda değerlendirme ve takdir yetkisine sahip olduğu açıkça belirtilmek suretiyle uygulamada karşılaşılan tereddütlerin giderilmesi amaçlanmaktadır” ifadesi, 82. madde kapsamını da aşar biçimde, İcra ve İflas Kanunu uygulamalarında icra memurunun takdir yetkisinin varlığını ve yasa koyucunun bu konudaki iradesinin ne olduğunu da ortaya koyan bir açıklama niteliğindedir.

Üçüncü kişi elindeki borçlu mallarının haczi konusunda haciz ve istihkak düzenlemeleri mevcut iken ayrıca 89. madde hükmüne yer verilmiş olması da İİK 88. madde bakımından icra memurunun takdir yetkisinin varlığının bir sonucu olduğu kabul edilmelidir. 89. maddede doğrudan başta haciz uygulanmamakta haciz ihbarnamesi çıkarılıp itiraz etme veya itiraz etmeme hâline göre farklı sonuçlar bağlanmaktadır. Malın borçluya ait olduğu konusunda elinde delil bulunmayan alacaklı haciz talebinin reddedilme ihtimali ya da haksız haciz konulmasına neden olmanın kendisine verebileceği zararlardan korunmak için doğrudan 88. maddeye dayanmak yerine 89. maddeye dayanarak mal gerçekten borçluya ait ise ortaya çıkmasını ve haczin gerçekleşebilmesini sağlayacak, sağlayamaz ancak sonradan malın borçluya ait olduğunun ortaya çıkması hâlinde yanlış cevap verilmesinden doğan zararını isteyebilecek durumda olacaktır. İşte haciz konusunda birden fazla hükme yer verilmesi dengeleme ihtiyacından doğduğu kadar 88. madde ile haczin mümkün olmama ihtimali hâlinde kullanılabilecek alternatif bir yoldur. Böylece üçüncü kişiye haklarını daha kolay kullanma imkânı sağlanmakta, itiraz edilmeyerek kullanılmaması veya kabullenilmesi hâlinde hacze imkân sağlanarak alacaklının hakkının da yerine getirilmesi fırsatı yaratılmaktadır. İşte icra memurunun borçluya ait olduğuna dair hiç bir emare bulunmadığı için üçüncü kişide bulunan malların haczi talebini reddetmesi hâlinde, alacaklının haciz talebi karşılanmamış olsa da, alacaklının hâlâ 89. madde kapsamında haciz konulmasını isteyebilme hakkı bulunmaktadır. Bu şekilde iki farklı yolun varlığı dengeleyici bir düzenleme olup icra memurunun 88. madde kapsamında takdir yetkisi bulunduğunu da ortaya koyan bir düzenlemedir.

Tüm bu nedenlerle icra memurunun takdir yetkisi İİK 82. madde kapsamında borçluya ait malların hangilerinin haczedilebileceği ile sınırlı bir yetki olmayıp haczi istenen malın borçluya ait olup olmadığını da değerlendirip takdir edebilmeyi da kapsayan bir yetkidir. Belirttiğimiz nedenlerle özel dairenin takdir yetkisini 82. madde kapsamıyla sınırlayan bozma gerekçesine katılamıyoruz.

Mahkemece icra memurunun alacaklı talebiyle bağlı olmayıp takdir yetkisi bulunduğu yönündeki direnme gerekçesi yerinde ise de somut olay bazında değerlendirildiğinde takdir yetkisinin yerinde kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesi bakımından varılan sonuç dosya kapsamına uymamıştır. Çünkü haczi istenen malların bulunduğu yer daha önce borçlu hakkında tebliğ yapılan adres olup borçlu şirketten devir alındığına dair beyanda bulunulduğu da tutanağa geçirilmiş olup bu hâliyle haczi talep edilen malların borçluya ait olma ihtimalini gösteren emare de mevcut olduğundan en azından 99. madde gereğince istihkak iddiası tutanağa geçirilmek suretiyle haciz yapılması koşulları mevcut olduğundan memur işleminin şikâyet yoluyla iptali koşulları bulunduğundan bozma kararı sonucu itibarıyla dosya kapsamına uygundur. Bu nedenle direnme kararının yukarıdaki değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan daire kararı gibi bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİNDE YÜKLENİCİ, TAŞINMAZ SAHİBİ İLE KENDİSİ ARASINDAKİ SÖZLEŞME GEREĞİ OLUŞAN ALACAĞINI ,ALACAĞIN TEMLİKİ SÖZLEŞMESİ İLE ÜÇÜNCÜ KİŞİYE DEVREDEBİLİR.

20. Hukuk Dairesi         2019/6341 E.  ,  2020/687 K.

Taraflar arasındaki davada İstanbul 7. Tüketici ve İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeniyle yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak, dava dışı yüklenici tarafından yapılıp, davacılara harici olarak düzenlenen taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile satılan bağımsız bölümün tapusunun iptali ve tescil istemine ilişkindir.
İstanbul 7. Tüketici Mahkemesince, çekişmeye konu oluşturan sözleşmenin tarafları sözleşmenin niteliğine göre tüketici işlemine yönelik sözleşme olup olmaması, ticari iş olup olmaması birlikte değerlendirilmiş dava konusu sözleşmenin incelenmesinde dükkan yada iş yeri niteliğinde taşınmaz satın alınması amacıyla yapılmış olduğu dükkan/işyeri niteliğindeki taşınmazın bireysel kullanım amacı olamayacağı ve ancak kâr elde etme amacıyla alınıp satılabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.
İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi ise somut olayda ihtilafın müteahit tarafından davacıya noter kanalıyla satışı vadedilen 2 adet bağımsız bölümün teslim edilmediği iddiasıyla açılan tapu iptali tescil istemine ilişkin olduğu, davacının tacir olduğuna ve ticari işletmesi bulunduğuna dair delil veya belge ibraz edilmediği, bağımsız bölümlerin yatırım amaçlı alımının yapılmasının kişiye tacir sıfatı kazandıramayacağı, tüketicinin de bir çok işlemlerini yatırım amaçlı yapabileceği gözönüne alındığında davaya bakma görevi yatırım amaçlı bağımsız bölüm alımı nedeniyle tüketici mahkemesine ait olduğu davacının satışını almayı taahhüt ettiği bağımsız bölümlerle ilgili olarak ticari faaliyette bulunduğuna dair dosyaya delil ya da belge de sunulmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir.
Somut olayda; yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı tapusunun iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Öncelikle, şahsi hak kavramı üzerinde durulması gerekmektedir. Bilindiği üzere hak, genel olarak kişilere hukuk tarafından tanınmış yetki olarak tanımlanabilir. Mutlak haklar ait oldukları şeyler üzerinde mevcut ve tekel halinde olan yetkilerdir. Nispi (şahsi) haklar ise sahibine bir borç ilişkisi dolayısı ile bir şeyin verilmesi, yapılması, yapılmaması gibi belli bir edimin yerine getirilmesini isteme yetkisi verir. Mutlak hakların maddi mallara ilişkin olanlarına ayni hak denir. Mutlak haklar herkese karşı ileri sürülebildiği halde şahsi haklar sadece borç ilişkisinin borçlusuna karşı ileri sürülebilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye şahsi hak sağlar. Koşulları yerinde ise kazandığı şahsi hakka dayanarak yüklenici arsa sahibini bir şey vermeye veya yapmaya zorlayabilir. Şahsi hak kazanan yüklenici bu hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi arsa sahibinin rızası gerekmeksizin ve ancak yazılı olmak koşulu ile üçüncü bir kişiye de temlik edebilir.
Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ilâ 181. maddelerinde düzenlenmiştir.
Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Fakat hayat şartları, ticaret ve ekonomi gereksinmeleri, alacaklının ifayı beklemeden alacağını başkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir başkasına nakletmesi yollarının da açılmasını zorunlu kılmıştır. Görülüyor ki, alacağın temliki hayat şartlarının gerektirdiği ihtiyaçlardan ortaya çıkan bir hukuk kurumudur. Örneğin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde bina yapım işini borçlanan yüklenici finans ihtiyacı duyar. Bu ihtiyacın kısmen veya tamamen yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölüm veya bölümlerin onun tarafından daha inşaat aşamasında üçüncü kişilere satılarak veya satış vaadinde bulunularak karşılanması olanağı bulunmaktadır. Aslında arsa sahibinin kural olarak Borçlar Kanununun 364. maddesi uyarınca eserin tesliminde vermesi gereken arsa payını, inşaat aşamasında yükleniciye devretmesi, yüklenicinin de bunu üçüncü kişilere temlik ederek finans sağlaması, arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırması demektir.
Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasında yazılı olarak yapılabilir. Ne var ki, alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya noterde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak yaptıkları görülmektedir. Dolayısıyla davacı, davalı arsa sahiplerine karşı dava dışı yüklenicinin haklarına sahip olmaktadır.
28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanunun 3. maddesi (I) bendinde “Gerçek veya tüzel kişilerle tüketiciler arasında kurulan eser sözleşmelerini tüketici işlemi kapsamına almıştır. Kanunun 73/1. maddesi ise tüketici işlemlerinden doğan davalarda tüketici mahkemelerinin görevli olduğu belirlenmiştir.
6502 sayılı Kanunun 3. maddesi gerekçesinde eser sözleşmelerinin kanun kapsamına alınmasına ilişkin herhangi bir açıklama getirilmemiştir. Ancak, kanunun sistematiği nazara alındığında kanunda zikredilen eser sözleşmelerinden kastın; ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçları için kullanma ve tüketme amacıyla gerçek ve tüzel kişi ile tüketici arasında yapılan eser sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı BK’nın 155 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanununda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı anlaşılmaktadır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç kullanmak için konut edinmek değil arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle, arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Kanunda tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında 6502 sayılı Kanunda kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir.
Bu durumda eldeki davada uyuşmazlık 6502 sayılı Kanun kapsamında kalmadığından, davanın HMK’nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı HMK’nın 21 ve 22. maddeleri gereğince İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesinin YARGI YERİ OLARAK BELİRLENMESİNE 13/02/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.

YIKIMA İLİŞKİN MAHKEME KARARLARI KESİNLEŞMEDEN İNFAZ EDİLEMEZ

8. Hukuk Dairesi 2017/12852 E. , 2017/10414 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Borçlu aleyhine….’nin 04.02.2016 tarih 2015/328 Esas-2016/74 Karar sayılı ilamına dayanılarak, dava konusu taşınmazın zemin katında yapılan müdahalenin men’i, mimari projeye aykırı yapılan tüm ilavelerin kal’i ve taşınmazın eski hale getirilmesi talebiyle ilamlı takip başlatılmıştır. Borçlu vekili, takip dayanağı ilamın kesinleşmeden takibe konulamayacağından bahisle takibin iptalini talep etmiştir. Mahkemece, taşınmazların aynı dava konusu yapılmadığından şikayetin reddine karar verilmiştir. Hüküm, borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Somut olayda, ….’nin 04.02.2016 tarih 2015/328 Esas-2016/74 Karar sayılı ilamında “Davanın kabulü ile dava konusu davalı … adına kayıtlı Gaziantep ili …. ilçesi …. 1341 ada 1 parsel sayılı taşınmazın zemin katında yapılan müdahalenin men’ine, davalı tarafından mimari projeye aykırı yapılan tüm ilavelerin kal’ine ve taşınmazın eski hale getirilmesine” şeklinde karar verilmiştir. Her ne kadar taşınmazın mülkiyeti çekişmeli değil ise de; kal’e (yıkıma) ilişkin davalar sonunda verilen kararların kesinleşmeden icrası ve daha sonra hükmün bozulması halinde telafisi imkansız zararların meydana geleceği göz önüne alınarak, bu konuda verilen kararların kesinleşmeden icra edilemeyeceği kabul edilmelidir.
O halde Mahkemece, şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle şikayetin reddine karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenle İİK’nun 366. ve 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca İİK’nun 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 11.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 (YARGITAY 8. HD. E: 2017/12852 K: 2017/10414 T: 11.09.2017)

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.