ASIL İŞVEREN, ALT İŞVERENİN İŞÇİLERİNE KARŞI KANUNDAN VEYA İŞ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERDEN ALT İŞVERENLE BİRLİKTE SORUMLUDUR

T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2009/33243 K. 2009/25652 T. 15.10.2009

KARAR : Davacı vekili, davacının Sağlık Bakanlığı’na bağlı Mersin Toros Devlet Hastanesi’nde temizlik işini üstlenen alt işverenlerde ihaleyi üstlenen işverenler değişse de iş sözleşmesi devredilerek çalışma süresi kesintiye uğramaksızın 28/02/2009 tarihine kadar çalıştığını, davacının Devrimci Sağlık İş Sendikası üyesi olduğunu, 01/01/2009 tarihinde ihaleyi alan davalı Ö. Güvenlik Sistemleri Temizlik Kurye Dağıtım Taşımacılık İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin davacının iş sözleşmesini yaşının 40’tan büyük olması ve ilkokul mezunu olmadığı gerekçeleri ile geçerli ve haklı bir neden olmaksızın feshettiğini, feshin 4857 Sayılı Yasanın 18 ve 19. maddelerinin amir hükümlerine aykırı olduğunu, T. Devlet Hastanesi Yönetimi’nin alt işverende olması gereken yönetim hakkını da üstlenerek asıl işveren konumunda etkinlik gösterdiğini, davalılar arasında davalı T. Devlet Hastanesi’nin gerçek işveren olduğu olgusunu gizleyen muvazaalı bir ilişki bulunduğunu belirterek; feshin geçersizliğine ve davacı işçinin Sağlık Bakanlığı işyerindeki işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Bakanlık vekili, husumet itirazı ile davacı ile Bakanlık arasında iş ilişkisi bulunmadığını, davalı Bakanlığın temizlik hizmetini ihale ile dışardan aldığını, ihaleyi alan şirketlerin çalıştıracakları elemanları şartname çerçevesinde kendilerinin belirlediğini, temizlik işinin ihale ile devredildiğini, Bakanlık hakkında dava açılamayacağını, ayrıca firmaların ihale süresine göre işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yaptığını, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş güvencesinden yararlanmayacağını, davacının iş sözleşmesinin de gerek işveren firma ve gerekse Bakanlık açısından haklı nedene dayandığını, 40 yaş ve eğitim durumunun eşitliğe aykırı olmadığını, davanın reddi gerektiğini, savunmuştur. Diğer davalı şirket vekili ise, asıl işverene bağlı tüm işçiler davacı gibi işe alınmasından çıkarılmasına, ücretlerinin tespitine, yapacakları işin sevk ve idaresine, çalışma koşularının belirlenmesine ve işle ilgili eğitim almalarına asıl işveren ve ona bağlı idarecilerin karar verdiğini, şirketin sadece özlük işlerini takip ettiğini, işçilerin üzerindeki yönetim hakkının hastane yönetimine ait olduğunu, davacının ihale alan firmalar değişmesine rağmen çalışmasına devam ettiğini, gerçek anlamda davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinden sözedilemeyeceğini, davacının müvekkil şirkette 01.01.2009-28.02.2009 tarihleri arasında çalıştığını, daha önceki dönemlerden şirketin sorumlu tutulamayacağını, şartnamedeki hüküm ve asıl işverenin talimatı ile davacının işten çıkartıldığını, 6 aylık kıdemi bulunmadığını, davanın müvekkili şirket yönünden reddi gerektiğini, savunmuştur. Mahkemece, Davalı Sağlık Bakanlığı’na ait Mersin T. Devlet Hastanesi’nin temizlik işlerini ihale yoluyla değişik şirketlere yaptırdığı ve son ihaleyi alan şirketin davalı Ö. Güvenlik Sistemleri Temizlik Kurye Dağıtım Taşımacılık inşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olduğu, Davacının 01/08/1994 tarihinden itibaren Mersin T. Devlet Hastanesi’nde temizlik işçisi olarak çalıştığı, işçileri belirlemek, işe almak, işten çıkarmak ve çalışma esaslarını belirlemek gibi yetkilerin temizlik işini ihale ile alan şirketlere değil Mersin T. Devlet Hastanesi idaresine ait olduğu, davacı ve diğer işçilerin ihaleyi farklı şirketler kazansa dahi işyerindeki çalışmalarının kesintisiz olarak devam ettiği ve işçilerin işyerinin değişmediği, son ihaleyi kazanan davalı Ö. Güvenlik Sistemleri Temizlik Kurye Dağıtım Taşımacılık inşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi fesih bildirim yazısında feshin asıl işveren olan Mersin T. Devlet Hastanesi’nin talimatı üzerine yapıldığını açıkça belirttiği, bu itibarla gerçek işveren davalı Sağlık Bakanlığı olup işçinin kıdeminin bu davalıya ait Mersin T. Devlet Hastanesi’ndeki çalışma süresine göre belirlenmesi ve davacının bu davalıya ait işyerindeki işine iade edilmesi gerektiği, uzun yıllar işyerinde çalışan ve iş akdi devam eden bir işçinin taraf olmadığı sözleşmeler ve ihale şartnameleri ile getirilen düzenlemeler neticesinde 40 yaşından büyük olduğu ve ilkokul mezunu olmadığı gerekçesiyle iş akdinin feshedilmesi geçerli bir nedene dayanmadığı, 5510 Sayılı Yasa gereğince emeklilik yaşının 65 olarak belirlendiği, bu hukuksal düzenleme karşısında bir işçinin 40 yaşından büyük olduğu gerekçesiyle işten çıkarılmasında korunmaya değer bir hukuki yarar bulunmadığı gerekçesi ile davacının davalı Sağlık Bakanlığına ait işyerine iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının müteselsilen sorumluluğuna karar verilmiştir. Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir. Dosya içeriğine göre temizlik işçisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin ilkokul mezunu olmadığı gerekçesi ile feshedilmesinin geçerli nedene dayanmadığının kabulü isabetli olmuştur. Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır. Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır ( Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/33977 E, 2008/28424 K. ) 4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. ( Dairemizin 09.06.2008 gün ve 2007/40942 Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı ). Somut olayda davalı Bakanlık ile davalı Ö. Güvenlik Sis.Tem.Kurye Dağ. Taş. Inş.San.Tic.Ltd.Şti. arasında yapılan 31.12.2008 tarihli hizmet alım sözleşmesine göre hastanenin temizlik işleri davalı alt işverene verilmiştir. Davalı Bakanlığın yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7.maddesi uyarınca mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı işleme dayandığını göstermez. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı Bakanlığa ait işyerine iadesi doğru olmamıştır. 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda belirtilen nedenlerle; 1-Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2- İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı Ö. Güvenlik Sis.Tem.Kurye Dağ. Taş. İnş.San.Tic.Ltd.Şti.’ne ait işyerindeki işine İADESİNE, 3- Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilin ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine, 4- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğacak olan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, 5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6- Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 575.TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, 7- Davacı tarafından yapılan ( 55.20 ) YTL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 15.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ KOŞULLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİĞİN GEÇERLİ OLABİLMESİ İÇİN İŞÇİNİN AÇIKÇA YAZILI ONAYI GEREKMEKTEDİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/21402
K. 2018/15587
T. 12.9.2018

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 2003 yılından beri … Bakanlığına bağlı … Hastanesinde özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 2003 yılından beri alt işverenler değişse de işine devam ettiğini, 31/12/2013 tarihinde iş akdinin işveren tarafından tek taraflı olarak feshedildiğini, öncesinde ücretlerinin düşürüldüğünü, haklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret fark alacağı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, eksik ödenen yol ücreti, hafta tatili ücreti, ve genel tatil ücreti ve giyim parası alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının görev ve sorumluluklarını tam olarak yerine getirmediği için davalı şirket tarafından iş akdinin sonlandırıldığını, davacının yüklenici firmalarda çalıştığını, … Bakanlığının çalışanı olmadığını, Bakanlığın ihale makamı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket vekili, müvekkili şirketin adı geçen hastanede güvenlik hizmetleri işi için işçi temin ettiğini, davacının bu hastanede çalıştığını, … Bakanlığının asıl işveren olduğunu, davacının taleplerinden Bakanlığın sorumlu bulunduğunu, davacının 2006 yılında çalışmaya başladığını, daha önceki çalışmalarından dolayı işyerinden istifa ederek ayrıldığını, ücretinin 01/01/2011 tarihinde düşürüldüğünü, üç yıl sonra bu iddialarda bulunarak iş akdini feshetmesinin kötüniyetli olduğunun, işyerinde fazla mesai yapılmadığını, dini ve milli bayramlarda çalışılmadığını, tüm yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdini ücretlerin düşürülmesi, emekliliğe hak kazanması, bir kısım ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle kendisinin feshettiği, buna göre kıdem tazminatı talebinin yerinde olmakla beraber ihbar tazminatı talep edemeyeceği, davacının ücretinde düşme olduğu ancak düşürülen ücretleri uzun süre itiraz etmeden çalışmasının, çalışma koşullarındaki değişikliği kabul ettiği anlamına geldiği bu nedenle ücret farkı talebinin ve yol ücreti talebinin yerinde olmadığı, davacının haftada en az bir tam gün izin kullandığı, hafta tatili ücreti talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D-) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E-) Gerekçe:

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) Taraflar arasında davacının ücret farkı bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.

Taraflar arasında, işçinin rızası alınmadan ücretinin düşürülüp düşürülemeyeceği ve sonuçları noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

T.C. 1982 Anayasası’nın 55. maddesine göre, “Ücret emeğin karşılığıdır. …, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgari ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da göz önünde bulundurulur.”.

T.C. 1982 Anayasası’nın 2. maddesindeki hukuk Devleti ilkesinin zorunlu koşulu, kazanılmış hakların korunması ve kazanılmış haklara yapılan müdahalelerin önlenmesidir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 62. maddesine göre, “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz.”. Maddedeki düzenleme emredici niteliktedir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine göre, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”.

Bu düzenlemelerin … Hukukuna yansıyan yönü ise işçi lehine şart ilkesi (işçiye yararlık ilkesi) dir. Mülga 2822 Sayılı Kanun’un 6. maddesi ve 6356 Sayılı Kanun’un 36. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri … sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin … sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini … sözleşmesindeki hükümler alır … sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.”. Kural olarak … sözleşmesinin normatif hükümleri, işçi ve işveren arasında Kanun gücünde etkiye sahip iken Yasada bu hükme bir istisna getirilerek işyerinde yürürlüğe giren bir … sözleşmesindeki mevcut iş sözleşmesine oranla işçi aleyhine hüküm ile işyerinde uygulanmakta olan bireysel iş sözleşmesindeki işçi lehine hükmün çatışması durumunda bireysel iş sözleşmesindeki işçi lehine hükmün uygulanmaya devam edeceği öngörülmektedir. Yasadaki bu hüküm emredici niteliktedir.

Hukukun temel ilkelerinden birisi olan ahde vefa ilkesi gereğince taraflar, yaptıkları bir sözleşmeye, şartlar sonradan değişse dahi uymak zorundadırlar. Ahde vefa ilkesi, sözleşmenin taraflarından birisinin tek taraflı iradesi ile sözleşmenin içeriğini diğer tarafın aleyhine değiştirememesini gerekli kılmaktadır.

İşçinin aldığı ücret miktarının düşürülmesi, ikramiyenin veya sosyal yardımın kaldırılması, işçinin işyeri organizasyonunda mevcut görevinden daha alt seviyedeki bir göreve atanması, çalışma koşullarının ağırlaştırılması gibi durumlar, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi anlamında iş sözleşmesinin içeriğinin işçi aleyhine değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Bu tür değişiklikler, yukarıda sözü edilen kurallar doğrultusunda ancak işçinin yazılı onayı ile yapılabilir. İşçinin açıkça onay vermediği esaslı değişiklikler işçiyi bağlamaz. Ücret indirimine dair esaslı değişikliğin işçi tarafından açıkça kabul edilmemesine rağmen ödeme döneminde daha az ücret ödenmesi, hatta bu ödemeye dair ücret bordrosunun işçi tarafından imzalanması durumunda dahi işçinin fark ücret isteme hakkı devam eder.

İşçiye yapılan … ve servis gibi aynî yardımın kaldırılıp yerine ikamesi nakdî ödeme yapılması ya da tam tersi nakdî servis ve … ücretinin kaldırılıp ikame olarak işyerinde … verilmesi yahut otobüs bileti verilmesi, işverenin yönetim hakkı kapsamında olup, bu tür uygulamalar Medenî Kanun’un 2. maddesine aykırı olmamak koşuluyla esaslı değişiklik sayılmaz. Ancak yapılan sosyal yardımın, işverenin tek taraflı kararı ile niteliği değiştirilmeden miktarının düşürülmesi veya ödenmemesi, esaslı değişiklik sayılacağından buna yazılı onay vermeyen işçiye talep hakkı verecektir.

… Bakanlığının 2009/32 ve 2009/64 Sayılı Genelgelerinde, tasarruf tedbirleri gereğince Bakanlığa ait … kuruluşlarında işçilik maliyetlerinin düşürülmesi öngörülmüş, bu amaçla çalışan alt işveren işçilerinin temel ücretlerinde eğitim seviyeleri ve yaptıkları işler dikkate alınarak asgari ücret veya üzerinde ücret ödemesi yapılması, işçilere ödenen nakdî … parası uygulamasının kaldırılarak bunun yerine ikame olarak işyerinde verilen …ten faydalandırılmaları, yine nakdî yol ücretinin kaldırılarak yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi uygulamasına geçilmesi, alt işverenlerle bu esaslara göre hizmet alımı sözleşmeleri yapılması ilke olarak benimsenmiştir. Türkiye genelinde 2009 Ağustos ayında veya daha sonra yapılan hizmet alım ihalelerinde de bu ilkeler dikkate alınmış, alt işverenlerce işçilere ödenen ücretler düşürülmüş, … parası uygulaması kaldırılarak işçiler işyerindeki …ten faydalandırılmaya başlanmış, yol parası ödemesi kaldırılarak yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi uygulamasına geçilmiştir.

Dairemiz incelemesinden geçen çok sayıda emsal dava dosyasında, … Genelgeleri doğrultusunda düzenlenen ve imzası işçiye ait olan bireysel iş sözleşmelerine itibar edilip iş sözleşmelerinin imzalandığı tarihten sonraki döneme ait fark ücret taleplerinin reddi gerektiği, sözleşmelerin baskı altında imzalandığı yönündeki iddiaların ise ciddî olmadığı sonucuna varılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta davacı, davalı Bakanlığa ait hastanede, 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile alt işveren işçisi olarak çalışmıştır.

Davacının ücret bordrolarına göre, Aralık 2010 ücreti brüt 1.239,52 TL iken Ocak 2011 ayında ise brüt 834,53 TL’ye düşürüldüğü anlaşılmıştır.

Dosyada, davacının ücretin düşürülmesine muvafakat ettiğine dair bireysel iş sözleşmesi veya benzeri bir belge bulunmamaktadır. Mahkemece öncelikle davacı işçinin davalı ile arasında imzalanan bireysel iş sözleşmesi olup olmadığının araştırılması gerekir. Bireysel iş sözleşmelerinin bulunması halinde, davacı ile alt işverenler arasında imzalanan ve ücret miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmeleri 4857 Sayılı İş Kanunun 22. maddesi kapsamında ücrette yapılan indirimi işçinin yazılı olarak kabul ettiğini gösterir ve bu tarihten itibaren ücrette yapılan indirim geçerli hale gelir. Yapılacak iş; davacının ücretinde indirim yapılan tarih ile davacı ile davalı idarenin alt işverenleri arasında yapılan ve maaş miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmesinin tarihi arasındaki dönemde davacının ücretinde yapılan indirime muvafakatının olmadığı kabul edilerek, bu dönem için oluşacak ücret farkı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Diğer bir husus ise işçinin ücret indirimini yazılı olarak kabul etmediği dönemde oluşacak ücret farkının daha açık bir anlatımla ücretin miktarının nasıl belirleneceğidir. Yapılacak iş; öncelikle davacının ücretinde indirim yapılmadan önceki ücret miktarı rakamsal olarak belirlenmelidir. Yani davacının ücreti, indirim yapılmadan önce asgari ücretin 1,6 katı ise bunun rakamsal karşılığı bulunmalı, asgari ücrette yapılan artışlar dikkate alınarak yapılan ödemeler düşüldükten sonra varsa fark alacaklarını hüküm altına almaktan ibarettir.

Açıklanan sebeplerle, eğer bireysel iş sözleşmesi var ise, sözleşmeye göre talebin değerlendirilmesi, bireysel iş sözleşmesi yoksa, aylık ücret miktarı istemdışı ve tek taraflı olarak düşürülemeyeceğinden dosyada mübrez bilirkişi raporu değerlendirilerek ücret farkı talebinin hüküm altına alınması gerekirken, eksik inceleme ile; davacının açık muvafakati olmadığı halde ücretin düşürülmesine sessiz kalıp çalışmaya devam ettiği gerekçesiyle ücret farkı talebinin reddine karar verilmesi İş Kanunu’nun 22. maddesine aykırıdır.

3-) Taraflar arasında davacının fark yol ücreti alacağı bulunup bulunmadığı konusunda ihtilaf vardır.

T.C. … Bakanlığına ait … kuruluşlarında çalışan alt işveren işçilerinin almakta oldukları temel ücretin düşürülmesi, … Genelgelerine dayansa dahi çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik niteliğinde olup değişikliğin geçerli olabilmesi için 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 62. ve 22. maddelerine göre işçinin açıkça ve yazılı muvafakatinin bulunması gerekir. Nakdî … ücreti ödemesinin kaldırılıp ikame olarak … verilmesi, nakdî yol ücreti ödemesinin kaldırılıp yerine ikame olarak otobüs bileti verilmesi ise işverenin yönetim hakkı kapsamında kalıp Bakanlığın Genelgelerinden kaynaklandığından ve niteliğine göre esaslı değişiklik sayılmayacağından bu konuda alt işverence yapılan değişiklik için işçinin yazılı muvafakatinin alınması gerekli değildir. Ancak nakdî … veya yol ücretinin niteliği değiştirilmeden miktarının azaltılması veya kaldırılması ise iş koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde olup değişikliğin geçerli olabilmesi için işçinin açıkça yazılı onayı gerekmektedir.

26.04.2011 tarihli T.C. … Bakanlığı’nın Müfettiş Raporunda davacıya … ayı itibarıyla brüt 150,00 TL olarak verilen yol ücretinin 2011 … ayından itibaren elden nakit 85,00 TL olarak verildiği tespit edilmiş ve eksik ödenen yol ücretinin ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda davacının 105,00 TL yol ücreti ödendiği ikrarı dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır. Yukarıda açıklamalar doğrultusunda bu konuda davacının açık yazılı onayının bulunup bulunmadığının, sözleşmede hüküm bulunup bulunmadığının araştırılması, davacının muvafakatının bulunmaması halinde bilirkişi raporu denetime tabi tutularak davacının alacağının hüküm altına alınması gerekirken herhangi bir gerekçe oluşturulmadan reddedilmesi de bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ÜST İŞVEREN ALT İŞVERENİN BORCUNDAN SORUMLUDUR

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E. 2014/6960 K. 2014/11226

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
KARAR : 1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı TEİAŞ’ın tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı, davalı iş yerinde taşeron işçisi olarak çalışırken iş akdinin taşeron tarafından ihale süresinin bitmesi nedeniyle sona erdirildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.
Davalı TEİAŞ, davacının kendi işçisi olmadığını savunarak, davanın husumetten ve esastan reddini, davalı şirket ise iş akdinin feshedilmediğini davacının halen üst işveren TEİAŞ nezdinde çalışmaya devam ettiğini savunarak davanın reddini talep etmişlerdir.
Mahkemece, davacının işinden ve işyerinden ayrılmadan aynı asıl işveren TEİAŞ’nin 07.11.2013 tarihli SGK cevabi yazısında belirtilen diğer alt işvereni dava dışı … … SGK sicil nolu Ç… Elektrik A.Ş. firmasında çalışmaya devam ettiği, iş yerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti talep koşullarının gerçekleşmiş sayılmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İş akdinin davalı G… Genel Elektrik Makine San. Pazarlama Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından feshedilip feshedilmediği konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 2nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği iş yeri bulunan bir işverenin ve aynı iş yerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir iş yerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü iş yeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait iş yerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir iş yerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin iş yeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için iş yeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İş yeri, iş yerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi iş yeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren iş yerinin asıl işverene ait iş yerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin iş yerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, altişverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.
Süresi sona eren altişverenle yeni ihaleyi alan altişveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Altişverenin değişmesine rağmen yeni altişveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni altişverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren altişveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden altişveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Altişverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce altişverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir altişverene verilmesi örneğinde altişverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, altişverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum altişverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Altişverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren altişverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni altişveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin iş yerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka iş yerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni altişverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz takdirde, her bir altişverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği altişverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran altişverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun altişveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işverenaltişveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan altişveren ile daha sonra aynı işi alan altişveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son altişverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir ( Süzen, v. ZehnackerKrankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259.;Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119 ).
Avrupa Adalet Divanı, maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir ( ATAD, 10.12.1998,173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd. ).
Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukuki işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımni bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukuki işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır ( Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135 ).
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen altişverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen altişverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya altişveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen altişverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren altişverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni altişveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut olayda, davacının iş akdi davalı G… Genel Elektrik Makine San. Pazarlama ve Tic. Ltd. Şti. tarafından davacıya gönderilen 06.01.2011 tarihli telgraf ile “Çalıştığınız işin ( TMI / 7.5.1 Çaycuma, Erdemir-1, Erdemir-2, Karadon trafo merkezleri işletme işi ) ana işvereni ile yapılan sözleşmesinin süresine bağlı olarak İşverenliğimizle akdetmiş olduğunuz belirli süreli iş akdinizin süresi 12.02.2011 tarihinde biteceğinden bu tarihten itibaren işverenliğimiz tarafından iş akdiniz yenilenmeyecektir.” denmek suretiyle feshedilmiştir. Bu nedenle davacının üst işveren yanında işine devam etmesi, altişveren olan şirket tarafından akdin feshedildiği gerçeğini değiştirmez. Yapılan yeni bir sözleşmedir. Davanın, davalı G… Genel Elektrik Makine San. Pazarlama ve Tic. Ltd. Şti. yanında geçen süre yönünden sona erdiği kabulü ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı taleplerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Her ne kadar davalı TEİAŞ yönünden iş akdi devam ediyorsa da, üst işveren olarak yasadan doğan sorumluluğu nedeniyle altişveren G… Genel Elektrik Makine San. Pazarlama Ve Tic. Ltd. Şti.nin borcundan sorumlu olması nedeniyle, bu şirket yanında geçen süre yönünden, alacaklardan müteselsil ve müştereken sorumlu olacağı gözönünde tutularak davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı talebi hakkında bir karar verilmesi gerekirken bu alacaklar yönünden davalı TEİAŞ’a yönelik davanın yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır.
3- Davacı tarafından yapılan ıslahın, süresinde olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
6100 sayılı HMK’nun176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilmesi imkânını sağlamaktadır. İki taraf da duruşmada hazır iseler ıslah sözlü olarak yapılabilir. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır.
HMK 181.maddesindekısmi ıslah için, bir haftalık süre verileceği ve süresi içinde yapılmaması durumunda ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edileceği açıkça hükme bağlanmıştır. Ayrıca HMK’nun90. maddesinde sürelerin kanunda belirtileceği veya hakim tarafından tespit edileceği, kanunda belirtilen istisna durumlar dışında hakimin kanundaki süreleri artırıp eksiltemeyeceği bildirilmiştir.
Somut olayda davacı vekili, bilirkişi raporunun dosyaya sunulmasında sonra 9.1.2013 tarihli duruşmada davasını ıslah etmek üzere mahkemeden talepte bulunmuş, mahkemece kendisine iki haftalık süre verilmiştir. Davacı, bir haftalık yasal süre ve kendisine verilen iki haftalık süre geçtikten sonra 1.3.2013 tarihinde davasını ıslah etmiş ve harcını da aynı gün yatırmış, mahkemece de ıslah edilen miktar üzerinden hüküm kurulmuştur. Ne var ki, süresinde yapılmayan ıslaha değer verilerek hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının avukatlık ücretine yönelik temyiz itirazının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde, davacıya iadesine, davalıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 26.05.2014 tarihinde oyçokluğuyla ( sadece 3 nolu bent açısından diğer konularda oybirliği ) karar verildi.

İŞ KAZASINDAN ASIL İŞVEREN VE ALT İŞVEREN BİRLİKTE MÜTESELSİLEN SORUMLUDUR


T.C.
Yargıtay
21. Hukuk Dairesi

Esas No:2016/20337
Karar No:2017/6431
K. Tarihi:18.9.2017

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1- Dava 14.11.2010 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarını giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece davacı lehine 14.985,72 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. 
Dosya kapsamındaki belgelerden, davacının 14.11.2010 tarihinde bina inşaatında balkon korkuluk demirlerinin montajı işinde çalışırken, oda içerisinden balkona doğru yaklaşık 6 metre uzunluğundaki çelik profili uzatması neticesinde, inşaatın yakınından geçmekte olan elektirik hattının çelik profil ile ark yapması neticesinde, davacının %18 oranında iş gücü kaybına uğrayacak şekilde malul kaldığı, olayın SGK tarafından iş kazası kabul edildiği, mahkemece hükme esas alınan kusur bilirkişi raporunda davalının %30 müterafik kusuru ile dava harici alt işveren … Şirketinin %40, davacının ise %30 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır. 
4857 sayılı Kanun’un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. 
İş Kanunu’nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun’un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur. 
4857 sayılı Kanun’un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu’ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun’un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma,güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu. 
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu müteselsil sorumluluktur. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu’nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler. 
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. 
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. 
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Yine 5510 sayılı Yasanın 13/e bendine göre işçilerin, işverence sağlanan bir taşıt ile işin yapıldığı yere gidiş gelişi esnasında meydana gelen kaza iş kazası sayılır. İşverenin işinin görülmesi için sigortalıların işin görüleceği yere emniyetli ve güvenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri işverenin yükümlülüğünde olan bir husustur. İşveren bu görevini kendi araç ve işçisiyle yapabileceği gibi başkasına ait araç ve işçi ile de yerine getirebilir. Taşıma işinin işverenin nam ve hesabına yapılması halinde diğer sorumlular yanında işverenin de işçiye karşı doğrudan sorumluluğu bulunmaktadır
Bu açıklamalar ışında somut olayda, davaya konu iş kazasının gerçekleştiği bina inşaatının yapımının müteahhit olarak Davalı … tarafından üstlenildiği ve Belediye tarafından 16.06.2010 tarihinde Yapının Kullanma İzin Belgesinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Davalı taraf, inşa edilen dairelerin kaza tarihinden önce kat maliklerine teslim edildiğini, kazanın gerçekleştiği dairenin ise dava harici …’a ait olduğunu, bu şahsın balkon korkuluğu işini davacının çalıştığı alt işveren … Şirketine verdiğine yönelik iddiada bulunduğu, aynı zamanda Davacı tarafından aynı iş kazası ile ilgili … Elektirik Dağıtım A.Ş.’ne karşı … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/877 Esas sayılı dosyasında dava açtığı anlaşılmaktadır. 
Bu halde Davalı …’ın asıl işveren sıfatının bulunup bulunmadığı ile kusur oranlarının aidiyeti hususunda uyuşmazlık bulunduğu açıktır. 
O halde Mahkemece yapılacak iş, 16.06.2010 tarihli Yapı Kullanım İzin Belgesinden sonra Davalı …’ın kazanın gerçekleştiği inşaatta faaliyetine devam edip etmediğine ilişkin, inşaatın ve özellikle iş kazasının gerçekleştği bağımsız bölümün kat maliklerine tapuda devredilmek suretiyle intikalinin sağlanıp sağlanmadığı, kazanın gerçekleştiği bağımsız bölümde, su, elektirik, telefon vb. abonelik kayıtları getirtilmek suretiyle ve tarafların ibraz edeceği deliller birlikte değerledirilmek suretiyle, fiilen kaza tarihinde kat maliki tarafından kullanılıp kullanılmadığı açıklığa kavuşturularak, davalı …’ın asıl işveren olarak sorumlu tutulup tutulamayacağı yönünde bir karar vermekten ibarettir.
2- İnsan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu olay tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanunu’nun 77. maddesinin açık buyruğudur. Bu kapsamda işveren özen yükümlülüğü kapsamında alması gereken önlemleri almamış ve bu nedenle de zararlandırıcı bir olay meydana gelmiş ise akti yükümlülüğünü yerine getirmeyen işverenin bu zarardan sorumlu tutulacağı tartışmasızdır. Fakat işverinin almadığı yada eksik aldığı bu önlemler ile zararlandırıcı olay arasında nedensellik olması esastır. Diğer bir ifade ile eğer zararlı netice ile işverence hiç alınmayan yada eksik alınan önlemler arasında doğrudan bir bağ kurulamıyor ise bu zararlı neticeden işverenin sorumlu tutulması doğru olmayacaktır. Aksinin kabulü işverenin oldukça geniş sınırlar içeren akti sorumluluğunun sınırlarının dahada genişletilmesi olur ki bu kabul edilebilir bir hal değildir. Yine kaza ile işverence alınmayan önlemler arasında uygun illiyet bağının bulunması da işverinin sorumluluğu için esastır.
Bu açıklamalar ışığında kusur oranlarının doğru şekilde tespiti açısından aynı olayla ilgili … Elektirik Dağıtım A.Ş.’ne karşı açılan dava dosyasının, iş bu dava dosyası arasına getirterek, işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman 3 kişilik bilirkişi heyetine konuyu yukarıda açıklandığı biçimde incelettirmek, tarafların dosyada mevcut kusur raporlarına itirazları da gözetilerek, tarafların kusur oranlarını belirler şekilde yöntemince rapor almak, alınan raporu, mevcut delillerle birlikte değerlendirmek ve buna göre karar vermekten ibarettir. 
3- Yukarıda da işaret olunduğu üzere, Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu müteselsil sorumluluktur. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu’nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Somut olayda dava ve ıslah dilekçesinde davacının açıkça müşterek müteselsil sorumluluğa dayandığı halde, mahkemece sadece davalı …’a isabet eden %30 oranındaki kusur üzerinden tazminata hükmedilmesi ve alt işverene isabet eden %40 oranındaki kusur yönünden talebin hüküm harici bırakılması hatalı olmuştur. 
Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, taraf vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizn hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle taraf vekillerinin sair temyiz itirazları incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 18.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.