SATICI, SÖZLEŞME VE EKİ ŞARTNAMEDEN BAŞKA AYRICA İLAN VE REKLAMLARDA, BROŞÜR VE KATALOGLARDA VADETTİĞİ HUSUSLAR YÖNÜNDEN DE ALICI TÜKETİCİYE KARŞI SORUMLUDUR.

Yargıtay 3. HD, E: 2020/11215, K: 2020/6844, T: 23.11.2020

MAHKEMESİ : TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı ile davalı … İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalıların inşaa ettiği … Evleri projesinden, konut satın aldığını ancak satış ofisinde, broşür ve materyallerde tanıtımı yapılan ve sözleşme ve eki mahal listesinde belirtilen taahhütnamelere uygun bir imalat ve teslimatın yapılmadığını, iç ve dış mahallerdeki eksik ve ayıplı işler nedeni ile değer kaybı nedeniyle oluşan zarardan fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000TL’nın tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah ile talebini arttırarak toplamda 175.000TL nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile bilirkişi raporuyla belirlenmiş olan ve davacıya ait bağımsız bölümün bulunduğu yapının önüne yapılmış olan avm inşaatı nedeniyle bağımsız bölümünde oluşan değer kaybı olarak belirlenen 43.750,00 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazla talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ile davalılardan …………… İnş. San ve Tic A.Ş. tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620. maddesinde; “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.”

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.10.2003 tarih, 2003/12-574-564 sayılı kararında vurgulandığı üzere ortak girişim iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, bu ortaklığın tek başına tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Adi ortaklığın kendisine ait bir tüzel kişiliği mevcut olmadığından davada taraf olma ehliyeti yoktur. Bir başka ifade ile adi ortaklığın dava ve takip ehliyeti olmadığı gibi, ona karşı da dava açılamaz. Bu bağlamda adi ortaklığa karşı açılacak davalar adi ortaklığın kendisine karşı değil dava konusunun paradan başka bir şey olması halinde ortaklığı oluşturan ortakların tamamına, konusunun para olması halinde ise ortaklar arasında müteselsil sorumluluk esası geçerli olduğundan ortaklardan biri ya da birkaçı aleyhine yöneltilmelidir. Ortakların, aksine bir sözleşmenin varlığı kanıtlanamadığı takdirde ortaklık borçları ile gelirlerinden eşit oranda hak ve sorumluluk sahibi oldukları kabul edilmelidir.

Tüm bu nedenlerle mahkemece hükmedilen bedelin ‘davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesineʼ şeklinde hüküm kurulmak suretiyle, davalılardan …’nın da sorumlu olduğuna dair karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3- “……. Evleri” adlı proje kapsamında yapılacak konut ve işyeri satışına ilişkin internet ilanlarında, reklam ve tanıtım broşürlerinde 400.000 m2 arazi üzerinde inşa edileceği, 5 etaptan oluştuğu, 5.500 konut yapılacağı, içinde AVM, tam donanımlı hastane, anaokulu, ilköğretim okulu, lise, … , 350.000 m2 peyzaj alanı, … gibi donatıların yapılacağının vaad edildiği anlaşılmaktadır.

Yasal mevzuat gereğince, satıcı, sözleşme ve eki şartnameden başka ayrıca ilan ve reklamlarda, broşür ve katologlarda vaat ettiği hususlar yönünden de alıcı tüketiciye karşı sorumludur. O halde mahkemece, teknik şartnamede belirtilmeyen ancak tanıtım materyallerinde belirtilen tüm hususlar yönünden de tek tek ayıplı ya da hiç yapılmayan imalatlar konusunda inceleme yapılarak varsa değer kaybı belirlenmelidir ancak bu hususa ek olarak, bilirkişi raporunda projenin henüz tamamlanmamış etap etap devam eden bir proje olduğu belirtilmiş olup, taahhüt edilen bu hususlardan bir çoğunun dava ve keşif tarihi itibariyle yerine getirilmediği ya da tamamlanmadığı da dosya kapsamı itibariyle sabittir. Söz konusu sosyal tesislerin ve ortak alanların yapılmamış olması, alıcının satın alma kararını etkileyen, taşınmazın değerini azaltan bir husustur.

Netice itibariyle, Mahkemece, sadece teknik şartnamede belirtilen hususlar yönünden belirleme yapılarak, tanıtım materyellerindeki vaadler konusunda bir değerlendirme yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi ve sosyal tesislerin davalılar tarafından yapılarak ve eksiklikleri giderilerek projenin tamamlanması halinde bu yönden dava konusuz kalacağından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi,yapılmayan ve bundan sonrada yapılmayacağı kesinleşen sosyal tesisler var ise, bunlardan dolayı davacının uğradığı zararın nisbi metoda göre hesaplanarak, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda değerlendirme de yapılmak suretiyle hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekir. Bu durumda mahkemece, açıklanan hususların tespiti yönünde mahallinde gerekirse uzman bilirkişi heyeti marifetiyle yeniden keşif yapılarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yazılı gerekçe ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

S O N U Ç

Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 6100 sayılı HMK’nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’nın 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ

                                            

Bu yazıda Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiş ve karma bir tür olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden bahsedilecektir. Hemen belirtilmelidir ki bu sözleşme türünü bazı kaynaklarda arsa payı karşılığı kat sözleşmesi ismiyle de görmek mümkündür.
A. KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ
Arsa sahibi ile müteahhit arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin kendisine devredeceği belirli arsa payı veya daireye karşılık, müteahhidin kendi malzemesiyle arsa üzerine bağımsız bölümler inşa ederek, bir bina meydana getirmeyi taahhüt ettiği sözleşmelerdir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, her iki taraf da karşılıklı olarak borçlu ve alacaklı durumuna girdiğinden, bu sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Burada müteahhit yüklenici konumundadır. Belirli bir kata karşılık bağımsız bölümlere bina inşa etmeyi yüklenmiştir. Sözleşme genel itibariyle hem eser sözleşmesi hem de taşınmaz satımı sözleşmesinin özelliklerini taşıdığından uygulamada ve doktrinde “çift tipli karma sözleşme” olarak nitelenmektedir. Nitekim aşağıdaki Yargıtay kararı ile de uygulama ve doktrindeki nitelendirilmesi yansımasını bulmaktadır.

“Kural olarak kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir.”
(Yargıtay 14. HD, E: 2003/4696, K: 2003/5639, T: 03.07.2003)

B. KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI

  1. Arsa Sahibi: Üzerinde bina-eser yapılacak olan arsanın sahibidir. Bu kişi söz konusu sözleşmede, sözleşmenin karma yapısı da dikkate alındığında, arsa teslimini yapmak ve bağımsız konut tapusunu verme edimlerinin borçlusu iken usulüne uygun bina yapılmasını isteme ediminin ise alacaklısı durumundadır.
  2. Müteahhit (Yüklenici): Kat karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Yüklenicinin söz konusu sözleşmeye taraf oluşu ve sözleşmenin karma yapısı da göz önünde tutulduğunda müteahhit; eser meydana getirme ediminin borçlusu, arsa payı bağımsız bölüm ediminin ise alacaklısıdır. Yüklenici-müteahhit kural olarak arsa sahibine karşı yükümlendiği binayı sözleşmeye ve yasaya uygun olarak yapmak ve arsa sahibine teslim etmek ile yükümlüdür. Yüklenici gerçek veya tüzel kişi olabilir.
  3. Üçüncü Kişi: Kat karşılığı inşaat sözleşmesi iki taraflı bir sözleşmedir. Fakat yapılan işin niteliğinden dolayı bu sözleşmeye başka kişilerin katılımı söz konusu olacaktır. Bu üçüncü kişiler direkt sözleşmenin tarafı değillerdir ancak kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları ile kurdukları hukuki ilişki nedeniyle hak ve borçları söz konusu kat karşılığı inşaat sözleşmesinin kaderine bağlı olan kişilerdir. Nitekim bu kişiler sözleşmeye feri müdahil veya asli müdahil olarak dâhil olabilmektedirler. Üçüncü kişiler sözleşmenin tarafları ile birlikte hareket edebilecekleri gibi onlardan bağımsız ve hatta sözleşmenin taraflarına karşı da hareket edebilirler. Bu üçüncü kişiler zararlarını ve haklarını hem arsa sahibine hem de yükleniciye karşı ileri sürebilirler. Bu durumu destekler nitelikteki Yargıtay kararı aşağıdadır.

“Buna göre temliki öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse aynı defiler yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Bir bakıma denilebilir ki temlik sözleşmesinin öğrenildiği ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan arsa sahibi temlik işleminde haberdar olunca temlik işleminin tarafı olur. Ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir”
(Yargıtay 14. HD, E: 2007/13130, K: 2007/15128, T: 29.11.2007)

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde; sözleşmede arsa sahibine yükleniciye, emir ve talimat verme ile yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisi tanınmışsa, iş sahibi (arsa sahibi) ile yüklenici (müteahhit) arasında bağımlılık ilişkisi kurulmuş demektir. Bu halde arsa sahibi, “adam çalıştıran” sıfatıyla zarardan yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumlu olacaktır. Üçüncü kişilere karşı yüklenici ve arsa sahibinin birlikte sorumluluğunu destekler nitelikteki Yargıtay kararı aşağıda paylaşılmıştır.

“…Davalılar arasındaki ihale sözleşmesinin 19. maddesi ve eki teknik şartname hükümleri bir bütün halinde incelenip değerlendirildiğinde; iş sahibi olan davalı İGDAŞ’a işin yapımı sırasında yüklenici şirkete emir ve talimat verme, işin kontrol ve denetleme yetkisinin tanındığı görülmektedir. Bu olgular dikkate alındığında davalı İGDAŞ’ın da diğer davalı ile birlikte zarardan ortak (müteselsil) olarak sorumlu tutulması gerekirken, davalılar arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen, zarar gören üçüncü kişilere karşı öne sürülmesi olanaklı bulunmayan sözleşme hükümleri gerekçe gösterilerek davalı İGDAŞ hakkında davanın reddine karar verilmesi doğru değildir…”
(Yargıtay 7. HD, E: 2006/2114, K: 2006/2135, T: 29.06.2006)

C. KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN YAPILIŞ ŞEKLİ
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi karma bir sözleşmedir ve ikili bir yapıya sahiptir. İçerisinde eser sözleşmesi ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesini barındırmaktadır. Eser sözleşmesi ile ilgili geçerlilik koşulu olarak herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Buna karşılık gayrimenkul satış vaadini içermesi nedeni ile resmi şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz. Bu husus; Borçlar Kanunu m. 237, Türk Medeni Kanunu m. 706, Noterlik Kanunu m. 60 ve Tapu Kanunu m. 26 gereği yasal bir zorunluluktur. Bu husus aynı zamanda Yargıtay’ın, aşağıdaki kararından da anlaşılacağı üzee, yerleşik görüşüdür.

“Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerli olabilmeleri için MK. 706, B. K. 213. Noterlik Kanunun 60. ve Tapu Kanunun 26. maddesi gereği noterden düzenlenme biçiminde yapılması gerekir.”
(Yargıtay 15. HD, E: 2004/5895, K: 2005/4170, T: 11.07.2005)

Ancak bu mutlak kural değildir. Zira katalizör hükümlerden biri olan TMK’nın 2. Maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesi gereği söz konusu kurala istisna getirilmiştir.

“…Ancak sözleşme adi yazılı şekilde yapılmış olsa bile yüklenici edimini tamamen ve ret olunamayacak oranda yerine getirmiş ise sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi TMK. ’nun 2. maddesinde ifadesini bulan Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz kuralına aykırı düşer…”
(Yargıtay 15. HD, E: 2008/3136 K: 2008/4431, T: 01.07.2008)

Son olarak Yargıtay’ın sözleşmeyi ve sözleşmeden doğan hak ve borçların durumunu özetlediği bir karara yer verilerek konuyu noktalamak isabetli olacaktır.

“…Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Buradaki öncelikli borç arsa sahibine aittir. Her türlü ayıptan ari olarak üzerine inşaat yapılacak arsayı teslim etmek arsa sahibinin öncelikli borcudur. Arsa sahibi ayrıca yüklenicinin karşı edimi olan inşaat yapmak borcunu ifa etmesinden sonra yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuş ise kat irtifak tapularını devir etmelidir. Buna karşılık yüklenicinin temel borcu da bir bina meydana getirmektir. Bina inşasında maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. Şayet yüklenici, bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmiş ise sözleşmede ayrık hüküm varsa sözleşmesine, aksi halde eserin tesliminden sonra arsa sahibinden sözleşme ile devri kararlaştırılan arsa payı devrini veya bağımsız bölümlerin adına tescilini isteyebilir. Kuşkusuz yüklenicinin arsa sahibine karşı teslimden sonrada ayıba karşı tekeffül borcu devam eder. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf sözleşmede aksine hüküm yoksa talim borcunu yerine getirdiğine arsa sahibine karşı kazanacağı kişi (bağımsız bölüm tapusunun devri)arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanunu’nun 162. maddesi hükmünde yararlanarak, arsa sahibinin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak kaydı (B. K. 163. m.) ile devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı iler sürebilir. Zira alacağı devir alan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur. Ancak bu tür davalarda yükleniciden temellük edilen kişisel hakka dayanılarak ifanın arsa sahibinden istenmesi halinde mahkemece yüklenicinin sözleşmesine göre gerçekte neyi istemeye hak kazandığı yönü üzerinden durulmalıdır. Çünkü yüklenici üçüncü kişiye ancak arsa sahibinden neyi hak kazanmış ise onu temlik edebilir. Gerçekten temlik sözleşmesinin konusu bir borç ilişkisinden doğmuş olan alacak ne ise odur. Az yukarıda da sözü edildiği üzere davacıların istemlerinin dayanağı alacağın temlikine ilişkin Borçlar Kanunu’nun 162 ve devamı maddeleridir. Temlik işlemi nedeni ile alacak ve ona bağlı olan bütün yan ve öncelikli haklar devralana geçer. Yine temlik işleminin yapıldığı ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan arsa sahibi temlik işleminde haberdar olunca temlik işleminin yapıldığı andan itibaren tarafı olur. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir. Şayet temlik edilen alacağın dayanağı olan davalılar arasındaki borç ilişkisi (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi) yüklenici bakımından ifa edilmemişse, üçüncü kişi yüklenicinin ifa etmediği borç miktarı kadar arsa sahibine karşı sorumludur. Bu neden ile borçlu temlik yapılmamış olsaydı eski alacaklısına (yükleniciye) ne gibi defilerde bulunma imkanına haiz idiyse bu defileri yeni alacaklıya (temellük eden üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. (B. K. m. 167) Aksinin düşünülmesi halinde arsa sahibine karşı sözleşmedeki edimlerini bütünü ile yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinin rızası gerekmeden yaptığı temlik işleminden dolayı borçlarından kurtulacak arsa sahibi olan tarafın mal varlığında ise sebepsiz azalma olacaktır. Kuşkusuz temlik yolu ile ifayı talep eden üçüncü kişi temlik sözleşmesinin dışında arsa sahibine bazı ödemeler yapmak zorunda kalmış ise yüklenici ile var olan temlik sözleşmesine dayanarak bunların istirdatını ancak yükleniciden isteyebilir…”
(Yargıtay 14. HD, E: 2007/427, K: 2007/4637, T: 20.04.2007)

Yukarıda kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliği, tarafları, şekil şartları ve bu sözleşmeden doğan hak ve borçların durumu Yargıtay kararları ışığında açıklanmaya çalışılmıştır. Sözleşmenin gerek açık bir şekilde Borçlar Kanununda düzenlenmemesi ve dolayısıyla karmaşık bir yapıya sahip olması gerekse de sözleşmeden doğan sorumluluğun hassas noktalar içermesi nedeniyle, sözleşme hakkında daha detaylı ve güvenilir bilgilere ulaşmak için bir uzmandan yardım alınması tavsiyelerimiz dahilindedir.


Stj. Av. Dilara AÇIKEL & Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

KREŞE BIRAKILAN ÇOCUĞUN KREŞ DIŞI BİR YERDE BULUNMASI DURUMUNDA, DAVALI KREŞ SAHİBİNİN GEREKLİ ÖZENİ GÖSTERMEDİĞİ VE AİLENİN MANEVİ YÖNDEN YIPRANACAĞI GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULARAK DAVACILAR İÇİN MAKUL BİR TAZMİNATA HÜKMEDİLMELİDİR.

Yargıtay 13.HD E:2016/29552 K:2020/708 K.T.:30/01/2020

Taraflar arasındaki manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, … … Albayrak’ın çocuğu olduğunu, çalıştıkları için çocuklarının bakımı ve gözetimi için davalının sahibi olduğu kreşe gönderdiklerini, küçük olan çocuğun kreş yetkililerinin ihmali üzerine 22 Mayıs 2015 günü sabah 09.00 ile 11.00 saatleri arasında kreşten dışarı çıkması olayının gerçekleştiğini, parktan geçen muhtarın bankta uyurken bulup …. Karakoluna götürmesiyle olayın ortaya çıktığını, çocuklarını kreşte sanmakta iken Fatih Karakolundan gelen telefon ile çocuğun kreşte olmadığını, tek başına parkta olduğunu öğrendiklerini, kreş yetkilileri tarafından bu durumun bildirilmediğini, kreş yetkililerinin bakımı ve gözetimi altında olan çocuğun nerede olduğunun kreş yetkililerince bilinmemesi, sorumluluklarını yerine getirmediğini, polis merkezinde şikayetçi olduğunu, … Batı Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, manevi olarak sıkıntı yaşadıklarını, zor günler geçirdiklerini belirterek her biri için 5.000,00-TL olmak üzere toplamda 10.000,00-TL’nin olay tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmişlerdir.
Davalı, olay günü çocuğun öğretmenleri eşliğinde kreşin bahçesinde oyun saatinde oyun oynarken, demir parmaklıklarla çevrili kapıdan, demirin arkasından kafasını sokarak bahçenin dışına çıktığını, öğretmenin bunu hemen farkettiğini, derhal kreşin kamera kayıtlarını inceleyerek kapıdan çıktığını ve parka doğru yöneldiğini tespit etmiş olduğunu, davacı aileyi arayarak haber vermek istediğini ancak annenin telefonları açmamış olduğunu, babanın ise telefonu direk kapattığını, bu esnada kreş öğretmenleriyle birlikte çocuğu çevrede ararken, çocuğun karakolda olduğunun haberinin geldiğini, davacıların ise olayı çarpıtarak gerçek dışı iddialarda bulunduklarını, çocuğun bina içerisinden koşarak çıktığı ve korkuluk demirlerinin arasından geçtiği ve olayın 1 dakika içerisinde meydana geldiğini, CD izleme tutanağında tespit edildiğini, çocuğun kreşin 30 metre ilerisindeki parkta bulunduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.


Dava, davalının kreşine bırakılan davacılar çocuğunun kreşten çıkıp parkta bulunmasından kaynaklı manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, “küçük … …’nin kreşte bulunduğu süre, kendiliğinden ayrılıp parka gitmesi ve daha sonra bulunarak teslim edilme aşamalarında Borçlar Kanun’un 56’ıncı maddesi kapsamında bedensel bütünlük bakımından herhangi bir zarardan söz edilmediği, davacıların kaybolma ve bulunma süreçlerinde de olaydan henüz haberleri bulunmadığı, küçüğün güvenli bir şekilde teslimi sonrasında olayın öğrenilip manevi üzüntü yaşanması olgusunun da Borçlar Kanunu 58’inci maddesindeki kişilik hakkının zedelenmesi çerçevesi içerisinde de değerlendirilmesi mümkün görülmediği, davalının işletmekte olduğu kreşte bulunan davacıların müşterek çocuğunun bakım ve gözetimde yaşanan zafiyet nedeniyle kreşten ayrılarak bir müddet sonra bulunup karakola ve ebeveynlerine teslimi şeklinde gelişen olay süreci ve daha sonra olaydan haberdar olan davacıların yaşadıkları endişe ve manevi üzüntülerin manevi tazminata hükmedilebilmesi bakımından gerekli nitelik ve koşulları taşımadığından” davanın reddine karar verilmiştir. Oysa ki mahkemece, davacıların çocuklarının bakımı ve gözetimi için davalının kreşine bıraktıktan sonra davalının gerekli özeni göstermediğinden küçüğün kreşten ayrıldığı ve parkta bulunduğu, olay sırasında küçüğün üç yaşında olduğu, ailesinin manevi yönden yıpranacağı gözetilerek davacılar için Medeni Kanun’un 4. maddesi hükmünü de değerlendirilerek hak ve nesafet ilkeleriyle bağlı kalarak tarafların sosyal ve ekonomik durumları, kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabın derecesi, istek sahibinin toplumdaki yeri, kişiliği, hassasiyet derecesi dikkate alınmak suretiyle makul bir tazminata hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.


SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, HUMK’ un 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 30/01/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

FAİZ, FAİZ TÜRLERİ, TEMERRÜT HALİNDE UYGULANACAK FAİZ ORANLARI VE ADİ/TİCARİ İŞ AYRIMI

Faiz, asıl alacağa bağlı bir feri alacak olup asıl alacağın kaderine bağlıdır. Yani asıl alacağın doğumu ile doğup asıl alacağın sona ermesiyle sona erecek olan bir alacaktır faiz alacağı (İbra sözleşmesinde tarafların sözleşmenin bitiminden sonra da faiz işlemesine devam etmesini kararlaştırmaları hali istisnadır.). Faizin feri alacak olmasının sonuçlarından biri de faizin, anapara faizinin (TBK-147/1) maddesinde belirtildiği üzere 5 yıllık zamanaşımına tabi olmasının dışında, asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına bağlı olmasıdır. 

Faiz dayandığı kaynak bakımından akdi faiz ve kanuni faiz olarak ikiye ayrılmaktadır. 

1- Akdi Faiz:

Sözleşme hükümleri ile belirlenen faize akdi faiz denilmektedir. Kanuna aykırı olmamak koşulu ile sözleşmede serbestçe kararlaştırılabilir. Dolayısıyla taraflar, aralarında yaptıkları sözleşmenin içeriğinde, faiz alacağının olup olmayacağını, faizin türünü, oranını ve ödeme şartlarını sözleşme serbestisi ilkesinin sınırları çerçevesinde serbestçe tayin edebilir. 

2- Kanuni Faiz:

Faiz alacağı esasen taraflar arasında yapılan sözleşme ile kararlaştırılmakla birlikte, taraflarca sözleşmede faiz alacağı kararlaştırılmamış olmakla veya faiz alacağı kararlaştırılmakla birlikte oranını belirtilmemiş olması veya taraflar arasında haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşmede olduğu gibi herhangi bir sözleşmenin bulunmaması halinde alacağa yönelik faiz yürütülmesi ve faiz oranının belirlenmesinin kanuna dayanması durumunda kanunî faiz söz konusu olur.

Faiz niteliği bakımından ikiye ayrılmaktadır.

1- Anapara (Kapital) faizi:

Anapara faizi, alacaklının kazanç sağlamak amacıyla borçluya verdiği paraya, vade tarihine kadar belirli bir oranda, kanunî veya iradi kaynaklı işletilen faizdir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere anapara faizi kanundan veya sözleşmeden doğabilir. 

Anapara faizi, taraflar veya kanun tarafından öngörülen vadeye kadar işler. Borçlu, anapara faizini vadesinde ödemeyip temerrüde düşerse, temerrüt anından itibaren artık kapital faizi değil, temerrüt faizi söz konusu olacaktır. 

2- Temerrüt faizi:

Öncelikle temerrüt kavramının açıklaması gerekmektedir. 

(TBK- 117) : Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bugünün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.

Yukarıda açıklanan kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere temerrüt kavramının varlığının kabulü için öncelikle borcun muaccel hale gelmiş olup bu şartın sağlanmasından sonra, açık veya zımni/yazılı veya sözlü şekilde, borçluya ihtar çekilmesi gerekmektedir. Aksi taktirde borçlu temerrüde düşmemiş olacaktır ki bu durum da temerrüt faizinin alacağa işlenmesine engel olacaktır.

Görüldüğü üzere temerrüde düşülmesi için ifada gecikme yetersiz olup herhangi bir geçerlilik şartı olmayan ihtar koşuluna bağlı olarak gerçekleşmektedir. Fakat yine aynı maddenin 2. fıkrasında da görüleceği üzere ihtar çekilmesini gerektirmeyecek bazı haller vardır ki bu haller madde metninde belirtilmiştir. Aynı şekilde söz konusu maddenin emredici hüküm niteliğinde olmaması nedeniyle sözleşmede borçlunun temerrüde düşmesinde ihtar şartı aranmayacağına dair madde konulabilecektir. Yine borcun ifasının gecikmesinde borçlunun hiçbir kusurunun bulunmaması halinde de, temerrüt şartlarının gerçekleşmiş olması koşulu ile borçlu temerrüde düşecektir. (Oğuzman veÖz, 2013, sy.481; Kılıçoğlu, 2013, sy.690; Yavuz, 2015, sy.748; Eren, 2017, sy.1122; Barlas, 1991, sy.17)

Temerrüt faizi, para borcunun ödenmesinde temerrüde düşen borçlu tarafından zarar ve kusur koşulu aranmaksızın ödenmesi gereken ve temerrüt tarihinden itibaren işleyen faizdir. (Kılıçoğlu, 2013, sy.688; İnan, 1971, sy.609; Oğuzman ve Öz, 2013, sy.478; Yavuz, 2015, sy.750; Barlas, 1991, sy.60).

Haksız fiilden kaynaklanan para borçlarında borçlunun ödemek zorunda olduğu faiz alacağı, bazı yazarlar ile kimi kararlarında Yargıtay tarafından temerrüt faizinden farklı bir faiz türü olarak nitelendirilmekte ve “tazminat faizi” şeklinde adlandırılmaktadır.

Doktrinde temerrüt faizinin, alacağını zamanında alamayan alacaklının uğradığı zarara karşılık gelen götürü bir tazminat niteliğinde olduğu görüşü hâkimdir. Nitekim aşağıda paylaşılan Yargıtay kararları bunu destekler niteliktedir. 

“…Mevcut para borcunun geç ödenmesi, bu faizin ödenmesi için yeterli olup, bu hali ile gecikme faizi geç ödemeden kaynaklanan götürü bir tazminat olarak nitelendirilebilir…”

(Yargıtay H.G.K.19.06.1996 T., 1996/144 E., 1996/503 K.)

Gecikme tazminatı başlığı altında (TBK-118)’de “Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.” maddesinin de paylaşılması gerekir ki işbu metinde de belirtilmiş olduğu üzere, gecikme tazminatı; asıl alacağın geç ödenmesinden kaynaklı işleyen temerrüt faizinin de geç ödenmesi nedeniyle meydana gelen götürü tazminat niteliğinde olup bu tazminat birleşik faiz yasağı kapsamında olmayacaktır. Nitekim aşağıdaki Yargıtay kararı ile de desteklenmektedir.

“… fazla ödenen temerrüt faizinin iadesi için dava açılması veya icra takibi yapılması durumunda ise fazla ödenen paranın iadesi sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanacağından bu hâllerde faiz talep edilebileceği…”

(Yargıtay 18. H.D., 11.02.2013 T. ve2013/1015 E., 2013/1606 K)

Kanunda temerrüt faizinin tâbi olacağı zamanaşımı süresi öngörülmemiştir. Bu durumda (TBK-146) uyarınca temerrüt faizi kural olarak, on yıllık zamanaşımı süresine tâbi olacaktır.  Bu durumun dışında faiz asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olduğu gerekçesiyle asıl alacağın 10 yıldan daha az sürelik zamanaşımına tabi olması halinde daha kısa olan süre uygulanacaktır.

3095 sayılı Kanun, ticari işlerde ödenecek temerrüt faizinin miktarı hakkında taraflar arasında bir anlaşmanın yapılmamış olduğu hallerde bu faizin, T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı üzerinden istenebilmesi imkanını getirmiştir. Şöyle ki;

Para borcunu içeren ticari işlerde taraflar, borçlunun temerrüde düşmesi halinde istenecek temerrüt faizi oranını da serbestçe kararlaştırabilirler. Taraflar uygulanacak temerrüt faizi oranını ayrıca belirlememişlerse, temerrüt faizi, kapital faizi oranı olan yıllık yüzde dokuz üzerinden hesaplanır.

Ticari işlerde temerrüt faizinin hesaplanması konusunda bir özellik vardır.  3095 sayılı Kanun’un 2/2. Maddesine göre, T.C. Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, ortada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faizi oranından 5 puan veya daha çok ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur(3095 sayılı kanun 2/2). 3095 sayılı Kanun’un 2/2. Maddesinin yazılış biçiminden de anlaşılacağı üzere, temerrüt faizinin kısa vadeli, avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanması, alacaklının bu yönde açık bir talepte bulunmasını gerektirir. Alacaklının sadece kanuni faiz ya da ticari faiz işlemiş olması, temerrüt faizinin kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanabilmesi için yeterli değildir. Bu hallerde temerrüt faizi yıllık yüzde dokuz oranı üzerinden hesaplanır.

Alacaklı ile borçlu arasında yapılan sözleşmede temerrüt faizi konusunda bir düzenleme yapılmamasına karşılık kapital faizi, yüzde dokuz oranı ya da avans faizi oranından daha yüksek bir oran olarak belirlenmişse, temerrüt faizi, bu kapital faizi oranı üzerinden hesaplanır.

Adi işlerde temerrüt faizinin sözleşme ile kararlaştırılacağı hallerde oran (BK-120/1)’e göre belirlenen oranın %100 fazlasını aşamaz. Bu hüküm emredici niteliktedir. Ancak ticari işlere ilişkin olarak faiz konusunda özel bir düzenlemeye yer veren (TTK-8/1) karşısında, (BK-12-/2)’nin tacirler arasındaki ticari ilişkiler nedeniyle uygulanması söz konusu olamaz.  

Faiz Oranları

1-Anapara Faizi: 

Anapara faizinin oranı ile ilgili (TBK-88) ve 3095 sayılı kanun dikkate alınacaktır.

TBK-88: “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.

Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz.”

Eğer sözleşmede herhangi bir hüküm belirtilmemişse 3095 sayılı kanunun 1. maddesi olarak yer alan hüküm dikkate alınacaktır. 3095 sayılı kanunun 1. maddesinde “Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde on iki oranı üzerinden yapılır.

Cumhurbaşkanı, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir” şeklinde belirtilmiş olsa da 2. fıkrasında Cumhurbaşkanı’na tanınan yetkiye binaen bu oran 19/12/2005 tarihli ve 2005/9831 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla, senelik yüzde on iki olan faiz miktarı, 01 Ocak 2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere senelik %9’a düşürülmüştür. Anapara faizi ödenmesi gereken hallerde, faiz miktarı taraflarca sözleşmede kararlaştırılmamışsa, bu oran yıllık %9 olarak uygulanacaktır. Aynı şekilde tarafların belirlemesi ile % 50 fazlasını aşamayacağı kuralı gereği yıllık faiz oranı %13,5’i aşamayacaktır. 

2- Temerrüt Faizi oranı:

Adi işlerde temerrüt faizi oranı, (TBK-120) ile 3095 sayılı Kanunun 2 hükmü çerçevesinde belirlenir. 

(TBK-120): ”Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.

Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. 

Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.”

3095 sayılı Kanunu’nun 2. maddesinde ise “Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.

Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.

Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz.” şeklinde belirtilmiştir.”

Buna göre sözleşmeyle aksi kararlaştırılmadıkça adi işlerde temerrüt faizi oranı yıllık %9 olarak uygulanacaktır. Kanunî temerrüt faizi oranı yıllık %9 olarak belirlendiğine göre taraflar, akdedecekleri sözleşmede temerrüt faizi oranını (TBK-120/2)’de yer alan sınırlayıcı hüküm doğrultusunda yıllık %18’i aşmayacak şekilde serbestçe kararlaştırabilecektir. 

Taraflar, akdettikleri sözleşmede anapara faizi oranını kararlaştırmış ancak temerrüt faiz oranını tespit etmemiş olabilir. Bu ihtimâlde temerrüt faizi oranının ne olacağı (TBK-120/3) ve 3905 sayılı Kanun’un 2/3. Maddesine göre belirlenecektir. Böyle bir durumda (TBK-120/3) uyarınca, sözleşmede kararlaştırılan anapara faizi oranı 3095 sayılı Kanun’da tespit edilen temerrüt faizi oranını aşmaktaysa, temerrüt faizi de akdi anapara faizi miktarı üzerinden yürütülür.

Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMELERİ VE BU SÖZLEŞMELERDEN DOĞAN İHTİLAFLARIN ÇÖZÜMÜ

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, doktrinde çoğunluğun görüşüne göre nitelik olarak bir ön sözleşme olup bu özelliğinin bir sonucu olarak da nispi hak doğurur.  Sözleşmenin kurulması ile sözleşmeye konu olan taşınmazın mülkiyeti el değiştirmediği için ve el değiştirmesi için de tarafların rızasının ya da ilgili mahkemeden alınacak bir tescil kararının gerekmesi nedeniyle satış vaadi sözleşmesinden doğan hak ayni değil kişisel haktır. Kişisel haklar da bu hakkı doğuran sözleşme taraflarına veya bunların haleflerine karşı ileri sürülebilirler. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin noterde düzenlenme şeklinde yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde bu sözleşme şekil şartına uymadığı gerekçesiyle geçersiz olacaktır. Zira noterde düzenlenme şekli bu sözleşme için geçerlilik şartıdır.

“Tapu kütüğüne şerh edilmemişse, satış vaadinden doğan hakkın iflas masasına karşı ileri sürülmesi de mümkün değildir. Böyle bir durumda, satış vaadi alacaklısı masadan ancak taşınmazın iflas anında saptanacak değerini para alacağı olarak talep edebilir.’’

(Yargıtay 14. HD. T. 28. 09. 2007, E. 2007/ 9734, K. 2007/ 10978)

Her ne kadar taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan hak kişisel hak olup herkese karşı ileri sürülemeyen bir nispi hak ise de bu hak etkisi güçlendirilebilen bir kişisel hak olup tapu siciline şerh edilmesi halinde yine herkese karşı ileri sürülemese de söz konusu sözleşmenin konusu olan taşınmaz ile ilgili olan kişilere karşı ileri sürülebilecektir.

“…satış vaadi sözleşmesinden doğan hak, kişisel bir hak olduğu için, vaat alan alıcının bu hakkını, sözleşmenin tarafı olmayan başka kişilere dava yoluyla ileri süremeyeceği, taşınmazın mal sahibi tarafından başka kişilere satılması halinde, yeni malike karşı herhangi bir hak iddia edemeyeceği, taşınmaz satış vaadinin bu akdin dışında bulunan kişileri bağlamayacağı, bu akitten doğan hakkın onlara karşı ileri sürülemeyeceği ve taşınmaz satış vaadinin tapu siciline de şerh edilmediği anlaşıldığından şahsi hak doğuran satış vaadi sözleşmesinin 3. kişi durumunda bulunan ve tapuda satım akdi ile ayni hak kazanmış olan davalı …’a karşı husumet yöneltilmesi mümkün değildir…”

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2014/1153 E., 2016/910 K.)

Yukarıda paylaşılan Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere tapuya şerh edilmeyen taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapuya şerh edilmesi gerekmektedir.

Peki taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin taraflarından birinin yüklenici diğerinin de taşınmaz arsanın maliki olması ve bu yüklenicinin kendi alacağı olan payı 3. Kişiye devretmek üzere taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapması halinde 3. Kişinin hakları nelerdir?

Bu soru akla direkt alacağın temlikini getirmektedir. Zira burada yüklenici arsanın maliki tarafından kendisine vaat edilmiş bir alacağı arsayı üçüncü bir kişiye devrederek aslında malikten alacağını başkasına devretmiş ve bu de alacağın temliki sonucunu doğurmuştur.

 “…Taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri şahsi hak doğrudan sözleşmelerdendir. Böyle bir sözleşme ile alacaklı durumuna gelen kimse, sözleşmeden doğan bu şahsi hakkını, devir yasağı söz konusu olmadığı sürece borçlunun rızasını aramaksızın üçüncü bir kişiye yine taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile devir ve temlik edebilir. Bu durumda, alacağı temellük eden kimse, temlik edenin yerine geçerek onun haklarını kullanabilir…”

(Yargıtay 14. HD. T. 30.03.2010, E. 2010/1003, K. 2010/3455)

“…Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskân koşulu (oturma izni) gibi diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanunu’nun 188. maddesine göre; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanunu’nun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz…”

(Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 2019/1767 E., 2020/2489 K.)

YETKİLİ MAHKEME

Taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinde yetkili mahkemenin belirlenmesinde dikkate alınacak olan kıstas taşınmaz satış vaadinin tapu sicilinde değişikliğe yol açıp açmayacağıdır.  Eğer taşınmaz ile ilgili olan uyuşmazlık tapu sicilinde değişikliğe neden olması halinde HMK- 12 gereği taşınmazın olduğu yer mahkemesinde açılır.

(HMK-12): “Taşınmaz üzerindeki aynî hakka veya aynî hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine veya alıkoyma hakkına ilişkin davalar, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılır.”

Fakat eğer tapu sicilinde değişikliğe yol açmayacak bir uyuşmazlık söz konusuysa o zaman HMK genel hükümlere göre, sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, yetkili olan mahkeme yetkilidir. Bu duruma örnek olarak, tapuya şerh verilmeden yapılan taşınmaz satış vaadi sözleşmesi üzerine satıcının üçüncü kişiye taşınmazı satması, verilebilir.

GÖREVLİ MAHKEME

Taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinde görevli mahkeme alıcının tüketici olması halinde ve bu sözleşmenin ticari amaç taşımaması hainde görevli mahkeme Tüketici Mahkemesi olacak iken; ticari bir amaç taşıması veya taraflardan birinin tüketici mahkemesi olması halinde görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olacaktır.

Konu genel hatlarıyla derli toplu bir şekilde hukuki terimlere vakıf olunmaması halinde bile anlaşılacak bir şekilde anlatılmıştır. Yazıya konu uyuşmazlıklarla karşılaşılması halinde, uzmanlık ve hukuki bilgi ve tecrübe gerektiren davalar olması nedeniyle bu alanda uzman bir avukattan yardım alınması tavsiyelerimizdendir.

                                                                        Av. Arb. Selçuk ENER & Av. Bilge İŞ

GİZLİ AYIBIN VARLIĞININ FARKINA VARILDIĞI ANDA, HER SOMUT OLAYA GÖRE AYRI AYRI DEĞERLENDİRİLMEK ÜZERE, AYIBIN DERHAL KARŞI TARAFA BİLDİRİLMEMESİ AYIPLI MALIN ALICI TARAFINDAN KABULÜ ANLAMINA GELİR.

13. Hukuk Dairesi         2020/800 E.  ,  2020/4175 K.

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar; Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, … A.Ş. Ümraniye Sanayi Şubesi, … ve … İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalılar ile ‘’… Konakları’’ projesi B9 Blok 3 numaralı daireye ilişkin olarak gayrimenkul satış vaadi ve borçlanma sözleşmesi düzenlediklerini, taşınmazı …’nden kredi kullanmak sureti ile 295.685,14 TL’ye satın aldığını, dairenin teslim tarihinin 31.12.2007 olarak belirlendiğini ve yüklenicinin bu tarihi 6 ay daha uzatabileceğinin kararlaştırıldığını, teslim tarihinin üzerine 6 aylık ek sürenin geçmesine rağmen taşınmazın daha da geç bir tarih olan 02.08.2008 tarihinde teslim edildiğini, 1 ay 2 günlük bir gecikme olduğunu, 6 aylık uzatmaya ilişkin hükmün haksız şart niteliğinde olduğunu ve gecikmeden kaynaklı cezai şartın 31.12.2007 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiğini, taşınmaz geç teslim edildiği gibi taşınmazda ve ortak alanlarda eksikler ve kusurlar mevcut olup, ayıpların davalılarca gizlendiğini beyan ederek; taşınmazın geç teslimi nedeni ile sözleşme çerçevesinde hesaplanacak cezai şart tazminatının teslim tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte şimdilik 1.000,00 TL’nin ödenmesine, ayıpların davalılar tarafından giderilmesine, ortak alanların kullanılamamasından kaynaklanan zararın teslim tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte şimdilik 9.000,00 TL’nin ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davacıya tam ve eksiksiz olarak dairesinin teslim edildiğini, ayıp ve eksik bulunmadığını, kaldı ki, ayıp ihbar mükellefiyetinin de süresinde yerine getirilmediğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, bozmaya uyularak; davacının geç teslime ilişkin cezai şart davasının kısmen kabulü ile, 591,22 TL gecikme tazminatının 19/05/2007 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılar … İnş. ve Yapı Malz. San. Tic. Ltd. Şti., davalı …, davalı …. Emlak Gıda paz. Ltd. Şti, TOKİ ve … Ümraniye Sanayi Sitesi Şubesi’nden (…’ın sorumluluğu %73 oranında müteselsilen olmak üzere) müteselsilen alınarak davacıya iadesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının ayıplı ifadan dolayı meydana gelen değer kaybı davasının kabulü ile, 9.000,00 TL’nin 19/05/2007 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılar … İnş. Ve Yapı Malz. San. Tic. Ltd. Şti., davalı …, davalı …. Emlak Gıda paz. Ltd. Şti, TOKİ ve … Ümraniye Sanayi Sitesi Şubesi’nden(…’ın sorumluluğu %73 oranında müteselsilen olmak üzere) müteselsilen alınarak davacıya iadesine, davalı … İnş. İnş. Yapı Tic. Ltd. Şti. hakkında açılan davanın açılmamış sayılmasına, karar verilmiş; hüküm, davalılar Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, … A.Ş. Ümraniye Sanayi Şubesi, … ve … İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı konutta oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir.

Davalılar, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.

Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. maddeye göre, (818 sayılı BK’nun 198.maddesi), alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının 19.5.2007 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 02.08.2008 tarihinde teslim edildiği ve 28.10.2009 tarihinde de eldeki bu davanın açıldığı dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda ve mahkemece “gizli ayıp”lı olarak belirtilen imalatlar ile ilgili olarak; “gizli ayıp” olarak nitelendirilen (taşınmazın ortak alanlarının farklı noktalarında görülen su sızıntıları, tavan ve duvarlarda rutubet ve kabarmalar, bina yürüyüş yolları ve yeşil alanlarda görülen çökmeler ve diğer gizli ayıplı olduğu belirtilen hususlar..) ayıplar yönünden kullanım ve mevsimlerdeki …, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi de göz önünde bulundurularak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. Yine TBK’nun 223 (BK’nun 198. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Hal böyle olunca mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatlara ilişkin ayıpların tek tek neler olduğunun belirlenerek, ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki …, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi ve tarafların delilleri dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor tanzimi sağlanarak ve yine bilirkişi tarafından ”açık ayıp”olarak nitelendirilecek hususlarda da teslimden sonra 30 gün içerisinde davacı tarafça ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı araştırılarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davalıların, (kararı temyiz eden davalılar Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, … A.Ş. Ümraniye Sanayi Şubesi, … ve … İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.) sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

3-Davacı tarafça, cezai şart tazminatının ve ayıplar sebebiyle ortak alanların kullanılamamasından doğan zararların ”teslim” tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte iadesine karar verilmesi talep edilmesine rağmen mahkemece davacının talebi aşılarak sözleşme tarihi olan 19/05/2007 tarihinden itibaren faize hükmedilerek talepten fazlasına karar verilmiş olması eleştiri sebebi olup, karar diğer yönlerden bozulduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalılar Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, … A.Ş. Ümraniye Sanayi Şubesi, … ve … İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. yararına BOZULMASINA, 2.bentte açıklanan nedenlerle davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan 164,00 TL harcın davalı-Toki’ye, 119,57 TL harcın davalı-…’a, 163,80 TL harcın davalı-… İnş. ve Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti’ne, 134,60 TL harcın davalı-…’e iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 03/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

TÜZEL KİŞİLERİN TÜKETİCİ OLARAK KABUL EDİLMELERİ, BU KİŞİLERİN MAL VEYA HİZMETİ ÖZEL AMAÇLARLA ALMALARINA BAĞLIDIR.

Yargıtay 19. HD. E. 1999/3932 K. 1999/4621 T. 6.7.1999

DAVA : Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı Müdahil vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili; müvekkilinin davalı O… A.Ş.den 12.12.1996 tarihli fatura ile bir adet Opel Frontera aracı satın aldığını, ancak araçtan kısa bir süre sonra arızalar meydana geldiğini, durumun davalı firmaya bildirildiğini, davalının Almanya’dan parça getirtilerek tamir yapılacağını bildirdiğini ve müvekkilinden izin alınmadan aracın motorunun indirilip parça değişikliği yapıldığını, ancak aracın arızasının giderilmediğini ve davalıdan aracın yenisi ile değiştirilmesi talebinde bulunulduğunu, bunun kabul edilmemesi üzerine Ankara Tüketici Sorunları Hakem Heyetine başvurularak 9.3.1998 tarihinde aracın yenisiyle değiştirilmesi kararının alındığını, buna rağmen davalının değiştirme yapmadığını belirterek, aracın iadesi karşılığında yeni bir araçla değiştirilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı O… A.Ş. vekili, davacının B.K.nun 207 . maddesine göre bir yıllık süre içinde açılmadığını ve zamanaşımına uğradığını, 4077 Sayılı Kanuna göre davacının 15 gün içinde aracın yenisiyle değiştirilmesini veya bedelin iadesini veya ayıbın karşılığının bedelden indirilmesini, ayrıca ücretsiz tamir isteyebileceğini, davacının bu seçimlik haklardan ücretsiz tamiri seçtiğini, aracın üretimden kaynaklanan bir “arızası olmadığını, belirterek “davanın reddini savunmuş, diğer davalı Opel Türkiye Ltd.Şti. vekili ise davacının şirket olduğunu, aracın ticari olması nedeniyle 4077 Sayılı Kanunun uygulama imkanı olmadığını, davacının seçimlik hak olarak tamir hakkını kullandığını, 1997 Model bir aracın piyasada bulunmasının imkansız olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; araç üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi heyetinden rapor alınmış ve davacının kullanım sırasında ortaya çıkan ayıbı B.K.nun 198/3. maddesi uyarınca satıcıya bildirildiğini ve B.K.nun 203. maddesi uyarınca aracın yenisiyle değiştirilme talebinde bulunduğunu, davalıların zamanaşımı iddiasının B.K.nun 207/3. maddesi, uyarınca yerinde olmadığını, müdahil davalının aracın aynen ifasının mümkün olmadığı iddiasını İİK.nun 24. maddesi uyarınca yerinde görülmediğini belirterek davanın kabulüyle davacının satın aldığı aracın davalıya iadesiyle aynı model aynı özelliklere sahip sıfır km’de bir aracın davacıya, teslimine karar verilmiş, hüküm davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Mahkemece tarafların tacir tüzel kişi olmaları nedeniyle 4077 Sayılı Tüketicinin korunmasına dair yasa hükümlerinin olayda uygulanamayacağı belirtilerek genel hükümler çerçevesinde hüküm kurulduğundan öncelikle 4077 Sayılı Yasa hükümlerinin olayda uygulanıp uygulanmayacağının, başka bir anlatımla tacir tüzel kişilerin tüketici sayılıp sayılmayacağının irdelenmesi gerekir.
8.3.1995 tarihli RG.de yayınlanarak yürürlüğü giren 4077 Sayılı TKHK.nun 1 inci maddesinde kanunun çıkarılma amacı “ekonomi gereklerine ve kamu yasasına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemek” olarak açıklanmış ve 3 üncü maddesinde ise Tüketici “bir mal veya hizmetin özel amaçlarla satın alarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır. Maddenin lafzı herhangi bir ayırıma tabi tutulmaksızın ticaret şirketleri dahil bütün tüzel kişilerin tüketici olabileceklerini gösterir açıklıktadır. AT yönergelerinde ve bazı yasalarda tüketicinin, bazen nesnel, bazen kişisel, ardından eylemsel kıstaslara göre belirlenmiş, böylece bazen nihai tüketici, bazen aynı zamanda küçük esnaf ve tüzel kişi korunmuş olup, Avrupa Konseyince kabul edilen 24.7.1990 tarihli direktifin 2 nci maddesinin 3 üncü bendinde “tüketiciden gerçek kişilerin anlaşılacağı” belirtilmiş ve başlangıçta üye ülkelerin iç hukuklarında yapılan düzenlemelerde de genelde bu husus gözetilmiş ise de, öğretideki eleştiriler ile uygulamadaki gereksinimlerin etkisi sonucunda 1993-1995 Yıllarını kapsayan AT Komisyonunun İkinci Eylem planında bir tüketici tanımlaması yapılıp tüzel kişiler de tüketici kapsamına ithal edilerek, tüketici: mal ya da hizmet edimlerini mesleki amaçlar dışında kullanım amacıyla davranan, alım gücü az ya da çok gerçek, veya tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır. Bu husus verdiği bir kararda İsviçre Federal Mahkemesince de benimsenmiştir ( Bkz.Yard.Doç.Dr.Çağlar Özel, Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri Alma Hakkı Sh.29 vd. ). Bütün bunlar yasa koyucunun tüzel kişi tabirini yasa metnine hiçbir ayırıma tabi tutmaksızın koyarken bilinçli hareket ettiğini ve batı ülkelerindeki ilk düzenlemelerden ayrıldığını açıkça göstermektedir. Kaldı ki yasa koyucunun, tüzel kişi tabirinin ticaret şirketlerini de kapsadığını gözden kaçırdığı düşünülemez.
Ticaret şirketlerinin tüketici kavramı içinde mütalaa olunmaları, 1. maddede öngörülen amacın gerçekleşmesini de olanaklı kılacaktır. Ticari şirketlerin ekonomik bir varlığı temsil edip, korunmalarına gerek bulunmadığı savunulamaz. Nitekim, AT Komisyonunun ikinci Eylem planında bu konuda oluşması muhtemel duraksamaların önlenmesi amacıyla “… alım gücü az ya da çok…” tabirleriyle konu vurgulanmıştır. Bir tacirin borçlarının niteliğini düzenleyen TTK.nun 2-1 maddesi, tüzel kişi tacirlerin özel amaçlarla nihai tüketici olmalarını engelleyen bir anlam taşımamaktadır. Tamamen kendisine özgü etkin, kısa ve ekonomik bir prosedür içinde tüketicinin hakkına kısa yoldan kavuşmasını amaçlayan kanunun, işletmesinin tüketim ihtiyacı kadar ( lastik, temizlik eldiveni, temizlik malzemesi, kırılan kapı kilidinin yenisi, soğutma cihazı vs. gibi ) malı almak suretiyle nihai tüketimde bulunan bir tüzel kişi taciri, korumanın kapsamı dışında bıraktığı düşünülemez. Kaldı ki hiçbir ayrıma tabi tutulmaksızın nihai tüketici olan gerçek kişi tacirler koruma kapsamında iken tüzel kişi tacirlerin koruma kapsamı dışında bırakılmaları Anayasa’nın eşitlik ilkesine de aykırılık teşkil edebilir.
Bu durumda davacı şirketin, aracı özel amaçla satın alıp, nihai olarak yararlandığı anlaşıldığından mahkemece davanın 4077 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca değerlendirilmesi gerekirken, genel hükümlere göre değerlendirilmesi ve harca tabi tutulması doğru değil ise de; davanın tüketici mahkemesine açıldığı ve mahkemenin tüketici mahkemesi sıfatını da taşımakta bulunduğu gözetilip, HUMK.nun 438/7-son maddesi gereğince sonucu itibarı ile doğru olan hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda yazılı nedenlerle hüküm fıkrasından nisbi karar ve ilam harcına ilişkin iki nolu bend çıkarılıp açıklanan gerekçeyle kararın düzeltilerek ONANMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, onamada oybirliği, gerekçesinde oyçokluğuyla 6.7.1999 gününde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3 üncü maddesinde “bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişiler “tüketici olarak tanımlanmıştır. TTK.nun 21 nci maddesine göre tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak gerçek kişi olan tacir, yaptığı işlemin ticari işletmesi ile ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işlemin niteliği itibarıyla ticari sayılmasının mümkün olmadığı takdirde borcun ticari ilişkiden doğmadığının kabulü gerekir. Anılan maddede sadece gerçek kişi tacirler öngörülmüş, dolayısı ile tüzel kişi tacirler bu kuralın dışında bırakılmıştır. 4077 Sayılı Yasanın anılan maddesinde bahsi geçen tüzel kişilerden dernek veya vakıfların amaçlanmış olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle mahkemece, taraflar arasındaki satışın, 4077 Sayılı Kanunun uygulanma alanına ve dolayısıyla tüketici mahkemelerinin görev alanına girmediği gerekçe gösterilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olduğundan sayın çoğunluğun onama gerekçesine katılmıyorum.

GEÇERLİ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMELERİNDE AYNEN İFA YERİNE GEÇEN MÜSPET ZARAR TALEBİNDE BULUNULABİLMESİ NEDENİYLE MAHKEMECE, KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN GERİYE ETKİLİ OLARAK FESHEDİLDİĞİ DE DİKKATE ALINARAK BAĞIMSIZ BÖLÜMÜN DAVA TARİHİNDEN İTİBAREN BELİRLENEN RAYİÇ DEĞERİ DE HESAPLANARAK DAVACININ ALACAĞI BELİRLENİR.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi         2018/38 E.  ,  2020/3199 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalılardan …’ın … Noterliğinin 07.03.1996 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile almış olduğu … ili … ilçesi Merkez Mahallesi 70 Ada 22 parselde bulunan 2.kat 15 nolu daireyi diğer davalı … …’a … Noterliğinin 23.08.1996 tarihli sözleşme ile satma vaadinde bulunduğunu, davalı … …’ın da bu satış vaadine istinaden … 2.Noterliğinin 06.03.2002 tarihli Satış Vaadi Sözleşmesi ile aynı taşınmazı kendisine satma vaadinde bulunduğunu, bedelini eksiksiz olarak aldığını ve taşınmazın zilyetliğini fiilen de kendisine devrettiğini, malik olduğu düşüncesi ile iyiniyetli olarak bağımsız bölümü zilyet ettiğini, faydalı masraflar yaparak taşınmazın değerini artırdığını, … 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/264 Esas sayılı dosyası ile tescil davası açtığını fakat arsa sahipleri ile müteahhit olan davalı …’ ın inşaatın %5 lik kısmını bitirmesi sebebi aralarındaki sözleşmenin feshedildiğini, bu sebeple tapu iptaline yönelik hak iddiasında bulunamayacağı gerekçesi ile davasının reddolunduğunu ve Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini, sözleşmenin ifa olanağının kalmadığını belirtmekle; fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere 50.000,00 TL tazminatın ifanın imkansız olduğunun tespit edildiği … 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin karar tarihi olan 22.09.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı …, inşaatın % 5’ini tamamladıktan sonra sözleşmeyi feshettiklerini başka bir yüklenici ile arsa sahipleri arasında 20/07/2000 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davada kendisine husumet düşmediğini, arsa sahipleri ile ibralaştığını savunmuş; diğer davalı … ise davanın zamanaşımı ve husumet yönünden reddi ile davacının bugüne kadar elde ettiği kira bedellerinin istenen tazminat miktarından düşülmesini ve takas hükümlerinin uygulanmasını talep etmiştir.
Mahkemece, davalı … …’a karşı açılan davanın kısmen kabulü ile; 8.210,90-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı … aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Davacı, Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi gereği tüm edimlerini yerine getirdiğini, davalılardan …’in satışını vaadettiği dairenin, tescil davası açmasına rağmen maliki olamadığını ileri sürerek, aynen ifa yerine geçen müspet zararının tahsilini istemiştir. Mahkemece, davacı ile davalı … … arasında yapılan sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle ifa imkansızlığının olduğu, ifa imkansızlığının olduğu durumlarda yapılan sözleşmenin butlanla geçersiz olduğu ve geçersiz sözleşmelerde ödenen bedelinin güncel değerinin iadesi gerektiği belirtilerek ödenen 2.000.000.000,00 ETL’sinin güncel değeri belirlenmiş, mahkemece de belirlenen bu güncel değere itibar ile 8.210,90-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı …’den tahsili ile gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinde davalı …’ın taraf olmadığı gerekçesiyle bu davalı yönünden davanın reddi şeklinde hüküm kurulmuştur.
Söz konusu taşınmaz, diğer davalı ve müteahhit olan …’ a kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile özgülenen daire olup, bunu diğer davalı … ile satış vaadi sözleşmesi yapılmış, davacı bu daireyi diğer davalı …’den alacağın temliki hükümlerine göre almış ve aralarındaki bu sözleşme geçerli olarak kurulmuştur. Geçerli sözleşmelerde aynen ifa yerine geçen müspet zarar talebinde bulunabilir. Davacı da, eldeki dava da aynen ifa yerine geçen müspet zararı kapsamında fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak tazmin talebinde bulunmuştur. Geçerli sözleşmelerde aynen ifa yerine geçen müspet zarar talebinde bulunabilir. Hal böyle olunca mahkemece, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshedildiği gözetilerek, bağımsız bölümün dava tarihi itibariyle belirlenen rayiç değeri de belirlenmek suretiyle davacının alacağının belirlenmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
2-Bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, 2.bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/03/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi

EV HİZMETLERİNDE ÇALIŞANLARIN YASAL HAKLARI

Ev hizmetlerinde çalışan kişilerin (hizmetçi, çocuk bakıcısı, aşçı, kahya, şoför gibi) hangi hakları olduğu, hangi kanuna tabi oldukları, işverenlerinden neler talep edebileceklerini iyi incelemek gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olmayan hizmet ilişkilerine İş Kanunu hükümleri uygulanmamaktadır. İş kanununa tabi olmayan hizmet ilişkileri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. Maddesinde istisnalarıyla birlikte sayılmıştır. Bu hizmet ilişkilerinin arasında ev hizmetleri de mevcuttur. Bu da bize ev hizmetlerinde çalışan kişilerin İş Kanunu hükümlerine tabi olmadığını göstermektedir. Dolayısıyla söz konusu işçiler bu kanunun sağladığı haklardan faydalanamamaktadırlar.

Fakat böyle bir durumda herhangi bir mağduriyet yaşanmaması adına hangi işlerin ev hizmetlerine girdiğini hangilerinin girmediğini de tespit etmek gerekmektedir. Zira İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan bu hizmetleri gören kimselerle bunları çalıştıranlar arasındaki hukukî ilişkilerde Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır.

En çok sorulan sorulardan biri olan çocuk bakıcılığının, hasta bakıcılığının ve bekçiliğin İş Kanunu kapsamına girip girmediği hususu değerlendirilmelidir. Zira bu konu Yargıtay kararlarına da konu olduğu üzere, salt ev işi olarak değerlendirilip değerlendirilememe açısından bazı kriterler taşımalıdır.

Yargıtay; aile bireylerini evden alarak alışverişe, şehir içinde gezmeye götüren, boş zamanında ev ve eklentilerinde zamanını geçiren şoförün de ev hizmeti yaptığı ve İş Kanunu kapsamında olmadığını kabul etmektedir. Fakat evde hastaya bakan hemşire ve çocuk eğiticisi olarak çalışan kişilerin 4857 sayılı Kanun kapsamında olup olmadığı tartışma konusu olmuştur. Aşağıdaki Yargıtay kararında bu duruma açıklık getirilmiştir. 

“…Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda işin esasının incelenip incelenmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

Davanın, 4857 sayılı Kanun kapsamı dışında kalması halinde, mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca, 4857 sayılı Kanun’a göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş sözleşmesinden veya 4857 sayılı Kanun’a dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, “ev hizmetlerinde çalışanlar” hakkında bu kanun hükümleri uygulanmaz. Ev hizmetlerinde aşçı, uşak, temizlikçi gibi işlerde çalışan işçi ile ev sahibi işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesi yerine genel mahkemelerde çözümlenmesi gerekir. İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan bu hizmetleri gören kimselerle bunları çalıştıranlar arasındaki hukukî ilişkilerde Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır. Aile bireylerini evden alarak alışverişe, şehir içinde gezmeye götüren, boş zamanında ev ve eklentilerinde zamanını geçiren şoföründe ev hizmeti yaptığı ve iş kanunu kapsamında olmadığı kabul edilmelidir. Buna karşın evde hastaya bakan hemşire ve çocuk eğiticisi 4857 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmelidir.

Somut olayda, tanık beyanlarından ve tüm dosya kapsamından davalının davacıyı devamlı olarak çocuklarına bakması için işe aldığı, davacının bu çocukların bakımı ile uğraştığı, bunun yanında ise arızi olarak ev işlerinde ev sahibine yardım ettiği bu nedenle davacı ile davalı arasındaki ilişkinin İş Kanunu’nun düzenlediği anlamda hizmet ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu anlamda her ne kadar iş ilişkisinin resmi belgeler üzerinde dava dışı şirket ile kurulduğu görülmekteyse de davacının fiilen davalıların ev hizmeti ve çocuk bakımında görevli olması iş ilişkisinden doğan sorumluluğun davalılara ait oluşunu etkilemeyecektir. Mahkemece işin esasına girilerek dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde husumetten ret kararı verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

(Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Esas No:2013/35095, Karar No:2015/9308, K. Tarihi: 09.03.2015)

“…Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

……

4857 sayılı Yasanın 4. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, “ev hizmetlerinde çalışanlar” hakkında bu kanun hükümleri uygulanmaz. Ev hizmetlerinde aşçı, uşak, temizlikçi gibi işlerde çalışan işçi ile ev sahibi işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesi yerine genel mahkemelerde çözümlenmesi gerekir. İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan bu hizmetleri gören kimselerle bunları çalıştıranlar arasındaki hukukî ilişkilerde Borçlar Kanunu’nun hizmet akdine ilişkin hükümleri uygulanır. Aile bireylerini evden alarak alışverişe, şehir içinde gezmeye götüren, boş zamanında ev ve eklentilerinde zamanını geçiren şoföründe ev hizmeti yaptığı ve iş kanunu kapsamında olmadığı kabul edilmelidir (Yargıtay 9.HD. 09.10.2008 gün ve 2007/27814 Esas, 2008/25988 K.).

Buna karşın evde hastaya bakan hemşire ve çocuk eğiticisi İş Kanunu kapsamında değerlendirilmelidir.

Somut olayda, tanık beyanlarından ve tüm dosya kapsamından davalının ortaokul çağlarında iki torununun olduğu, davalının bu torunlarına bakmak için davacıyı işe aldığı, davacının bu çocukların bakımı ile uğraştığı, bunun yanında ise arızi olarak ev işlerinde ev sahibine yardım ettiği bu nedenle davacı ile davalı arasındaki ilişkinin İş Kanunu’nun düzenlediği anlamda hizmet ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerektiği, uyuşmazlığın çözümünde İş Mahkemesi’nin görevli olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece işin esasına girilerek dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas: 2013/16982, Karar: 2014/3992).

Yukarıda paylaşılan kararlardan da anlaşıldığı üzere, taraflar arasındaki hizmet ilişkisinin çalışan tarafından gerçekleştirilme şekli o ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu’na mı yoksa Borçlar kanununa mı tabi olacağını belirler. Zira eğer ağırlıklı olarak ev işi yapıyorsa ve çocuklara da ayrıca bakıyorsa (veya hasta bakıyorsa veya bekçilik yapıyorsa) bu hizmet ev hizmetine girer ve Borçlar Kanunu’na tabidir. Aynı şekilde eğer asıl işi çocuklara bakmaksa ve zaruri olarak ev işi de yapıyorsa bu kişi çocuk bakıcılığı yapmakta olup 4857 sayılı İş Kanunu’na tabidir.

EV HİZMETLERİNDE ÇALIŞANLARIN SİGORTALI SAYILIP SAYILMADIĞI

Ev hizmetleri konusunda aktarılması gerekli bir diğer konu ise ev hizmetlerinde çalışanların sigortalı sayılıp sayılmayacaklarıdır.

…Bilindiği üzere iş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir.

Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır.

Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir…

Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu kanunların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.

Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı kanunlarda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2013/102280, K. 2014/65, T. 05.02.2014).

Yukarıdaki Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere ev hizmetlerinde çalışan bir kişinin sigortalı sayılması için sürekli ve ücret karşılığı çalışması gerekmektedir.

Bu konu hakkında 5510 sayılı kanunun Ek-9 maddesinden yararlanılmaktadır.

Ev hizmetlerinde 10 günden az çalıştırılanlar meslek hastalığı ve iş kazası sigortası kapsamında olmakla birlikte sigortalı çalışan değillerdir. Yani bu kişiler uzun vadeli sigorta kolları bakımından kapsam alanı dışında kalmaktadır.10 gün ve üzerinde çalışan kişi ise uzun vadeli sigorta kolları kapsamında bulunmaktadır.

Yukarıda paylaşılan içtihatlar ve kanun maddeleri ışığında konu genel bir bilgilendirme kapsamında kısaca anlatılmaya çalışılmıştır. Bu konuda genel anlamda gerek 5510 sayılı kanun gerekse İş Kanunu kapsamını da aşan değerlendirmelere tabi tutulması gereken durumlarla karşı karşıya kalınması nedeniyle bir uzmana danışılması gerekmektedir.

                                                                                   Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

Ev Hizmetlerinde Çalışanların Sigortalı Sayılabilmesi İçin Ücret Karşılığı ve Sürekli Çalışma Koşullarının Birlikte Gerçekleşmiş Olması Gerekir.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2013/10-2280

K. 2014/65

T. 05.02.2014

DAVA : Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 19. İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 13.11.2012 gün ve 2012/18 E. 2012/874 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 15.01.2013 gün ve 2012/24361 E. 2013/108 K. sayılı ilamı ile;

(… Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3 üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de, gerek 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, gerekse Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır. Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında; 1989-2011 döneminde geçen hizmet süresinin tespiti talep edilmiş olmasına rağmen, davacının kuruma tescili bulunmadığı, sunulan 19.10.2011 tarihli belgenin davalılar yokluğunda tek taraflı düzenlendiği de gözetilerek, davalıların, çalışmanın Haziran 2010 dönemine kadar haftada 1-2 gün, sonrasında haftada 4-5 gün olduğuna yönelik savunması karşısında, davacının kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; öncelikle çalışmasının süreklilik arz edip etmediğinin netleştirilmesi için; konutun kapsamı, hangi işlerde çalıştığı, bu çalışmalarının ne kadar süreyle yapılabileceği, buna göre çalışmasının tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği, dolayısıyla hizmet ilişkisinin unsurlarının oluşup oluşmadığı yöntemince araştırılmalı, davacıya ödeme yapıldığını gösterir banka kayıtlarının 2010-2011 dönemine ait olması karşısında önceki döneme konu sürelere ilişkin ödemelerin nasıl yapıldığı varsa yazılı delillerle tartışılmalı, tanık beyanında geçen davacının eşinin apartman görevlisi olduğunun bildirildiği anlaşıldığından tarafların birlikte aynı apartmanda oturup oturmadığı, davacının farklı işyerlerinde çalışıp çalışmadığı irdelenmeli, aynı yörede komşu işyeri sahipleri veya çalışanları kolluk vasıtasıyla araştırılarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı ve sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, hizmet akdine dayalı çalışma süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Davacı Nevim Özen vekili dava dilekçesinde özetle, davacının, davalıların konutunda 20.09.1989-19.10.2011 tarihleri arasında sabah dokuzdan akşam geç saatlere kadar haftanın altı günü temizlik, yemek, ütü gibi ev hizmetlerinde kesintisiz olarak çalıştığını, aylığının 2010 yılından itibaren banka aracılığıyla ödendiğini, davalılardan C. Y.’ın asılsız hırsızlık iddiası nedeniyle işten çıkarıldığını, bu asılsız şikayet nedeniyle verilen dilekçede de 20 yıldır çalıştığının ifade edildiğini beyanla, 20.09.1989-19.10.2011 tarihleri arasında davalılar yanında çalıştığının tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurum kayıtlarının aksinin ancak eşdeğer belgeler ile kanıtlanabileceğini, davacının Kuruma bildirilmeyen hizmet akdine dayalı çalışmasının yöntemince kanıtlanması gerektiğini belirterek, Kurum kayıtlarında görünmeyen hizmetin tespiti talebinin reddini savunmuştur.

Davalılar C. ve C. Y. vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin geçmiş olduğunu, davacının önce davalı C. Y.’ın anne ve babasının evlerinde yardımcı olarak çalışmaya başladığını, bu süre içinde, başka kişilerin evlerine de temizliğe gittiği gibi, davalı C.’in evine de bazı haftalar bir veya iki gün temizliğe geldiğini, 2010 yılına kadar C.’in evinde devamlı çalışmadığını, davacı Haziran 2010 tarihinden önce haftada 1-2 gün çalışırken, Haziran 2010 tarihinden itibaren C. Y.’ın evinde haftanın 4-5 günü çalışmaya başladığını, yazlıkta ve seyahatte oldukları dönemde davacının sadece haftada 2-3 gün gelip 2-3 saat çalışarak toz aldığını, davacının 2010 öncesi ve sonrası çalışma ücretleri davalı C. tarafından ödendiğinden C. Y.’a husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu belirtilerek, davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkemece, “davalı C. Y.’ın emniyete vermiş olduğu 18/10/2011 tarihli ifade tutanağı, mahkemece dinlenilen bir kısım tanıkların beyanını içeren 19/10/2011 tarihli tutanak ve kayıtlı davacı tanık anlatımlarından davacının dava konusu dönemde davalılara ait evde, ev işlerinde kesintisiz olarak çalıştığının kabul edildiği” gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalılar vekillerinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece “bozma ilamında belirtilen hususların tamamının araştırıldığı; dava konusu dönemde kayıtlı tanıkların dinlenildiği, dinlenilen tanık beyanlarından; davacının tam mesai yapmak suretiyle dava konusu dönemde çalışmasını sürdürdüğünün anlaşıldığı gibi, beyanların 19/10/2011 tarihli tutanağı da doğruladığı, bu nedenle re’sen tanık araştırılmasına gerek kalmadığı; ayrıca evde tam mesai hizmetli çalıştırmak hususunun kişilerin inisiyatifinde bulunduğu, bu hususta evin büyüklüğünün, evde yapılacak işlerin ya da davacının davalının evinin bulunduğu apartman görevlisi dairesinde oturup oturmadığının bir öneminin bulunmadığı” gerekçeleriyle davanın kabulüne dair önceki kararda direnilmiştir.

Direnme hükmü davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmektedir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının ev hizmetlerinde çalışma süresinin tespiti talebine ilişkin olarak, mahkemece yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, ev hizmetleri ile ev hizmetlerinde çalışanlar yönünden mevzuatın incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere iş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir.

Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır.

Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir.

506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.

Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca:

“Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:

D) (Değişik: 11/8/1977 – 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”

Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca;

“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;

…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.

Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.

Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanun’ların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.

Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanun’larda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.

Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekana yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10).

Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, Ankara, 2004, s. 179).

Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ((N. Gökçek Karaca, F. Kocabaş, Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-İş Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; Çenberci M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 179; Çelik N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, İstanbul, 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, İstanbul, Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; Erkul İ-Karaca N, 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; Tunçomağ K., İş Hukuku, İstanbul 1988, s. 44-46; Akyiğit E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, Ankara 2008, s. 285; Güven E., Aydın U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, Ankara 2007, s. 32; Tunçomağ K-Centel T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, İstanbul 2005, s. 38; Narmanlıoğlu Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, Ankara 1994, Barış Yayınları, s. 71; Eyrenci Ö- Taşkent S- Ulucan D, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, İstanbul 2004, s. 43).

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş”; ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.

Somut uyuşmazlığın incelenmesinde davacının, uzun bir süreye ilişkin olarak ev hizmetlerinde sürekli çalıştığından bahisle sigortalı olduğunun tespitini talep ettiği, davalıların davacının çalışmasının sürekli olmadığı, başka işverenlere ait işyerlerinde de çalışmasının olduğu yönünde itirazda bulundukları anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, davacının kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, kapsam ve niteliğiyle, süresinin belirlenebilmesi amacıyla yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece; öncelikle davacının çalışmasının süreklilik arz edip etmediğinin netleştirilebilmesi için; konutun kapsamı, hangi işlerde çalıştığı, bu çalışmalarının ne kadar süreyle yapılabileceği, buna göre çalışmasının tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği, dolayısıyla hizmet ilişkisinin unsurlarının oluşup oluşmadığı yöntemince araştırılmalı, davacıya ödeme yapıldığını gösterir banka kayıtlarının 2010-2011 dönemine ait olması karşısında önceki döneme konu sürelere ilişkin ödemelerin nasıl yapıldığı varsa yazılı delillerle tartışılmalı, tanık beyanında davacının eşinin apartman görevlisi olduğunun bildirilmesi karşısında, tarafların birlikte aynı apartmanda oturup oturmadığı, davacının apartman görevlisi olan kocasına yardım amacı ile temizlik veya özellikle apartman alışverişi yapıp yapmadığı, davacının farklı işverenler veya işyerlerinde çalışıp çalışmadığı, davaya konu dönem içinde doğum, hastalık ve benzeri nedenlerle çalışmasına ara verip vermediği, 19.10.2011 tarihli tutanakta adı bulunanlar ile dinlenmeyen iki davalı tanığı ve aynı apartmanda oturanlar ile yörede komşu işyeri sahipleri veya çalışanları kolluk vasıtasıyla araştırılarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı ve sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu açıklığa kavuşturulmalı, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Bu nedenle mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması isabetsizdir.

O halde Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.

HÜKÜMLERİN YÜRÜRLÜK TARİHLERİ GÖZETİLEREK KİRA SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ HALLERİ

Kira sözleşmesi, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 299. maddesinde tanımlandığı üzere, “kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”.

Kira sözleşmesinin tanımını kısaca yaptıktan sonra bugünkü yazımızda asıl üzerinde duracağımız konu olan; konut ve çatılı işyeri kira sözleşmesinin sona erme hallerine geçebiliriz.

Konuya geçmeden hemen önce, 6098 sayılı yasanın kira sözleşmesine ilişkin bazı hükümlerinin yürürlük tarihinin 01.07.2020’ye ertelendiğini belirterek, bu yıl itibariyle yürürlüğe girecek maddelerinin hangileri olduğunu da belirtmekte fayda var.

  • MADDE 323- Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez. Kiraya veren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz. Kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur. İşyeri kiralarında devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsil sorumlu olur.
  • MADDE 325- Kiracı, sözleşme süresine veya fesih dönemine uymaksızın kiralananı geri verdiği takdirde, kira sözleşmesinden doğan borçları, kiralananın benzer koşullarla kiraya verilebileceği makul bir süre için devam eder. Kiracının bu sürenin geçmesinden önce kiraya verenden kabul etmesi beklenebilecek, ödeme gücüne sahip ve kira ilişkisini devralmaya hazır yeni bir kiracı bulması hâlinde, kiracının kira sözleşmesinden doğan borçları sona erer. Kiraya veren, yapmaktan kurtulduğu giderler ile kiralananı başka biçimde kullanmakla elde ettiği veya elde etmekten kasten kaçındığı yararları kira bedelinden indirmekle yükümlüdür.
  • MADDE 331- Taraflardan her biri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hâle getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir.
  • MADDE 340- Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi, kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa, kirayla bağlantılı sözleşme geçersizdir.
  • MADDE 342- Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmeyle kiracıya güvence verme borcu getirilmişse, bu güvence üç aylık kira bedelini aşamaz. Güvence olarak para veya kıymetli evrak verilmesi kararlaştırılmışsa kiracı, kiraya verenin onayı olmaksızın çekilmemek üzere, parayı vadeli bir tasarruf hesabına yatırır, kıymetli evrakı ise bir bankaya depo eder. Banka, güvenceleri ancak iki tarafın rızasıyla veya icra takibinin kesinleşmesiyle ya da kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak geri verebilir. Kiraya veren, kira sözleşmesinin sona ermesini izleyen üç ay içinde kiracıya karşı kira sözleşmesiyle ilgili bir dava açtığını veya icra ya da icra yoluyla takibe giriştiğini bankaya yazılı olarak bildirmemişse banka, kiracının istemi üzerine güvenceyi geri vermekle yükümlüdür.
  • MADDE 344- Tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları, bir önceki kira yılında tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir. Bu kural, bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır. (1) Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılmamışsa, kira bedeli, bir önceki kira yılının tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla hâkim tarafından, kiralananın durumu göz önüne alınarak hakkaniyete göre belirlenir. Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre değişim oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere göre değiştirilebilir. (1) Sözleşmede kira bedeli yabancı para olarak kararlaştırılmışsa 20/2/1930 tarihli ve 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla, beş yıl geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamaz. Ancak, bu Kanunun, “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138 inci maddesi hükmü saklıdır. Beş yıl geçtikten sonra kira bedelinin belirlenmesinde, yabancı paranın değerindeki değişiklikler de göz önünde tutularak üçüncü fıkra hükmü uygulanır.
  • MADDE 346- Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez. Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.
  • MADDE 354- Dava yoluyla kira sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin hükümler, kiracı aleyhine değiştirilemez.

Konut ve çatılı işyeri kavramlarının tanımı ile birlikte kapsamına nelerin dahil olacağı doktrinde uzunca tartışılmakta olup biz sözleşmenin sona erme halleri üzerinde durmakla yetineceğiz.

Konut ve çatılı işyeri kira sözleşmesinin sona erme halleri, 6098 sayılı TBK’ da bildirim yolu ve dava yolu olarak iki şekilde düzenlenmiştir.

A. Bildirim Yoluyla Sona Erme Hali:

Bildirim yoluyla kira sözleşmesinin sona ermesi, aşağıda ele alacağımız süre şartlarının oluşması kaydıyla, kira sözleşmesinin taraflarının herhangi bir sebep göstermeksizin kira sözleşmesine son vermelerini ifade eder. TBK’nun 347. maddesinde belirtilen bu sona erme hali yukarıda da belirttiğimiz üzere belirli süre şartlarını içermektedir.

İlgili kanun maddesi “Konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı, belirli süreli sözleşmelerin süresinin bitiminden en az on beş gün önce bildirimde bulunmadıkça, sözleşme aynı koşullarla bir yıl için uzatılmış sayılır. Kiraya veren, sözleşme süresinin bitimine dayanarak sözleşmeyi sona erdiremez. Ancak, on yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren, bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az üç ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla, herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verebilir. Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde, kiracı her zaman, kiraya veren ise kiranın başlangıcından on yıl geçtikten sonra, genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sözleşmeyi sona erdirebilirler” şeklindedir.

Buradaki on beş günlük süreler, nispi emredici nitelikte süreler olup, kiracı lehine sözleşmeye hüküm konulmak suretiyle uzatılabilir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki söz konusu feshin geçerliliği yazılılık koşulunun sağlanmış olmasına bağlıdır.

Dava yoluyla fesih hallerine geçmeden önce önemli bir anekdotu ilgili kanun maddesiyle birlikte yazımızda paylaşmak, sahip olduğu önem bakımından gereklilik arz etmektedir. TBK’nun 349. maddesi uyarıncaü;

“Aile konutu olarak kullanılmak üzere kiralanan taşınmazlarda kiracı, eşinin açık rızası olmadıkça kira sözleşmesini feshedemez. Bu rızanın alınması mümkün olmazsa veya eş haklı sebep olmaksızın rızasını vermekten kaçınırsa kiracı, hakimden bu konuda bir karar vermesini isteyebilir. Kiracı olmayan eşin, kiraya verene bildirimde bulunarak kira sözleşmesinin tarafı sıfatını kazanması halinde kiraya veren, fesih bildirimi ile fesih ihtarına bağlı bir ödeme süresini kiracıya ve eşine ayrı ayrı bildirmek zorundadır”.

B. Dava Yoluyla:

Dava yoluyla sona erme hali Tahliye Davası ile mümkün olup bu dava kiracı tarafından açılamamaktadır. Tahliye davasının açılmasında görevli mahkeme Sulh Hukuk Mahkemesi olup mahkemenin vermiş olduğu tahliye kararı kesinleşinceye kadar kira sözleşmesi sona ermemektedir. Buna rağmen Yargıtay’ın bu konuya ilişkin içtihatları tahliye kararlarının kesinleşmeden icraya konulabileceği, bu halde temyiz yoluna başvurulmuşsa icranın geri bırakılması için 3 aylık kira tutarında teminatın icra dairesine yatırılması gerektiği yönündedir.

Dava yoluyla sona erme hallerinin kanunda da tasnif edildiği şekliyle kısaca aktarmak gerekirse;

Tahliye davası kiraya verenden kaynaklanan ve kiracıdan kaynaklanan sebepler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

Kiraya verenden kaynaklanan sebepler gereksinim, yeniden inşa ve imar olmakla birlikte yeni malikin gereksinimleri de bu sebepler arasına eklenmiştir.

6098 sayılı TBK’nun ilgili maddesinde belirttiği üzere, “Kiraya veren, kira sözleşmesini;

Kiralananı kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişiler için konut ya da işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa, kiralananın yeniden inşası veya imarı amacıyla esaslı onarımı, genişletilmesi ya da değiştirilmesi gerekli ve bu işler sırasında kiralananın kullanımı imkânsız ise, belirli süreli sözleşmelerde sürenin sonunda, belirsiz süreli sözleşmelerde kiraya ilişkin genel hükümlere göre fesih dönemine ve fesih bildirimi için öngörülen sürelere uyularak belirlenecek tarihten başlayarak bir ay içinde açacağı dava ile sona erdirebilir.”

Burada sayılan eş, çocuk vs. kişiler sınırlı sayı ilkesine göre sayılmış olup bu kişilerin dışındaki kişilerin gereksinimi, tahliye davasını açmak için geçerli bir neden olmayacaktır.

Kiracıdan kaynaklanan nedenleri saymak gerekirse de; kiracının belirli bir tarihte taşınmazı tahliye edeceğini yazılı olarak taahhüt etmesine karşın boşaltmadıysa, bu durumda kiraya veren 1 ay içinde dava yoluyla veya icraya başvurarak sona erdirebilir.

Kiracı, bir yıldan kısa süreli kira sözleşmelerinde kira süresi içinde; bir yıl ve daha uzun süreli kira sözleşmelerinde ise bir kira yılı veya bir kira yılını aşan süre içinde kira bedelini ödemediği için kendisine yazılı olarak iki haklı ihtarda bulunulmasına sebep olmuşsa kiraya veren, kira süresinin ve bir yıldan uzun süreli kiralarda ihtarların yapıldığı kira yılının bitiminden başlayarak bir ay içinde, dava yoluyla kira sözleşmesini sona erdirebilir.

Kiracının veya birlikte yaşadığı eşinin aynı ilçe veya belde belediye sınırları içinde oturmaya elverişli bir konutu bulunması durumunda kiraya veren, kira sözleşmesinin kurulması sırasında bunu bilmiyorsa, sözleşmenin bitiminden başlayarak bir ay içinde sözleşmeyi dava yoluyla sona erdirebilir.

Bunların da dışında kiracının kira sözleşmesine aykırı davranması, komşuluk hukukundan kaynaklı veya özen yükümlülüğünü ihlal eden davranışlarında bulunması halinde, kiraya veren tarafından uyarılmasının sonuç doğurmaması durumunda kiracı yine tahliye edilebilecektir.

                                                                                Av.  Bilge İş & Av. Selçuk ENER

T.C YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/13631 Karar No. 2012/7051 Tarihi: 10.04.2012

Dava; 17.08.2005 tarihli trafik-iş kazası kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirlerin rücuan tahsili istemine ilişkin olup, 5510 sayılı Yasanın 21. maddesiyle yeniden getirilen “sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı” tazmin hükmünün, 5510 sayılı Yasanın yürürlüğü öncesinde gerçekleşen iş kazalarından kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı gözetildiğinde, davanın […]

Read more

SATICININ ZAPTA KARŞI SORUMLULUĞU

Satıcının satılanı teslim etme, mülkiyetini geçirme sorumluluğunun yanında, mal üzerinde üstün bir hak iddia edilmesi sebebiyle satılanın alıcının elinden alınması halinde de sorumluluğu bulunmaktadır. Satıcının zapta karşı sorumluluğu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 214 ile 218. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Satıcının zapttan sorumluluğu, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada var olan bir üstün haktan dolayı satılanın üçüncü bir kişi tarafından alıcının elinden alınması veya mülkiyet hakkının sınırlandırılması durumunda satıcının sorumlu olmasıdır.

Satıcının zapttan sorumluluğu, tam zapt veya kısmi zapt olarak karşımıza çıkmaktadır. Tam zapt, satılanın tamamının alıcının elinden alınması halidir. Kısmi zapt ise satılanın bir kısmının alıcının elinden alınması veya satılan üzerinde ayni bir hak tesis edilmesi halidir.

Zapttan Sorumluğun Şartları

1) Geçerli Bir Satış Sözleşmesi Olmalı

Alıcı ile satıcı arasında hukuken geçerli bir satış sözleşmesi olması gerekir. Satış sözleşmesi eğer geçerli şartları taşımıyorsa alıcı zapta karşı sorumluluk hükümlerinden yararlanamayacaktır.

2) Satılan Alıcıya Teslim Edilmiş Olmalı

Zapttan sorumluluğun doğabilmesi için satılanın alıcıya teslim edilmiş olması gerekir. Eğer satılanın tesliminden önce üstün hak iddiasında bulunulması ve satılanın zapt edilmesi durumunda, zapttan sorumluluk hükümleri değil, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi söz konusu olacaktır.

“…Satılan mal alıcıya teslim edilmiş bulunmalıdır. Zapta karşı tekeffül borcu ikincil ( tali ) nitelikte bir borç olduğundan, satılanın teslim edilmemesi durumunda, alıcı, yalnızca B.K. m. 96 ve ardından gelen hükümlere dayanarak satıcıya başvurabilir. Üçüncü kişinin hak iddiasını alıcıya karşı ileri sürebilmesi, ancak satılanın alıcı tarafından teslim alınması durumunda söz konusu olabilir. Açıktır ki, satılan henüz satıcının elinde bulunuyorsa, üçüncü kişinin hak iddiasını alıcıya değil satıcıya yöneltmesi gerekir. İşte böylece üçüncü kişi satılana el koymuş olursa, alıcı, zapta karşı tekeffül kurallarına dayanamaz. Satıcı, ancak borca aykırılıktan ötürü, B.K. m. 96 ve ardından gelen hükümler uyarınca sorumlu tutulabilir… [ YHGK, KT:15.12.2010 E:2010/13-618 K:2010/668]

3) Satış Sözleşmesinin Kurulduğu Sırada Üçüncü Kişinin Zapta İmkan Veren Üstün Bir Hakkı Var Olmalı

Diğer bir şart ise, satış sözleşmesi kurulduğu sırada üçüncü kişinin üstün hakkı var olmalıdır.

 “…818 sayılı Borçlar Kanununun 189 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, satıcının zapttan sorumluluğunun doğması için, üçüncü kişi tarafından, satış sözleşmesinin kurulmasından önce veya en geç sözleşmenin kurulduğu sırada, zaptı sağlayacak özel hukuktan doğan (sübjektif nitelikte) üstün bir hakkının varlığı nedeniyle, satılanın tamamen veya kısmen alıcının elinden alınması gerekir. Bu üstün hak, mülkiyet hakkı, sınırlı bir aynî hak ya da etkisi kuvvetlendirilmiş (şerh verilmiş) bir kişisel hak olabilir… [Aydoğdu / Kahveci, s. 122]

“…Üçüncü kişinin satılan şey üzerinde zaptı sağlayacak bir hakkı bulunmalıdır. Şeyin tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet, rehin hakkı, intifa veya taşınmazlarda öteki irtifak hakları, tapu siciline şerh verilen şahsi haklar ( MK. m. 919 ) zaptı sağlayacak haklardandır. Üçüncü kişinin satım konusu mal üzerinde ileri sürdüğü hakkın zaptı sağlayacak çeşitten, yani nesnel ( ayni ) bir hak ya da tapu siciline şerh verilerek üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecek hale getirilmiş bir kişisel hak olması gerekir. Bu sebeple yalın kişisel haklara dayanılarak ya da hiçbir hakka dayanılmaksızın yapılan zaptlardan satıcı sorumlu değildir. Ancak sözleşmenin kurulması sırasında var olan nesnel haklarla, tapu siciline şerh edilmiş kişisel haklar yönünden bu sorumluluk söz konusudur.

Satıcının zapta karşı sorumlu olabilmesi için, satım konusu mal üzerinde üçüncü kişilerin ileri sürdükleri haklar, satım sözleşmesinin kurulmasından önce kazanılmış ve sözleşmenin yapılması sırasında da mevcut olmalıdır ( B.K. m. 189/1 ). Sözleşmenin kurulmasından sonra, üçüncü kişilerin satım konusu mal üzerinde hak kazanmaları karşısında, artık zapta karşı yükümlenme dolayısıyla değil, satıcının borca aykırı davranışı dolayısıyla ( B.K. m. 96 vd) sorumluluğu yoluna başvurulabilir…[YHGK, KT:15.12.2010 E:2010/13-618 K:2010/668]

4) Sözleşme Kurulduğu Sırada Alıcı Zapt Tehlikesini Bilmiyor Olmalı

Alıcı sözleşmenin kurulması aşamasında üçüncü kişiden gelebilecek bir zapt tehlikesini bilmiyor olması gerekir. Alcı tarafından zapt tehlikesinin bilinmesi satıcının zapttan sorumluluğunu engellemektedir.

“…Üçüncü kişinin hakkının varlığı, alıcı tarafından akdin kurulması zamanında bilinmemelidir. Biliniyorsa satıcının ayrıca tekeffül taahhüdünde bulunmuş olması şarttır…[YHGK, KT:15.12.2010 E:2010/13-618 K:2010/668]

5) Satılan Zapt Edilmiş Olmalı

Satıcının zapttan sorumluluğun doğması için zapt tehlikesinin varlığı yeterli değildir. Satıcının zapttan sorumlu olabilmesi için satılanın üçüncü kişi tarafından fiilen zapt edilmiş olması gerekmektedir. Buradaki zapt satılana tümüyle el koyma yani tam zapt olabileceği gibi, satılandan alıcının yararlanmasının kısmen engellenmesi yani kısmi zapt şeklinde de olabilir.

6) Taraflar Arasında Bir Sorumsuzluk Anlaşması Olmamalı   

Zapta ilişkin hükümler emredici nitelikte olmadığından, alıcı ile satıcı arasında yapılacak bir anlaşma ile satıcının zapttan sorumluluğu sınırlandırabilir ya da kaldırılabilir. Bu durumda alıcı, satıcının zapttan sorumluluğuna gidemeyecektir. Ancak satıcı tarafından üçüncü kişinin hakkının bilerek gizlenmesi durumunda ise taraflar arasındaki anlaşma geçerliliğini kaybedecektir.

“…Satıcının zabta karşı tekeffül borcu satım sözleşmesinin kanun bir hükmi olması dolayısıyla kanuni bir borçtur. Satım sözleşmesinde bu hususta bir taahhüt bulunulmasının sonucu değildir. Ne var ki, taraflar bu sorumluluğu kaldıran veya daraltan sözleşme yapabilirler…[YHGK KT:15.02.2012 E:2011/19-597 K:2012/80]                                                                                                                                 

7) Zamanaşımı Süresi Dolmamış Olmalı

Zapttan sorumluluğa ilişkin kanunda herhangi bir süre bulunmamaktadır. Ancak genel zamanaşımı süresi olan on yıllık süreye tabi olacağı belirtilmektedir. Burada sürenin ne zaman işlemeye başlayacağı doktrinde tartışmalıdır. Ancak Yargıtay kararlarında zaptın gerçekleşme anını zamanaşımı süresi başlangıcı kabul etmektedir.    

“…Bilindiği üzere zapt, çok kez önceden bilinmesi ve kestirilmesi mümkün olmayan bir haldir. Bu itibarla zamanaşımı zaptın vaki olduğu tarihte başlar. Taşınmazın zaptına dair bulunan mahkeme kararının kesinleştiği tarih zamanaşımının başlangıcı olur. Diğer taraftan zapttan doğan davaların kaç yıllık zamanaşımına tabi olacağı hakkında kanunda bir hüküm yoktur. Öyleyse B.K.nun 125. Maddesi gereğince genel hükümlere bağlı kalınarak zamanaşımının 10 yıl süreli olduğunu kabul etmek gerekir…” [Yargıtay 1. HD KT:21.09.2011 E:2011/6761 K:2011/9035]

Zaptın Sonuçları

1) Tam Zapt Halinde

Tam zapt halinde, satılan üçüncü kişi tarafından alıcının elinden alınmakta ve böylece, ister mahkeme

kararı ile isterse de karar olmadan gerçekleşsin, satış sözleşmesi kendiliğinden sona ermiş sayılmaktadır. Tam zapt halinde alıcının hakları Türk Borçlar Kanunu’nun 217. Maddesinde sayılmıştır.

“3. Alıcının hakları

a. Tam zapt hâlinde

MADDE 217- Satılanın tamamı alıcının elinden alınmışsa, satış sözleşmesi kendiliğinden sona ermiş sayılır ve alıcı satıcıdan aşağıdaki istemlerde bulunabilir:

1. Satılandan elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünlerin değeri indirilerek, ödemiş olduğu satış bedelinin faizi ile birlikte geri verilmesini.

2. Satılanı elinden alan üçüncü kişiden isteyemeyeceği giderleri.

3. Davayı satıcıya bildirmekle kaçınılabilecek olanlar dışında kalan bütün yargılama giderleri ile yargılama dışındaki giderleri.

4. Satılanın tamamen elinden alınması yüzünden doğrudan doğruya uğradığı diğer zararları.

Satıcı, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alıcının satılanın elinden alınması yüzünden uğramış olduğu diğer zararları da gidermekle yükümlüdür.”

“…Satım sözleşmesinde satıcının zapta karşı tekeffül borcunu düzenleyen Borçlar Kanununun 214. maddesinde, satıcının, satılan şeyin bir üçüncü şahıs tarafından satım akdi zamanında mevcut bir hak sebebi ile tamamen veya kısmen zapt edilmesinden, alıcıya karşı sorumlu olduğu açıklandıktan sonra, devamındaki maddelerde de, bu yükümlülüğün koşulları ve zararın kapsamı konusunda açıklamalar getirilmiştir. Borçlar Kanununun 217 maddesinde (eski BK 192) satılanın tamamı alıcının elinden alınmışsa, satış sözleşmesi kendiliğinden sona ermiş sayılır ve alıcı satıcıdan aşağıdaki istemlerde bulunabilir yazıldıktan sonra aynı maddenin (1) bendinde de satılandan elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünlerin değeri indirilerek, ödemiş olduğu satış bedelinin faizi ile birlikte geri verilmesini isteyebilir yazılıdır. Aynı yasa maddesinin devam eden bentlerinde de alıcının talep edebileceği diğer hakları sıralanmıştır. Anılan yasa maddeleri hükmünce satıcı kusursuz olsa dahi aracın zaptedilmesinden dolayı alıcı (davacı)ya karşı sorumludur…” [Yargıtay 13. HD KT:07.03.2018 E:2016/25772 K:2018/2895]

2) Kısmi Zapt Halinde

Kısmi zapt hali ise, satılanın bir kısmının üçüncü kişi tarafından alıcının elinden alınması veya satılan üzerinde sınırlı ayni hak yüklenmesi durumu söz konusu olmaktadır. Kısmi zaptta sözleşme kendiliğinden sona ermez. Alıcının zapt hükümlerine dayanarak dava açması ve hakimin bu yöndeki kararıyla sözleşme sona ermektedir. Kısmi zapt halinde alıcının hakları Türk Borçlar Kanunu’nun 218. Maddesinde düzenlenmiştir.

“b. Kısmi zapt hâlinde

MADDE 218- Satılanın bir kısmı elinden alınmış veya satılan sınırlı ayni bir hakla yüklenmişse alıcı, sadece bu yüzden uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir.

 Ancak alıcının, satılandaki bu durumu bilseydi onu satın almayacağı durum ve koşullardan anlaşılıyorsa, alıcı hâkimden sözleşmenin sona ermesine karar vermesini isteyebilir. Bu durumda alıcı, satılanın elinde kalmış olan kısmını o zamana kadar elde etmiş olduğu yararlarla birlikte, satıcıya geri vermekle yükümlüdür.”                                                                                                                                                                                                                                                         

Görüleceği üzere, satıcının satış akdinden doğan sorumluluklarından biri de zapta karşı tekeffül sorumluluğudur. Buna göre, alıcının zapt sebebiyle doğan zararlarını karşılamakla yükümlüdür. Zapt halinin gerçekleşmesi, sözleşmeye aykırılık oluşturacağından, 10 yıllık genel zamanaşımı süresi içerisinde dava yoluna başvurularak uğranılan zararın tazmini talep edilebilir.

                                                                                   Stj. Av. Ahmet GÜLLÜK & Av. Selçuk ENER

KİRA PARASI, BİR ÖNCEKİ KİRA DÖNEMİNDE ÖDENEN KİRA PARASININ ÜFE ENDEKSİNE GÖRE YAPILACAK ARTIŞTAN DAHA DÜŞÜK OLMAMALIDIR.

YARGITAY 6. Hukuk Dairesi

ESAS: 2015/2163

KARAR: 2015/2733

KARAR TARİHİ: 19.03.2015

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı kira bedelinin tespiti davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, kira parasının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece,01.09.2013 tarihinden itibaren aylık kira parasının brüt 4.100 TL olarak tespitine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 

Davacı vekili dava dilekçesinde, aylık brüt 4.031 TL olan kira parasının 1.9.2013’den itibaren aylık 5.000 TL’ye yükseltilmesi istemiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece bilirkişi raporu hükme esas alınarak aylık kiranın 4.100 TL olarak tespitine tespitine karar verilmiştir. 

Kira parasının tespitine ilişkin 6098 sayılı TBK’nun 344 maddesinde “Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından üretici fiyat endeksindeki artış oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere göre değiştirilebilir” düzenlemesi getirilmiştir. Şartlar değişmediği ve özel nedenlerin varlığı iddia ve ispat edilmediği sürece, kira sözleşmesinde olağan rayice uygun olarak kararlaştırılan kira parasına, Üretici fiyat Endeksinin dört yıl için artırımı esas alınarak bulunacak kira parasının o dönemin hak ve nesafet kurallarına uygun ve aşırı olmayan bir kira parası olduğu ilke olarak kabul edilmeli ve ona göre uygulama yapılmalıdır. Dört yıldan sonra ise, taşınmazın boş olarak yeniden kiralanması halinde getirebileceği kira parası bilirkişi marifetiyle belirlenerek, hakimce bu miktar gözönünde bulundurulup hak ve nesafete uygun bir kira parası takdir edilmelidir. 

Hak ve nesafete uygun kira belirlenirken en son ödenen aylık kira bedeline endekse (ÜFE) göre artış yapılarak belirlenen kiradan daha düşük olmayacak şekilde taşınmazın boş olarak yeniden kiraya verilmesi halinde getirebileceği brüt kira bedelinden, davalının eski kiracı olduğu gözetilerek hakkaniyete uygun bir miktarda indirim yapılması gerekmektedir.

Taraflar arasında imzalanan 1.09.2003 başlangıç tarihli ve bir yıl süreli kira sözleşmesi hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı dava dilekçesinde aylık kira bedelinin brüt 5.000 TL olarak tespitini istemiştir. Dava konusu dönem olan 01.09.2013 tarihinden itibaren aylık net 3.400 TL, brüt 4.250 TL kira parası ödendiği tarafların kabulündedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda taşınmazın boş olarak yeniden kiraya verilmesi halinde ise aylık brüt 4.200 TL kira parası getirebileceği belirtilmiştir. Bilirkişi heyeti endeks yoluyla kira bedelini ise hesap etmemiştir. Mahkemece bu durumda bir önceki dönem ödenen kira parasından daha düşük kira parasına hükmedildiği anlaşılmaktadır. Kira parasının bir önceki kira döneminde ödenen kira parasının ÜFE endeksine göre yapılacak artıştan daha düşük bir tutar olamayacağı gözetilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA ve istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 19/03/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞÇİNİN İŞVERENDEN ALACAĞINA İLİŞKİN YAPILAN İBRA SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI

İbraname, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi durumunda işçinin  iş hukuku ve iş sözleşmesinden kaynaklanan her türlü hak ve alacağını aldığına dair işveren tarafından imzalattırılan belgeye denir.

İbranamenin geçerlilik koşulları Türk Borçlar Kanunu’nun 420. Maddesinde açıkça düzenlenmiştir.

TBK m.420

Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.

İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.

Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur.

İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır.

İbranamenin Geçerlilik Şartları

  1. İbraname yazılı olmalıdır.
  • İbraname iş sözleşmesinin sona ermesinden itibaren en az 1 aylık sürenin sonunda yapılması gerekir.
  • İbra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi gerekir.
  • İbra konusu alacakların noksansız olarak banka kanalıyla ödenmiş olması gerekir.

Bu şartları taşımayan ibranameler kanun hükmü uyarınca geçersiz sayılır. Ancak işçinin bir ibranameyi imzalarken bazı haklar açısından ihtirazı kayıt koyması halinde Yargıtay bu şekilde kayıt içeren ibranamelerin, işçinin ihtirazı kayıt koyduğu alacaklar açısından geçerli olmayacağına hükmetmektedir. Yani işçi ibranameye ihtirazı kayıt koyduğu hususları daha sonra dava konusu yapabilir.

Konuyla alakalı Yargıtay kararlarına değinmekte fayda var.

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 24.09.2014 tarihli kararında:

“…İş ilişkisinde borcun ibra yoluyla sona ermesi ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420 inci maddesinde öngörülmüştür. Sözü edilen hükme göre, işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu halde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması gerekir. Hemen belirtelim ki bir aylık bekleme süresi ibra sözleşmelerinin düzenlenme zamanı ile ilgili olup ifayı ilgilendiren bir durum değildir. Başka bir anlatımla işçinin fesih ile muaccel hale gelen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti gibi haklarının ödeme tarihi bir ay süreyle ertelenmiş değildir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun değinilen maddesinde, işverence yapılacak olan ödemelerin banka yoluyla yapılması zorunluluğunun getirilmesi, ibranamenin geçerliliği noktasında sonuca etkilidir. Ancak banka dışı yollarla yapılan ödemelerde de borç ibra yerine tamamen veya kısmen ifa yoluyla sona ermiş olur. Miktar içeren ibra sözleşmelerinde ise, alacağın tamamen ödenmiş olması durumunda borç ifa yoluyla sona ermiş olur. Buna karşın kısmi ödeme hallerinde, Dairemizin kökleşmiş içtihatlarında ibraya değer verilmemekte ve yapılan ödemenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilmektedir. Miktar içeren ibranamenin çalışırken alınmış olması makbuz etkisini ortadan kaldırmaz.

İbranamede yer almayan işçilik alacakları bakımından, borcun sona erdiği söylenemez. İbranamede yer alan işçilik alacaklarının bir kısmı yönünden savunma ile çelişkinin varlığı ibranameyi bütünüyle geçersiz kılmaz. Savunma ile çelişmeyen kısımlar yönünden ibra iradesine değer verilmelidir. Başka bir anlatımla, bu gibi durumlarda ibranamenin bölünebilir etkisinden söz edilebilir. Bir ibraname bazı alacaklar bakımından makbuz hükmünde sayılırken, bazı işçilik hak ve alacakları bakımından ise çelişki sebebiyle geçersizlikten söz edilebilir…” (E:2014/571 K:2014/10264 KT: 24.09.2014)

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 01.07.2013 tarihli kararında

” …Taraflar arasında düzenlenen ibranamenin geçerliliği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda, davacının iş akdinin sona ermesinden sonra imzaladığı tarihsiz ve davaya konu iş kanunundan doğan ücretler, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile yıllık izin ücretine dair hiçbir hak ve alacağının kalmadığının yazılı olduğu, davacının bu ibranamenin altına el yazısı ile Eylül, Ekim maaş hak edişlerimi almadım, ihbar- kıdem ve yıllık izin hak edişlerimi almadım, ödenmesi kaydıyla ihtirazi kaydını düşerek imzaladığı sabittir.

Davacının ibranamede yazılı diğer alacaklarını almaması halinde bu alacakları da ihtirazi kayıtta göstermesi gerekeceği tabiidir. İbranamenin imzalanması ile ilgili olarak ileri sürülmüş bir irade fesadı hali iddiası da söz konusu değildir. Bu durumda davacının ihtirazi kayıtta yer almayan ve ibraname metninde yazılan diğer işçilik alacakları olan genel tatil, hafta tatili ve fazla çalışma ücret alacaklarını almış olduğunu kabulü gerekir. Bu durum değerlendirilerek hüküm verilmesi gerekirken mahkemenin hatalı kabul ile ibranamedeki ihtirazi kayda değer vermeyip hafta tatili dışındaki alacak taleplerinin tamamının kabulü hatalı olup bozma nedenidir…” (E:2013/5298 K:2013/12359 KT:01.07.2013)

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 31.05.2011 tarihli kararında:

“…Somut olayda ibranamede kıdem ve ihbar tazminatı isim olarak zikredilmiş ancak rakam olarak belirtilmemiştir. Öte yandan davacının kendi isteği ile işten ayrıldığının yazılı olmasına rağmen kıdem ve ihbar tazminatına yer verilmesi, bir yandan fazla mesai yapmayıp hafta tatilleri ile bayram ve genel tatillerde çalışmadığı belirtilirken bir yandan yapılan çalışmaların karşılığının alındığının belirtilmesinden dolayı savunma ile ibraname çelişmektedir. Bu nedenle Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına göre bu tür bir ibranameye değer verilemez. Mahkemece davacının ibraname ile reddedilen istekleri bakımından toplanan delillere ve dosya kapsamına göre bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…” (E:2009/11556 K:2011/16205 KT:31.05.2011)

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 02.05.2014 tarihli kararında:

“…07.01.2010 tarihinde istifa eden davacı, dilekçesinde işyerinden 22.01.2010 tarihinde işyerinden ayrılacağını beyan etmiş olup, 22.01.2010 ayrılma tarihini belirten ibraname ile dava konusu alacaklarını aldığını belirtmiştir. Söz konusu ibranamenin imzası inkar edilmemiş, ancak boş olarak işverence alındığı, sonradan doldurulduğu iddia edilmiştir. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının ibranamenin boş olarak alındığı yönünde beyanları bulunmamaktadır. Mahkemece ibraname dikkate alınmadan hüküm kurulmuştur. Davalı tarafından cevap dilekçesinde, işyerinde yasal çalışma sürelerinin aşılmadığı, ancak çalışma yapılması halinde fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödendiği savunulmuştur. Belirtilen savunma ile ibraname içeriği çelişkili değildir. Açıklandığı şekilde hukuki geçerliliği bulunan ibraname gereği dava konusu taleplerin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” (E:2013/8782 K:2014/10921 KT:02.05.2014)

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 30.04.2014 tarihli kararında:

“…İş sözleşmesinin 31.03.2007 tarihinde son bulduğu ihtilafsızdır. İçeriğinin de tüm çalışma süresine ilişkin olduğu, ihbar ve kıdem tazminatları ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarım aldığını belirtilen ibraname davalı delilleri arasında dosyaya sunulmuş, işçinin dava konusu ettiği tüm hak ve alacaklarının ödendiği savunulmuştur. Yargılama sırasında işçi tarafından ibraname üzerindeki imza inkar edilmemiş, bir irade fesadı hali de iddia ve ispat olunmamıştır. Mahkemece ibranameye değer verilerek dava konusu taleplerin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” (E:2013/9163 K:2014/10580 KT:30.04.2014)

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 30.04.2014 tarihli kararında:

“…Dosyaya ibraz edilen ibranamede davacı 01.05.2002-28.02.2006 tarihleri arasındaki çalışması karşılığı kıdem ve ihbar tazminatları yönünden miktar belirtilmek suretiyle fazla çalışına ve yıllık izin ücreti alacaklarını miktar belirtmeden aldığını belirterek işvereni ibra etmiştir. Duruşmada alınan beyanında ibranamedeki imzanın kendisine ait olduğunu ne zaman ne şekilde imzaladığını hatırlamadığını, kıdem ve ihbar tazminatı ödenmediğini, makbuzlarındaki imzanın da kendisine ait olduğunu, ücret ödemelerinde boş olarak para makbuzu başlıklı belgeler imzalatıldığını beyan etmiştir. Davacı tarafından ibranamenin iradesi fesadı ile imzalandığı iddia ve ispat edilememiş olmasına göre davacının dava konusu işçilik alacaklarından davalı işvereni ibra ettiğini kabulü gerekir. Mahkemece ibranameye değer verilerek davanın reddi yerine karar yerinde ibranamenin geçerliliği tartışılmadan davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” (E:2013/9162 K:2014/10579 KT:30.04.2014)

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 12.03.2012 tarihli kararında:

“…Somut olayda, 28/11/2007 tarihli 35707 yevmiye numaralı ibraname Ankara 16. Noteri huzurunda imzalanmıştır. 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 82. maddesine göre, yapılan ibraname işlemi aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. İbranamenin aksi ise eşdeğer bir belge ile ispatlanamamıştır. Buna göre söz konusu ibranameye değer verilerek ibraname kapsamında yer alan taleplerin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” (E: 2009/46682 K:2012/8104 KT:12.03.2012)

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 10.09.2014 tarihli kararında:

“…Somut olayda davacının imzasını havi, iş akdinin fesih tarihi olan 15.11.2012 tarihli “İbra vc Feragatname” başlıklı belgeden, hangi alacağın ne miktarda olduğu ve ne surette ödendiği belirtilmeden, davacının bazı işçilik alacakları yönünden davalıyı ibra ettiği anlaşılmaktadır. Söz konusu ibraname yukarıda da belirtildiği üzere, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 420. maddesi çerçevesinde geçerli bir ibraname olmayıp, mahkemece bu husus göz önüne alınmadan yazılı gerekçe ile fazla mesai, milli bayram ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacakları yönünden davanın reddine karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir…” (E:2014/9763 K:2014/16629 KT:10.09.2014)

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 24.01.2018 tarihli kararında:

“…İşçi ve işveren arasında işverenin borçlarının sona erdirilmesine yönelik olarak Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğü öncesinde yapılan ibra sözleşmeleri yönünden geçersizlik sorunu aşağıdaki ilkeler dahilinde değerlendirilmelidir:

a-)-Dairemizin kökleşmiş içtihatları çerçevesinde, iş ilişkisi devam ederken düzenlenen ibra sözleşmeleri geçersizdir. İşçi bu dönemde tamamen işverene bağımlı durumdadır ve iş güvencesi hükümlerine rağmen iş ilişkisinin devamını sağlamak veya bir kısım işçilik alacaklarına bir an önce kavuşabilmek için iradesi dışında ibra sözleşmesi imzalamaya yönelmesi mümkün olup, Dairemizin kararlılık kazanmış uygulaması bu yöndedir.

b-)-İbranamenin tarih içermemesi ve içeriğinden de fesih tarihinden sonra düzenlendiğinin açıkça anlaşılamaması durumunda ibranameye değer verilemez.

c-) İbra sözleşmesi yapılırken taraflardan birinin esaslı hataya düşmesi, diğer tarafın veya üçüncü şahsın hile ya da korkutmasıyla karşılaşması halinde, ibra iradesinden söz edilemez.

d-)-İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez. Savunma ve işverenin diğer kayıtları ile çelişen ibra sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir.

e-)-Miktar içeren ibra sözleşmelerinde ise, alacağın tamamen ödenmiş olması durumunda borç ifa yoluyla sona ermiş olur. Buna karşın kısmi ödeme hallerinde, Dairemizin kökleşmiş içtihatlarında ibraya değer verilmemekte ve yapılan ödemenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilmektedir. Miktar içeren ibranamenin çalışırken alınmış olması makbuz etkisini ortadan kaldırmaz.

f-)-Miktar içermeyen ibra sözleşmelerinde ise, geçerlilik sorunu titizlikle ele alınmalıdır. İrade fesadı denetimi yapılmalı ve somut olayın özelliklerine göre ibranamenin geçerliliği konusunda çözümler aranmalıdır. Fesihten sonra düzenlenen ve alacak kalemlerinin tek tek sayıldığı ibranamede, irade fesadı haller ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece ibra iradesi geçerli sayılmalıdır.

g-)-Yine, işçinin ibranamede yasal haklarını saklı tuttuğuna dair ihtirazi kayda yer vermesi ibra iradesinin bulunmadığını gösterir.

h-)-İbranamede yer almayan işçilik alacakları bakımından, borcun sona erdiği söylenemez. İbranamede yer alan işçilik alacaklarının bir kısmı yönünden savunma ile çelişkinin varlığı ibranameyi bütünüyle geçersiz kılmaz. Savunma ile çelişmeyen kısımlar yönünden ibra iradesine değer verilmelidir. Başka bir anlatımla, bu gibi durumlarda ibranamenin bölünebilir etkisinden söz edilebilir. Bir ibraname bazı alacaklar bakımından makbuz hükmünde sayılırken, bazı işçilik hak ve alacakları bakımından ise çelişki sebebiyle geçersizlikten söz edilebilir. Aynı ibranamede çelişki bulunmayan ve miktar içermeyen kalemler bakımından ise borç ibra yoluyla sona ermiş sayılabilir…” (E:2017/16451 K:2018/1291 KT:24.01.2018)

 

Yargıtay kararlarında da görüleceği üzere ibranamenin geçerlilik şartlarını taşımaması durumunda ibraname dikkate alınmayacaktır. İbranameye işçi tarafından ihtirazı kayıt konulmaması ise işçinin hak ve alacaklarını aldığını kabul ettiği anlamına geldiği ve bu hususları dava konusu yapılamayacağına dair karar vermiştir.

DÖVİZLE BORÇLANANLAR! DOLAR VE EURODA AĞUSTOS-2018 DE YAŞANAN ARTIŞ SEBEBİYLE UĞRADIĞINIZ ZARARDAN DOLAYI DAVA AÇABİLİRSİNİZ

SÖZLEŞMELERDE EMPREVİZYON İLKESİ VE DÖVİZLE BORÇLANMALARA ETKİSİ

Aslolan ahde vefadır. Yani sözleşmenin kurulduğu andaki haliyle devam etmesi ve tarafların karşılıklı borçlarını sözleşmedeki gibi yerine getirmesidir. Ama özellikle uzun süreli sözleşmelerde öyle olaylar meydana gelir ki, bu olayların önceden öngörülebilmesi pek de mümkün değildir. Savaş gibi, devalüasyon gibi, Rahip Brunson’un iade edilmemesi gibi ekonomiye önemli ölçüde etki eden olayları bunlara örnek verebiliriz.

Emprevizyon ilkesi, diğer bir deyişle öngörülemezlik ilkesi, sözleşme kurulduğu sırada öngörülemeyen ve öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü durumların ortaya çıkması halinde, sözleşmesel ilişkilerde ahde vefa gereğince edimlerin yerine getirilmesi kuralının istisnasıdır. Borçlar Kanunu^’nda da konuya ilişkin TBK M.138’de düzenleme yapılmıştır. Buna göre;

“MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”

Maddenin ikinci fıkrasında, emprevizyon ilkesinin yabancı para borçlarında da uygulanacağı açıkça düzenlenmekle, dövizle borçlananların da bu haktan yararlanabileceği anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin öngörülemezlik sebebiyle değişen şartlara uyarlanmasını isteyebilmek için, bazı şartların gerçekleşmesi gerekir. Bu şartlar;

  1. Sözleşme yapıldıktan sonra ortaya çıkan, olağanüstü bir durumun varlığı,
  2. Uyarlama talebi olan tarafın sözleşmeyi yaparken olağanüstü durumu öngörmemiş olması ve öngörmesinin beklenmemesi,
  3. Uyarlama hakkından feragat edilmemiş olması,
  4. Uyarlama isteyen tarafın uyarlamaya konu borcunu ifa etmemiş yahut ihtirazi kayıt ile ifa etmiş olması.(İhtirazi kayıt ile ifa edilmiş borç için de uyarlama talep edilemeyeceği yönünde görüşler doktrinde savunulmaktadır.)
  5. Borçlunun aşırı ifa güçlüğüne düşmüş olması,
  6. Borcun ifasının beklenmesinin ve ahde vefa ilkesine öncelik tanınmasının somut olayda MK 2’ ye aykırılık teşkil edecek olması, gerekmektedir.

Yukarıda sayılan şartların gerçekleşmesi halinde, dava açarak hakimden sözleşmeye müdahalesini, döviz kurunun sabitlenmesini veya mevcut halinden aşağı indirmesini, ihtirazi kayıt koyarak ödenen bedellerin sözleşmenin uyarlanmış haline göre fazlasının iadesini talep edebilirsiniz.

Peki Yargıtay bu  konuda ne diyor:

“…Davacı, 22/05/2008 tarihinde İsviçre Frangı’na (CHF) endeksli konut finansman kredisi kullandığını, krediyi kullandığı tarih ile gelinen tarih arasında aşırı derece kur farkı oluştuğunu bu nedenle kredi taksitlerini ödemede zor duruma düştüğünü ileri sürerek öncelikle sözleşmenin geçerli olup olmadığının tespitini, şayet geçerli olduğu tespit olunur ise sözleşme şartlarının mevcut duruma uyarlanmasını istemiştir.

Dava tarihi itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlükte bulunup, dövizle borçlanmalarda uyarlama istenebileceği gözetilmelidir. Mahkemece, dövizle borçlanmalarda Türk Lirasının değer kaybettiğinin kolayca bilinebilecek ve öngörülebilecek bir husus olduğu vurgulanmıştır. Ancak, bu sonucu varılırken, hangi objektif kriterlerin bulunduğu açıklanmamış, sadece önceki krizler gösterilmiştir.

Yukarıda anlatılanlardan da anlaşılacağı üzere talep halinde, sözleşme şartlarının bir taraf aleyhine, öngörülemez şekilde, aşırı derece değişmesi durumunda hakime sözleşmeye müdahale etme görevi yüklenmiştir. Bu nedenle hakim, bu koşulların bulunup bulunmadığını araştırmakla yükümlü olup, gerekirse bilirkişi incelemesi yapmalı ve uzman bilirkişilerden görüş almalıdır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.nun 266. maddesinde de, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” düzenlemesi ile eski HUMK.nun 275. maddesine paralel bir düzenleme bulunmakta idi. Bu husus aslında “adil yargılanma” hakkının bir unsuru olan “hukuki dinlenilme hakkı”nın da gereğidir. Bir başka deyişle, hakim tarafların iddia ve savunmalarını dinlemeli, iddia ve savunmalar doğrultusunda taraf delillerini toplamalı, bu delilleri tartışıp değerlendirerek, uyuşmazlığın çözümünde hangi delili neden kabul edip, neden kabul etmediğini gerekçelendirmek suretiyle kararını vermelidir.

Mahkemece yapılması gereken iş, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda tarafların iddia ve savunmalarına ilişkin tüm deliller toplanıp, uzman bir bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınarak, tüm dosya kapsamı belge ve kanıtlar birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir…” (Yargıtay 13. HD, 2013/16898 E., 2014/18895 K. ve 13.06.2014 Tarih)

                                                                                                                                             

AKSİ YÖNDE;

“…Somut olayda; taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca davalı banka davacıya aylık % 0,55, yıllık % 6,6 akdi faizli, 5.850.000,00 Japon Yeni (JPY) tutarında 63.022,00 TL, 84 ay (7 yıl) vadeli ödemeleri 11.09.2008 başlayan 11.08.2015 tarihinde sona ermek üzere aylık 87.153 JPY geri ödemeli kredi kullandırmıştır. Davacı dava tarihine kadar 40 ay, dava açıldıktan sonra ise 7 ay toplam 47 ay süreyle kredinin 76.489,00 TL lik kısmını düzenli ödemiştir. 11.07.2012 tarihi itibariyle kalan borcu 100 JPY=2.291 TL den 66.705, 00 TL dir. Sözleşme tarihinde 100 JPY 1.07 TL, dava tarihinde ise 2.46 TL olmuştur.

Davacı sabit faizli TL kredisi çekseydi; aylık %1.36, yıllık % 16.32 faiz oranıyla en son ödenen tarih itibariyle ödenen toplam borç 59.107,61 TL kalan ise 36.374,16 TL olacaktı.

Dolar, sözleşme tarihinde 1.8510 TL iken dava tarihinde 1.9008 TL olmakla 40 aylık artış oranı ise %60 oranındadır. En son ödeme tarihinde ise 1.8126 TL ye inmiştir.

Euro ise 1.7085 TL den 2.4593 TL ye çıkmakla 40 ayda % 38.12 oranında artmıştır. Bilirkişi incelemesinin yapıldığı tarihte ise Euro TL kuru 2.2246 TL ye inmiştir.

Ülkemizde 1994 ve 2000 yıllarında yaşanan ekonomik krizlerden sonra yabancı para kurlarındaki değişkenlik herkesçe bilinir ve öngörülebilir bir hale gelmiştir. Esasen ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da toplumun büyük çoğunluğu tarafından bilinen bir olgudur. Ortalama bir tüketici için kurdaki dalgalanma öngörülemez değildir. Türkiye’de belli aralıklarla milli paranın döviz karşısında değer kaybettiği, son 10 yılda en çok kullanılan Dolar ve Euro karşısında toplumun tüm kesimlerinin katlanamayacağı bir devalüasyon yaşanmadığı kabul edilmekte olup diğer ülkelerde dahi döviz paritelerinin günlük değiştiği de keza herkesçe bilinmektedir. Kaldı ki son yıllarda ekonomi uzmanlarının milli paraya güven telkin eden yaklaşımlarına itibar edilmeyerek sözleşme tarihinde TL ile konut kredisi kullanmak yerine uzun süredir kur artışı yaşamayan JPY1 ne endeksli konut kredisine yönelmek, sözleşmede yer alan “kur artışının müşteriye ait olacağı” yolundaki kaydın haksız şart olmadığı gerçeği karşısında davacının dövizdeki dalgalanmayı öngörmeyeceği söylenemez. Davacı yukarıdaki tablodaki riski önceden tahmin edecek durumda olmasına rağmen riski yüksek 7 5 ay vadeli dövizle kredi kullanmıştır. Bu nedenle uyarlama şartlarından olan “öngörülmezlik” şartı olayda gerçekleşmediği gibi, kur artışları sebebiyle kalan borç miktarının nimet külfet dengesi açısından katlanılması gerektiği, kredi ile alınan evin değerinin de artacağı, yendeki yıllık ortalama % 25 e denk gelen artışın da fahiş olmadığı, dava süresince Japon yeninin değer artış oranının gün geçtikçe azaldığı göz önüne alındığında davacıya gelen yükün katlanılamaz nitelikte olduğundan da söz etmek mümkün değildir.

Bu bakımdan az yukarıda açıklandığı üzere dövizde günlük artışların yaşandığı bir ortamda davacının başlangıçta seçme özgürlüğü varken serbest iradesiyle kredi türünü belirleyerek yasak olmayan döviz ile borçlanmayı tercih ettiği ve uzun süreli bir sözleşmeyi imzaladığı anlaşılmakta olup, davalı bankanın davacıyı yönlendirdiği iddiası da ispatlanamamıştır. Öte yandan dava kredi geri ödemesinin başladığı tarihten yaklaşık 3 yıl 7 ay sonra açılmış olup, ödenen taksitler yönünden talep edenin temerrüde düşmediği de dikkate alındığında davacının sözleşmeyi benimsediğinin de kabulü gerekir. Sözleşmenin kuruluşundan sonra değişen hal ve şartların olağanüstü ve objektif nitelikte olmayan nispi bir oransızlığın, tek başına sözleşmenin uyarlanması için yeterli olmadığı sözleşme tarihinde ödenen taksitler ile ülkemizdeki yatırım enstrümanlarının özelliğine göre TL bazında olan borçlanma arasında fahiş bir farkın oluşmadığı, risk aralığında kaldığı kabul edilmeli, sözleşme şartlarının gelinen noktada davacı için tahammül edilemez olmadığı ve uyarlama şartlarının oluşmadığı gözetilmeden davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” (Yargıtay 13. HD, 2013/11149 E., 2013/26086 K. ve 28.10.2013 Tarih)

                                                                                                                                             

Dövizdeki her dalgalanmada, hakimden uyarlama talep etmek tabii ki mümkün değildir. Zaten dövizle borçlanmanın fıtratında artışları peşinen kabul vardır. Ancak bahsettiğimiz husus, dövizdeki olağan olmayan ve ani yükselişin önceden öngörülememesidir. Güncel bir örnekle açıklamak gerekirse, Türkiye’nin bir soruşturma kapsamında gözetim altında bulundurduğu rahip Brunson’un Amerika’ya iade edilmemesi sebebiyle Amerika’nın Türkiye’ye yönelik ambargosu ve dolardaki artış, öngörülebilir bir olay değildir. Bu sebeple, dolar ile borçlanan birinin, dolardaki ani yükseliş sebebiyle yaşadığı mağduriyetin giderilmesi için hakimden uyarlama talep etmesinin önünde, (eğer yukarıdaki şartlar mevcutsa) bir engel bulunmadığı kanaatindeyiz. Daha detaylı bilgi için konuya hakim uzman hukukçularla gecikmeksizin iletişime geçmek zararınızı azaltabilir.

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

AŞIRI YARARLANMA (GABİN) HÜKÜMLERİNİN UYGULANMA ŞARTLARI

 

AŞIRI YARARLANMA (GABİN) HÜKÜMLERİNİN UYGULANMA ŞARTLARI

 

Gündelik hayatta akdedilmiş olan sözleşmelerin bir kısmında, sözleşmenin iki tarafının ifa edeceği borçlar arasında büyük veya ufak çapta eşitsizlikler olabilir. Bu eşitsizliklerin varlığı durumunda hangi hallerde aşırı yararlanma (gabin) hükümleri uygulanarak zarara uğrayan taraf korunacaktır? Cevabı, bugünkü yazımızda…

Bir sözleşmedeki iki tarafın borçları arasında eşitsizliklerin bulunduğu tüm durumlarda aşırı yararlanma hükümleri uygulanmaz. Bunun için bazı şartların varlığı gerekir. Şartların tespiti için konuya dair mevzuat ve içtihatlar beraber incelenecektir.

Aşırı yararlanmayı düzenleyen Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 28/1’e göre : “Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.”

 

İlgili hükümden çıkarılan şartlar şunlardır:

 

1- Edimler arasında açık bir oransızlık bulunmalıdır:

Yukarıda, edimler arasındaki her eşitsizlikte aşırı yararlanma hükümlerinin uygulanmayacağını belirtmiştik. Nitekim gabinin ilk şartı olan “açık oransızlık” da belirttiğimiz hususu doğrulamaktadır. Dolayısıyla, aşırı yararlanma hükümleri, bir sözleşmedeki edimler arasında herhangi bir oransızlığın bulunduğu hallerde değil; açık, bariz yani aşırı bir oransızlığın bulunduğu durumlarda uygulanacaktır. Akıllara şu sorunun geldiğini hisseder gibiyiz. Peki, bunun sınırı nasıl belirlenecek; açık, aşırı oransızlık hangi kriterlere göre tespit edilecek? Bu sorunun cevabında da yardımımıza Yargıtay içtihatları yetişmektedir. Yargıtay, kararlarında edimler arasındaki oransızlığın en az %50 olması durumunda aşırı yararlanmanın bulunduğunu kabul etmekte, edimler arasındaki oransızlığın en fazla %25 olduğu durumlarda ise aşırı yararlanmanın bulunmadığını kabul etmektedir. Yargıtay, %25 ve daha az oransızlıklarda aşırı yararlanmanın bulunmadığını; %50 ve daha fazla oransızlıklarda ise aşırı yararlanmanın bulunduğunu kabul etmekte; %25 ila %50 arasındaki oransızlıklarda ise aşırı yararlanmanın bulunup bulunmadığının tespitini örtülü olarak hakime bırakmaktadır. (YARGITAY 1.HD E:1969/391 K:1969/1133 T:04.03.1969 ve E:1976/10791 K:1976/12751 T:27.12.1976) Örneğin; 800.000 TL’lik bir gayrimenkulun sözleşmede değeri 400.000 TL veya daha düşük bir bedel olarak kararlaştırılmışsa, edimler arasında açık oransızlık olacaktır. Son olarak belirtelim ki, edimlerin değeri için sözleşmenin yapıldığı tarih dikkate alınır, sonraki değer eksilmelerine bakılmaz.

 

2- Edimler arasındaki açık oransızlık, zarar görenin zor durumundan, düşüncesizliğinden veya deneyimsizliğinden kaynaklanmalıdır.

Edimler arasında açık oransızlığın bulunması yetmez, ayrıca bu oransızlığın zarar görenin zor durumda kalmasından, düşüncesizliğinden veya deneyimsizliğinden istifade etmek suretiyle ortaya çıkmış olması gerekir. Zor durumda kalmadan kasıt; zarar görenin açık oransızlığın varlığını idrak etmesine rağmen, paraya ihtiyacı olduğundan bu hususa ses çıkarmaması olarak açıklanabilir. Düşüncesizlik, zarar görenin sözleşmeyi hazırlarken rahat, detaylı bir inceleme yapmadan hareket etmesini ifade eder. Deneyimsizlikten kasıt ise; çoğu zaman zarar görenin sözleşme ve/veya konusu hükümleri hakkında yeterli bilgiye sahip olmamasıdır. Bu üç durumdan biri varsa, sözleşmedeki edimlerin arasındaki açık oransızlık; aşırı yararlanma hükümlerinin uygulanması sonucunu doğurur.

 

Bu iki şartın varlığı halinde aşırı yararlanma var demektir ve aşırı yararlanma hükümleri uygulanır. Bu hükümlere göre de zarar gören, durumun özelliğine göre sözleşmeyle bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ifa ettiği edimin geri verilmesini isteyebilir veya sözleşmeyle bağlı kaldığını bildirerek edimlerin arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Zarar gören, bu iki talepten birisinde bulunmak konusunda tercih hakkına sahiptir. Ancak, bu hakkı kullanmak için belli süreler öngörülmüştür. TBK 28/2’ye göre: “Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.”

 

Belirtelim ki, sözleşme yapma teklifinin zarar gören kişiden gelmiş olması, zarar gören kişinin bu hakkını kullanmasına engel olmaz. Karşı tarafın aksi beyanlarına zarar gören kişilerin itibar etmemesi gerekir.

 

Aşırı yararlanma ile ilgili pek çok Yargıtay kararı da bulunmaktadır. Bunlardan bir tanesi şu şekildedir: “…gabinden (aşırı yararlanmadan) söz edilebilmesi, objektif unsur olan edimler arasındaki aşırı oransızlık yanında bir tarafın darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik (hafiflik) hallerinin bulunması, diğer yanın ise yararlanmak, sömürmek kastını taşıması biçiminde iki subjektif unsurun dahi gerçekleşmesine bağlıdır. G…(aşırı yararlanmanın) varlığı zarar görene (sömürülene), sözleşme tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirerek iptal davası açıp iddiasını her türlü delille kanıtlama ve verdiğini geri isteme hakkı verir.

Hemen belirtmek gerekir ki, gabin (aşırı yararlanma) davasında öncelikle edimler arasındaki, aşırı oransızlık üzerinde durulmalı, objektif unsur ispatlandığı takdirde mutazarrırın kişiliği, yaşı, sağlık durumu, toplumdaki yeri, ekonomik gücü psikolojik yapısı gibi maddi, manevi yönler yani sübjektif unsur derinliğine araştırılıp incelenmelidir.

Mahkemece yukarıda açıklanan ilke ve olguları kapsar biçimde bir araştırma ve inceleme yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile davanın hak düşürücü süre yönünden reddine karar verilmesi doğru değildir.” (YARGITAY 1. HD. E: 2013/8716 K: 2013/12288 T: 10.09.2013)

 

Aşırı yararlanma meselesi, uygulamada çokça karşılaşılan bir meseledir. Gerek Yargıtay gerekse de bölge adliye mahkemeleri ve yerel mahkemelerin önüne bu konuyla ilgili pek çok uyuşmazlık gelmektedir. Bu nedenle bu konunun sözleşmeye taraf olacak kişilerce bilinmesi, gerektiğinde gerek sözleşme kurulmadan önce danışma amacıyla, gerek de sözleşme kurulduktan sonra böyle bir problemle karşılaşılması durumunda sonuç bulmak adına uzman bir büroyla iletişime geçilmesi oldukça yararlı olacaktır.

 

                                                                                                  (Stj. Av. Batuhan AKKOL)

                                                                                                ENER AVUKATLIK BÜROSU

PARA BORÇLARINDA AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ VE BAŞVURULACAK ÇARELER

PARA BORÇLARINDA AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ VE BAŞVURULACAK ÇARELER

Herkesin mutlaka önceden veya halihazırda tarafı olduğu bir sözleşme vardır. Tarafı olunan bu sözleşmelerde kimi zaman alacaklı, kimi zaman da borçlu durumda bulunulabilir. Borçlu taraf olunması durumunda da bazen sözleşme uyarınca ifa edilmesi gereken borç miktarında ciddi artışlar meydana gelebilmektedir. Bu gibi durumlara, uzun süreli veya uzayan sözleşmelerde ya da sözleşme borcunun döviz cinsinden olması durumunda -şu günlerde olduğu gibi- oldukça sık rastlanmaktadır. Hal böyleyken bu durumdaki borçlunun borcu ciddi oranda artmış olacaktır. Peki, borçlunun herhangi bir etkisi olmaksızın borç miktarında yaşanan bu artış karşısında borçlunun sahip olduğu herhangi bir imkan var mıdır?

1 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu(TBK)’ndan önceki Borçlar Kanunu’nda sırf bu konuya ilişkin özel bir düzenleme bulunmamakta idi. Tarafların yaptığı sözleşmenin türü ne ise(örneğin satış sözleşmesi) o sözleşme için kanunda bu duruma uygulanabilir bir hüküm varsa o hükmün uygulanması yoluna gidiliyordu. Ayrıca tarafların bu gibi durumları önceden öngörmeleri halinde sözleşmeye altın değeri kaydı( borcun miktarı, belli bir miktar -örneğin 1 külçe- altın değeri olarak kararlaştırılır), yabancı para(döviz) değeri kaydı( borcun miktarı sağlam ve değeri istikrarlı olan bir yabancı paraya göre belirlenir) gibi kayıtlar koymaları da mümkündü.

Yukarıda anlatılan hususlar, 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK döneminde de geçerli olmakla birlikte yeni TBK’da, borç miktarında meydana gelen ve ilk paragrafta da dikkat çekilen ciddi artış problemlerine ilişkin olarak yeni bir hüküm de getirilmiştir. “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı TBK 138 hükmüne göre;

“ Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır(f.1). Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır(f.2).”

Hükme göre, kendi etkisi olmaksızın ifa edeceği borç miktarı ciddi oranda artan yani kısaca aşırı ifa güçlüğü yaşayan borçlunun hakimden sözleşmenin uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde de sözleşmeden dönme, sürekli edimli sözleşmelerde sözleşmeyi feshetme hakkı bulunmaktadır. Ancak borçlunun bu hakkını kullanmasında da sınırsız yetkisi yoktur. Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, borçlu bu hakkını bazı şartların varlığı halinde kullanabilir:

1- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun sonradan ortaya çıkmış olması gerekir. Buna “işlem temelinin çökmesi” de denmektedir.

2- Bu durum, borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.

3- Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olan olguları, borçludan ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek şekilde borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.

4- Borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması gerekir.

Eğer bu dört şart sağlanmışsa, bu durumda ifası aşırı ölçüde güçleşen borçlu, sözleşmenin uyarlanmasını hakimden isteyebilir. Önemle belirtelim ki, borçlunun bu şartların varlığı durumunda doğrudan dönme veya fesih hakkını kullanma imkanı yoktur. Öncelikle mahkemeye başvurarak sözleşmenin uyarlanmasını talep etmek zorundadır. Yine önemle belirtelim ki, borçlu, sözleşmenin uyarlanmasını mahkeme dışı beyanda bulunmak suretiyle de isteyemez, mutlaka mahkemeye başvurmak zorundadır. Öncelikle mahkemeye başvurarak uyarlama talep etmenin zorunlu tutulmasının sebebi, bu konuda hakim denetiminin de sağlanmak istenmesidir. Hakim, eğer uyarlama mümkünse takdir ettiği tedbirleri uygulatarak uyarlamayı gerçekleştirir. Uyarlama mümkün olmuyorsa bu kez borçlu, sözleşmeden dönme; sürekli edimli sözleşmelerde fesih hakkını kullanabilir.

Ancak, aşırı ifa güçlüğü meselesi, sözleşmeler üzerinde önemli sonuçlar doğurduğundan hatta gerekiyorsa sözleşme ilişkisini sona erdirdiğinden her somut olay bakımından ayrı ayrı ve özenle incelenmesi gereken bir meseledir. Bu nedenle Yargıtay, sözleşme hükümlerini sonuna kadar ayakta tutmaktan yana tavır takınmakta; bu nedenle öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğini, aşırı ifa güçlüğü kurumuna ise ancak dürüstlüğün açık bir şekilde gerektirdiği istisnai hallerde başvurulabileceğini kabul etmektedir. Konuya ilişkin bir Yargıtay kararı şu şekildedir: “…Davacıların, davalı bankadan 07.06.2007 tarihinde 120.000 İsviçre Frangı tutarında aylık 1.158,73 İsviçre Frangı tutarında taksitle 120 ay vadeli konut kredisi kullandıkları ve ilk taksidin 07.07.2007 tarihinde başladığı hususları tartışmasız olup, davacılar İsviçre Frangı’nın TL karşısında aşırı değer kazandığını ve bu suretle işlem temelinin çöktüğünü ileri sürerek uyarlama talebinde bulunmuşlardır. Hemen belirtmek gerekir ki, taraflar arasında düzenlenmiş bulunan sözleşmeye bağlılık esas olup, sözleşmenin uyarlanması ise uyarlama koşullarının varlığı halinde başvurulması gereken istisnai bir durumdur. Her şeyden önce sözleşmenin imzalanmasından sonra beklenmeyen olağanüstü durumların gerçekleşmesi, sözleşmenin uzun süreli olması, beklenmeyen olağanüstü durumların herkes için geçerli, objektif ve önceden belirlenemeyecek nitelikte bulunması, değişen koşulların sözleşmeyi çekilemeyecek hale getirmesi, bu suretle işlem temelinin çökmesi zorunludur. Dava konusu olayda davacının başlangıçta seçme özgürlüğü varken TL yerine döviz bazında kredi kullandığı, bir başka deyişle serbest iradesiyle kredi türünü belirlediği anlaşılmaktadır. Öte yandan ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından bilinen bir olgudur. Davacı, bu riski önceden öngörebilecek durumda olmasına rağmen dövizde kredi kullanmış bulunmaktadır. Kaldı ki, eldeki dava kredi geri ödemesinin başladığı tarihten üç yıl sonra açılmış olup, bu durumda davacıların sözleşmeyi benimsediğinin kabulü gerekir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde dava konusu olayda uyarlama koşullarının bulunmadığı anlaşılmaktadır… (Yargıtay 13. HD. E:2014/13642, K:2015/7195, T:10.03.2015)”

Söz konusu kararda Yargıtay’ın borçlunun borcu TL cinsinden seçebilecek iken döviz cinsinden seçmesi sebebiyle, dövizdeki dalgalanmaları da sözleşme kurulurken öngördüğünü kabul ederek uyarlama şartlarının bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Aşırı ifa güçlüğü sebebiyle sözleşmenin uyarlanmasını isteme, uyarlamanın mümkün olmaması durumunda da dönme veya sürekli edimli sözleşmelerde fesih yoluna gidebilmek için yukarıda saydığımız dört şartın sağlanması gerekmektedir. Ancak Yargıtay, bu konuya oldukça hassas yaklaşmakta ve bu şartları dar yorumlayarak yerel mahkemelerden de bu şekilde hareket etmesini beklemektedir. Hal böyle olunca, özellikle döviz cinsinden ya da uzun süreli sözleşme yaparken oldukça dikkatli davranılmalı, bu gibi bir sözleşme kurulurken ya da kurulduktan sonra aşırı ifa güçlüğü ile karşılaşılması durumunda bu meseleye ilişkin olarak uzman hukukçulara danışılması borçlu yararına olacaktır.

                                                                                              ENER AVUKATLIK BÜROSU

 İŞ KANUNU’NA TABİ OLMAYAN İŞÇİLERİN HAKLARI NELER?

 İŞ KANUNU’NA TABİ OLMAYAN İŞÇİLERİN HAKLARI NELER?

İş Kanunu’na tabi olmadığı için hiçbir hakkı olmadığını düşünen birçok insan olduğunu gördük. O yüzden tamamen yanlış bu düşünceyi ortadan kaldırmak ve işçilerin ne haklarını olduğunu göstermek için yasayı ele aldık. Önce kimdir bu İş Kanunu’na tabi olmayanlar, oradan başlayalım…

 

İŞ KANUNA TABİ OLMAYAN İŞÇİLER KİMLERDİR?

4587 Sayılı İş Kanunumuzun 4. maddesi iş kanunu kapsamına girmeyen işleri saymaktadır: “-Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz;

  1. a) Deniz ve hava taşıma işlerinde,
  2. b) 50’den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde,
  3. c) Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri,
  4. d) Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde,
  5. e) Ev hizmetlerinde,
  6. f) (…) (1) çıraklar hakkında,
  7. g) Sporcular hakkında,
  8. h) Rehabilite edilenler hakkında,

ı) 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde.”

 

Aslında İş Kanunu’na tabi olmayan birden fazla kesim olsa da, günlük hayatta karşımıza sıklıkla çıkan grup uçucu personellerdir. Havayolu şirketlerinin taşıma işlerinde çalışan host, hostes, kabin amiri, pilot ve yardımcı pilotlar maalesef İş Kanunu kapsamında değildir. Toplu İş Sözleşmesi sebebiyle THY personelinin İş Kanunu’na tabi olduğunu da belirtmekte fayda var tabi.

Peki zor şartlarda çalışmasına rağmen kıdem tazminatına dahi hak kazanamayan ve iş güvencesi olmayan bu kişilerin hakları nelerdir?

 

BELİRLİ SÜRELİ SÖZLEŞME BELİRSİZ SÜRELİ SÖZLEŞMEYE NASIL DÖNÜŞÜR?

Birbiri ardına yapılan belirli sözleşmelerle, işçiler her an işsiz kalma korkusuyla karşı karşıya bırakılmaktadır. Ancak Borçlar Kanunu bu konuya sınırlama getirerek, belirli sözleşmelerin arka arkaya yapılmasını ancak esaslı bir sebebe dayanması halinde geçerli kabul etmiştir.

Borçlar Kanunumuzun 430. maddesinde belirli süreli iş sözleşmelerini tanımlanmış; “Belirli süreli hizmet sözleşmesi, aksi kararlaştırılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer.

Belirli süreli sözleşme, süresinin bitiminden sonra örtülü olarak sürdürülüyorsa, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür.

Ancak, esaslı bir sebebin varlığı hâlinde, üst üste belirli süreli hizmet sözleşmesi kurulabilir.”

İş Kanunu’na paralel düzenleme içeren bu maddeye göre belirli süreli sözleşme sürenin dolmasıyla sona erer, esaslı neden olmadıkça yapılamaz veya yenilenemez. Eğer belirli süreli sözleşme esaslı neden yok iken yapılırsa veya sözleşme örtülü olarak devam ettirilirse belirsiz süreliye dönüşür.

Laf karmaşasına girmeden ve hukuki terimlerden sıyrılarak ifade etmek istiyorum ki; Borçlar Kanunu’ na tabi olarak havayollarında birbiri ardına yapılan belirli süreli sözleşmelerle çalışan uçucu personellerin sözleşmeleri aslında belirsiz sürelidir. Peki sözleşmenin belirsiz süreli olmasının işçiye ne faydası olacaktır?

 

BELİRLİ SÜRELİ SÖZLEŞME İLE BELİRSİZ SÜRELİ SÖZLEŞME ARASINDAKİ FARK NEDİR?

Belirli süreli sözleşme, sürenin sonunda kendiliğinden sona eren, işçiye sürenin sonunda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi haklar vermeyen, işe iade imkanı tanımayan sözleşme tipidir. Her ne kadar, uçucu personel İş Kanunu’na tabi olmadığı için işe iade imkanından yararlanamaz ise de, belirsiz süreli sözleşme ile çalışmakta iken işveren tarafından işten çıkarılmak istenirse, ihbar sürelerine uyulması gerekecektir. Yani “ha diyince” işten çıkarılamayacaktır. Olur da çıkarılır ise, çalışma süresine göre belirlenecek ihbar süresine ilişkin tazminatını işverenden talep edebilecektir.

 

UÇUCU PERSONELİN DE İHBAR TAZMİNATI HAKKI VAR MI?

Borçlar Kanunu’na göre, belirsiz süreli iş akdine bağlı olarak çalışan işçilerin ihbar önelleri vardır. Hizmet sözleşmesi; bildirimin diğer tarafa ulaşmasından başlayarak, hizmet süresi bir yıla kadar sürmüş olan işçi için iki hafta sonra; bir yıldan beş yıla kadar sürmüş işçi için dört hafta ve beş yıldan fazla sürmüş işçi için altı hafta sonra sona erer.” Yani fesihten önce karşı tarafa bir bildirim yapılmalıdır. Hizmet sürelerine göre bildirimden itibaren hizmet akdinin devam edeceği süre 1 yıla kadar sürmüş hizmetler için 2 hafta, 1 yıldan 5 yıla kadar sürmüş hizmetlerde 4 hafta, 5 yıldan fazla süren hizmetler için ise 6 haftadır. Bu süreler sonunda sözleşme sona ermiş olacaktır.

Daha basit ifadeyle, işveren 3 yıllık kıdemi olan işçiyi işten çıkarmak isterse, bunu en erken 4 hafta sona yapabilecektir. Hiç ihbar süresi tanımadan işten çıkarmak isterse, 1 yıllık kıdemi olana 2 haftalık ücretini, 1-5 yıl arası kıdemi olana 4 haftalık ücretini, 5 yıldan fazla kıdemi olana da 6 haftalık ücretini ödemek zorundadır. Görüldüğü üzere, İş Kanunu’nda yer alan ihbar tazminatı düzenlemesi, Borçlar Kanunu’nda da mevcuttur ve süreye uyulmadan yapılan işten çıkarımlarda, işçiler ihbar tazminatını işverenden talep edebilirler.

 

İŞVEREN İŞÇİYİ HAKSIZ İŞTEN ATARSA, İŞÇİNİN TAZMİNAT HAKKI VAR MI?

İşçi İş kanunda olduğu gibi her zaman işverene ve kendine karşı koruma altındadır. Nitekim hizmet sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işveren, işçiye fesih bildirim süresine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür.

            Görüldüğü gibi, işveren kötü niyetle işçiyi işten çıkarırsa, ihbar süresinin 3 katı tutarında tazminatı ödemek zorundadır. İş Kanunu’ndaki kıdem tazminatının farklı bir görünüş şeklidir bu esasen. Nasıl ki; İş Kanunu’nda işveren işçiyi haksız yere işten çıkarırsa kıdem tazminatı ödemek zrounda ise, Borçlar Kanunu’nda da haklı sebep olmaksızın işçiyi işten çıakran işveren, fesihte kötü niyetli ise ihbar sürtesinin 3 katı tutarında tazminatı ödemekle yükümlü kılınmıştır.

            Tüm bunlardan başka, 438/3. Fıkrada; işverence haksız yere işçi işten çıkarılırsa, hakim 6 aylık maaşı geçmeyecek bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir demektedir.

Sonuç olarak; İş Kanunu’na tabi olmayan işçilerin de tazminat hakları vardır. İsmi kıdem tazminatı olmasa da, miktar olarak ona yakın ve hatta bazen fazla tazminat hakkı da doğmaktadır. Bu yazıda değinemediğimiz daha birçok hususa da, yeri geldikçe değinmeye çalışacağız. Tavsiyemiz, İş Kanunu’na tabi olmadığınız için hiçbir hakkınız olmadığını düşünmemeniz. Mutlak iş Hukuku’nda uzman bir hukukçuya danışarak haklarınızı öğrenin.

 

                                                                                                   ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

 

 

 

 

 

 

 

 

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.