HAMİLELİK DÖNEMİNDEKİ VE DOĞUM SONRASINDAKİ KADIN İŞÇİLERİN HAKLARI

Bu yazımızda sizlerle birlikte kadın işçilerin hem doğum öncesindeki hamilelik süresince hem de doğumdan sonraki dönemde ne gibi ayrıcalıklara hak kazandığı, bu konuda işverenin yükümlü olduğu hususlar, ayrıca yeni annelerin eşlerinin izin durumları ve haklı nedenle feshi gerektirecek konular üzerinde duracağız. Kadınlara ilişkin doğum öncesi ve sonrası bu haklar Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik ve 4857 sayılı İş Kanunu m.13 ve m.74 ile koruma altına alınmış ve yazımızda da hukuki dayanak olarak faydalanılmıştır.

A) DOĞUM ÖNCESİ SÜREÇ

Bu konuda öncelikle vurgulamamız gereken husus gebe bir kadın çalışanın günlük 7.3 saatten fazla çalıştırılamayacağı ve bunun yanında periyodik kontrollerini yaptırabilmesi için işvereni tarafından ücretli izin verileceği hususudur. Ayrıca gebe olduğu bir sağlık raporuyla tespit edilen kadın işçiler bu andan itibaren gece çalışmaya zorlanamayacaklardır. Kaldı ki gebe kadın çalışanın daha hafif bir işte çalıştırılması gerektiği sağlık raporunda gerekli görülmüş ise bu tespitin gereği yerine getirilmelidir. Eğer çalıştığı işin niteliği nedeniyle daha hafif bir işte çalıştırılma ihtimali bulunmamaktaysa bu halde çalışanın sağlık ve güvenliği göz önünde tutularak -tabi olunan mevzuat hükümleri saklı kalmak şartıyla- ücretsiz izinli sayılması sağlanır ve söz konusu süre yıllık ücretli izin hakkı hesaplanırken dikkate alınmaz.

Doğum öncesi izni konusunda mevcut hukuki düzenlemeler ışığında şunu söyleyebiliriz ki kadın çalışanın; tekli gebelik halinde gebeliğin 32. haftasından itibaren 8 hafta, çoklu gebelik halinde ise gebeliğin 30. haftasından itibaren 10 hafta ücretli doğum izni hakkı 4857 sayılı İş Kanunu m. 74 ile hüküm altına alınmıştır. (Tabi doğum öncesi ve sonrası için kanunda öngörülen bu sürelerin kadın çalışanın sağlık durumu ve çalıştığı işin niteliği göz önünde bulundurularak hekim tarafından uzatılmasında herhangi bir engel yoktur.) Bu kuralın istisnası sayılabilecek durum ancak ve ancak sağlık durumunun çalışmaya uygun olduğunun doktor onayıyla sabit olması ve kadın çalışanın bu yöndeki isteği doğrultusunda oluşur. İşte böyle bir talep söz konusu olduğunda çalışan doğumdan önceki 3 haftaya kadar çalışabilecektir ve gerek kadının iradesiyle doğum öncesinde kullanmadığı bu süreler gerekse erken doğum halinde çalıştırılmadığı süreler doğum sonrası sürelere eklenecektir.

B) DOĞUM SONRASI SÜREÇ

Yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. maddesinde belirtildiği üzere kadın çalışanın doğumdan sonra tekli gebelikler için 8 hafta, çoklu gebelikler için 10 hafta analık izni hakkı mevcuttur. Burada belirtmemiz gereken bir diğer husus ise kanun koyucunun doğum sonrasındaki 8 haftalık izni sadece biyolojik anneler bakımından değil evlat edinen kimseler için de öngörmüş olmasıdır. Kadın çalışanın tek başına üç yaşını doldurmamış bir çocuğu evlat edinmesi halinde kendisinin; eşiyle birlikte evlat edinmesi halinde kendisinin veya eşinin 8 haftalık analık izni kullanabileceği düzenlenmiştir. Bu kural aynı zamanda doğum sonrasında kullanılan altı aylık ücretsiz izin süresini de kapsamaktadır. Aynı maddede düzenlenen bir diğer hususa göre ise belirtilen bu süreler tamamlandıktan sonra çalışan annenin talebi halinde altı aylık ücretsiz izin verilecektir. (Hem altı aylık ücretsiz izin süresi hem de doğum öncesinde ve sonrasında kadın işçilerin çalışmalarının yasak olduğu sekizer haftalık süreler yıllık ücretli izin hakkı hesaplanırken göz önünde bulundurulamaz.) Kadın işçi, bir ay öncesinde işverene tek taraflı yazılı bir bildirimde bulunarak ücretsiz doğum iznine ayrılabilir; işverenin buradaki yükümlülüğü bu talebin gereklerini karşılama noktasındadır. Eğer işveren ücretsiz doğum izni hakkını çalışana tanımıyorsa kadın işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir.

“…doğum yapan kadın işçinin, ücretsiz doğum iznini kullanmak istemesi ve işveren tarafından buna izin verilmemesi halinde, kadın işçi tek başına alacağı karar ile işverene bildirimde bulunarak, ücretsiz doğum iznine ayrılabilir. Somut olayda, davacı işçi doğum yapmış, doğum sonrasında kullandığı ücretli doğum izinlerinden sonra, ücretsiz doğum izni talep etmiş ancak işverence buna izin verilmemiştir. Kaldı ki, davacının iş sözleşmesinin feshinin ardından, kendisine yıllık izin ücretinin de ödendiği, bu suretle davacıya yıllık ücretli izninin kalan kısımlarının dahi kullandırılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, değinilen hususlar gereğince, iş sözleşmesinin davacı tarafından değil, davalı işveren tarafından geçersiz nedenle feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile red hükmü kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

                                   (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E: 2010/5907, K: 2012/13018, T: 16.04.2012)

Doğum sonrasında kullanılabilecek izinlerden bir diğeri ise İş Kanunu’nun 74. maddesinin 2. fıkrasında bahsedilen süt iznidir. Bahsi geçen hüküm uyarınca bir yaşından küçük çocukları olan kadın işçilere günlük 1,5 saat olmak üzere süt izni hakkı tanınır. Bu süre de günlük çalışma süresinden sayılmaktadır ve bu sürenin hangi saatler arasında kaça bölünerek kullanılacağına kadın işçi karar verecektir. Süt izninin verilip verilmeyeceği işverenin inisiyatifinde olan bir konu değildir. Yani işveren kadın işçiye süt iznini mutlaka vermek zorundadır. Tam tersi davranışta bulunan işveren, aynı kanunun 104. maddesinde belirlenen bir miktar idari para cezasıyla karşı karşıya kalacaktır. 74/2’nin amaçladığı nokta çocuğun gelişimine engel bir durum oluşmasına izin vermemek ve her gün düzenli bir şekilde emzirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle esasen süt izni saatlerinin birbirine eklenerek toplu bir şekilde kullanılması mümkün olmasa da uygulamada aksi yönde örneklerle karşılaşılmaktadır. Bilinmesi gereken bir diğer nokta ise aşağıda değineceğimiz yarı zamanlı çalışma hakkından yararlanan kadınlar açısından süt izni uygulamasının hakkaniyet gereği söz konusu olamayacağıdır.

“Süt izni konusuna gelindiğinde ise, 4857 sayılı Kanun’un 74/7. maddesinde “Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Dolayısıyla, yasa uyarınca kadın işçilere çocuklarını emzirmeleri için günde bir buçuk saat (aksi yönde ve fakat işçi lehine olmak üzere taraflar arasında süre düzenlemesi yapılabileceği gibi) süt izni verilmesi hususu işverenin inisiyatifinde olan bir durum olmayıp, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74/7. fıkrası uyarınca da bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağının işçi tarafından belirleneceği hüküm altına alınmış olup, işçinin süt izni kullanması gerektiği halde bu iznin kullandırılmaması durumunda, kullandırılmayan sürenin tespiti ile % 50 zamlı ücret üzerinden hesaplama yapılması gerektiğinin kabulü Anayasanın 50/2. maddesine ve amaçsal yorum benimsemek suretiyle 4857 sayılı Kanun’un ruhuna daha uygun düşeceğinden…”

                                  (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, E: 2015/12878, K: 2016/17527, T: 13.06.2016)

Yarı zamanlı çalışma hakkına gelecek olursak; kadın işçinin doğumdan sonra analık izninin bitiminden itibaren 30 gün içinde işverene yazılı bir biçimde yarı zamanlı çalışma talebinde bulunabilir. Bu durumda kadın çalışana -ya da üç yaşından küçük çocuğu evlat edinmiş olan kadın veya erkek işçilere- ilk doğumda 60, ikinci doğumda 120, sonraki doğumlarda ise 180 gün süreyle yarı zamanlı çalışma hakkı tanınmaktadır. (Çocuğun engelli doğması halinde bu süre 360 gün olarak uygulanır.) Kadın işçi İş Kanunu’nun 74. maddesine göre yarı zamanlı çalıştığı süre boyunca ücretini işverenden yarım olarak tahsil eder, kalan yarısında ise ücretli izinli olarak sayılacaktır. Daha önce de belirttiğimiz gibi yarı zamanlı olarak çalışanlar bakımından ek olarak süt izninin kullanılması mümkün olmayacaktır. Burada değinmemiz gereken başkaca konu ise ödenek meselesidir:

Yarı zamanlı çalışmadan yararlanılması halinde, çalışılan süreye karşılık gelen prim ve ücretleriniz işveren tarafından ödenirken, çalışılmayan (ücretsiz izinli olunan süreç) süreye karşılık gelen prim ve ücretler ise İŞKUR tarafından İşsizlik Sigortası Fonu’ndan karşılanacaktır. Yarım çalışma ödeneği, çalışılan aya ait aylık prim ve hizmet belgesinin ilişkin olduğu aydan sonraki ikinci ay içinde Fondan aylık olarak ödenir ve bu ödenek, çalışılmayan her bir gün için günlük asgari ücretin brüt tutarı kadardır. Yarım çalışma ödeneği alınan döneme ait sigorta primleri işçi ve işveren payları, yarım çalışma ödeneği ödenen gün sayısı kadar Fondan Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeneceğinden herhangi bir prim günü kaybı da gündeme gelmeyecektir. Bu ödenekten yararlanma koşulları ise;

-Doğum veya evlat edinme tarihinden önceki son üç yılda adınıza en az 600 gün işsizlik sigortası primi bildiriminde bulunulmuş olması,

-4857 sayılı Kanunun 63. maddesinde belirtilen haftalık çalışma süresinin yarısı kadar fiilen çalışılmış olunması 

-Doğum veya evlat edinme sonrası analık izninizin bittiği tarihten itibaren 30 gün içinde Kuruma “doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma belgesi” ile başvuruda bulunulması gerekmektedir

Kısmi çalışma ile ilgili olarak bilinmesi gereken ilk önemli nokta bu tür çalışmadan ebeveynlerden yalnızca birinin yararlanabileceğidir. Sadece bir ebeveynin çalışıyor olması durumunda ise kısmi çalışmadan yararlanmak mümkün olmayacaktır. Bu şartlar dışında kalan -üç yaşından küçük bir çocuğu tek başına veya eşiyle birlikte edinen kimseler de çocuğun kendilerine fiilen teslim edildiği tarihten itibaren kısmi çalışmadan yararlanabilir- ve kısmi çalışma yapabilecek kimseler bu taleplerini doğum sonrası analık izninin bitiminden itibaren en az bir ay öncesinde işverenlerine yazılı olarak bildirmelidirler. Bu şekilde, çocuğun mecburi ilköğretim çağına başladığı tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek sürede kısmi çalışma yapılabilecektir. İşveren kısmi çalışmayı kabul etmek ve bunun gereklerini yerine getirmekle yükümlüdür. Bu nedenle kısmi süreli çalışma talebi nedeniyle iş sözleşmesini feshedemez, fesih durumunda işe iade davası açılması mümkün olacaktır.

“Doğum yapan kadın işçinin, ücretsiz doğum iznini kullanmak istemesi ve işveren tarafından buna izin verilmemesi halinde, kadın işçi tek başına alacağı karar ile işverene bildirimde bulunarak, ücretsiz doğum iznine ayrılabilir. Somut olayda, davacı işçi doğum yapmış, doğum sonrasında kullandığı ücretli doğum izinlerinden sonra, ücretsiz doğum izni talep etmiş ancak işverence buna izin verilmemiştir. Kaldı ki, davacının iş sözleşmesinin feshinin ardından, kendisine yıllık izin ücretinin de ödendiği, bu suretle davacıya yıllık ücretli izninin kalan kısımlarının dahi kullandırılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, değinilen hususlar gereğince, iş sözleşmesinin davacı tarafından değil, davalı işveren tarafından geçersiz nedenle feshedildiğinin kabulü ile davacının işe iadesine…”

                                    (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E: 2008/36349, K: 2009/20734, T: 13.07.2009)

Doğum sonrasında kısmi çalışma koşullarının, kısmi çalışmayı talep eden işçi ve işveren arasında kararlaştırılması mümkün olacaktır. Ancak işverenin, işçinin talebinde belirttiği kısmi çalışmaya ilişkin sürelerle bağlı olmadığını belirtmekte fayda vardır. İşveren, kısmi çalışma sürelerini işin niteliğini ve işyerinin koşullarını dikkate alarak düzenleyecektir. Kısmi süreli çalışma talep eden kadın ya da erkek işçinin haftalık çalışma süreleri, o işyerinde çalışma sürelerinin ancak 2/3’ü olarak belirlenebilecektir. Unutmamak gerekir ki kısmi süreli çalışmadan ebeveynler her çocuk için yalnızca bir kez faydalanabileceklerdir. Kısmı süreli çalışmada, yarı zamanlı çalışmadan farklı olarak sadece çalışılan sürelerin ücreti işverence ödenecek, çalışılmayan diğer süreler için ödenek alımı söz konusu olmayacaktır.

Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik M. 12/1’e göre;

  • Özel sağlık kuruluşlarında iş tanımı gereği sorumlu olarak ya da sağlık hizmetlerinde sayılan işlerde tam zamanlı çalışılması öngörülen işlerde,
  • Niteliği dolayısıyla durmaksızın birbiri ardına vardiyalar halinde çalıştırılan sanayi işlerinde,
  • Bir yıldan az süren mevsimlik ve kampanya işlerinde,
  • İşin niteliği gereği çalışma süresinin günlere bölünerek yürütülmesinin mümkün olmadığı işlerde işveren kısmi çalışma talebini yerine getirmekle yükümlü değildir.

Değinmeden geçemeyeceğimiz bir başka konu ise işverenin; 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 30 maddesine dayanılarak çıkarılan, 16 Ağustos 2013 tarihli Resmi Gazete’de Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin 13. maddesine göre açmakla yükümlü olduğu emzirme odası ve kreş durumudur. Bahsi geçen yönetmeliğin ilgili maddesi uyarınca:

Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun;

-100-150 kadın çalışanı olan işyerlerinde, emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının,

-150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür. İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, kamu kurumlarınca yetkilendirilmiş yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine getirebilirler. Bu yükümlülüğün ihlal edilmesi halinde işverenler mevzuatımızda öngörülen düzenlemeler kapsamında idari yaptırımlara maruz kalacaklar, ayrıca çalışan için haklı nedenle fesih durumunu oluşturmuş olacaklardır.

“4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 üncü maddesinde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken (II) bendinin (f) alt bendinde son cümle olarak “yahut çalışma şartları uygulanmazsa” şeklinde ifadeye yer verilerek, çalışma koşullarının uygulanmaması durumu işçinin haklı fesih nedenleri arasında yerini almıştır. Anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelikler, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri, işyeri personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklarla, işyeri uygulamalarının çalışma yaşamına etkileri sonucu her bir iş ilişkisinde çalışma koşulları meydana gelir.14.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 25522 sayılı Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’in15.maddesine göre, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerinde, yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, toplam 150’den çok kadın çalışanı olması halinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın belirli şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur. Somut uyuşmazlıkta, davacı doğumdan sonra işe başlamadan önce gönderdiği ihtarname ile davalı işverene bu yükümlülüğünün gereği işyerinde kreş açılması gerektiği aksi takdirde iş sözleşmesini feshedeceği ihtarında bulunmuş, davalı işveren ise böyle bir yükümlülüğün bulunmadığını, davacının ihtarnamesinin istifa beyanı olarak kabul edileceğini bildirmiştir. Davacının izninin bittiği ve işe başlaması gereken 01/08/2012 tarihinde işe başlamak istediği, işverenin davacıyı istifa ettiği gerekçesiyle işe başlatmadığı davacı tanığının ifadesinden anlaşılmaktadır. Yönetmelikteki düzenleme gereği işverenin kreş açma zorunluluğu bulunmakta olup, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren karşısında işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır…”

                                   (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E: 2015/5175, K: 2016/19971, T: 14.11.2016)

Burada ayrı bir parantez açarak babanın doğum itibariyle kazandığı bazı hak ve sürelere değineceğiz. Babalık izni süresi kişinin devlet memuru, işçi veya askeri personel olup olmamasına göre farklılık göstermektedir. Ayrıca babalık izni süresi devlet memurları, işçiler ve askeri personel için her birine özgü kanunlarda ve farklı süreler öngörülerek düzenlenmiştir. İlgili kanunlarında yer alan düzenlemelerine göre babalık izni memur ve babalık izni işçi süresi;

  • 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre eşi doğum yapan erkek kamu çalışanının babalık izni süresi 10 gündür.
  • 4857 sayılı İş Kanunu’na göre eşi doğum yapan erkek işçinin babalık izni süresi 5 gündür.
  • Türk Silahlı Kuvvetleri İzin Yönetmeliği’ne göre subay ve astsubaylara normal izinlerinin haricinde eşinin doğum yapması halinde verilecek olan babalık izni süresi 10 gündür.

Eşi doğum yapan memur veya işçi için babalık izni süresi eş doğum yaptığı an kendiliğinden işlemeye başlamayacaktır. Keza hem işçiler hem de memurlar için babalık iznine yönelik yapılan mevzuat düzenlemelerinde, erkek işçinin veya erkek memurun “isteği üzerine” bu hakkın doğacağı hüküm altına alınmıştır. Bu sebeple eşi doğum yapan işçi veya memurun, eşinin doğum yapması nedeniyle babalık iznini kullanabilmesi için bu yöndeki taleplerini belirten bir dilekçe ile bağlı bulundukları işyerlerine ya da birime başvuruda bulunmaları gerekmektedir.

İşçi ve işverenin anlaşmaları, toplu iş sözleşmesi yapılması halinde veya iş sözleşmesinde babalık izni süresinin daha uzun öngörülmesi de mümkün olabilir. Bunun dışında ise doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü hâlinde, doğum sonrası anne tarafından kullanılamayan doğum izni süresi babaya kullandırılarak babalık izni süresi uzatılabilir. Unutulmamalıdır ki babalık izni ücretli bir izindir ve bu süreçte erkek işçi veya memura sanki çalışıyormuşçasına ücret ödenmeye devam edilir. Önemli bir hususa dikkat çekmek gerekirse; eğer ortada erkek memurun veya işçinin babalık iznini kullanmak istediğine dair işverene yönelik yaptığı yazılı bir bildirimi varsa ve işveren buna rağmen kişiye hakkını kullandırtmamışsa bu durumda erkek işçi bakımından haklı fesih durumu gündeme gelecektir. Böyle bir halde işçi iş sözleşmesini derhal feshedebilecek ve kendisine kullandırılmayan haklarına dair bir işçilik alacağı davası açarak talepte bulunabilecektir.

Son olarak ise kıdem ve ihbar tazminatı hususlarına kısaca değinip yazımızı noktalayacağız. Öncelikle belirtelim ki doğum iznini kullanan kadın çalışan ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı olmayan bir sebepten dolayı işten çıkarılmış ise -aynı zamanda kadın çalışanın iş yerinde bir yıllık veya daha fazla çalışma süresini doldurmuş olması gerekir- kıdem tazminatı almaya hak kazanacaktır. Benzer şekilde doğum izni esnasında işten çıkarılan kadın çalışan ihbar tazminatına da hak kazanacak ve iş sözleşmesi feshedilen çalışana, çalışma süresine göre, iki ile sekiz haftalık ücreti tutarında ihbar tazminatı ödenecektir.

“4857 sayılı İş Kanunu’nun 74/5 maddesi gereği; isteği halinde kadın işçiye on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar izin verileceği bildirilmektedir. Söz konusu iznin kullanılması talebi işverene fesih hakkı vermeyeceği gibi kullandırılmaması davacının feshini haklı hale getirecektir. Bu anlamda izin talebinin kabulünün de kanuni bir yükümlülük olduğu görülmektedir.
Her ne kadar mahkemece 4857 sayılı Kanun’un 24/II-e maddesine uygun fesih iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesiyle davacının kıdem 
tazminatına ilişkin talebinin reddine karar verilmiş ise de, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden davacının ücretsiz izne ayrılma talebinin sebep bildirilmeksizin reddedildiği anlaşılmış olup iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği kabulü ile kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekirken…”

Yazımızda Yargıtay kararları ve mevcut mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde kadın işçilerin doğum öncesi ve sonrasında sahip olduğu izin vb haklardan ayrıca söz konusu kadın işçilerin eşlerinin doğumdan iş hayatları kapsamında nasıl etkilenecekleri hususlarından bahsettik. Gerek konunun çok fazla detay barındırması ve usule ilişkin bilgi birikimini gerektirir nitelikte olması gerekse hassas noktalara sahip olması nedeniyle bir uzmana danışılması tavsiyelerimiz dahilindedir.

Stj. Av. Dilara AÇIKEL& Av. Bilge İŞ & Av. Selçuk ENER

İŞVEREN İŞÇİNİN HAMİLELİĞİ NEDENİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHETMESİ HALİNDE AYRIMCILIK TAZMİNATI ÖDEMESİ GEREKİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/1423
K. 2019/11167
T. 15.5.2019

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin 10/02/2014-07/07/2014 tarihleri arasında davalı şirkette kalite müdürlüğüne bağlı iş güvenliği uzmanı olarak çalıştığını, çalışma arkadaşları ile uyumlu olmaması iletişim sorunları yaşaması, yöneticisi ile saygı çerçevesine uymayan konuşmalar yapması ve görevlerini tamamlamaması gibi asılsız gerekçelerle işten çıkarıldığını, gerçek sebebin hamile kalması olduğunu ileri sürerek, eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle ayrımcılık tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 10/02/2014-07/07/2014 tarihleri arasında işyeri güvenliği uzmanı olarak görev yaptığını, muhtelif zamanlarda sözlü olarak uyarılmasına rağmen çalışma arkadaşlarıyla uyum ve iletişim problemleri yaşadığını, yöneticisine karşı saygı çerçevesinde kalmayan konuşmalar yaptığını ve görevlerini tamamlamadığını bu nedenle işten çıkarıldığını ayrıca hamilelik sebebiyle işten çıkarıldığı iddiasının doğru olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai yapıldığı iddiasın ispatladığı, hizmet akdinin gerçekte davacının hamile olması nedeniyle kötü niyetli olarak fesih edildiği iddiasını davacının ispat etmesi gerektiği, davacı tanıklarının iddiayı doğrular şekilde beyanda bulunmakla birlikte, konu hakkındaki bilgilerinin davacıdan duyuma dayalı olduğu, bunun dışında iddianın ispatlandığını kabule yeterli herhangi bir delil bulunmadığı, davacı tanıklarının bizzat davacıdan duyumlarına dayalı anlatımları iddianın ispatlandığını kabule yeterli olmadığı, kaldı ki, davalı tanıklarının beyanlarından işyerinde çalışan personeli pek çoğunun kadın olduğu ve hatta aralarında doğum yapanlar bulunduğunun ifade edildiği, bu nedenle davacının eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ve akdin kötü niyetle fesih edildiği iddiasına itibar edilmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 Sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 Sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacının işten haksız olarak çıkarıldığı, feshin gerçek nedeninin davacının hamileliği olduğu ve bu nedenle ayrımcılığa uğradığı iddia edilerek 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.

Dosya içeriği ve mail yazışmalarına göre, davacı işçinin işyerinde olumsuzluklara neden olan bir çalışmasının bulunmadığı, aksine yaptığı çalışmaların yöneticisi tarafından takdir edildiği, davacının 04.07.2014 tarihli hastane yazısı ile hamileliğini davalı işverenliğe bildirdiği, ardından davacının yöneticisi tarafından işyeri insan kaynakları müdürlüğüne yazılan 05.07.2014 tarihli yazıda, davacıdan verim alınamadığı gerekçesiyle kendisiyle çalışmak istenmediğinin bildirildiği, bunun üzerine işverence iş sözleşmesinin 07.07.2014 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.

Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur. Davalı işveren ise 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin son fıkrasına göre bir ihlalin mevcut olmadığını kanıtlayamamıştır. Mahkemece davacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anlan yasanın 5. maddesi kapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

DOĞUM YAPAN İŞÇİLERİ SEVİNDİRECEK DÜZENLEME YÜRÜRLÜKTE!

 

DOĞUM SONRASI KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMANIN DETAYLARI BELLİ OLDU

Bir süredir özel sektörde çalışan kadın işçilerin doğum sonrası kısmi çalışmaya ilişkin kafalarında oluşan soru işaretleri, 08.11.2016 tarihinde yayımlanan yönetmelik ile cevap buldu. Yönetmelikte, doğum sonrası ücretsiz izin, kısmi çalışmadan kimlerin yararlanabileceği, kısmi çalışmanın süresi ve şartları gibi birçok hususa yer verilmiş.

 

DOĞUM SONRASI ÜCRETSİZ İZİN SÜRESİ NE KADAR?

Kadın işçiye, analık(doğum) izninin bitiminden itibaren talep etmesi halinde, 6 aya kadar ücretsiz izin verilir. Doğumdan önce 8 hafta, doğumdan sonra 8 hafta olmak üzere toplam 16 haftalık analık(doğum) izninin bitmesini takiben, doğum yapan kadın işçi talep etmesi halinde, işveren 6 aya kadar ücretsiz izin vermek zorunda. Bu hususta işverenin, izin verip vermeme veya süresini belirleme gibi bir yetkisi bulunmamaktadır. Aynı zamanda buna dayanarak işçinin işine de son veremeyecektir.

 

ÇALIŞMA SÜRESİNİN YARISI KADAR ÜCRETSİZ İZİN HAKKI NEDİR?

Doğum yapan kadın işçi, analık izninin bitmesinden itibaren geçerli olmak üzere dilerse, haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin kullanabilir. Örneğin haftalık 40 saat bir kadın işçi, 20 saatlik kısmını ücretsiz izin olarak kullanabilecektir.

Bu şekilde kullanılacak ücretsiz izin süresi, ilk doğumda 60 günlük bir süre için, ikinci doğumda 120 gün ve sonraki doğumlarda ise 180 günlük bir süre için kullanılabilir.

Ancak ücretsiz izinden yararlanan kadın işçi, ayrıca süt izninden faydalanamayacaktır.

 

KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMA NEDİR?

Yönetmelikte kısmi süreli çalışmanın tanımı; İşçinin, işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yaptığı çalışma olarak ifade edilmiştir.

 

HANGİ İŞLERDE KISMİ ÇALIŞMA YAPILABİLECEK?

Yönetmelikte, işverenin rızasına tabi işler sayılmış, bunlar dışında kalan tüm işlerde, işverenin onayı olmaksızın kısmi çalışma yapılabileceği düzenlenmiştir.

İşverenin uygun bulma şartına tabi işler;

  1. a) Özel sağlık kuruluşlarında ilgili mevzuat uyarınca mesul müdür, sorumlu hekim, laboratuvar sorumlusu ve sağlık hizmetinden sayılan işlerde tam zamanlı çalışması öngörülenler tarafından yerine getirilen işlerde,
  2. b) Nitelikleri dolayısıyla sürekli çalıştıkları için durmaksızın birbiri ardına postalar hâlinde işçi çalıştırılarak yürütülen sanayiden sayılan işlerde, 
  3. c) Nitelikleri dolayısıyla bir yıldan az süren mevsimlik, kampanya veya taahhüt işlerinde,

ç) İş süresinin haftanın çalışma günlerine bölünmesi suretiyle yürütülmesine nitelikleri bakımından uygun olmayan işlerde,

işverenin uygun bulması hâlinde yapılabilir.

 

 

KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMADAN BABA DA FAYDALANABİLECECK

Kısmi süreli çalışma için, ebeveynler arasında ayrım gözetilmemiştir. Tek şart, hem annenin hem babanın çalışması. Yani, anne ve babanın her ikisinin de çalışması durumunda, baba da kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilecek.

 

ÇOCUK OKUL ÇAĞINA GELENE KADAR KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMA YAPILABİLECEK

İşçi, analık izninin ve kullanmış ise ücretsiz iznin bitiminden sonra, çocuğun mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden ay başına kadar geçerli olmak üzere dilediği zaman kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilecek. İşçi, dilerse analık ve ücretsiz izin sürelerinin bitiminden itibaren hemen kısmi çalışmaya geçebileceği gibi, daha ileriki bir tarihte de bu haktan faydalanabilecek.

Doğum sonrası 6 aylık ücretsiz iziz kullanan işçi, dilerse bu izni yarıda kesip kısmi süreli çalışmaya da geçebilecek.

 

İŞVERENİN KABUL ETMEME HAKKI YOK!

Kısmi süreli çalışma talebinde bulunmak isteyen işçi, bu talebini ilgili evrakları da eklemek suretiyle en az bir ay evvel işverene yazılı olarak bildirmek zorunda.

İşçinin başvurusu üzerine işveren en geç 1 ay içinde işçinin talebini yazılı olarak kabul eder.

İşverenin işçinin başvurusuna cevap vermemesi halinde, talep işçinin belirttiği tarihte geçerlik kazanır. Düzenleme ile açıkça işverene takdir hakkı verilmediği belirtilmiştir. Kısmi süreli çalışmaya müsait olmayan işler dışında kalan tüm işlerde, doğum sonrası kısmi süreli çalışma yapılabileceği anlamına geliyor.

DÜZENLEME ÇOCUĞU OKUL ÇAĞINA GELMEMİŞ HERKESİ KAPSAYACAK

Yönetmelikte, çocuğun okul çağına gelene kadar kısmi süreli çalışma talebinde bulunulabileceği düzenlendiğinden, yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önceki bir tarihte doğum yapmış kadın işçiler ile bunların eşleri de bu haktan faydalanabilecek.

 

KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMANIN ÇOKÇA TALEP GÖRECEĞİ KANAATİNDEYİZ.

Özellikle kadın işçiler yönünden çok önemli bir düzenlemedir. Çocuğu ile yeterince zaman geçiremeyen fakat aynı zamanda da çalışmak zorunda olan kadın işçilerin, kısmi süreli çalışma ile gelirden tamamen yoksun kalmadan çocuğu ile daha fazla vakit geçirebilmesinin de önü açılmış oldu.

 

KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMAK İSTEDİ DİYE İŞTEN ÇIAKRILAMAYACAK

Düzenleme ile getirilen en önemli koruma, işçinin işten çıkarılamamasıdır. Yönetmeliğin 11. Maddesinin 4. Fıkrasında açıkça;

“İşçinin belirtilen tarihte iş edimini sunmaya başlaması kaydıyla kısmi süreli çalışma talebi geçerli fesih nedeni sayılmaz.”

İfade etmektedir ki; kısmi süreli çalışmak isteyen işçinin iş akdi, sırf bu sebeple feshedilemeyecektir. Bu güvence, işçiye işe iade imkanı vermektedir.

 

İŞTEN ÇIKARILMANIN MALİYETİ EN AZ 8 MAAŞ + KIDEM TAZMİNATI

Kısmi süreli çalışma talebi sebebiyle işten çıkarılan işçinin iş akdi feshedilirse, işçi işe iade talebinde bulunabilecek. İşverence işe başlatılmaması halinde, en az 8 maaş tutarında tazminatla karşı karşıya kalacak.

Kısmi süreli çalışmaya ilişkin daha detaylı bilgi almak için yönetmeliği inceleyebilirsiniz.

 

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.