‘ZİBİDİ’ KELİMESİ, TDK’DEKİ ANLAMININ “GÜLÜNÇ OLACAK DERECEDE KISA VE DAR GİYİNMİŞ OLAN” ŞEKLİNDE OLMASI NEDENİYLE HAKARET SUÇUNU OLUŞTURMAZ.

Yargıtay 18. CD, E: 2017/1806, K: 2019/6629, T: 03.04.2019

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Tehdit, hakaret
HÜKÜMLER : Mahkumiyet, beraat

K A R A R

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede,

A- Tehdit suçundan verilen beraat kararının temyizinde;
Eyleme ve yükletilen suça yönelik katılan … ve O Yer Cumhuriyet Savcısı’nın temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B- Hakaret suçundan kurulan hükmün temyizine gelince, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Dairemizce de benimsenen, Ceza Genel Kurulu’nun 14/10/2008 gün ve 170-220 sayılı kararında da belirtildiği üzere; hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşlara yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövme fiilini oluşturması gerekmektedir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, sanığın sözlerindeki ifadelerin rahatsız edici olduğu açık bir şekilde anlaşılmakla birlikte, bu ifadelerin, Anayasa, AİHS ve AİHM içtihatlarında özel bir önem atfedilen, ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

İnsanın serbestçe haber, bilgi ve başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, savunabilmesi ve yayabilmesi olarak kabul edilen, ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır.

Anayasa’nın 26. maddesinde, “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Bunun yanında, bu hak, birçok uluslararası belgeye ve mahkeme kararına da konu olmuştur. Türkiye’nin de yargılama yetkisini kabul ettiği AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesinin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere, ifade özgürlüğünün sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız veya ilgisiz kabul edilen “bilgi” ve “fikirler” için değil, incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğunu pek çok kararında yinelemiştir. AİHM’e göre ifade özgürlüğü, yokluğu halinde “demokratik bir toplum”dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir.

Bununla birlikte, ifade özgürlüğü de mutlak ve sınırsız değildir. Bu hak kullanılırken bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınılması hem ulusal hem de uluslar arası mevzuatlarda yer almaktadır.

Nitekim Anayasa’nın 26. maddesinde koruma altına alınan ifade özgürüğü, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sebeplerle sınırlandırılabilir. Dolayısıyla anılan madde ile Anayasanın 13. maddesine göre, ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafı, kamu makamlarının bu özgürlüğün kullanılmasına getirebilecekleri sınırlama rejimini düzenlemektedir. Önemine binaen, ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleler çok istisnai hallerde kabul görmekte ve Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafının öngördüğü sınırlama kayıtları dar yorumlanmaktadır. Bu nedenle, bir kamu makamının ifade özgürlüğüne yaptığı “müdahalenin gerekliliği” mutlaka ikna edici bir şekilde açıklanmalıdır. Sözleşme’nin anılan maddesinde, belirtilen “gerekli” olma koşulu, müdahalenin bir ‘toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmesi ve özellikle izlediği meşru amaçla orantılı olması anlamına gelir. Bir müdahalenin bu kriterleri yerine getirdiği ve dolayısıyla haklı olduğu, ulusal makamların gösterdiği gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olmasıyla anlaşılabilecektir.

Gerek Anayasa gerekse Sözleşme hükümlerine uygun davranılmaması, devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerine aykarı hareket etmesi anlamına gelebilecektir. Zira, negatif yükümlülük kapsamında yetkili makamlar, zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalı ve denge unsurunu sağlamalıdırlar. Aksi takdirde AİHM, kişinin şeref ve itibarının haksız bir saldırı altında olmasına rağmen ulusal mahkemeler tarafından gereken ölçüde korunmadığı gerekçesiyle AİHS’nin 8. maddesi açısından ihlal kararı verebilmektedir. Zira AİHM açısından, başvuranların özel hayata saygı hakkı ve ifade özgürlüğü eşit derecede önemlidir. Denge unsurunun sağlanmasında içtihatlara göre göz önünde bulundurulması gereken temel ilkeler ise, başvuruya konu ifadelerin kamu yararına ilişkin tartışmaya katkısı, ifade sahibinin tanınırlığı ve daha önceki tutumları, ifadenin içeriği, şekli ve etkileridir.

AİHM, birçok içtihadında Sözleşme’nin 10. maddesinin sadece ifade edilen düşünce veya bilginin esasını değil, aynı zamanda bunların aktarılma biçimlerini de güvence altına aldığını belirtmiştir. Bu anlamda, AİHM içtihatlarında, basın, toplumun sözcülerinden biri olarak kabul edilmekte ve herkesin kamuoyunu ilgilendiren bilgileri edinme hakkı bulunduğu düşüncesiyle, kamuyunu ilgilendiren konulara dair bilgi ve fikirleri vermeyi sağlayan basın özgürlüğüne ayrı bir önem atfedilmektedir.
AİHM’e göre, öncelikle ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa değer yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler eğer bir değer yargısı içermekte ve somut bir olgu isnadından bahsedilemeyecekse, değer yargılarını destekleyecek ‘yeterli bir altyapının’ mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulmaktadır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı AİHM tarafından da ifade özgürülğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir.

Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise, en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması gerektiği kabul edilmektedir. Elbette ki, bu deliller sunulamadığı takdirde, AİHM, iddiaların gerçekliğinin kanıtlanmasını beklemektedir.

Basında yayınlanan bilginin tüm yönleri ile doğruluğunun ortaya koyulması gerekmez. Thorgeir Thorgeirson/İzlanda davasında başvuranın mahkûmiyeti, polis şiddetine ilişkin iddiaların gerçekliğini ortaya koyamamasına dayanmaktadır. AİHM, başvurucuyu sert bir dille dile getirdiği bazı iddiaların doğruluğunu ortaya koyma yükünden muaf tutmuştur. AİHM’e göre, başvurucu başkaları tarafından söylenenleri haberleştirmiştir. Bu nedenle, iddiaların içeriği ile ilgili olarak sorumlu görülmemiştir. Ayrıca iddiaların tamamen asılsız olduğu da ortaya koyulamamıştır. Ayrıca, başvurucunun amacı polisin itibarına zarar vermek değil, Adalet Bakanlığını polis şiddetine ilişkin iddialarla ilgili bir soruşturma başlatmaya sevk etmektir. (Thorgeir Thorgeirson v/İzlanda, 13778/88, 25/06/1992)

Siyasetçilere yönelik eleştirilerin izin verilen sınırlarının özel kişilere nazaran daha geniş olduğu gerek iç hukukumuzda gerekse uluslararası mahkeme kararlarında yerleşmiş bir ilkedir. Bu ilkenin gerekçesi, siyasetçilerin, özel kişilerden farklı olarak, gazetecilerin ve halkın yakın denetimine açık olan, kamuoyuna mal olmuş kişi haline gelmeyi bilerek tercih etmeleridir. Siyasetçiler bu nedenle basın ve gazeteciler tarafından getirilen eleştirilere daha geniş bir hoşgörü göstermek zorundadırlar.
Dabrowski /Polonya davasında, bir gazeteci yerel bir siyasetçi ile ilgili devam etmekte olan ceza yargılamasına dair yazdığı yazıların gazetede yayınlanmasının ardından hakaret suçundan mahkûm olmuştur. Başvuran, hakaret ettiği iddia edilen belediye başkanının, hırsızlık suçundan ceza almasının ardından ‘soyguncu belediye başkanı’ olarak tanımlamıştır.

AİHM, bu başvuruda, 10. maddenin ihlal edildiğine karar verirken, gazetecinin bir dereceye kadar abartma hakkına sahip olmasına ve belediye başkanının kamuya mal olmuş bir kişi olarak, bazıları olgusal temelden yoksun olmayan değer yargısı olarak değerlendirilebilecek eleştirilere karşı, daha fazla hoşgörü göstermek zorunda olmasına özel bir ağırlık vermiştir. (Dabrowski/Polonya, 18235/02, 19/12/2006)

Lingens/Avusturya davasına konu olan olayda ise, Avusturya’da 1975 yılında yapılan seçimlerden sonra, bir gazeteci olan başvuran Lingens, geçmişinde Nazi faaliyetleri bulunan bir siyasetçi ile koalisyon kuracağını açıklayan Federal Şansölye Bruno Kereiski’yi eleştiren yazılarında, “ahlaksızca”, “yüz kızartıcı”, “en adi türden fırsatçılık” ifadelerine yer vermiştir. Başvuranın para cezasına mahkum olduğu bu davada AİHM, politikacıların kendilerine yöneltilen ağır eleştirilere tahammül etmek durumunda olduğunu vurgulamış ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. AİHM, içtihatlarını tekrar ederek, siyasetçilerin eleştirilere özel kişilerden daha fazla hoşgörü göstermesi gerektiği ilkesine dayanmış ve mahkûmiyetin ifade özgürlüğüne orantısız bir müdahale oluşturduğuna hükmetmiştir. Hararetli siyasi tartışmaların yaşandığı bir arka plan ışığında, başvurucunun açıklamaları, saldırgan olmakla birlikte hakaret niteliğinde görülmemiştir. (Lingens/Avusturya, 9815/82, 08/07/1986)
Eon/Fransa davasında AİHM, bir siyasî eylemcinin, 2008 yılında Fransa Cumhurbaşkanı’nın ziyareti sırasında, Cumhurbaşkanı korteji geçmek üzereyken, üzerinde “Defol git, salak herif” yazılı bir pankart açarak Fransa Cumhurbaşkanı’na hakaret etmekten hüküm giymesini incelemiştir. AİHM, bu içtihadında yerginin, pek çok kez, özünde var olan abartma ve saptırma vasıfları yoluyla, doğal olarak kışkırtmayı ve galeyana getirmeyi amaçlayan bir sanatsal ifade ve toplumsal eleştiri biçimi olduğunu belirttikten sonra, ceza verilmesinin, güncel konular hakkında yergi niteliğinde ortaya konulan ifade biçimleri üzerinde bir soğutma etkisi yapmasının mümkün olduğu ifade edilmiştir. Bu tür ifade biçimlerinin kendisi, kamu menfaatini ilgilendiren sorunların serbestçe tartışılmasında oldukça önemli bir rol oynayabilmektedir ki; serbest tartışma olmadan demokratik toplum mümkün olamaz. (Eon / Fransa, 26118/10, 14/03/2013)
Somut olayda, sanığın facebook internet sitesinde yazmış olduğu yorumlarının bütünü bir arada irdelendiğinde, doğrudan katılanı hedef alarak, kendisine hakarette bulunmak kastıyla hareket etmeyip, eleştirme amacı güttüğü, yine yorumlarda geçen “zibidi” kelimesinin, Türk Dil Kurumu’ndaki anlamının, “gülünç olacak derecede kısa ve dar giyinmiş olan” şeklinde olduğu ve hakaret unsuru içermediği, yorumlarda geçen diğer sözlerin de, muhatabın onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, rahatsız edici, kaba ve nezaket dışı hitap tarzı niteliğinde olduğu, dolayısıyla hakaret suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan …’in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 03/04/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

KONUTTA ARAMA YAPILMASINA RIZA GÖSTERİLMESİ, HAKİMDEN KARAR VEYA CUMHURİYET SAVCISINDAN YAZILI EMİR ALINMASI ZORUNLULUĞUNU ORTADAN KALDIRMAZ.

Yargıtay CGK, E: 2016/851, K: 2018/619, T: 06.12.2018

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …’nün TCK’nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası, sanık …’in ise TCK’nın 188/3, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 2.400 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.09.2015 tarihli ve 152-382 sayılı hükümlerin, sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 09.03.2016 tarih ve 16444-1386 sayı ile;

“…Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Oluş ve dosya kapsamına göre, olay tarihinden önce uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına dair ihbar olan sanıklar hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, sanıkların üzerlerinde yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçtiği anlaşılmakla; CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış ‘adli arama kararı’ veya ‘yazılı adli arama emri’ bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması…” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.04.2016 tarih ve 379807 sayı ile;

“…Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; olayda yakalanan sanıkların üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediği, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacağı ve adli arama kararı olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.

İncelenen yargılamaya konu dosya kapsamına göre; narkotik suçlarla mücadele görevlilerince alınan ve 20.02.2015 tarihli olay tespit yakalama tutanağında ifadesini bulan, sanıkların Kağıthane ilçesi, Merkez Mahallesi, …. sayılı yerde uyuşturucu madde satışı yaptıkları ihbar üzerine, gidilen yerde yakalanan sanıklardan …’nün montunun sağ cebinden 25 adet fişek halinde bonzai tabir edilen sentetik uyuşturucu madde ile pantolonundan 5 adet uyuşturucu nitelikte hap; sanık …’in montunun sağ cebinden 22 adet fişek halinde bonzai tabir edilen sentetik uyuşturucu madde ele geçirilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açılıp mahkumiyet kararı verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 1. maddesinde, kanunun amacı ortaya konulmuştur. Hükümde, kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletinin, adalet ve güvenliğin sağlandığı bir toplumda yaşama hakkının gereği olarak, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi, ceza kanunun temel amaçları arasında sayılmaktadır.

‘Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi’ başlığını taşıyan 5237 sayılı TCK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasına göre;

Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

Hukuk kurallarının temel amaç ve işlevleri, bireylerin yaşamlarını güven ortamı içerisinde sürdürmelerini teminle, toplumsal düzeni sağlamaktır. Düzensiz toplumsal yaşam, kargaşayla birlikte, toplumun da sonu demektir.

Ceza muhakemesi hukuku, hakimlerin ceza kanununu gereği gibi uygulayabilmeleri için sanıklar hakkında lüzumlu bilgileri toplarken, sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurmak suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacını güder.

Suçluların meydana çıkarılarak süratle ve mutlaka cezalandırılmalarını sağlarken, toplum menfaatini; masumların gereksiz yere kovuşturulmaması ve haksız cezaya çarptırılmamalarını teminen de ferdin menfaatini gözetir.

Ceza muhakemesi tedbirlerinden biri olan arama ile A.İ.H. Sözleşmesi’nin 8., Anayasa’nın 20 ve 21. maddeleri ile koruma altına alınan kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edildiğinden, Yasakoyucu, Sözleşme’ye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına ve Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale etme hakkı olan arama koruma tedbiri; 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 116 ve devamı maddeleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 5 ve devamı maddelerinde yer almaktadır.

Arama, suçların önlenmesine yönelik olarak, önleme araması (PVSK m.9, 4, Arama Yönetmeliği’nin 18vd.m.9), olarak; suç işlendikten sonra da yakalama delili elde etme ve müsadere tabi eşyayı bulma amacına yönelik olarak adli arama (CMKm.116-122 ) olarak düzenlenmiştir.

Arama kararı verme yetkisi kural olarak hakime aittir. (…m20, 21, CMK.m.119, f.1). Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

Kaldı ki, kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği hallerde bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8, 9 ve 25, 27. maddesinde sayılmıştır.

‘…Suçüstü halinde yapılan aramalarda, ..suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması için…, …5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için.’

Belirlenen hallerde, hakim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunulan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.

5271 sayılı CMK’nın m.2/1-j. bendi; suçüstü halini, o sırada islenmekte olan suçla sınırlı tutmamıstır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlamıstır. Bu maddeye göre; suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce islendiğine dair eşya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK md. 90/1-2. ile md. 2/1 – (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.

Nitekim bozma kararına konu somut olay irdelendiğinde; konunun (PVSK m.9, 4, Arama Yönetmeliği’nin 18 vd.m. 8, 9, 25 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24.m), kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeksizin arama yapabileceği Anayasa ve yasaların emredici hükümleri ile ‘denetim’ adı altında kolluğun kendiliğinden yapacağı işlemlere dayalı olarak; polisin haklarında, uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına dair ihbar olan sanıklar hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, ihbarda bildirilen yerde, kişilere uyuşturucu madde satışı yaptıkları belirlendiğinden, görevlilerin kesintisiz izleyerek eylemi gerçekleştirmekte oldukları esnada görevlilerce kimlik tespiti yapılan sanıkların üzerinde yapılan aramada, da üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesinde suçüstü halinin kesilmediğinden durumun; suçüstü haline bağlı yakalama yetkisini düzenleyen hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirdi. Burada konunun arama kurumu yerine bu gibi halleri düzenleyen CMK’nın 90/2. madde gereğince herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunnmamaktadır. Somut olayın koşulları dikkate alınarak incelendiğinde de uygulanan ceza muhakemesi tedbirinin sanığın özel yaşam alanını ihlal etmediğinden, ortada yasak ve hukuka aykırı bir delil de bulunmamaktadır.

Kaldı ki; 5271 sayılı CMK’nın 2/e-j, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca, olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır.

Artık suçüstü halinin bulunduğu ve şüphelinin suç delillerini yok etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinin görevliler tarafından sanıkların yakalanmasından sonra, durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. El koyma işlemi üzerine aynı gün işlem yetkili ve görevli hakim tarafından onaylanmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur. Elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

Yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle sanıklardan suçüstü hükümleri uyarınca elde edilmiş olan delillerin hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği…” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Dairesince 27.04.2016 tarih ve 1685-2530 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının, bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

17.11.2014 tarihli ihbar tutanağı, 08.12.2014 tarihli 155 ihbar formu ile 20.02.2015 tarihli ihbarcı görüşme tutanağı ve aynı tarihli olay, tespit, ikamet arama, yakalama, muhafaza altına alma ve telefonla görüşme tutanağı içeriklerine göre;

17.11.2014 tarihinde saat 15.40 sıralarında Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne gelen şahsın “Kağıthane ilçesi, Merkez Mahallesi,….’de oturan … isimli şahsın uyuşturucu madde sattığını” bildirmesi üzerine ihbarın 2014/25162 numarası ile kayıt altına alındığı,

08.12.2014 tarihinde saat 23.10 sıralarında 155 Polis İhbar Hattını arayan ve sesinden bayan olduğu anlaşılan şahsın “Kağıthane ilçesi, Merkez Mahallesi,….’de ikamet ediyorum. Evimde kalan ve oğlumun arkadaşı olan … isimli şahıs evime sürekli uyuşturucu paketleriyle girip çıkıyor. Bu şahıs hem uyuşturucu kullanıyor hem de satıyor. Ailesi ile sorunlu olduğu için benim evimde kalıyor. Kağıthane ilçesi …..’de bulunan…. isimli iş yerinde çalışıyor. İhbarımın gizli tutulmasını istiyorum” diyerek telefonu kapattığı, ihbarın Muhabere ve Elektronik Şube Müdürlüğünce 2014/3192 ihbar ve 91255 aidiyet numarası ile kayıt altına alındığı, alınan ihbarların Narkotim B Bölge 37673 kod numaralı Kağıthane Narkotim ekibine bildirildiği,

Narkotim B Bölge Kağıthane ilçesi 37673 kod numaralı Narkotim ekibinin yaptıkları çalışmalarda, 20.02.2015 tarihinde saat 14.00 sıralarında ihbarcı … isimli şahısla gerçekleştirdikleri görüşmede şahsın “…İhbarları ben yaptım. Bu ikamet adresi bana aittir. Oğullarım….., … ve …. ile birlikte kalırım. Oğlum …’ın arkadaşı olan … ve soyadını bilmediğim ‘….’ isimli şahıslar evime gelerek uyuşturucu madde satmaktadırlar. Oğlum….. uyuşturucu madde satmamaktadır. Oğlum….., bu şahısların çocukluk arkadaşları olması nedeniyle evime geldiklerinde ses çıkaramıyor. Bu şahıslara defalarca evime gelmemelerini, geliyorlarsa adam gibi oturmalarını, uyuşturucu satmamalarını söylememe rağmen ısrarla evime geliyorlar. Burada telefon ile sipariş alıp kapı önüne gelen şahıslara uyuşturucu madde veriyorlar. Oğlumu kurtarmak için ihbarda bulundum. Oğlumun üzerine bir suç atılmasından korkuyorum. Bu şahıslar evime gelip uyuşturucu madde satışı yaptıkları esnada kullanmış olduğum 0537 … 99 33 numaralı telefonumdan siz görevlilere bilgi vereceğim. Şahısların yakalanmaları için yardımcı olacağım” şeklindeki beyanları üzerine, kendileri ile irtibat kurması amacıyla 0505 … 59 02 numaralı telefonun şahsa verildiği,

Görevlerini ifa etmekte olan Narkotim B Bölge Kağıthane ilçesi 37673 ve 37974 kod numaralı ekiplerin, aynı tarihinde saat 18.45 sıralarında ihbarcı bayan şahıs tarafından arandığı ve şahsın “Şu an ikametinde uyuşturucu madde satışının başladığını, biz görevliler gelirse kapıyı açabileceğini, ikametinde arama yapılmasına….göstereceğini” bildirdiği, konu hakkında Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verilmesi üzerine “İkamet sahibinin….göstermesi halinde arama kararına gerek olmadığı,….doğrultusunda ikamete girilerek şahısların yakalanması ve netice hakkında bilgi verilmesi” talimatlarının alındığı, görevlilerin ihbara konu adrese gelip zili çaldıkları, kapıyı açan ihbarcı …’ın ikametinde arama yapılmasına….gösterdiğini beyan etmesi üzerine şahsın eşliğinde ikamet aramasına başlanıldığı, banyo, mutfak, tuvalet, oda ve salondan ibaret olduğu görülen evin salon kısmında …, …, … ve … isimli şahısların oturmakta olduklarının görüldüğü, … isimli şahsın yapılan üst aramasında; montunun sağ cebinde, satışa hazır, ganyan kâğıtlarına sarılı toplam (25) fişek hâlinde daralı 20,77 gram, şeffaf jelatine sarılı daralı 5,7 gram sentetik cannabinoid olduğu değerlendirilen madde, pantolon sağ çakmak cebinde (5) adet tablet ile 25 TL ve Samsung S3 marka cep telefonu, … isimli şahsın üst aramasında; montunun sağ cebinde satışa hazır, ganyan kâğıtlarına sarılı toplam (22) fişek hâlinde daralı 20,67 gram sentetik cannabinoid olduğu değerlendirilen madde ile 65 TL ve Blackberry marka cep telefonu ele geçirildiği, oda içerisinde sehpa üzerinde bulunan (16) adet ganyan kâğıtlarının, şahısların üzerinde satışa hazır bulunan fişek hâlindeki uyuşturucu maddelerin sarılı olduğu ganyan kâğıtlarıyla birebir benzerlik gösterdiklerinin görüldüğü, diğer şahısların üst aramalarında suç unsuruna rastlanılmadığı, suç konusu uyuşturucu maddelerin, cep telefonlarının, toplam 90 TL’nin ve (16) adet ganyan kâğıtlarının muhafaza altına alınıp 19.15 sıralarında aramaya son verilerek Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verildiğinde, … ve … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması, diğer şahısların bilgi sahibi olarak ifadelerinin tespit edilmesi talimatlarının alındığı,

İstanbul Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 27.02.2015 tarihli rapora göre; sanık …’ta, şeffaf naylon poşette ele geçen net 5 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının, ganyan kâğıtlarına sarılı toplam net 6,1 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının ADB-FUBINACA, 5 adet tabletin MDMA etken maddesi içerdiği, sanık ….’da ganyan kâğıtlarına sarılı ele geçen toplam net 5,6 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının ADB-FUBINACA içerdiği,

İmza incelemesine ilişkin bilirkişi raporuna göre; tanık …’ın hazırlık ifadesindeki imzasının, atılı imzaları ile benzerlik noktasında belirgin bir ilişkisinin kurulamadığı,

Anlaşılmıştır.

Tanık … soruşturma evresinde; ihbarı, uyuşturucu madde kullanan oğlu tanık…..’u uyuşturucudan kurtarmak için kendisinin yaptığını, tanık…..’un çocukluk arkadaşı olan sanıklar….ve soy ismini bilmediği …. isimli şahısların evine gelerek uyuşturucu sattıklarını, kendilerini ikaz etmesine rağmen bu şahısların ısrarla evine geldiklerini, telefon ile sipariş alıp kapı önüne gelen şahıslara para karşılığı uyuşturucu madde sattıklarını, bu şahıslardan dolayı oğlunun başına bir iş gelmesinden ve üzerine bir suç atılmasından korktuğunu, bu şahısların 20.02.2015 tarihinde evine gelerek uyuşturucu madde satışı yapmaya başlamaları üzerine kullandığı 0537 … 99 33 numaralı GSM hattından daha önce görüşme yaptığı görevlilerin kendisine verdiği 0505 … 59 02 numaralı GSM hattını arayıp …. ve….isimli şahısların evinde olduğunu, uyuşturucu satışı yaptıklarını, görevlilerin gelirse kapıyı kendilerine açıp gerekli arama yapılması için….göstereceğini söylediğini, bunun üzerine 20.02.2015 tarihinde saat 18.45 sıralarında evine gelen görevlilere kapıyı açtığını ve evinde arama yapmalarına….gösterdiğini, yapılan aramalarda sanıklar….ve ….’ın üzerlerinde uyuşturucu madde bulunduğunu, sanıkların küçük at yarışı kâğıtlarına uyuşturucuları sardıklarını gördüğünü, mahkemede ise farklı olarak; sanıkların evlerine gelip tanık….. ile birlikte uyuşturucu kullandıklarını, bu duruma kızdığı için ihbar etmek zorunda kaldığını, uyuşturucu madde satma olayını görmediğini, kolluktaki ifadesinin doğru olmadığını, ihbarda da yalnızca içtiklerini söylediğini, arama sırasında üzerlerinde uyuşturucu çıkıp çıkmadığını bilmediğini,

Tanık … soruşturma evresinde; sanıklar….ve ….’ın arkadaşları olduğunu, ara sıra evine geldiklerini, adı geçenlerin sık sık telefonlarının çaldığını, her çaldığında da dışarı çıktıklarını, dışarı çıktıklarında ne yaptıklarını görmediğini, ancak ikisinin de uyuşturucu madde sattıklarını bildiğini, 20.02.2015 tarihinde saat 18.45 sıralarında eve sivil polis ekiplerinin geldiğini, annesinin rızası ile içeri girdiklerini, sanıklar….ve ….’ın üzerinden küçük kâğıtlara sarılı uyuşturucu maddeler çıktığını gördüğünü, uyuşturucu madde satışı ile alakası olmadığını, ara sıra uyuşturucu madde kullandığını, mahkemede ise farklı olarak; olay günü diğer iki sanık ve arkadaşı tanık ….’da olduğu hâlde evlerinde uyuşturucu içtiklerini, evinde uyuşturucu satışı yapılmadığını, iddiaların doğru olmadığını, poliste sanıkların üzerinden uyuşturucu çıktığına dair çıkan ifadeyi kendisinin vermediğini, imzanın da kendisine ait olmadığını,

Tanık … soruşturma evresinde; ara sıra uyuşturucu madde kullandığını, sanıklar….ve ….’ı tanıdığını, 20.02.2015 tarihinde saat 15.00 sıralarında arkadaşı tanık…..’un evine gittiğini, burada tanık….., sanıklar …. ve….ile kendisinin oturmaya başladıklarını, saat 18.45 sıralarında polislerin eve geldiklerini, bu sırada evde yatmakta olduğunu, polislerin kendisini uyandırdığını, sanıkların üzerlerinden küçük kâğıtlara sarılı uyuşturucu maddeler çıktığını gördüğünü, uyuşturucu madde satışı ile bir alakası olmadığını, mahkemede ise farklı olarak; olay günü Kuştepe’den temin ettikleri uyuşturucu maddeyi kullanmak için evde toplandıklarını ve içtiklerini, bu sırada polisin baksın yaptığını, baskın sonrasında kendisini darp ettiklerini, üzerinden çıkan 5 adet tabletin diğer sanıkların üzerlerinden çıkmış gibi gösterildiğini, kolluk ifadesinin doğru olmadığını,

Tutanak düzenleyicisi tanık ….; olay tarihinde sesinden bayan olduğunu anladıkları şahsın ihbarı üzerine olay yerine gidip ilgilinin rızası ile yaptıkları aramada sanıkların montlarının ceplerinde suça konu uyuşturucuları bulduklarını, sanıkların uyuşturucuların kendilerinin olduğunu söylediklerini, tutanağın doğru olduğunu, ihbarı alanın kendisi olmadığını, teyit etmek amacıyla ihbarcı şahsı aradıklarında adı geçen şahısların evde oldukları ve üzerlerinde uyuşturucu bulunduğunun söylendiğini, sattıklarına dair bir beyanda bulunulmadığını, ev içerisinde uyuşturucu içildiğine dair bir koku aldığını hatırlamadığını, ancak masanın üstünde ganyan kuponları bulunduğunu, buldukları uyuşturucuların da ganyan kuponlarına sarılı olduğunu,

Tutanak düzenleyicisi tanık ….; aradan geçen süre nedeniyle ayrıntıları hatırlamadığını, ancak aramaya katıldığını, ev sahibinin kendilerine refakat ettiğini, sanıkların üzerilerinden uyuşturucu çıktığını, içeri girdiğinde uyuşturucu kokusu olup olmadığını, uyuşturucunun sanıkların üzerilerinde veya ceplerinde bulunup bulunmadığını hatırlamadığını, ancak tutanağın olduğu gibi yazıldığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık … kollukta; evde uyuşturucu içtikleri sırada sivil polis ekiplerinin gelip kendilerini karakola getirdiklerini, evin arkadaşı tanık…..’a ait olduğunu, ara sıra bu eve geldiğini ve arkadaşlarıyla muhabbet ettiklerini, sanık …’ın kuzeni, tanıklar….. ve ….’ın ise arkadaşları olduğunu, tabletler hariç diğer uyuşturucu maddelerin birkaç gün önce odaya astığı montunun cebinden çıktığını, ancak bu maddelerin kendisine ait olmadığını, kime ait olduklarını da bilmediğini, kendisinin ve sanık …’ın bu evde uyuşturucu madde satışı yapmadığını, uyuşturucu maddeleri küçük kâğıtlara da sarmadıklarını, evde bulunan (16) adet ganyan kâğıdının da kendisine ait olmadığını, sorguda; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, ele geçirilen uyuşturucu maddeyi karakolda gördüğünü, tanık ….’ın aleyhinde verdiği ifadenin baskı altında alındığını, yakalandıkları evde uyuşturucu kullanmak için toplandıklarını, mahkemede ise; kimseye uyuşturucu satmadığını, uyuşturucu kullandığını, tanık…..’un evinde toplanıp uyuşturucu kullandıkları sırada polisin baskın yaptığını, önlerindeki küllükte uyuşturucu madde olduğunu, kolluktaki ifadesini kabul etmediğini, böyle bir beyanda bulunmadığını, bir anlık korku ile ifadesini okumadan imzaladığını, tanık ….’ın üzerinden çıkan hapların da tutanağa kendisi üzerinden çıkmış gibi yazıldığını,

Sanık … kollukta; Tekirdağ ili Çerkezköy ilçesinde ikamet ettiğini, Kağıthane’ye misafirliğe geldiklerini, kuzeni olan sanık … vasıtasıyla tanıdığı tanık…..’a ait evde 3-4 gündür bulunduğunu, uyuşturucu maddelerin kesinlikle kendisine ait olmadığını, kime ait olduğunu da bilmediğini, evde herhangi bir uyuşturucu madde görmediğini, bu evde uyuşturucu satmadığını, sanık …’ın da sattığını bilmediğini, sanık … ile uyuşturucuları küçük kâğıtlara da sarmadıklarını, evde bulunan (16) adet ganyan kâğıdının kendisine ait olmadığını, sorguda ve mahkemede ise; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, üzerinden ve montundan uyuşturucu madde çıkmadığını, evde uyuşturucu kullanmak için toplandıklarını, hapların tanık ….’ın üzerinde çıktığını,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.

Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 ve 8. maddesi ile Anayasanın 13, 19, 20 ve 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesi; “Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir… yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz…”,

Aynı Sözleşmenin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesi;

“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”,

Anayasamızın;

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi;

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”,

“Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesi;

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.

(Değişik birinci cümle: 3/10/2001-4709/4 md.) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal ve savaş hallerinde uzatılabilir.

(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/4 md.) Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir. Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.

(Değişik: 3/10/2001-4709/4 md.) Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”,

“Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga üçüncü cümle: 3/10/2001-4709/5 md.) (…)

(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”,

“Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesi ise;

“(Değişik: 3/10/2001-4709/6 md.) Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”

Şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığına ilişkin hakların kişilerin doğuştan sahip oldukları, dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez temel haklarından olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.

Kanun Koyucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasanın 20 ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlemiştir.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama:

1. Arama Kavramı

Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

2. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nın 116-134, 2559 sayılı PVSK’nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- Görünüşte haklılık,

3- Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. “Yönetmelik” Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

17.11.2014 ve 08.12.2014 tarihlerinde yapılan ihbarlar üzerine görevlilerin ihbarı yapan tanık …. ile 20.02.2015 tarihinde gerçekleştirdikleri görüşmede, adı geçenin, oğlu tanık…..’un arkadaşları olan sanıklar….ve ….’ın evine gelerek uyuşturucu madde sattıklarını, sanıkların evine gelmeleri hâlinde görevlileri arayarak bilgi verip yakalanmaları için yardımcı olacağını söylediği, görevlilerin kendisine irtibat için telefon numarası verdikleri, aynı gün saat 18.45 sıralarında tanık ….’in görevlileri arayarak o an evinde olan sanıklar….ve ….’ın uyuşturucu madde sattıklarını, gelmeleri hâlinde kapıyı görevlilere açacağını, ikametinde arama yapılmasına….göstereceğini ifade ettiği, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi veren görevlilerin “İkamet sahibinin….göstermesi halinde arama kararına gerek olmadığı,….doğrultusunda ikamete girilerek şahısların yakalanması ve netice hakkında bilgi verilmesi” şeklinde talimat almaları üzerine tanık ….’in ikametine gidip, adı geçenin rızası ile evin içerisine girerek salon kısmında bulunan sanıklar….ve ….’ın üzerlerinde yaptıkları aramada suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirdikleri olayda, gerek olay tutanağı gerekse sanıklar….ve …., tanıklar…., …. ve …. ile tutanak düzenleyicisi tanıkların beyanlarından arama işlemlerinin evin içerisinde gerçekleştirildiği anlaşılmış olup bu konuda dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevleri” kısmında yer verilen “Özel hayatın gizliliği” ve “Konut dokunulmazlığı hakkı” dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklarındandır. Anayasanın 13, 20 ve 21. maddelerinde bu hakların hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların “vazgeçilmez” niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde “ilgilinin rızası” ibaresine yer verilmemiş, bu haklara müdahalenin ancak kanun ile öngörülmesi zorunlu kılınmıştır. Bu haklardan tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen “rıza” müessesesinin, hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılacağı açıktır.

Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde gerekse Anayasanın ilgili maddelerinde ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında bu haklara yapılacak müdahalelerin sadece kanunla düzenlenmesi yeterli görülmeyerek hangi amaç için olursa olsun Sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanun ile getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerekliliğine işaret edilmiştir.

Adli arama, 5271 sayılı CMK’da 116 ve 119. maddeleri arasında düzenlenmiştir. CMK’nın 119. maddesine göre ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta arama yapılması mümkündür. Konutta….ile arama yapılabileceğine ilişkin hukukumuzda herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır…..ile arama yapılabileceğine ilişkin olup Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendinde yer alan “ilgilinin rızası ile” ibaresi de Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarihli ve 6392-948 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile daire kararın onanmasına karar verilmiştir.

Bu açıklamalara göre; somut olayda, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi amacıyla konutta yapılacak aramaya ilişkin verilen rızanın geçerliliği olmayıp kanuni bir karşılığının bulunmadığı, suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan ihbarcı konumundaki tanık ….’in konutunda arama yapılmasına….göstermesinin, konutta bulunan sanıkların üzerlerinde ve eşyasında arama yapılabileceği anlamına gelmeyeceği, bu bağlamda rızanın, konutta ve burada bulunan kişilere ilişkin gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve yapılan bu işlemlere hukuki geçerlilik kazandırmayacağı da açıktır. Dolayısıyla tanık ….’in ikametinde ve burada bulunan sanıkların üzerinde arama yapılabilmesi için CMK’nın 116-119. maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, haklı bir nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Bozma nedenine ve tutuklulukta geçirdikleri süreler göz önüne alınarak sanıkların SALIVERİLMELERİNE, başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü olmadıkları takdirde derhâl salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

MASKE TAKMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNE AYKIRI DAVRANANLAR HAKKINDA, 5326 SAYILI KABAHATLER KANUNU’NUN 32. MADDESİ KAPSAMINDA ‘EMRE AYKIRI DAVRANIŞ’ NEDENİYLE İDARİ YAPTIRIM UYGULANMASI HUKUKEN MÜMKÜNDÜR.

Yargıtay 19. C.D., E: 2020/4354, K: 2020/14250, T: 09.11.2020

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesine aykırı davranmak eyleminden dolayı XXX hakkında 392,00 Türk Lirası idari para cezası uygulanmasına dair ….. İl Emniyet Müdürlüğünün 20/05/2020 tarihli ve 2020/898 sayılı idari yaptırım kararına karşı yapılan başvurunun kabulü ile idari para cezasının kaldırılmasına ilişkin …. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29.06.2020 tarihli ve 2020/1604 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı’nın 25.08.2020 gün ve 2020 – 10393 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.09.2020 gün ve KYB. 2020/75964 sayılı ihbarnamesi ile
dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, somut olayda Ankara ilinde yaşayan kabahatlinin ailesini ziyaret etmek amacıyla gittiği ….. ilinde …… Valiliği önünden …… …… Caddesine giriş yapmak istediği sırada bekçiler tarafından durdurularak maskesiz sokağa çıktığı gerekçesiyle hakkında düzenlenen idari yaptırım kararına karşı maske takma zorunluluğu olduğunu bilmediği, bu konuda kendisine herhangi bir uyarı da yapılamadığından bahisle yapmış olduğu itiraz üzerine, Mahkemesince yapılan inceleme sonucunda ”Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının” düzenlendiği, yine Anayasanın 19. maddesinde kişi hürriyeti ve güvenliğinin düzenlendiği, hiç kimsenin hürriyeti ve güvenliği mahkeme kararı olmadan kısıtlanamayacağı, zorunlu hallerde kısıtlansa bile 24 saat içinde hakim onayına sunulması gerektiğinin düzenlendiği, 1593 sayılı Umumi Hıfzı Kanununun 64. maddesinde salgın hastalıklara ilişkin tedbirlerin düzenlendiği, bu tedbirlerin hiçbirinde maske takma zorunluluğunun olmadığı, böyle bir zorunluluk olduğu kabul edilse bile Anayasamızın 2. Maddesi Türkiye Cumhuriyeti Devletinin sosyal hukuk devleti olduğunu öngördüğü, sosyal devlet olma ilkesinin ise ekonomik olarak bir yükümlülük getirildiğinde bu yükümlülüğün devletçe karşılanmasını gerektirdiği, yine Anayasamızın 56. maddesi sağlığın korunmasını devletin ödevi olarak gösterdiği, maske takmanın amacına uygun olarak kullanılması halinde 4 saat süre ile aynı maskenin kullanılabileceği dolayısıyla ortalama bir insanın günde ev dışında 3 tane maske değiştirmesi gerektiği bunun da kişiye belirli bir maliyet külfet getirdiği, yine Anayasanın 73. maddesi gereği mali yükümlülüklerin ancak kanunla konulup kanunla kaldırılabileceği, hem sosyal devlet olma ilkesi, hem de getirilen zorunluluğun mali külfet getirmesi gereği devletin kişi başına her gün üç tane maske sağlama zorunluluğu olduğu, anılan Anayasa ve yasa maddeleri gereği olduğu” gerekçesi ile Kabahatler Kanununun 28. maddesinin 8/b bendi uyarınca itirazın kabulüne karar verilmiş ise de,

5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 66/1. maddesinde “İl genel kurulu veya idare kurulları yahut en büyük mülkiye amirleri tarafından kanunların verdiği yetkiye istinaden ittihaz ve usulen tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına muhalefet eden veya müşkülat gösterenler veya riayet etmeyenler, mahallî mülkî amir tarafından Kabahatler Kanununun 32’nci maddesi hükmü uyarınca cezalandırılır.” ve 11/C maddesinde yer alan “İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır. Bu hususta alınan ve ilan olunan karar ve tedbirlere uymıyanlar hakkında 66’ncı madde hükmü uygulanır” ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinde yer alan, “Yetkili makamlar tarafından adli işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması macıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.” ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 64. maddesinde “57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.” ve 282. maddesinde, “Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, ikiyüzelli Türk Lirasından bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.” şeklindeki düzenlemeler ile,

…… Valiliği Umumi Hıfzıssıhha Meclisinin 03/04/2020 tarihli ve 20 sayılı kararının 8. maddesinde ”Sosyal hareketliliği azaltmak suretiyle pandemi yayılım hızını düşürmek üçün alınan tedbirler kapsamında, ilimizin en işlek caddelerinden olan ….. ….. caddesi, …… caddesi gibi yayaların daha fazla bulunduğu yerlerde, kolluk kuvvetleri ve belediye zabıtası marifetiyle caddelerin başlangıç ve sonlarında personel, yine cadde boyunca devriye bulundurularak denetlemek suretiyle, yürüyüş gezinti vb amaçlı giriş ve çıkışların 15 gün süreyle durdurulmasına, sadece zorunlu (şahsen günlük takip edilmesi gerekli işlerinin takibi ve ihtiyaçlarının karşılanması gibi) işi olanların giriş çıkış yapmasına müsaade edilmesine, giriş çıkış yapanların mutlaka maske takmalarının sağlanmasına, Sağlık Müdürlüğünce ilgili kurumlarla koordineli olarak caddelerin iki ucunda ateş ölçer cihazların bulundurulmasına ve kullanılmasına” şeklinde yer alan düzenleme uyarınca söz konusu cadde üzerinde giriş çıkış yapanların mutlaka maske takmalarının sağlanmasına ve bu kararların uygulanmasında ihmal ve kusurlu görülenlere Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 282. maddesi gereğince idari para cezası verilmesi şeklinde işlem yapılması gerektiğinin düzenlendiği,

Anılan kanuni düzenlemeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, kamu güvenliği ve genel sağlığın korunması amacıyla hukuka uygun olarak verilen emir ve kararlara aykırı hareket edenler hakkında 5326 sayılı Kanun’un 32. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanacağı, bu
kapsamda il sınırları içinde kamu sağlığının korunması için vatandaşlar hakkında maske takılması da dahil olmak üzere maddi külfet getiren düzenlemelerin de bu kapsamda yapılabileceği gözetilmeden, …. Sulh Ceza Hakimliğince yapılan inceleme sonucunda maske takmanın amacına
uygun olarak kullanılması halinde 4 saat süre ile aynı maskenin kullanılabileceği, dolayısıyla ortalama bir insanın günde ev dışında 3 tane maske değiştirmesi gerektiği, bunun da kişiye belirli bir mali külfet getirdiği gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiş ise de, Hakimlik gerekçesinin herhangi bir bilimsel veriye dayanmayan soyut değerlendirmeden ibaret olduğu, bu yöndeki bir yorumun benzer bir olaya ilişkin olarak inceleme yapan farklı hakimlere göre de günlük bir ya da
daha fazla maske takılması gerektiği şeklinde subjektif değerlendirmelere sebebiyet verebileceği anlaşılmakla, idari para cezası karar tutanağına karşı yapılan itirazın reddine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Kanun yararına bozmaya konu edilen karara esas somut uyuşmazlıkta; 20.05.2020 tarihinde, …. İli ….. ….. Caddesi …… Pasajı önünde, maske takma zorunluluğunu ihlal ettiği iddia edilen başvuran hakkında, 03.04.2020 tarihli 20 sayılı İl Umumi Hıfzıssıhha Meclisi Kararı’nın 8. maddesi ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi gereğince, kolluk görevlileri tarafından 392,00 TL idari para cezası uygulanmıştır.

Başvuranın dilekçesinde; ….. iline ailesini ziyaret için misafir olarak Ankara’dan geldiğini, …… Caddesi’nde yürürken durdurulduğunu, maskesi olmadığı için bir uyarı yapmadan ceza kesildiğini, keza bu caddeye girerken de maske takma zorunluluğunu belirten bir uyarı görmediğini beyanla idari para cezasının iptalini istediği görülmektedir.

…. Sulh Ceza Hakimliğince, İl Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılarak idari yaptırıma dair dosya ve tebliğ evrak istenmesi, ilgili idarece olay (kabahat) tutanağı, idari yaptırım karar tutanağı ve eklerinin gönderilmesi üzerine; dosya üzerinden verilen kararda (özetle); Anayasa’nın 13. maddesi gereği temel hak ve hürriyetlerin, Anayasa’nın ilgili maddelerinde yazılı sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabileceği, buna göre; maske takma zorunluluğuna dayanak olarak gösterilen 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda yer alan yasakların içerisinde maske takma zorunluluğunun bulunmadığı, öte yandan sağlığın korunmasının Anayasa’nın 56. maddesine göre devletin ödevi olduğu, maske takma zorunluluğunun hukuki dayanağı var kabul edilse bile, bilimsel olarak bir kişinin tek kullanımlık bir maskeyi en fazla 4 saat süreyle takabileceği,
Anayasa’nın 2. maddesinde yazılı olduğu üzere, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak kişilere ekonomik külfet yükleyen maske takma tedbirine hükmeden devletin, herkese günde üç adet maske temin etme zorunluluğu olduğundan bahisle idari para cezasının kaldırılmasına karar
verilmiştir.

I-) İLGİLİ MEVZUAT

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 27. maddesi;
“Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.”

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 28. maddesi;
“Umumi hıfzıssıhha meclislerinin mukarreratından mahalli vazifeler ve salahiyetler arasında bulunan işler vali veya kaymakam tarafından icra olunur ve istizana muhtaç olanlar kaymakamlıkça vilayetten ve vilayetçe Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinden sorulur.”

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun “Memleket dahilinde sari ve salgın hastalıklarla mücadele” başlıklı 57. maddesi;
“Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi – paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) – bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması has- talıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak’ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.”

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 64. maddesi;
“57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.”

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 72. maddesi;
“57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:
1- Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı.
2- Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.
3- Eşhas, eşya, elbise, çamaşır ve binaların ve fennen intana maruz olduğu tebeyyün eden sair bilcümle mevaddın fenni tathiri.
4- Hastalık neşreden haşarat ve hayvanatın itlafı.
5-Memleket dahilinde seyahat eden eşhasın icap eden mahallerde muayenesi ve eşyalarının tathiri.
6-Hastalığın sirayet ve intişarına sebebiyet veren gıda maddelerinin sarf ve istihlakinin men’i.
7-Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi.”

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun “Ceza hükümleri” başlıklı 282. maddesi;
“(Değişik: 23/1/2008-5728/48 md.) Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, ikiyüzelli Türk Lirasından bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.”

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Emre aykırı davranış” başlıklı 32. maddesi;
“(1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.
(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir.
(3) 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesine diğer kanunlarda yapılan yollamalar, bu maddeye yapılmış sayılır.”

5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun “I – Valilerin hukuki durumları, görev ve yetkileri” başlıklı 9. maddesi;
“(Değişik birinci fıkra: 2/7/2018 – KHK/703/138 md.) Vali, ilde Cumhurbaşkanının temsilcisi ve idari yürütme vasıtasıdır. Bu sıfatla: …
…Ç) (Değişik: 2/7/2018 — KHK/703/138 md.) Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve diğer mevzuatın verdiği yetkiyi kullanmak ve bunların yüklediği ödevleri yerine getirmek için valiler genel emirler çıkarabilir ve bunları ilan ederler.”

5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 66/1. maddesi;
“(Değişik: 23/1/2008-5728/125 md.)İl genel kurulu veya idare kurulları yahut en büyük mülkiye amirleri tarafından kanunların verdiği yetkiye istinaden ittihaz ve usulen tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına muhalefet eden veya müşkülat gösterenler veya riayet etmeyenler, mahallî mülkî amir tarafından Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmü uyarınca cezalandırılır. (Ek cümle: 27/3/2015 – 6638/16 md.) Ancak, kamu düzenini ve güvenliğini veya kişilerin can ve mal emniyetini tehlikeye düşürecek toplumsal olayların baş göstermesi hâlinde vali tarafından kamu düzenini sağlamak amacıyla alınan ve usulüne göre ilan olunan karar ve tedbirlere aykırı davrananlar, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” hükümlerini içermektedir.

II-) GEREKÇE

Koronavirüsün sebep olduğu COVID-19 hastalığının; Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından tüm dünyada yaygın bir şekilde insan sağlığını tehdit eden boyutlarda görülmesi üzerine pandemi ilan edilmesine neden olduğu, 2020 yılı Mart ayından bugüne kadar da hemen hemen tüm Türkiye’de bulaşıcı ve salgın hastalık olarak kabul ve ilan edildiği maddi bir vak’adır. Hastalığa yol açan koronavirüsün insandan insana solunum yoluyla ve kısa süreli temaslarda dahi hızla bulaşması nedeniyle, tüm dünyada ve ülkemizde insanların bir arada bulunduğu kapalı veya açık ortamlarda, hastalığın bulaşıcılığının azaltılması veya ortadan kaldırılması amacıyla pek çok değişik önlem ve tedbirlerin alındığı da bilinmektedir.

Ülkemizde toplum sağlığının korunması ile bulaşıcı ve salgın hastalıklarla mücadele amacıyla hazırlanan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, 06.05.1930 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 1593 sayılı Kanun, tüm kamu kurum ve kuruluşlarıyla, gerçek ve tüzel kişilerin uyması gereken kuralları, alınacak tedbirleri düzenleyen temel bir kanun olmakla birlikte gerek ülke genelinde gerekse yerelde yetkili makamlarca alınacak tedbirlerin tüm muhataplar tarafından uygulanmasında mer’idir.

Genel bir salgın tehlikesi gösteren COVID-19 hastalığı konusunda alınacak tedbirlerin ve bu meyanda tedbirlere uyulmaması halinde uygulanacak cezai yaptırımların neler olduğunu açıklamak için öncelikle özel norm (lex specialis) mahiyetinde hükümler içeren 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’na bakılması gerekmekle birlikte;

1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde; ülke genelinde görüldüğünde ihbar edilmesi zorunlu salgın ve bulaşıcı hastalıkların tek tek sayılmak suretiyle (numerus clausus) açıkça yazıldığı, madde metninde “gibi, ve benzeri” şeklinde ifadelere yer verilmediği görülmektedir. Ancak aynı Kanun’un 64. maddesinde, 57. maddede sayılanlar dışında (başkaca) bir salgın veya bulaşıcı hastalık baş göstermesi halinde, bu hastalığın da salgın ve bulaşıcı bir hastalık olarak ilan edilmesi ve bu hastalığa karşı, yine aynı Kanun’da açıkça yazılı tedbirlerin alınması hususunda Sağlık Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmektedir.

1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinde, salgın ve bulaşıcı hastalıklardan birinin görülmesi veya şüphelenilmesi halinde uygulanabilecek tedbirler, yine sınırlı sayıda sayılmak suretiyle (numerus clausus) düzenlenmiştir. Ancak bu tedbirler arasında “maske takma tedbiri/yükümlülüğü”
bulunmamaktadır.

1593 sayılı Kanun’un 282. maddesinde; bu Kanun’da yazılı yasaklara aykırı hareket edenlere veya zorunluluklara uymayanlara idari para cezası uygulanacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla, salgın ve bulaşıcı hastalıklarla mücadele kapsamında alınacak “maske takma tedbiri/yükümlülüğü”, 1593 sayılı Kanun’da açıkça düzenlenen bir zorunluluk olmadığı gibi bu tedbire aykırı hareket edilmesi de bu Kanunda sayılan bir yasak veya zorunluluk olmadığından; “maske takma tedbirine aykırılık” eylemi nedeniyle 1593 sayılı Kanun’un 282. maddesinin uygulanması mümkün görülmemiştir.

Yukarıda izah edildiği üzere; dünya genelinde ve ülkemizde de salgın ve bulaşıcı bir hastalık olarak kabul ve ilan edilen COVID-19 hastalığına karşı alınacak “maske takma tedbirine/yükümlülüğüne” uyulmaması halinde buna aykırı davranan kişilere idari yaptırım uygulanıp uygulanamayacağına gelince;

1593 sayılı Kanun’un 27. maddesi kapsamında, Valinin başkanlığında toplanan ve yasal bir heyet olan il umumi hıfzıssıhha meclisleri, il genelinde genel sağlığı tehdit eden sakıncaların giderilmesi amacıyla gerek kamunun gerekse gerçek ve tüzel kişilerin salgınla mücadelede uyması gereken tedbirleri almaya yetkilidir.

1593 sayılı Kanun’da, İl Umumi Hıfzıssıhha Meclislerinin genel sağlığı tehdit eden sakıncaları gidermek için alabilecekleri tedbirlerin; Kanun’un 72. maddesinde sınırlı sayıda yazılı tedbir türleriyle sınırlandırılmadığı, ancak alınacak tedbirlerin Kanun’da yazılı çerçevede genel sağılığı tehdit eden sakıncaları gidermek maksadıyla tesis edilebileceği açıktır.

Bir il genelinde, solunum yoluyla çok hızlı şekilde insandan insana bulaşan COVID-19 hastalığının tespit edilmesi halinde, genel sağlığı tehdit eden sakıncalı bir durumla karşı karşıya kalındığının, dolayısıyla bu sakıncalı durumun giderilmesi amacıyla “maske takma yükümlülüğü” gibi tedbirlerin, Valinin başkanlığında toplanan il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınabilmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir.

1593 sayılı Kanun’un 28. maddesi kapsamında, il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınan bu kararların il genelinde icra edilmesi görevi illerde Valilere verilmiştir.

Valilerin, 1593 sayılı Kanun’un 28. maddesi ile kendilerine verilen icra görevini yerine getirmek ve bulaşıcı ve salgın hastalıkla mücadelede etmek amacıyla il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınan tedbirleri ve bu tedbirlere uyulmaması halinde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinin uygulanacağını, gerek ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına gerekse il genelinde yaşayan halka usulüne uygun şekilde ilan etmesi – duyurması gerekmektedir.

5442 sayılı Kanun’un 66/1. maddesinde Valilerce kanunların verdiği yetkiye istinaden çıkarılan emirlere riayet etmeyenler hakkında 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi gereği idari para cezası uygulanacağı da açıkça hüküm altına alınmıştır.

Bu nedenlerle; il umumi hıfzıssıhha meclisi tarafından genel sağlığı tehdit eden sakıncaların giderilmesi maksadıyla alınmış olan “maske takma yükümlülüğü/ tedbirinin” Valiliklerce il genelinde icra edilmesi maksadıyla usulüne uygun şekilde duyurulması halinde; “maske takma tedbiri/yükümlülüğüne” aykırı davrananlar hakkında 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi kapsamında “emre aykırı davranış” nedeniyle idari yaptırım uygulanmasının hukuken mümkün olduğu değerlendirilmiştir.

Uyuşmazlığa konu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden, kabahat tarihinden 20.05.2020) önce, …..Valiliğince il umumi hıfzıssıhha meclisinin almış olduğu “maske takma tedbiri”nin ve buna uymayanların Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi çerçevesinde cezalandırılacağı hususlarının, il genelinde icra edilmesi maksadıyla usulüne uygun şekilde duyurulup duyurulmadığı anlaşılamamaktadır. Bu nedenle, Sulh Ceza Hakimliğince bu husustaki ilanı ispata yarayan evrakların, Valilik makamından sorulmasıyla dosyaya konulması gerekmektedir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinde yazılı idari para cezası kararını kimlerin vermesi gerektiği hususuna gelince;
5326 sayılı Kanun’un 32. maddesinde açıkça yazılı olduğu üzere, emre aykırı davranış kabahati dolayısıyla verilecek idari para cezasına ancak emri veren makamca karar verilebilir. İdare hukukunda yetki, kamu düzenine ilişkin bir konudur. İdareye kanunlarla verilen karar alma
yetkisinin bir başka kurum veya kişiye devredilmesi, ancak ve yine Kanunun açıkça izin verdiği konular hakkında ve kanunda gösterilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılabileceği kabul edilmektedir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 2009/918 E. 2013/2369 K. sayılı kararı)

Öte yandan 1593 sayılı Kanun’un 28. maddesinde, Umumi Hıfzıssıhha Meclislerince alınacak kararların icra yetkisi Valilere verilmiştir. Bu nedenlerle; kanun yararına bozmaya konu somut uyuşmazlık açısından, “maske takma tedbirine/yükümlülüğüne” uymamak suretiyle gerçekleşen “emre aykırı davranış” kabahati nedeniyle ancak Vali tarafından idari yaptırım kararı tesis edilebileceği değerlendirilmiştir.

III-) SONUÇ

Yukarıda yazılı mevzuat ve yapılan değerlendirmeler çerçevesinde; ilgili Sulh Ceza Mahkemesi tarafından Valilik makamına maske takma tedbiri/yükümlülüğüne dair ilan evraklarının sorulmasıyla verilecek cevaba istinaden;

a-) …… Valiliği tarafından, il umumi hıfzıssıhha meclisince 1593 sayılı Kanun’un 27. maddesi çerçevesinde alınmış olan “maske takma tedbiri/yükümlülüğü”ne dair kararın Kanun’un maddesiyle verilen icra yetkisi kapsamında 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 66/1. maddesi
çerçevesinde Valilik tarafından usulüne uygun şekilde ilan edilmemiş olması halinde; idari para cezası karar tutanağında zikredilen karara istinaden uygulanan idari para cezasının şartları oluşmadığından ortadan kaldırılmasına,

b-) …… Valiliği tarafından, il umumi hıfzıssıhha meclisince 1593 sayılı Kanun’un 27. maddesi çerçevesinde alınmış olan “maske takma tedbiri/yükümlülüğü”ne dair kararın Kanun’un 28. maddesiyle verilen icra yetkisi kapsamında 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 66/1. maddesi çerçevesinde Valilik tarafından usulüne uygun şekilde ilan edilmiş olması halinde ise; bu kez de idari para cezası kararının Vali tarafından tesis edilmesi gerekirken sadece kabahat (olay) tutanağını tutmakla görevli olan idari kolluk yetkilileri tarafından tesis edilmiş olması nedeniyle ortadan kaldırılmasına ve bu hususta süresi içinde yetkili Valilik tarafından idari yaptırım işlemi uygulanması amacıyla kararın ve tutanağın ilgili idareye gönderilmesine,

Karar verilmesi gerekirken,
Sulh Ceza Hakimliğince, eksik incelemeye matuf sübjektif değerlendirme ve yanılgılı gerekçelerle idari para cezasının iptaline karar verildiği anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği, yukarıda yazılı nedenlerle yerinde görüldüğünden, ….. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29.06.2020 tarihli ve 2020/1604 değişik iş sayılı kararının, Sulh Ceza Hakimliğince kabahat
tarihinden (20.05.2020) önce yazılı emir ve idari para cezası kararını vermeye yetkili makam ve merciler açısından araştırma yapma yükümlülüğünden hareketle, CMK’nın 309/4-a. maddesi uyarınca kanun yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre, kararı veren Sulh Ceza
Hakimliği tarafından, gerekli inceleme ve araştırma sonucu müteakip işlemlerin yapılarak yukarıda yazılı sonuç başlığındaki ihtimallere göre yeni bir karar verilmesine, 09.11.2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

GÖREVLERİNDEN HAKSIZ YERE İHRAÇ EDİLEN KAMU GÖREVLİLERİ GÖREVE İADE EDİLDİKLERİNDE MAHRUM BIRAKILDIKLARI MALİ VE SOSYAL HAKLARINI ALABİLECEKLER Mİ

GÖREVLERİNDEN HAKSIZ YERE İHRAÇ EDİLEN KAMU GÖREVLİLERİ GÖREVE İADE EDİLDİKLERİNDE MAHRUM BIRAKILDIKLARI MALİ VE SOSYAL HAKLARINI ALABİLECEKLER Mİ?

Anayasamızın “Yargı Yolu” başlıklı 125. Maddesinin 7. fıkrasında “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” ifadesi yer almaktadır. Bu maddeden anlaşılacağı üzere; idare kendisinden kaynaklı herhangi bir eylem veya işlemi ile bir zarara neden olmuş ise kusurlu olduğundan dolayı bu zararı gidermekle yükümlüdür. 

İdare ile sözleşmesi haksız yere feshedilmiş olan kişiler mahkeme kararı ile tekrardan görevlerine iade edildiklerinde yoksun kaldığı özlük, mali ve sosyal haklarını alabilecekler midir?

Yukarıda da belirttiğimiz üzere böyle bir durumda öncelikli dayanağımız, Anayasamızın 125. Maddesi olacaktır. Nitekim mahkeme kararı ile görevlerine iade edilen kamu görevlilerinin, idare ile olan sözleşmelerinin feshinde kendi kusurları bulunmamaktadır. Hal böyle olunca idare kendi haksız eylem ve işleminden doğan zararı gidermelidir.

Bir diğer dayanağımız ise, 675 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 3. fıkrası ile 679 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 2. fıkrasıdır:

Bu kapsamda göreve başlayanlara kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz. Bu personelin görevlerine iadesi, kamu görevinden çıkarıldıkları tarihte bulundukları yöneticilik görevi dışında öğrenim durumları ve kazanılmış hak aylık derecelerine uygun kadro ve pozisyonlara atanmak suretiyle de yerine getirilebilir. Bu maddeye ilişkin işlemler ilgili bakanlık ve kurumlar tarafından yerine getirilir.” 

Anılan maddelerin ortak hükmünden de görüleceği üzere; kamu görevlilerinin, görevde olmadıkları süre boyunca ödenmesi gereken mali ve sosyal hakları göreve iade kararı ile birlikte kendilerine ödenmelidir. Çünkü açığa alınmış veya ihraç edilmiş durumda iken görevine iade edilen kişiler ellerinde olmayan sebeplerden dolayı idarenin kusuru neticesinde görevlerini yerine getirememiştir.

Bu bağlamda; Danıştay Birinci Dairesinin 1982/112 Esas No, 1982/130 Karar No ve 07.06.1982 tarihli kararında şu ifadeler yer verilmiştir:

T.C. Anayasasının 132. ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28.maddeleri hükümlerine göre, idare, bir idari işlemin iptaline iliş kin yargı kararına uymaya ve bu kararın amaç ve kapsamı doğrultusunda işlem tesis etmeye ya da eylemde bulunmaya zorunludur.

Bu zorunluluğun, duraksama konusu yönünden idareye hangi yükümlülükleri getirdiğini saptayabilmek için iptal kararlarının sonuçlarının belirlenmesi gerekli bulunmaktadır.

İdari işlemin yargısal bir kararla iptali halinde, bu iptal kararlarının işlemin yapılması sırasında unsurlarında bulunan sakatlıkları saptadığı, işlemi yapıldığı andan başlayarak ortadan kaldırdığı bu özelliği nedeniyle geriye yürüyen sonuçlar doğurduğu, başka bir anlatımla, işlemin tesis edildiği tarihten önceki hukuki durumun geçerliğini sağladığı idare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.

Yukarıda anılan Anayasa, Yasa hükümleri ve idare hukuku ilkesi karşısında, idare, iptal kararının amaç ve kapsamına göre yeni bir işlem ya da işlemler yapmak, iptal edilen işlemden doğan sonuçları ortadan kaldırmak, işlemin hiç yapılmamış sayılması ilkesi gereği olarak, önceki hukuki durumun geçerliğini sağlamak görevi ile yükümlüdür. İptal kararının bu sonuçları doğurduğu göz önüne alındığında, haklarında göreve son verme, görevinden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemler yapılan kamu görevlilerinin, yargısal yoldan bu işlemlerin iptalini sağlamaları halinde, idarenin, bu kararlara uygun işlem tesis etmesi ve işlemin doğurduğu hukuki ve fiili bütün sonuçları ortadan kaldırmak için memurun iptal edilen işlem ile sıkı ilişkisi bulunan bütün maddi haklarını, o görev yapılmış gibi ve başkaca bir hükme gerek olmaksızın kendiliğinden ödemesi gerekli bulunmaktadır. İptal kararı üzerine memurun, görevine iadesi ile yetinip, memuriyet görevinin fiilen yapılmadığı süreye ilişkin maddi haklarını ödememek, iptal kararı ile ortadan kaldırılmış bir işlemin sonuçlarını geçerli bırakmak anlamına gelir ki, bunun yukarda açıklanan idare hukuku ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır.

Bu durumda, haklarında tesis edilen göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin yargısal kararla iptali üzerine göreve döndürülenlere, dava dilekçelerinde bir istemde bulunmuş olup olmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi haklarının ödenmesi gerektiği mütalaa kılındı.”

Peki göreve iade edilen kamu görevlisi, mahrum bırakıldığı haklarını hangi yolla talep edecektir? Açığa alındığı halde görevine geri döndürülen veya ihraç edildiği halde görevine geri iade edilen kamu görevlisi özlük, mali(kalem kalem dilekçede belirtilmelidir) ve sosyal haklarını bir dilekçe ile kurumundan talep etmesi gerekmektedir.

Ayrıca Danıştay 5. Dairesi, 1992/5699 Esas, 1993/609 Karar No’lu ilamında “…Hakkındaki görevden uzaklaştırma tedbiri kaldırılan davacının eski görevine ve görev yerine iade edilmesi gerekli iken, naklen atanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı…” şeklinde karar vererek kamu görevlisinin eski görevi yerine döndürülmesi yerine başka yere atanmasını hukuka aykırı bulmuştur.

Sonuç olarak; Anayasamızın 125. Maddesine paralel ilgili KHK’lar ve Danıştay kararlarından da görüleceği üzere göreve iade edilen kamu görevlilerine, idarenin kusurlu eylem ve işlemi sonucunda görevde olamadıkları süre içerinde yoksun kaldığı tüm özlük, mali ve sosyal haklarının verilmesi gerekmektedir.

                                                        Av. Mehmet ÇELİK & Av. Selçuk ENER

YARGITAY KARARININ UYAP’TA GÖRÜLDÜĞÜ TARİH, KARARIN ÖĞRENİLME TARİHİDİR

“…Somut olayda 9/4/2013 tarihinde Mahkemeye ulaşan dava dosyasındaki Yargıtay ilamı, başvurucu vekiline Mahkeme Kaleminde 16/10/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olmakla birlikte başvurucu vekilinin bu tarihten çok önce UYAP üzerinden Mahkemeye gönderdiği 9/7/2014 ve 11/7/2014 tarihli dilekçelerle Yargıtay kararının ve kesinleşmiş gerekçeli kararın tebliğe çıkarılmasını, kesinleştirme işlemi yapılarak bakiye kalan gider avansının kendisine iadesini talep ettiği, 18/7/2014 tarihli reddiyat makbuzuyla başvurucu vekiline gider avansı iadesi yapıldığı göz önüne alındığında yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca başvurucu ve vekilinin, nihai karar sonucunu en geç 9/7/2014 tarihinde öğrendikleri ve bu tarihte karar içeriğine erişme imkanını elde ettikleri sonucuna ulaşılmıştır…” (ANAYASA MAHKEMESİ Bireysel Başvuru No: 2014/1680 K.T:01.12.2016)

YENİ ANAYASA’NIN GETİRDİKLERİ

YENİ ANAYASA’NIN GETİRDİKLERİ

10 Aralık 2016 tarihinde 316 imzayla meclise sunulan yeni anayasa teklifi mevcut düzen açısından çeşitli değişiklikleri içinde barındırmaktadır. Değişiklik teklifinde Anayasamızın 70 maddesinde değişiklik yapan 21 madde bulunmaktadır. Özellikle Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkileri açısından önemli değişiklikler göze çarpıyor.  Öne çıkan değişikliklerin başında; yürütme yetkisinin Cumhurbaşkanı’na devri ve Başbakanlık makamının kaldırılması gelmektedir. Böylelikle getirilmesi planlanan başkanlık sistemi ile aynı özellikleri taşıyan “cumhurbaşkanlık” sisteminde Cumhurbaşkanı hem devletin hem de yürütmenin başı olacaktır. Diğer göze çarpan değişikliklere genel anlamda bakacak olursak;

 

*Milletvekili seçilme yaşının 25’ten 18’e indirilmesi öngörülmektedir.

 

*Milletvekili sayısı 550’den 600’e çıkarılacaktır. 

 

*Teklifte, HSYK açısından da önemli bir değişikliğe yer verilmektedir. Buna göre 22 üyesi olan HSYK artık 12 üyeden oluşacak; üyelerinin yarısını TBMM, diğer yarısını Cumhurbaşkanı seçecektir.

 

*Meclis seçimi ile cumhurbaşkanlığı seçimi 5 yılda bir ve aynı tarihte yapılacak, bunun yanında seçilecek cumhurbaşkanı parti üyesi ve parti başkanı olabilecektir.

 

*Cumhurbaşkanı 6 ayı geçmemek üzere olağanüstü hâl ilan edebilecektir. (savaş ve kalkışma hallerinde)

 

*Cumhurbaşkanı hakkında, bir suç işlediği iddiasıyla TBMM üye tam sayısının salt çoğunluğunun vereceği önergeyle soruşturma açılması istenebilecektir. Eğer soruşturma açılırsa, hakkında soruşturma kararı bulunan cumhurbaşkanı seçim kararı alamayacak aynı zamanda Yüce Divan tarafından, seçilmeye engel bir suç sebebiyle mahkum edilir ise, cumhurbaşkanının görevi sona erecektir.

 

*Cumhurbaşkanı milli güvenlik politikalarını belirleyecek ve gerekli önlemleri alabilecek, Türk Silahlı Kuvvetleri’nin kullanılmasına karar verebilecek ayrıca Türk Silahlı Kuvvetleri Başkomutanlığı’nı temsil edecektir.

*Cumhurbaşkanı yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkartabilecektir.

* TBMM’nin yanı sıra cumhurbaşkanı da seçimlerin yenilenmesine karar verebilecek.

 

İşte o anayasa değişikliği teklifin metni:

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.