T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/1757
K. 2012/5742
T. 27.2.2012
ÖZET : Davacı fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin
haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin
hakları saklı olmak kaydı ile kıdem ve ihbar tazminatının, ücret ve fazla
çalışma ücretinin tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır. Tazminat ve alacaklar
tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu
alınması, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesi
gerekmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar
şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın
usulden reddi hukuka aykırıdır. Kabule göre ise: Dava dilekçesinde talep sonucu
açıkça bellidir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi HMK
m. 119/2 maddesi uyarınca bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi
gerekirken bu kurala da uyulmamıştır. Dava şartı olan hukuki yarar şartı
tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline
davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında
eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre
verilmesi gerekirken, kesin süre verilmeden davanın usulden reddi de hukuka
aykırıdır.
DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren
tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı
ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden
tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davacının hukuki yararı olmadığından usulden davanın reddine karar
verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava
dosyası için Tetkik Hakimi B. Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten
sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : A )Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 22.01.2009 tarihinden
28.08.2011 tarihine kadar hafta haftanın 6 günü 08.00 – 20.00 saatleri arası
satış elemanı olarak haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai
ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, son ay
ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile
1.000.00 TL kıdem tazminatının 500.00 TL ihbar tazminatının, 1.000.00 TL ücret
ve 500.00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi
dava açmıştır.
B )Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 30.10.2009 tarihinde işe başladığını, asgari
ücretle çalıştığını, hizmet tespiti için dava açtığını, 22.11.2011 tarihinde
işe geç geldiğini, nedeni sorulduğunda işyerinden ayrıldığını, işe davet
edilmesine rağmen gelmediğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin
devamsızlık nedeni ile 30.09.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g
maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu,
kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da
bulunmadığını, fazla mesai ücretinin imzalı bordro ile ödendiğini, davanın
reddi gerektiğini savunmuştur.
C )Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini
bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler
doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK. 109/1 maddesi anlamında
kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan
kısmi dava açmasının mümkün olmadığı, HMK. 114/1-h maddesine göre hukuki
yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava
dilekçesinde HMK.nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile
taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen
davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi
ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir.
D )Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından tazminata ve alacağa esas ücretin
belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak
arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre
daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz
edilmiştir.
E )Gerekçe:
Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır.
Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü
değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir.
Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilmesi için, alacağın tümünün aynı
hukuki ilişkiden ( örneğin iş sözleşmesinden )doğmuş olması ve bu alacağın
şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir ( Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul
Hukuku, 22 Bası, Ankara, 2011, s. 286 )
Kısmi dava 6100 sayılı HMK’un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin
birinci fıkrasına göre Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu
durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. İkinci
fıkrasına göre ise Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya
açıkça belirli ise kısmi dava açılmaz.
Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için:
1 )Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması,
2 )Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça
belirli olmaması gerekir.
Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise
kısmi dava açılamayacaktır. ( Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, 10.
Bası, Ankara, 2011, s. 313 )
Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını
gerektiriyor ( Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca
Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s. 13 )veya miktar
veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit
edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça
belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.
Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle
indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve
tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak
hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek bu tür
alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir.
Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacaklarının belirlenmesinde ispat yükü
dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer
verilmiştir.
İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek
ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten
hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır.
Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para
ile ölçülebilen menfaatlerde dahil edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti
dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları
tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin
kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen
alacağın ( talep sonucunun )miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği
( elindeki belgelerle )bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli
olmadığı sonucuna varılmalıdır. ( Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s. 582 )
4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca, günlük çalışmanın başlama ve
bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur. Aynı
kanunun 8/3 maddesine göre ise Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren
işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da
haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme
dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların
uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle
yükümlüdür. Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret
alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi
şarttır.
HMK.nun 107/son maddesine göre ise kısmi eda davasının açılabildiği
hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu
kabul edilir. Davacının kısmi dava açılabilmesi için hukuki yararının olması
şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için
dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir.
Hukuki yarar, kanunun 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul
edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise Mahkeme, dava şartı
noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava
şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre
verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı
yokluğu sebebiyle usulden reddeder. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava
şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından
eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava
şartı eksikliği tamamlanamaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden
reddedilmelidir.
Diğer taraftan kanunun 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken
hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş
ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin
davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği
belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir
haftalık süre olacağı da belirtilmiştir.
Dosya içeriğine göre davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma
süresini belirterek, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak
feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret
ve fazla mesai ücret alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her
bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden
tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, işe öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı
sürenin dava dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur.
Davacının istenilen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen
miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olamayabilir.
Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı
fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi
dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için
davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada
isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları
arttırarak talepte bulunabilir.
Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen
somut maddi ve hukuki olgulara göre;
1. Somut uyuşmazlıkta dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet
süresi ve ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla
mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren
İş Kanunu’nun 8. ve 67. maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini
savunmamıştır.
Tazminat ve alacaklara hak kazanma ve hesap yönlerinden hizmet süresi pek
çok etkene bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. En başta işçinin işe giriş
ve fesih tarihlerinin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olması halinde
tazminata ve alacağa esas süre daima tartışmalı olacaktır. Bu durumdaki
belirsizlik, yargılama ile giderilir.
İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık
temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır.
Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı
işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası ( adet-emsal olan
)ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği
ücret hesaplamaya esas tutulmaktadır. Bu ihtimalde işçi iddia ettiği ücreti
kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren
uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır.
Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler
sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul
edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı
da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı
kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır.
Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama
sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi
ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın
aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi
gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi isabetsizdir.
2. Kabule göre ise:
a )Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin
davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK. nun 119/1-ğ maddesine göre
açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu
zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının
varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep
sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava
dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu
kurala da uyulmamıştır.
b )Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava
açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir.
Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu
kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve
dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2
maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken, Mahkemece kesin
süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı
BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,
27.02.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Davada, iş akdinin haksız feshi nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı
tutularak, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen aylık ücret ve fazla mesai
ücretlerinin kısmen tahsili istemiş; mahkemece davacının kısmi dava açmakta
hukuki menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Yerel mahkemece karar gerekçesinde de açıkça belirttiği üzere; işçi,
çalıştığı süreyi ve ücretini ( subjektif olarak )en doğru şekilde bilen
kişidir. Böyle olunca yasal bağlarda, ne kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı,
fazla mesai alacağı olduğunu açıkça belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile
davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça belirli bulunmakla, kısmi dava ya
da belirsiz alacak davasına değil, aksine belirli bir alacak davasına konu
edilebilir. Zira 6100 sayılı yasanın 107/1. maddesine göre; davanın açıldığı
tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak
belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu
hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı şekilde
HMK’nun 109/2. maddesinde de; dava konusunun miktarı taraflar arasında
tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı benimsenmiştir.
Böylece dava açılmadan önce alacağının varlığını ve miktarını açıkça bilen
ya da bilebilecek durumda bulunan davacı işçi yönünden belirli bulunan dava
konusunun dava açılmakla ( doğal olarak )çekişmeli ve tartışmalı hale gelmesi
ya da ispat sorunu ile karşılaşılması da iş bu davanın belirsiz ya da kısmi
dava olarak açılmasına haklı gerekçe yapılamaz. Çünkü kural olarak tüm
davalarda mahkemeye müracaatla taraflar arasında bir çekişme, tartışma,
belirsizlik ve ispat sorunu bulunmaktadır.
Bu nedenle sayın çoğunluğun davacının taleplerinin kısmi davaya konu
edilebileceğine ilişkin bozma düşüncesine katılmamaktayım.
İŞÇİ ALACAKLARI-KISMİ DAVA March 6th, 2019admin