İŞVERENE BÜYÜ YAPMAK, İŞVEREN YÖNÜNDEN İŞ İLİŞKİSİNİN DEVAMININ ÖNEMLİ ÖLÇÜDE BEKLENEMEZ BİR HAL ALMASINDAN DOLAYI, GEÇERLİ FESİHTİR.

Yargıtay 9. HD. E: 2009/44819, K:2010/5302, T:01/03/2010

Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.

Karar: Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili davalı işyerinde sendika üyesi olarak Toplu İş Sözleşmesi kapsamında çalışan davacının, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, davalı işverenin iş sözleşmesinin feshine ilişkin işleminin iptaline ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesi yanı tarihte ve aynı nedenle feshedilen diğer işçi ile birlikte ve diğer işçinin kendisini tehdit etmesi sureti ile 13.05.2009 tarihinde saat 12.00-13.00 arasında güvenlik kameralarına göre Belediye Başkan-Sekreter odası giriş kapısına gelerek kapıya ve yere bir şeyler sürdüğünü, elinde bulunan pet şişe ile yerlere sıvı döktüğünün tespit edildiğini, izinli olduğu halde binanın çeşitli katlarında özellikle güvenlik açısından girmemesi gereken yerlere girdiğini, iş sözleşmesinin Disiplin Kurulu kararı ile doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışı nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.b ve d maddeleri ile Toplu İş Sözleşmesinin Ceza Cetvelinin 24. maddesi uyarınca haklı olarak feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davranışının haklı veya geçerli nedene dayanıp dayanmadığı üzerinde herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın, disiplin kurulunun toplantı yapılan 22.05.2009 tarihinden bir gün önce toplantıya çağrıldığı, TİS hükmündeki 5 günlük çağrı süresine uyulmadığı, ihraç kararının TİS’in 59. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile davalı tarafından iş sözleşmesinin feshine ilişkin kararın kaldırılmasına ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Karar işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretine karar verilmemesi nedeni ile davacı vekili, cevap nedenleri ve eksik inceleme yapıldığı gerekçesi ile de davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

HUMK’un 76. maddesi uyarınca, olayları açıklamak taraflara hukuki nitelendirme hakime aittir. Somut uyuşmazlığın normatif dayanaklarını, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri 19, 20 ve 21. madde oluşturmaktadır. Bu maddeler kapsamında istemin feshin geçersizliği ve işe iade isteği olduğu açıktır. 4857 sayılı İş Yasası, 18, 19, 20, 21, 22 ve 29 maddeleri ile, bireysel ve toplu işçi çıkarma halinde, işverenin fesih hakkını sınırlayan, bu kapsamda iş güvencesine ilişkin hükümlere yer vermiş bulunmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanunu 18. ve devamı maddeleri uyarınca, iş güvencesinin kapsamına giren işçinin sözleşmesini, süreli fesih bildirimiyle fesheden işveren, geçerli bir nedene dayanmak zorundadır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde neden gösterilmediği veya gösterilen nedenin geçerli olmadığı iddiasıyla fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Mahkeme, geçerli neden gösterilmediğini veya gösterilen nedenin geçerli olmadığını tespit ettiği takdirde feshin geçersizliğine karar verecektir. 21. madde uyarınca da feshin geçersizliğine karar verildiğinde işveren işçiyi başvurusu üzerine bir ay içinde işe başlatmak veya işe başlatmaz ise en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemek zorundadır. Feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda temerrüde düşen işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir. Ancak yasa, işverene seçimlik hak tanıyarak, işçiyi çalıştırma veya maktu bir tazminat ödeyerek sözleşmeyi sona erdirme olanağı tanımaktadır. Ayrıca aynı maddeye göre feshin geçersizliğine karar verildiğinde işveren işçiyi başvurusu üzerine bir ay içinde işe başlatmak veya işe başlatmaz ise en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemek zorundadır. Feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda temerrüde düşen işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir.

İşe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesi, feshin geçersizliğine bağlı ikincil sonuçlardır. Talep olmasa da mahkemece dikkate alınması gerekir. Ayrıca feshin geçersizliği istemi tespit niteliğinde olduğundan, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların miktar belirtilmeksizin, hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerekir. (Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/38659 Esas, 2008/13502 Karar sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin II’nci bendinin (d) fıkrasına göre, işçinin işverene, ailesine veya işverenin diğer bir işçisine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene, aile üyelerinden birine veya diğer bir işçisine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Böyle durumlarda işçi, anayasanın 25 ve 26’ncı maddesi ile güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarfettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. İşçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir (Dairemizin 26.05.2008 gün ve 2007/37481 Esas, 2008/12505 Karar sayılı ilamı).

İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez.

Diğer taraftan Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması gereği Toplu İş Sözleşmesindeki Disiplin hükümlerine uymama, feshi geçersiz kılmaz. İşçinin davranışları işyerinde olumsuzluklara yol açmış ve iş sözleşmesinin devamı işveren açısından önemli ölçüde beklenmez bir hal almış ise feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmeli ve işe iade istemi reddedilmelidir.

Öncelikle mahkemece hukuki nitelendirmede hata yapılarak, istemin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri kapsamında değerlendirilmeden, işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesine göre fesih işleminin kaldırılmasına ve davacının işe iadesine karar verilmesi ile kabul göre de feshin geçersizliğine bağlı işe başlatmama ve boşta geçen süre ücretinin belirlenmemesi hatalıdır.

Diğer taraftan yukarıda açıklandığı gibi feshin Toplu İş Sözleşmesinin belirlediği Disiplin Hükümlerine aykırı olarak yapılması, feshi geçersiz hale getirmez. Dosya içeriğine göre davacının yıllık izinde iken, iş sözleşmesi aynı tarihte ve aynı nedenle feshedilen diğer bir işçi ile ve bu işçinin tehdidi ile ara dinlenme sırasında işyerinde kimse yok iken davalı Belediye Başkanı ve sekreterine ait makam odası kapısına eli ile bir şeyler sürdüğü, kapı önüne bir şeyler döktüğü savunulmuş, tanık bildirilmiş, fotoğraf ve güvenlik kamera kayıtlarını gösteren CD’ler sunulmuştur. Bu olayın basında Belediye Başkanı kapısına domuz büyüsü olarak yansıdığı ve Domuz büyüsü yargıya taşındı başlığı ile haberler sunulduğu anlaşılmaktadır. Davacının Disiplin Kurulu tarafından alınan savunmasında bu olayları doğruladığı, diğer işçinin tehdidi ile yaptığını kabul ettiği, ancak dava açarken işverenin baskısı ile bu dilekçeyi yazdığını, diğer işçinin arkadaşı olduğunu, kabul etmediğini belirtmiştir.

Mahkemece davacının savunması ve bu savunmasının irade fesadına uğrayıp uğramadığı üzerinde durulmamış, davalının bildirdiği tanıklar dinlenmemiş, CD çözümleri yapılmamış, fotoğraf değerlendirilmemiştir. Tanık anlatımları, CD çözümleri ve diğer belgelerle davalı işvereni temsil eden Belediye Başkanı kapısına bir takım sıvı şeyler sürülmesi, kapısı önüne sıvı dökülmesinin sabit olması halinde olayın basına da domuz büyüsü olarak yansıması karşısında, bu tür davranışların işveren ve temsilcisinin haysiyetini kırıcı, itibarını zedeleyici ve sonuç olarak sataşma niteliğinde olacağı kaçınılmazdır. Bu durumda davacının davranışlarının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, iş ilişkisinin işveren açısından önemli ölçüde devamının beklenmez bir hal alacağı kuşkusuzdur. Bu olguların tespiti halinde feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmeli ve istem reddedilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli görülmemiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

İŞÇİNİN PERFORMANSININ DÜŞÜK OLMASI NEDENİYLE İŞVEREN TARAFINDAN GERÇEKLEŞTİRİLEN FESİH HAKLI FESİH OLMAYIP GEÇERLİ FESİH OLMASI NEDENİYLE İŞÇİ KIDEM VE İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANIR.

T.C Yargıtay HGK, 2015/1598, 2017/643 K., 05/04/2017 T.

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri 2. İş Mahkemesince yıllık izin alacağı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, kıdem ve ihbar tazminatı yönünden ise davanın reddine dair verilen 11.10.2012 gün ve 2011/647 E., 2012/745 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.10.2014 gün ve 2012/36820 E, 2014/30417 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı işçi, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatlarıyla yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi istekleriyle bu davayı açmıştır.

Davalı işveren, düşük performans sebebiyle savunmasının istendiğini, savunma vermediğini ve veriminin düşmesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur.Haklı olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur

Mahkemece işverence yapılan feshin haklı olduğu kabul edilmiş, tazminat istekleri reddedilmiş yıllık izin ücreti kabul edilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde, davacının iş sözleşmesinin düşük performans, verilen uyarı ve savunmayı imzalamamak, yönetim yetkisini tanımamak sebebiyle feshedildiğini açıklamıştır. Ancak disiplin kurulu kararında hammadde ve malzemeyi zayi etmek suçundan feshedildiği yazılıdır. Davalı işveren davacının hammadde ve malzemeye zarar verdiğini ispat edememiştir. Cevap dilekçesinde sözü edilen hususlarda sadece performansa dayalı belge sunulmuştur. İşçinin düşük performans göstermesi geçerli fesih nedeni olabilirse de, İş Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında işçinin performans düşüklüğü yer almaktadır. Böyle olunca davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken yazılı şekilde isteklerin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Yıllık izin ücreti yargılama sırasında ödenmiş olup yargılama giderleri açısından bu durumun gözetilmemesi hatalıdır. Davacı vekili yargılama giderleri açısından kararı temyiz etmiş olmakla dava açılmasına sebebiyet veren davalı işveren aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmelidir….”

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde “delik makine operatörü” olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin çalışma gücünü düşürdüğü ve tutanakları imzalamadığı gerekçesi ile haksız şekilde feshedildiğini, performans düşüklüğü gerekçesinin soyut ve gerçek dışı olduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili davacının iş yerindeki tavırları, çalışma verimini düşürmesi, kendisine verilen uyarı ve savunmaları imzalamayı reddederek işverenin yönetim yetkisini tanımaması nedeniyle iş sözleşmesinin disiplin kurulu kararı ile haklı nedenle feshedildiğini, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece dinlenen davalı tanıkları beyanlarında davacının ortalama günde 500 adet çelik delik delmekte iken başka bir işyerinden teklif aldığını belirttikten sonra günlük 240 adet delik deldiğini beyan ettikleri, bu nedenle işveren tarafından disiplin kurulu kararı ile iş sözleşmesinin feshedildiği, feshin 6 iş günü içinde yapıldığı, işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, yıllık izin alacağının ise yargılama sırasında ödendiği belirtilerek bu talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece bozma öncesi gerekçe tekrar edilerek ve Yargıtay bozma kararında da değinildiği gibi işçinin performans düşüklüğünün İş Kanunu’nun 25/II-h maddesinde yer aldığı, görevini layıkıyla yerine getirmeyen davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağı gerekçesiyle Yargıtay bozma ilamının (2) nolu bendinde yer alan bozma sebebi yönünden önceki kararda direnilmiş, direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı buradan varılacak sonuca göre de davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 24 ve 25. maddeleri, iş sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih hallerini düzenlemektedir.

4857 sayılı Kanunun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesi:

“Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I- Sağlık sebepleri:

a)İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi,

b)İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda,

(a)alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a)İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması,

b)İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması,

c)İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması,

d)İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması,

e)İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması,

f)İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi,

g)İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi,

h)İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi,

ı)İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması,

III- Zorlayıcı sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması,

IV-İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması,

İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.”şeklinde düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde “delik makine operatörü” olarak çalışan davacı işçi, iş sözleşmesinin performans düşüklüğü ve tutanakları imzalamadığı gerekçesiyle haksız şekilde feshedildiğini açıklamış, davalı işveren vekili ise davacının işyerinde çalışma verimini düşürmesi, kendisine verilen uyarı ve savunmaları imzalamayı reddederek işverenin yönetim yetkisini tanımaması nedeniyle disiplin kurulu kararı ile iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Dosya kapsamında olay izah belgesi başlıklı iki adet tutanak bulunmakta olup verimsiz çalışma konulu 24.11.2011 tarihli tutanakta davacının yıkama yapması gerekirken makineyi durdurarak beklediği, bu olay nedeniyle savunma vermekten imtina ettiği, personel ile görüşüldüğünde niyetinin tazminatlarını alıp gitmek olduğu, daha önce iki kez ikaz edildiği yazılıdır. Üretim düşüklüğü konulu 07.12.2011 tarihli tutanakta ise, davacının 9 saatlik çalışma mesaisinde üretiminin sadece 200 adet cam delmek olduğunun tespit edildiği, bu olay dolayısıyla savunma vermekten imtina ettiği, 9 saatlik çalışmada en az 900 adet delme işleminin gerçekleşmesi gerekirken 241 adet olarak gerçekleştirdiği, ciddi boyutta performans düşüklüğünün söz konusu olduğu belirtilmiştir. 03.12.2011 tarihli Disiplin Kurulu Kararında 24.11.2011 tarihli vardiya amiri tutanağına istinaden davacıya “verimsiz çalışma ve savunma vermeyi reddetmesinden” dolayı kınama cezası verilmiş, 13.12.2011 tarihli Disiplin Kurulu Kararında ise, 03.12.2011 tarihli disiplin kurulu toplantısından çıkan karara göre ve davacının 07.12.2011 tarihli vardiya amirinin tutanağına istinaden İş Kanunu 25. maddesinin II. bendi kapsamında iş sözleşmesinin feshine karar verilmiştir. Dinlenen davalı tanıkları, davacının işten ayrılmayı düşündüğünü bu sebeple son dönemlerde çalıştığı makinede 500 delik delmesi gerekirken performansını yarı yarıya düşürdüğünü, bu nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini beyan etmişlerdir.

Dosya kapsamında yer alan ve iş sözleşmesinin feshine dayanak gösterilen tutanaklar performans düşüklüğüne ilişkin olup, davalı işveren de savunmasında davacının çalışma verimini düşürmesi ve savunma vermekten imtina etmesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini açıklamış ,yine performans düşüklüğüne ilişkin bir kısım belgeler sunmuştur. 4857 sayılı Kanunun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesi incelendiğinde; işçinin performans düşüklüğünün, düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında yer almadığı açıktır. İş sözleşmesinin feshine neden olarak gösterilen “düşük performans gösterme” 4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesinde düzenlenen geçerli fesih nedenidir. Performans düşüklüğü haklı fesih nedeni oluşturacak ağırlıkta olmamakla birlikte işyerinin normal işleyişini bozan, iş görme borcunun gerektirdiği şekilde yerine getirilmesini engelleyen hallerden olup geçerli fesih nedeni oluşturduğundan ve bu fesih şekli de işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmasına engel teşkil etmediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır.

Diğer taraftan, yerel mahkemece direnme kararında davacı işçinin iş sözleşmesinin feshine neden olan performans düşüklüğünün 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-h maddesinde düzenlendiği bu nedenle işveren feshinin haklı nedene dayandığı açıklanmıştır. İş Kanununun 25/II-h maddesi, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık işçinin işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi geçerli fesih nedenidir. İşçi görevini uyarıya rağmen hiç yerine getirmezse işveren haklı nedenle derhal; eksik, kötü, yetersiz bir biçimde yerine getirirse geçerli fesih hakkını kullanabilecektir. Dosya kapsamında yer alan tutanaklardan da anlaşıldığı üzere davacının iş görme borcunu hiç yerine getirmemiş olmasından değil eksik ve kötü ifa ettiğinden bahsedilmektedir. Kaldı ki, İş Kanununun 25/II-h maddesinde ısrar koşulu aranmakta olup, dosya kapsamında davacının görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiğine ilişkin de herhangi bir bilgi ve belge mevcut değildir.

Hal böyle olunca, iş sözleşmesinin performans düşüklüğüne dayalı olarak geçerli nedenle feshedildiği anlaşılan davacının, Özel Daire bozma kararında da değinildiği gibi kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ne var ki, Özel Daire bozma kararında yer alan “Ancak disiplin kurulu kararında hammadde ve malzemeyi zayi etmek suçundan feshedildiği yazılıdır. Davalı işveren davacının hammadde ve malzemeye zarar verdiğini ispat edememiştir” ifadesi ile “İşçinin düşük performans göstermesi geçerli fesih nedeni olabilirse de, İş Kanununun 25. maddesinde düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında işçinin performans düşüklüğü yer almaktadır ” ifadesinde geçen “almaktadır” ibaresinin maddi hataya dayalı olarak bozma kararında yer aldığı anlaşılmakla, belirtilen cümleler ile “almaktadır” ibaresinin bozma kararından çıkartılması gerektiği ve “almaktadır” ibaresinin “almamaktadır” şeklinde olması gerektiği Hukuk Genel Kurulunca kabul edildiğinden, direnme kararı bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.04.2017 gününde oybirliği karar verildi.

İşverenin Nakil Yetkisini Kötüye Kullanıp Kullanmadığı Tespit Edilmeden Verilen Karar Hukuka Aykırıdır.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2010/29128 Karar No. 2012/37213 Tarihi: 12.11.2012

DAVA: Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta sonu tatili ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Akkuş Göl tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları, fazla mesai, hafta sonu – ulusal bayram, genel tatil, yıllık izin, ücret alacaklarını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının iş akdine aykırı davranması nedeniyle davalı işveren tarafından iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin davalı işverence haklı olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine, Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır. İş hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir. İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur. Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir. Sözü edilen 22. maddenin yanı sıra Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir. İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/29715 E, 2008/28944 K.). Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa’da çalışma koşullarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler yer almaktadır. Anayasa’nın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2013/2 362 açıdan Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik hakları çalışma koşulları belirlenirken göz önünde bulundurulmalıdır (Yargıtay 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/23508 E, 2008/20604 K.). Anayasa’nın 48 inci maddesinde öngörülen, çalışma yerini serbestçe seçme hakkı, 49 uncu maddedeki çalışma hakkı ve ödevi, 50. maddedeki çalışma şartları bakımından öngörülen özel koruma ile dinlenme hakkı, 51 inci maddedeki sendika kurma hakkı, 53 üncü maddedeki toplu iş sözleşmesi yapma hakkı ile 54 üncü maddedeki grev ve lokavt hakları iş ilişkisine etkileri olan anayasal haklardan en belirginleri olarak karşımıza çıkar. Anayasal temeli olan yıllık izin hakkı yönünden bir örnek vermek gerekirse, işverenin işçinin bu dinlenme hakkını kısıtlayan uygulamalara gitmesi durumunda, çalışma koşulları işçi aleyhine ağırlaştırılmış olmaktadır. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı İş Kanunudur. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği (m 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği ( m 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma koşularının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında, işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. . Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak asgari ücretin altında ücret ödenmiş olması iş koşulunu oluşturmaz. Hafta Tatili Kanunu, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun hükümleri de çalışma koşullarının belirlenmesinde etkilidir. Toplu iş sözleşmeleri çalışma koşullarının belirlenmesinde önemli yeri bulunan diğer bir hukuk kaynağıdır. Çalışma koşullarının işçi lehine olarak değiştirilebileceği ve bunun iş sözleşmesi hükmü olarak geçerli olduğu 2822 sayılı Yasanın 6. maddesinde öngörülmüştür. Toplu iş sözleşmesini düzenleyen taraflarca toplu iş sözleşmesi hükümlerinin değiştirilmesi mümkündür. Ancak Dairemizin kökleşmiş uygulamasına göre toplu iş sözleşmesinde yapılacak olan değişiklik geçmişe etkili olamaz (Yargıtay 9. HD. 21.2.2006 gün 2005/38473 E, 2006/4428 K., 18.7.2008 gün 2007/23508 E, 2008/ 20604 K.). Toplu iş sözleşmesinin tarafları arasında çoğunlukla “protokol” adı altında yapılan bu değişiklikler, yapıldıkları tarihten ileriye dönük olarak sonuçlarını doğurur (Yargıtay 9.HD. 18.2.2009 gün, 2007/36366 E, 2009/2936 K). Borçlar hukukunda olduğu gibi iş hukukunda da genel kural sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı Yasada, yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı Kanunda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez. Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapıldığı konusunda ispat yükü işçidedir. İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir (9. HD. 7.7.2008 gün, 2007/24548 E, 2008/19209 K.) Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu nedenle işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması bağlayıcılık açısından gereklidir. Yasal veya sözleşme gereği bir zorunluluk olmadığı halde, işyerinde uygulana gelen “işyeri uygulamaları” da çalışma koşullarının belirlenmesinde etkindir. İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden ortak bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir. Çalışma koşullarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin parça başı ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine olduğu tartışmasızdır. Ancak işçiden iş görmesi istenmemekle birlikte, ücret ve diğer aynî veya sosyal haklarının aynen devam ettirilmesi de çalışma koşullarında değişiklik anlamına gelebilir. Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece kendisini geliştirme imkanına sahip olduğu kabul edilmelidir. İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçiye bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılmaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez. Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa dahi daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin son fıkrası hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki hükümler yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır. Yasada mutlak emredici herhangi bir hüküm bulunmaması şartıyla, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma olması durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma koşulunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Örneğin yasada haftalık 45 saati aşan çalışmaların %50 zamlı olarak ödeneceği kuralına rağmen, işverenin bu yönde hiç ödeme yapmamış olması, fazla çalışmanın ödenmeyeceği yönünde bir çalışma koşulu oluştuğu şeklinde yorumlanamaz. Aynı şekilde işverenin % 50 zamlı ücret yerine daha az bir oranda ödeme yapmış olması da, işçi aleyhine olduğundan bağlayıcılık taşımaz. Buna karşın, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı ücret üzerinden ödenmesine dair iş sözleşmesi ya da süreklilik gösteren işyeri uygulaması geçerli olup, bu yönde bir çalışma koşulu ortaya çıkmış olur. Çalışma koşullarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur. Aynı şekilde işyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son aşamasıdır. İşyeri devri kural olarak çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre, işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 11.7.2008 gün 2007/23953 E, 2008/ 19878 K., 27.10.2005 gün 2005/5396 E, 2005/34825 K ). Acil ve arızî durumlarda işçinin görev tanımının dışında çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin işyerinde yangın, sel baskını veya deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında, işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği tedbirleri ve insanın dayanma gücü dahilinde yerine getirmesi beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı Yasanın 42. maddesi çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir. İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınamaması durumunda, işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür. İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle de çalışma koşullarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir. Yasanın 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz. İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22. maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir. Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı iş günlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir. İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir. Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradî şart oluşturur. İradî şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması mümkündür. Geciktirici şarta bağlı fesih bildiriminde işveren, fesih bildiriminin, işçinin değişiklik önerisini reddetmesi veya zamanında kabul etmemesi durumunda hüküm ve sonuçlarını doğuracağını ifade ederek, değişiklik fesih bildiriminde bulunabilir. Feshin hüküm ve sonuçları değişiklik önerisinin işçi tarafından kabul edilmemesi durumunda doğar. Geciktirici şarta bağlı değişiklik feshinde, değişikliğin yazılı olarak kabulü için altı gününden az süre tanınamaz. Aynı zamanda değişikliğin dayanağı ile fesih için geçerli neden işverence yazılı olarak açıklanmalıdır. İşçinin değişiklik önerisini kabul etmesi halinde iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz olacağının açıklandığı durumlarda, bozucu şarta bağlı değişiklik feshi söz konusudur. Belirtilen uygulama biçiminde, işveren işçinin sözleşmesinin bildirim süresine uygun olarak feshedildiğini bildirmekle birlikte, çalışma koşullarında değişiklik önerisini getirmekte ve değişikliğin kabul edilmesi durumunda feshin geçersiz olacağını açıklamaktadır. Bu durumda da işçiye en az altı iş günü süre tanınmalı ve bozucu şarta bağlı bildirim yazılı olarak yapılmalıdır. İşçinin değişiklik teklifini kabul etmesi halinde, fesih geçersiz olur ve iş ilişkisi yeni çalışma koşullarında çalışma şeklinde devam eder. Aksi halde fesih, bildirimin işçiye tebliği ile birlikte geçerli olur ve bildirim önelinin geçmesiyle iş ilişkisi sona erer. Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18 inci madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir. İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenip beklenemeyeceğinin, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır (Yargıtay 9. HD. 7.7.2008 gün 2007/24548 E, 2008/19209 K.). Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultima-ratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesini gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır. İş sözleşmesinin içeriğinin birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi, her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez. İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu, başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul edilmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz. 4857 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24 üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar. Somut olayda davacının Ankara’dan İstanbul’daki şubeye naklinin zorunlu olup olmadığı, başka bir deyişle Kartal’da davacı pozisyonunda bir işçiye ihtiyaç olup, olmadığı, ihtiyaç var ise bu ihtiyacın İstanbul’da çalışan diğer işçilerden karşılanıp karşılanmayacağı, buna bağlı olarak davalı işverenin nakil yetkisini usulüne uygun ve iyi niyetli olarak kullanıp kullanmadığı hususu araştırılmadan mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/11/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İşyerinde Uyuma

Yarg. 9. Hukuk Dairesi

Esas No   :  2016/340,

Karar No : 2016/20711

Tarih       : 24.11.2016

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle, davacının 06/11/2008-29/03/2014 tarihleri arasında davalı şirket nezdinde gemi boya işçisi olarak kesintisiz olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından 26/03/2014 tarihinde 4857 sayılı iş yasasının 25/II-e maddesi uyarınca tazminatsız ve önelsiz olarak feshedildiğini, fesih gerekçesi olarak 23/03/2014 tarihinde gece 01:30 sıralarında binanın giriş katına yatak koyarak uyuduğunun tespit edildiğinin belirtildiğini, ancak olayın doğru olmadığını ve feshin haksız olduğunu iddia ederek; işe iadesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle, davacının iş akdinin 4857-25/II-e maddesi gereğince feshedildiğini, zira davacının işyerinde uyuduğunun ve çalışma yapmadığı halde kendisini fazla mesai yapıyormuş gibi gösterdiğinin tespit edildiğini ve bu nedenle iş akdinin haklı nedenle sona erdirildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davacının işverene verdiği savunmada, gece 12:30 da uyuyup sabah 05:00 sıralarında uyandığını kabul ettiğini bildirmesi, güvenlik şefi ….. ve güvenlik görevilisi …..’nin davacının uyurken yatarken görüldüğünü, bir tutanakla belirlemeleri, davacının davalı şirkette demir boya işçisi olduğu ve fazla mesai saatinde gece saat 12:30 dan sabah 05:00 e kadar işyerinde uyuduğunun ibraz edilen delille de sabit olduğu, bu deliller karşısında iş akdinin feshedilmesinin iş yasasına uygun olduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı, davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin II numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir.

Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

İşçinin eleştiri sınırları içinde kalan söz ve davranışları ise, işverene haklı fesih imkânı vermez (Y. 9. HD. 1.12.2009 gün, 2008/11819 E, 2009/32509 K).

Somut uyuşmazlıkta; dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının işyerinde mesai saatleri içinde uyuduğu gerekçesiyle iş sözleşmesi 4857 sayılı yasanın 25/II-e maddesi gereği işçinin işverenin güvenini kötüye kullanması gerekçesiyle feshedilmiş ise de, gece çalışan davacının salt uyuması, iş güvenliğini tehlikeye düşürmediği sürece ve daha önceden bu konuda işi aksattığı gerekçesiyle herhangi bir uyarı da yapılmamışsa haklı fesih nedeni olamayacaktır. Bu durumda davacının bu davranışı nedeniyle davacı uyarılmadan ve bu uyuma eyleminin işyerinde ne tür olumsuzluklara yol açtığı kanıtlanmadan, feshin haklı nedene dayandığının kabulü hatalıdır.

Davacının aynı davranışlarını bir daha tekrar edeceği de anlaşılamadığı gibi, olumsuz öngörü ilkesi gereğince fesih, geçerli nedene dayanmamaktadır.

Davacının iş sözleşmesinin feshi, geçerli nedene dayanmadığından, belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20/3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının işe İADESİNE,

3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının takdiren işçinin 5 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğine,

Kesin olarak, 24.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.