ARABULUCULUK MU PARABULUCULUK MU?

2018 yılının başıyla birlikte Arabuluculuk dava şatı haline geldi malum.. Ama sadece işçi-işveren ilişkisinden kaynaklı ihtilaflarda.. Sonrasında ticari uyuşmazlıklar da kapsama alındı ve devamının gelmesi bekleniyor. Arabuluculuk müessesesi dava şartı haline geleceği zaman, sadece zaman kaybı, prosedürden ibaret, yargıya bir katkısı olmayacak diyenlerin sayısı epey fazla idi.. Hatta kursuna gidip sınavına girmeye bile tenezzül etmedi çoğu meslektaş.. Ama gelinen noktada, arabulucu başına ayda düşen dosya sayısını görünce iştah kabardı ve “neden sınav açılmıyor” nidaları yükselmeye başladı bir anda.. 😊

Aslında mesleğe bakış açısının göstergesiydi şimdi sınava hücum eden kimi kesimin bu tavrı.. Olaya arabulmak, toplumsal barışa katkı sağlamak, yargının iş yükünü azaltmak, kişisel gelişime önem verip insanların anlaşma iradelerini kuvvetlendirmek veya bu iradeyi kazandırmak gibi gailesi olmayan kişilerin sektöre girmesine de karşıyım baştan belirteyim.. Üstüne alınmayan herkesi tebrik eder, meslekteki başarılarının devamını dilerim..

Anlaşma oranının düşük olması, arabuluculuğun başarılı olmadığı anlamına gelmez. 1.000 dosyadan 1 dosya bile anlaşma ile sonuçlansa, bu 1 uyuşmazlığın yargıya taşınmaması, en az 2 kişinin el sıkışması, bir küslüğün son bulması, bir düşmanlığın daha başlamadan bitmesi anlamına gelir..

Hiç yoksa; bir sıfırdan büyüktür.

Gelelim arabuluculukta anlaşma oranının nasıl artacağına..

Eğitim boyunca sistematik teknikler kullanarak tarafların çözüm bulmasına yardımcı olunması, sürecin tıkandığı yerde ikili görüşmeler ve açık uçlu sorularla anlaşma zeminin aranması ve son çare olarak arabulucunun bir çözüm önerisini taraflara sunması gerektiğini öğrendik.. Peki doğru mu? Kesinlikle… Yeterli mi? Hayır..

Kişisel Gelişim Bilmeden Bir Arpa Boyu Yol Alamayız..

Kişisel gelişim ve insan etkileme sanatına hayatına adamış biri olarak söylemeliyim ki; kişisel gelişim tekniklerini bilmeden, insan düşünce ve davranışlarının nasıl şekillendiğini anlamadan, bilinçaltına inerek subliminal mesajlar ile 3-5 cümle sonrasının zeminini hazırlamadan süreci akışına bırakarak başarı bekleyemeyiz.. Unutmayın ki, anlaşmaya değil, “şeytan görsün yüzünü” demeye gelen iki kişinin arasındaki buz dağını eritmeye çalışıyorsunuz. Taraflardan empati yapmasını istemeyin, empati yapması gerektiği mesajını bilinçaltına verin. Unutmayın ki, insan dayatılan her şeye düşünmeden “hayır” cevabını verir. Çünkü bilinçaltı düşünmez ve hayır cevabını veren odur. Bilincin devreye girmesini sağlarsanız kişinin düşünmesini de sağlarsınız. Ve insan düşünerek mantığını devreye sokmuş olur. Mantık; saçma hareketlere karşıdır. Gereksiz kavga, tartışmak, kötü geçmişi tekrarlamak, ihtilafı uzatmak, davaya gitmek, mantığın değil, olumsuz duyguların esir aldığı bir beynin istekleridir ve pişmanlığa meyillidir..

Arabuluculuk sürecinde taraflar gerildiğinde veya sesler yükseldiğinde ne yaparsınız?

Gerilime ortak olup “nerede olduğunuzu unutmayın, anlaşmıyorsanız anlaşmayın canım, böyle bağıramazsınız” diye tepki mi verirdiniz otoriteyi sağlamak için?

Ateşi söndürmek için su mu tercih edersiniz, yoksa kolonya mı? Kolonya da serinletir evet ama yanarken değil.. Bağırmak ve gerilmek, zaten gergin taraflarda işe yaramaz. Ama taraflar sakinken onları mantıklı düşünmeye davet etmek için, anlaşmanın en makul yol ve amaç olabileceğini anlatmak için, aksinin hiç kimseye faydası olmayacağını göstermek için yüksek perdede (aman yüksek sesle karıştırmayın lütfen) gezinebilirsiniz. Hatta geçmiş tecrübelerinizden bahsedip anlaşmadığı için sonra defalarca pişman olan hayali müvekkillerinizden de bahsedebilirsiniz.

Kevin Hogan’ı ve Joseph Murphy’yi atlamayın..

Kevin HOGAN’ın “İstediğiniz kişiye 8 dakikada nasıl evet dedirtirsiniz?” kitabını herkese şiddetle tavsiye ediyorum. İnsan satın alma kararını nasıl verir? İnsanı, satış danışmanının sadece ona bir şeyler satmaya uğraşan kişi olduğunu düşünmekten nasıl vazgeçirebilirsiniz? Bilinçaltı bilinmeyene ve yeniliğe karşıdır. Bu yüzden hemen hemen her yeni teklife kapalıdır. Geçmiş tecrübelerinden harmanladığı bir fikir vardır ve bu ekseriyetle “hayır”dır. Aynı şey arabuluculuğun tarafları için de geçerlidir. Daha önce zaten isteyip de alamadığı alacaklarını alamayan işçinin, yine işverenden istediğini alamayacağını düşünmesi, onu anlaşmamaya ve “hayır” demeye itecektir. Öyle ki, zaten anlaşamayacağı için, talebinde de hakkaniyetli olmayacaktır. Aynı şey işveren için de geçerlidir. Maaşı ödeyerek tüm sorumluluğunu yerine getirdiğini düşünen işveren, işçinin daha fazlasını istemesinde yatan sebebin aç gözlülük olduğunu düşündüğü için zaten çoğu zaman anlaşmamak için gelir. Ama siz, tecrübesizliğin ya da bilinçaltının esir aldığı beyinleri temizleyemezseniz, bilinci devreye sokup düşünmesini sağlayamazsanız, empati yapmalarını sağlayamazsanız, geriye yapılacak tek bir şey kalır.

Anlaşmama tutanağının hazırlanması!

Arabuluculuk sürecinde her şey sizde başlıyor ve sizde bitiyor.. İki taraf da hazır olunca hemen toplantıya başlayıp açılış konuşması mı yapıyorsunuz, yapmayın.. Başvurucu ne istiyor? isterseniz hemen ondan başlayalım diyerek karşı tarafı bir talebin altında mı bırakıyorsunuz, yapmayın.. Zorunlu arabuluculuk, katılım mecburi gibi lafları mümkünse hiç kullanmayın.. Her dayatma bir duvar örecektir çünkü taraflarda..  Özellikle de talebin muhatabı karşı tarafta.. Ne mi yapacağız peki? Anlatayım..

Cem Yılmaz’ın gösterilerini izlediyseniz, gösteriye başladığından hiç bahsetmez. Hadi başlayalım demez. Hatta tam tersine, henüz başlamadık, birazdan başlarız diyerek beklenti içine sokmaz seyirciyi ama bir yandan ince ince işlemeye ve güldürmeye başlar. Bir süre sonra ne onun başlayıp başlamadığının bir önemi kalır ne de beklentinin.. Seyirci zaten gülmeye başlamıştır..

Siz de böyle yapın.. Taraflar hazır olduğunda başlayın ama arabuluculuğa değil sohbete… Çünkü önce taraflarda almanız gereken bir gerginlik olduğunu unutmayın.. Teknikleriniz size kalmış. . Devamına dair ben ne yapıyorum söylemeyeceğim ama bu zamana kadar kimse nabzı yüksek ayrılmadı ofisten.. Sağlık olsun, kısmet değilmiş dediğimiz çok oldu ama kimse mutsuz ayrılmadı.. Herkesi anlaştırdık mı hayır ama herkese arabuluculuğun faydalı bir şey olduğunu öğrettik Allaha şükür..

Sadece şunu tavsiye ediyorum arabulucu meslektaşlara. Mış gibi yapmayın.. Hatta hayatta hiçbir şeyi mış gibi yapmayın.. Tercihlerinizi belirleyen “para” olmasın mümkünse. Çünkü merkeze neyi alırsanız, onun peşinden gidiyorsunuz. Avukatlığı ya da arabuluculuğu layıkıyla yaptığınızı hissettiğinizde, önce vicdanınızı doyuruyorsunuz. Lazım olan diğer şeyler peşinizden geliyor zaten..

Av. Arb. Selçuk ENER

HAKEM HATASI DEĞİL KURAL HATASI

Hukuku herkes kusursuz bilmek ve uygulamakla mükellef değil. Hatalar insanlar için.. En başta onu belirteyim ama öyleleri de var ki, kabullenmek mümkün değil. Hani penaltıyı “panenka” kullanıp kalecinin kucağına bırakmak gibi.. Geri vitese takacağına ileri takıp öndeki arabaya çarpmak gibi.. Kızamazsın, gülemezsin, bir şey demek istersin diyemezsin.. Nereden başlayacağını bile bilemezsin.. Derin bir nefes alıp verirken ağzını buruşturursun sadece. Öyle bir şey işte başıma gelen..

İstanbul şartlarında bir dava ortalama 1,5-2 yıl sürüyor zaten.. O da ilk derece yargılaması.. Sonra 2 yıl istinaf.. Sonrası zaten dipsiz kuyu.. Dönerse senindir misali dosyanın Ankara yolculuğu..

Bunca çetrefilli ve uzun bir serüvende, bir de bozulacağı daha en başında belli bir hatalı karar, bütün yaşama sevincini alıp götürüyor.. Neyse uzatmadan anlatayım hikayeyi..

Bakırköy’deki İş Mahkemelerinden birindeyiz.. Dosya olmuş 2 yaşında.. Yürümeye başlamış, arada kaçırsa da tuvaletini söylüyor artık.. Küçük kalan eşyaları arkadan gelenlere ayırmışız bile.. 😊

İşçilik alacakları için ilamsız takibe itiraz gelince itirazın iptali davası açmışız. Takipten sonra davadan evvel bazı alacak kalemleri ödenmiş ama sadece asıl alacaklar. Prim alacağı ise ödenmemiş.. Neyse komiser bey, dosya bilirkişiye gitti.. Gelen raporda yazan şu: Takipten sonra Kıdem tazminatı ödenmiş talep hakkı yok, bakiye ücret alacağı ödenmiş, talep hakkı yok, yıllık izin ödenmiş talep hakkı yok.. Eee ne var? Sadece prim alacağı ödenmemiş talep hakkı var.. Yav bu itirazın iptali davası, alacak davası gibi rapor olmaz.. Ama bilirkişi de hukukçu değil, suçu yok adamın nereden bilsin, takip tarihi itibariyle talep hakkı olup olmadığının araştırılıp yapılan ödemelerin toplam alacaktan mahsubu gerektiğini…

Tabi raporu görünce ben açtım ağzımı yumdum gözümü bir anda.. Meğersem esniyormuşum 😊 Şaka bir yana diyemiyorum. Çünkü gülmeden espri katmadan katlanılabilir bir şey değil bizim meslek..

Hakime raporun hatalı olduğunu, alacak davası imiş gibi hesaplama ve tespit yapıldığını, itirazın iptali davalarında dava tarihinin değil takip tarihinin baz alınması gerektiğini, takipten sonra yapılan ödemelerin BK. 100 gereği önce ferilere mahsubunun gerektiğini, davalı yanca asıl alacaklar ödenmiş ise de, bu ödemeler önce ferilere gideceğinden hala ödenmemiş asıl alacak bulunduğunu, yapılması gerekenin takip tarihi itibariyle hak kazanılan alacaklara ve buna tekabül eden ferilere yönelik itirazın iptaline ve yapılan ödemelerin ödeme tarihleri baz alınarak borçtan mahsubuna karar vermekten ibaret olduğunu birkaç dakika boyunca anlattıktan sonra, hakim bey anlattıklarımı “önceki beyanlarımı tekrarla davamızın kabulüne karar verilsin” şeklinde tercüme ederek zapta geçirdi.

Sonra ne mi oldu? Hakim sadece prim alacağına yönelik itirazın iptali ile prim alacağı kadar takibe devam kararı verdi.. Ben de Guiza altı pas içinde topu ıskaladığı zamanlarda verdiğim tepkimi verdim.. Tepki veremedim yani.. Önce derin bir nefes aldım, sonra tuttum bırakmadım… Dedim şimdi ölsem gam yemem, sonra çocuk var geride yetim kalır dedim.. Neyse nefesi verdim ben.. Hakim beye bir baktım,, sanki o 3 saniyede roman yazdım bakışırken.. Öyle anlamlı baktım yani.. Kızmadım ama.. Vallahi bak.. Aklıma Ahmet KAYA’nın “öyle bir yerdeyim” şarkısı geldi.. Sonra omuzlarda terkettim salonu..

İşin en zor kısmı da, hakime anlatamadığım derdimi müvekkile anlatmaktı.. Müvekkil ne bilsin, itirazın iptalini, BK 100 ü, aslını ferisini… Anlatmaya başlarken “parayı ne zaman alırız” şeklindeki cevabını konuşmanın sonunda da tekrarladığında, beni anlamak istemediğini farkettim.. “Hayırlısı be gülüm” diyesim geldi ama ben yine derin nefesle yetindim..

Gelelim acı gerçeklere.. Burası İstanbul Bakırköy adliyesi.. Mahkemelerin iş yükünden dolayı önce tek-çift, sonra siyah-beyaz, yetmezse seviyor-sevmiyor diye ayrıldığı yer.. Burada da hata yapabilirsin ama basit hata yapamazsın.. Alacak davası-itirazın iptali davası ayrımını bilmemek olur mu? Yapma ne olursun.. Takipten sonra davadan evvel yapılan ödemeleri nasıl asıl alacağa sayarsın? Nerede kaldı BK 100? Takipten sonra yapılan ödemeler haricen tahsil hükmünde değil mi? Yapılan ödemeleri dışlayarak icra vekalet ücretine ve tahsil harcına esas miktarları da düşürmüş olmadın mı? Hem devleti hem alacaklıyı zarara soktun..

Sineye çekemezdim ve çekmedim de.. Kazandığım davayı istinafa gönderdim.. Tabi bunu sadece müvekkil için değil, hukuka aykırı bir kararı sindiremediğim için yaptım.. Yanlış hesap mutlaka bir yerlerden dönecektir ama mühim olan bu uğurda harcanan zaman, emek ve para.. Ayrıca geciken adalet adalet mi Allah aşkına? Ne diyor Orhan Gazi..

“Adaletin en kötüsü geç tecelli edenidir. Sonunda hüküm isabetli olsa da, geciken adalet zulümdür.”

Av. Selçuk ENER

MOBBİNG DEYİP GEÇMEYİN

 MOBBİNG DEYİP GEÇMEYİN

Önceki yazımızda son zamanlarda ciddi bir sorun olarak karşımıza çıkan mobbingin hukuki açıdan iş ve tazminat davalarına konu edilebileceğinden bahsetmiştik. Böyle davranışlara maruz kalan çalışanlar için haklı nedenle fesih sebebi sayılan mobbingin, ceza hukuku açısından da bazı durumlarda suç teşkil ettiği su götürmez bir gerçektir. Nitekim mobbing kapsamında sayılabilecek davranışlar aynı zamanda hakaret, tehdit, yaralama, şantaj, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali ve sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi gibi ceza kanununda tanımlanmış suçları da beraberinde getirebilmektedir

 

Psikolojik taciz ve baskı anlamına gelen mobbing işçiye karşı yıldırma amacı güden davranışlara verilen isimdir. İşverenlerce işçiye karşı belli bir amaca dayanarak, haksız şekilde, sürekli ve sistematik olarak bu davranışların tekrarlanmasıyla meydana gelmektedir.

 

Suç teşkil eden tarafına değinecek olursak; öncelikle TCK’nın 106/1. maddesi, “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi hapis cezası ile cezalandırılır.” demektedir. Çalışan kişi işverence kendisine yapılan davranışların bu madde kapsamına girdiğini ispat edebilirse tehdit edildiği gerekçesiyle ceza davası açabilecektir.

 

TCK’nın 107. maddesine göre, hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağından veya yapmayacağından bahisle, bir kimseyi kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya veya yapmamaya ya da haksız çıkar sağlamaya zorlayan kişi ile kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklayacağını veya isnat edeceğini söyleyen kişi şantaj suçunu işlemiş olur. Yine aynı şekilde işçinin maruz kaldığı davranışlar bu madde kapsamına sokulabilecekse şantaj suçu gündeme gelecektir.

 

TCK’nın 117. Maddesinde, cebir veya tehdit kullanarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla, iş ve çalışma hürriyetini ihlal eden kişi ile cebir veya tehdit kullanarak, işçiyi veya işverenlerini ücretleri azaltıp çoğaltmaya veya evvelce kabul edilenlerden başka koşullar altında anlaşmalar kabulüne zorlayan ya da bir işin durmasına, sona ermesine veya durmanın devamına neden olan kişinin cezalandırılacağına yer verilmektedir. Bu açıdan ise iş ve çalışma hürriyetinin ihlaline dayanılarak ceza davası açılabilecektir.

 

TCK’nın 118. maddesinde bir kimseye karşı bir sendikaya üye olmaya veya olmamaya, sendikanın faaliyetlerine katılmaya veya katılmamaya, sendikadan veya sendika yönetimindeki görevinden ayrılmaya zorlamak amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişinin cezalandırılacağı belirtilmiştir. Bu maddenin de gösterdiği üzere işçinin en temel haklarından olan sendikal haklarının kullanılmasının engellenmesi suç teşkil edecektir.

 

TCK’nın 123. maddesine göre sırf huzur ve sükûnunu bozmak maksadıyla bir kimseye ısrarla; telefon edilmesi, gürültü yapılması ya da aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması halinde, mağdurun şikayeti üzerine faile ceza verileceği belirtilmiştir. İşçinin huzurunu bozmaya yönelik bu davranışlar ceza hukuku kapsamında suç sayılmıştır.

 

TCK’nın 125. Maddesinde düzenlenmiş olan hakaret suçu, “bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi…” şeklinde tanımlanmıştır. İşçiye karşı gerçekleştirilen davranışların tanımdaki kapsama girmesi halinde hakaret suçu açısından ceza davası açılabilecektir.

 

İşte yukarıda da anlatıldığı üzere, mobbing tek yönden değerlendirilebilecek bir durum değildir. Hem hukuki açıdan hem de ceza hukuku açısından değerlendirilmesi gereken işçiye karşı psikolojik taciz ve baskı içeren sistematik davranışlardır. Mobbinge maruz kalmanız halinde, haklarınızı öğrenmek için mutlaka uzman bir hukukçuya danışın.

 

ENER AVUKATLIK BÜROSU

 

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.