İŞİNDEN KENDİ İSTEĞİ İLE AYRILAN KADIN YARARINA YOKSULLUK NAFAKASINA HÜKMEDİLEMEZ

T.C. YARGITAY 
2.Hukuk Dairesi 
Esas: 2018 / 6836 
Karar: 2019 / 7645 
Karar Tarihi: 24.06.2019

YARGITAY KARARI

MAHKEMESİ : Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Boşanma

KARAR DÜZELTME İSTEYEN : Davalı

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; kısmen bozulmasına-kısmen onanmasına dair Dairemizin 18.04.2018 gün ve 2016/15634-2018/5203 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;  

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.09.2014 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

1-Mahkemece davacı kadının açtığı boşanma davası sonucunda; davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına, davacı kadın lehine nafakaya ve tarafların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı tarafların temyizi üzerine Dairemizin 18.04.2018 tarih 2016/15634 Esas ve 2018/5203 Karar sayılı ilamı ile davalı erkeğin süresinde davaya cevap vermediği, vakıa ileri sürme ve delil sunma hakkını kaybettiği, bu nedenle davacı kadına kusur yüklenmesinin doğru olmadığı bu durumda davalı erkeğin tam kusurlu olduğu, davacı kadın lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, davalı erkek süresinde karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Dosyanın yeniden yapılan incelemesinde; davalı erkeğe dava dilekçesinin 06.01.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin 16.01.2015 tarihli dilekçesi ile dosyaya hem vekaletnamesini sunduğu hem de cevap süresinin uzatılmasını talep ettiği, mahkemece davalı tarafa cevap dilekçesini sunmak üzere 2 haftalık ek süre verildiği, bunun üzerine davalı vekilinin 30.01.2015 tarihinde süresinde cevap dilekçesini sunduğu anlaşılmaktadır. Buna göre davalı erkek de vakıa ileri sürme ve delil sunma hakkına sahip olduğu gibi mahkemece kabul edilen ve gerçekleşen olaylara göre tarafların eşit kusurlu olduklarının kabulü ve davacı kadının tazminat taleplerinin reddinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ne var ki bu husus ilk inceleme sarasında gözden kaçırılarak hükmün bozulmasına karar verildiğinden, davalı erkeğin karar düzeltme isteminin kabulüyle, Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı bozma ilamının kusur belirlemesi ve davacı kadın lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğine ilişkin 2. ve 3. bentlerinin kaldırılmasına, mahkeme kararının gösterilen sebeple kusur belirlemesi ve davacı kadının tazminat taleplerinin reddi yönlerinden de onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı kadın, dava dilekçesinde bankada çalıştığını, cevaba cevap dilekçesinde ise çalışmakta olduğu işi bıraktığını beyan etmiştir. Dosya içindeki davacı kadının çalıştığı bankadan gönderilen ihbarnamede davacı kadının 19.11.2014 tarihinde işten ayrıldığı bildirilmiş, dinlenen tanıklar da davacı kadının iş akdinin feshedileceğini düşünerek kendisinin istifa ettiğini beyan etmişlerdir. İşinden kendi isteği ile ayrılan kadın yararına yoksulluk nafakasına hükmedilemez. O halde, davacı kadın yararına yoksulluk nafakası takdiri doğru olmamıştır. Ne var ki, bu husus ilk inceleme sırasında gözden kaçırıldığından davalı erkeğin yoksulluk nafakasına yönelik karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı yoksulluk nafakasına yönelik kısmen onama ilamının kaldırılmasına, yukarıda açıklanan sebeple hükmün yoksulluk nafakası yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentlerde gösterilen sebeplerle davalı erkeğin karar düzeltme talebinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440-442. maddeleri gereğince kabulüne, Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı ilamının davacı kadın lehine hükmedilen yoksulluk nafakasına yönelik onama ilamı yönünden kaldırılarak hükmün yukarıda açıklanan sebeple yoksulluk nafakası yönünden de BOZULMASINA, 1. bentte gösterilen sebeple Dairemizin 18.04.2018 tarih, 2016/15634 esas ve 2018/5203 karar sayılı kısmen onama-kısmen bozma ilamının kusur belirlemesi ve davacı kadının reddedilen tazminat talepleri yönünden bozma kararlarının kaldırılmasına, kusur belirlemesi ve davacı kadının reddedilen tazminat talepleri yönünden hükmün ONANMASINA, karar düzeltme harcının istek halinde yatırana geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi. 24.06.2019

İŞVEREN ÜCRET MİKTARINI BELGEYE BAĞLAMIŞ İSE BELİRSİZ ALACAK DAVASI AÇILAMAZ

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E: 2015/2244, K: 2018/1353

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.02.2013 gün ve 2012/3 E.- 2013/95 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 24.04.2014 gün ve 2013/9526 E.- 2014/9701 K. sayılı kararı ile;“… Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirterek, davacının 11.08.2004 tarihinde davalıya ait Yes Club adlı gece kulübünde garson olarak çalışmaya başladığını, 15.05.2010 tarihinde iş sözleşmesinin haksız ve önelsiz olarak feshedildiğini, davacının ödenmeyen son üç aylık ücretini istemesi üzerine işverence kovulduğunu, haftanın altı günü çalışan davacının fazla mesai yapmasına, dini ve milli bayramlarda çalışmasına karşın ücretinin ödenmediği, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili, davacının talep ettiği alacakların belirlenebilir nitelikte olması sebebiyle bu hususta belirsiz alacak davası açılamayacağını ve dava dilekçesinin usulden reddi gerektiğini, ayrıca talep olunan alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının 11.08.2004-15.05.2010 tarihleri arasında davalıya ait gece kulübünde asgari ücretle garson olarak çalıştığını, 15.05.2010 tarihinde davacının iş bulduğunu belirterek iş sözleşmesini kendi isteği ile sona erdirdiğini, kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, davacıya ücretlerinin ödendiğini, haftalık çalışma süresinin 45 saati aşmadığını, dini bayramlarda yılbaşı ertesinde çalışmadığını ve izin haklarını kullandığını belirterek davanın reddini istemiştir.Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının iddia ve taleplerinde haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.6100 sayılı Kanun’un 107. maddesine göre,“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına Tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir.6100 sayılı Kanun’un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır.Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225).Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir.Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanun’un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun’un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).6100 sayılı Kanun’un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmî dava için söz konusudur. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede;Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Ulusal bayram ve genel tatil alacağı yönünden, davacı hangi genel tatillerde çalıştığını belirleyebilmekte ise de hakimin hesaplanan miktardan hangi oranda takdiri indirim yapacağını bilebilecek durumda değildir. Bu ulusal bayram ve genel tatil alacağı belirsiz alacak davasına konu edilebilir. Uyuşmazlık konusu kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve ücret alacağı bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, kıdemine göre hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün ücretli izin kullandığını belirleyebilmektedir. Tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri de belirleyebilecek durumdadır. Bu halde kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve ücret alacakları, belirsiz alacak değildir. Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirlenebilir oldukları ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve ücret alacakları yönünden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…”gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 11.08.2004-15.05.2010 tarihleri arasında günlük net 50,00 TL yevmiye ve asgari günlük 10,00TL bahşiş aldığını, fazla çalışma yapıp ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ve diğer bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesine ilişkin belirsiz alacak davası açmıştır.Davalı vekili, dava konusu edilen alacakların gerçekte belirlenebilir olmaları nedeni ile belirsiz alacak davası açılamayacağından davanın usulden reddi gerektiğini, davacının asgari ücret ve bahşişle çalıştığını, istifa ederek işten ayrıldığını, fazla çalışma yapmadığını, tatil günlerinde iş yerinin kapalı olduğunu ayrıca yıllık izinlerini kullandığını belirterek davanın reddini istemiştir.Mahkemece, bilirkişi raporundaki tespit, değerlendirme ve hesaplamalar esas alınarak davacının 11.08.2004-15.05.2010 tarihleri arasında çalıştığı, ücretinin günlük net 50,00TL, brüt 69,84 TL olduğu, iş sözleşmesi haksız olarak feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, aylık çalışma ücreti, yıllık izin ve genel tatil ücreti bulunduğu, fazla çalışma iddiasının ise ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenle bozulmuştur.Mahkemece, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı, işçilik alacaklarının çoğu zaman birlikte dava konusu edildiği, bunların bir kısmının belirli, bir kısmının belirsiz alacak olarak kabul edilmesinin dava konusu alacakların niteliği ve birbiri ile bağlantısı açısından hakkaniyete uygun olmadığı, davacının aldığı ücreti, hizmet süresini, kaç gün yıllık izin kullandığını bildiği kabul edilse bile, tüm kayıtların işverence tutulması ve işverenin kontrolünde olması nedeni ile işçilik alacaklarının tabi olduğu zamanaşımı süreleri ve hesaplama farklılıkları nedeni ile alacakların miktarının çoğu zaman işverence sunulan kayıtlar ve toplanan delillere göre hesap raporu alınması ile belirli hâle geldiği dikkate alındığında, ilk aşamada alacakların belirli-belirsiz şeklinde ayrılıp sınıflandırılmasının, bir kısmının belirli, bir kısmının belirsiz olduğunun kabulünün hukuki yarar ilkesi ile de bağdaşmadığı, ayrıca bu şekilde bir ayrımın yargılama sürecini uzatıp içinden çıkılamaz hâle getireceği, aynı şekilde verilip kesinleşen mahkeme kararları gözönüne alındığında hak kayıplarına neden olabileceği, bu şekilde “kanun önünde eşitlik” ve “hukuka güven” ilkelerinin zarar göreceği, bozma kararının Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 2012/9-838 E.-2012/715 K. sayılı kararı ile uyumlu olmadığı gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.Direnme kararı davalı vekili tarafından temyize getirilmiştir.Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davaya konu edilen kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ve ücret alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle, Mahkemenin ilk kararında davacı tarafça yapılan toplam 735,65 TL yargılama giderinin 440,00 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geri kalanın davacı üzerinde bırakılmasına dair hüküm fıkrası oluşturulmuş iken, direnme kararında davacı tarafça yapılan toplam 760,65 TL yargılama giderinin 732,94 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine geri kalanın davacı üzerinde bırakılmasına karar verildiği ve davalı vekilinin bu yöne ilişkin açık temyizi olmadığı dikkate alındığında direnme kararının usulüne uygun olup olmadığı ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.Hukuk Genel Kurulunca bu hususun açıkça temyize getirilmediği bu nedenle ön sorun bulunmadığı oy birliği ile kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle belirsiz alacak davasının hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun/HMK) 107’nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.6100 sayılı Kanun’un 107’nci maddesinde yer alan,“1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir. Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.Madde gerekçesinde; “bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukuki koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukuki ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukuki ilişki ile asgari bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmaması ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir.Bu kriterler, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;1-Davacının kendisinden beklenememesi,2-Bunun olanaksız olması,3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usûl ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.Öncelikle şu hususa değinmek gerekir ki, işçilik alacaklarına ilişkin davaların genel bir yaklaşımla, belirsiz alacak davası olduğu söylenemez. Ancak belirsiz alacak davasının açılabilmesinin koşulu olan talep sonucunun belirlenmesi alacaklıdan beklenemeyecek kadar zor ise şüphesiz bu tür talepler belirsiz alacak davası olarak açılabilecektir. Örneğin, kıdem tazminatı da dâhil olmak üzere bir iş kazasından kaynaklanan veya bunun gibi alacağın tam belirlenemediği özel durumlarda belirsiz alacak davası açma imkânı mevcuttur (Pekcanıtez, H.: Belirsiz Alacak Davasının İş Hukukunda Uygulaması, DEÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl:2013, Cilt:XXV (Özel Sayı Prof. Dr. M. Polat Soyer’e Armağan), İzmir 2014, s. 949).Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 gün ve 2012/9-838 E.- 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 gün ve 2015/22-1156 E-2015/1598 K., 22.06.2016 gün ve 2016/22-874 E.-2016/824 K., 17.01.2018 gün ve 2016/22-2177 E.-2018/29 K. ve 17.01.2018 gün ve 2016/22-2181 E.-2018/24 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay’ın iş davalarına bakan Daireleri olan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 gün ve 2016/6 E.-2017/5 K. sayılı kararı ile işçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağı belirtilmek sureti ile içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı yönünde karar verilmiştir.Bu itibarla işçilik alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı ve buna bağlı olarak belirsiz alacak davası açılıp açılamayacağının her somut olayın özelliğine göre kendi özelinde değerlendirilmesi gerekecektir.İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/3’üncü maddesi ile, işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir.Kanunun 32/2’nci maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir.4857 sayılı İş Kanunu’nun 37’nci madde ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.Kanunun 67’nci maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75’inci maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu’nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir.Yine Kanunun 51’inci maddesi uyarınca;“Otel, lokanta, eğlence yerleri ve benzeri yerler ile içki verilen ve hemen orada yenilip içilmesi için çeşitli yiyecek satan yerlerden “yüzde” usulünün uygulandığı müesseselerde işveren tarafından servis karşılığı veya başka isimlerle müşterilerin hesap pusulalarına “yüzde” eklenerek veya ayrı şekillerde alınan paralarla kendi isteği ile müşteri tarafından işverene bırakılan yahut da onun kontrolü altında bir araya toplanan paraları işveren işyerinde çalışan tüm işçilere eksiksiz olarak ödemek zorundadır.İşveren veya işveren vekili yukarıdaki fıkrada sözü edilen paraların kendisi tarafından alındığında eksiksiz olarak işçilere dağıtıldığını belgelemekle yükümlüdür.Yüzdelerden toplanan paraların o işyerinde çalışan işçiler arasında yapılan işlerin niteliğine göre, hangi esaslar ve oranlar çerçevesinde dağıtılacağı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle gösterilir.”Bu kapsamda olmak üzere 28.02.2004 gün ve 25387 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) bu hususu ayrıntılı olarak düzenlemiştir.Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir.İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen yasaya uygun belgelere ihtiyaç duyulmaktadır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır.Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin günlük net 50,00TL yevmiye ve asgari günlük 10,00TL bahşişle çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ve aylık ücret alacaklarının yanında fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiş iken, davalı vekili davacının asgari ücret ve bahşişle çalıştığını, istifa ederek işten ayrıldığını, yıllık izinlerini kullandığını savunmuştur.Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı konusunda taraflar ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.Ancak taraflar arasında hizmet süresi konusunda ihtilaf yok ise de, davacının aldığı ücretin uyuşmazlık konusu olduğu görülmektedir. Şöyle ki, davacı vekili işyerinde garson olarak çalışan müvekkilinin günlük ücretinin net 50,00 TL olduğunu ayrıca günlük asgari 10,00 TL bahşiş aldığını ileri sürmüştür. Davalı yan ise davacının bahşiş aldığını kabul etmekle birlikte ücretinin asgari ücret olduğunu, kazancının asgari ücreti geçmediğini savunmuştur. Ne var ki, davalı vekili 4857 sayılı İş Kanunu’nun 51’inci maddesi ile bu madde hükmüne istinaden çıkarılan Yönetmelik’teki düzenlemeye rağmen davacı işçinin ne kadar bahşiş aldığı konusundaki belgelendirme yükümlülüğünü yerine getirmemiş, bordroları asgari ücret üzerinden düzenlemiştir. Bahşişin günlük ve aylık değişkenlik göstereceği de tartışmasızdır. Davacı işçinin ücreti de emsal ücret araştırması yapılarak belirlenmiştir.O hâlde davalı işverenin işçinin aldığı ücret ve eklerinin miktarını belgeye bağlama yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması karşısında, hesaplamalara esas ücretin miktarı konusundaki belirsizlik, ücret esas alınarak hesaplanacak tüm alacak kalemlerini etkileyecek nitelikte olduğundan, davanın belirsiz alacak davası olarak açılabileceğini kabul etmek gerekir.Hâl böyle olunca, mahkemenin direnme kararı yerindedir.Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç: Direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 25.09.2018 gününde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

ÜST İŞVEREN ALT İŞVERENİN BORCUNDAN SORUMLUDUR

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E. 2014/6960 K. 2014/11226

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
KARAR : 1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı TEİAŞ’ın tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı, davalı iş yerinde taşeron işçisi olarak çalışırken iş akdinin taşeron tarafından ihale süresinin bitmesi nedeniyle sona erdirildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.
Davalı TEİAŞ, davacının kendi işçisi olmadığını savunarak, davanın husumetten ve esastan reddini, davalı şirket ise iş akdinin feshedilmediğini davacının halen üst işveren TEİAŞ nezdinde çalışmaya devam ettiğini savunarak davanın reddini talep etmişlerdir.
Mahkemece, davacının işinden ve işyerinden ayrılmadan aynı asıl işveren TEİAŞ’nin 07.11.2013 tarihli SGK cevabi yazısında belirtilen diğer alt işvereni dava dışı … … SGK sicil nolu Ç… Elektrik A.Ş. firmasında çalışmaya devam ettiği, iş yerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti talep koşullarının gerçekleşmiş sayılmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İş akdinin davalı G… Genel Elektrik Makine San. Pazarlama Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından feshedilip feshedilmediği konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 2nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği iş yeri bulunan bir işverenin ve aynı iş yerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir iş yerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü iş yeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait iş yerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir iş yerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin iş yeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için iş yeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İş yeri, iş yerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi iş yeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren iş yerinin asıl işverene ait iş yerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin iş yerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, altişverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.
Süresi sona eren altişverenle yeni ihaleyi alan altişveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Altişverenin değişmesine rağmen yeni altişveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni altişverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren altişveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden altişveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Altişverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce altişverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir altişverene verilmesi örneğinde altişverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, altişverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum altişverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Altişverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren altişverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni altişveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin iş yerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka iş yerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni altişverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz takdirde, her bir altişverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği altişverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran altişverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun altişveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işverenaltişveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan altişveren ile daha sonra aynı işi alan altişveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son altişverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir ( Süzen, v. ZehnackerKrankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259.;Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119 ).
Avrupa Adalet Divanı, maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir ( ATAD, 10.12.1998,173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd. ).
Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukuki işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımni bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukuki işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır ( Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135 ).
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen altişverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen altişverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya altişveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen altişverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren altişverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni altişveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut olayda, davacının iş akdi davalı G… Genel Elektrik Makine San. Pazarlama ve Tic. Ltd. Şti. tarafından davacıya gönderilen 06.01.2011 tarihli telgraf ile “Çalıştığınız işin ( TMI / 7.5.1 Çaycuma, Erdemir-1, Erdemir-2, Karadon trafo merkezleri işletme işi ) ana işvereni ile yapılan sözleşmesinin süresine bağlı olarak İşverenliğimizle akdetmiş olduğunuz belirli süreli iş akdinizin süresi 12.02.2011 tarihinde biteceğinden bu tarihten itibaren işverenliğimiz tarafından iş akdiniz yenilenmeyecektir.” denmek suretiyle feshedilmiştir. Bu nedenle davacının üst işveren yanında işine devam etmesi, altişveren olan şirket tarafından akdin feshedildiği gerçeğini değiştirmez. Yapılan yeni bir sözleşmedir. Davanın, davalı G… Genel Elektrik Makine San. Pazarlama ve Tic. Ltd. Şti. yanında geçen süre yönünden sona erdiği kabulü ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı taleplerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Her ne kadar davalı TEİAŞ yönünden iş akdi devam ediyorsa da, üst işveren olarak yasadan doğan sorumluluğu nedeniyle altişveren G… Genel Elektrik Makine San. Pazarlama Ve Tic. Ltd. Şti.nin borcundan sorumlu olması nedeniyle, bu şirket yanında geçen süre yönünden, alacaklardan müteselsil ve müştereken sorumlu olacağı gözönünde tutularak davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı talebi hakkında bir karar verilmesi gerekirken bu alacaklar yönünden davalı TEİAŞ’a yönelik davanın yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır.
3- Davacı tarafından yapılan ıslahın, süresinde olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
6100 sayılı HMK’nun176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilmesi imkânını sağlamaktadır. İki taraf da duruşmada hazır iseler ıslah sözlü olarak yapılabilir. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır.
HMK 181.maddesindekısmi ıslah için, bir haftalık süre verileceği ve süresi içinde yapılmaması durumunda ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edileceği açıkça hükme bağlanmıştır. Ayrıca HMK’nun90. maddesinde sürelerin kanunda belirtileceği veya hakim tarafından tespit edileceği, kanunda belirtilen istisna durumlar dışında hakimin kanundaki süreleri artırıp eksiltemeyeceği bildirilmiştir.
Somut olayda davacı vekili, bilirkişi raporunun dosyaya sunulmasında sonra 9.1.2013 tarihli duruşmada davasını ıslah etmek üzere mahkemeden talepte bulunmuş, mahkemece kendisine iki haftalık süre verilmiştir. Davacı, bir haftalık yasal süre ve kendisine verilen iki haftalık süre geçtikten sonra 1.3.2013 tarihinde davasını ıslah etmiş ve harcını da aynı gün yatırmış, mahkemece de ıslah edilen miktar üzerinden hüküm kurulmuştur. Ne var ki, süresinde yapılmayan ıslaha değer verilerek hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının avukatlık ücretine yönelik temyiz itirazının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde, davacıya iadesine, davalıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 26.05.2014 tarihinde oyçokluğuyla ( sadece 3 nolu bent açısından diğer konularda oybirliği ) karar verildi.

İŞ AKDİNİN FESHİNDE FESİH SON ÇARE OLMALIDIR

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No : 2004/12373 Karar No : 2005/522 Tarihi : 12.01.2005

KARAR: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan fesih edildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliği ile işe iadesini ve buna bağlı tazminatların hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur. Davalı işveren işlevini yitirmiş olan Genel Sekreterliğin kaldırılmış olması ve davacının çalışabileceği benzer bir ünvanın ve bu ünvanda makamın bulunmaması nedeniyle iş akdinin fesh edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, 4389 sayılı Bankalar Kanunu’na eklenen geçici dördüncü madde kapsamında BDDK tarafından yayınlanan bankacılık sektörü yeniden yapılandırma programı uygulama esas ve usulleri hakkında yönetmelik çerçevesinde BDDK’ya verilen taahhütler gereğince genel sekreterlik biriminin kapatıldığı, bu nedenle davacının yapmış olduğu işin işlevini yitirdiği, yönetim kurulunun 09.12.2003 tarihli kararı ile tazminatlarının ödenmesi sureti ile iş aktinin fesh edildiğini, yapılan işlemlerin haklı nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde, iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.

Öte yandan, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe, fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez.

BDDK kararı ile olsa Genel Sekreterlik birimi kapatılan davalı işyerinde iş organizasyonu içinde davacının başka bir bölümde çalıştırılması mümkün olduğundan fesih son çare olmalıdır. (ultıma rutio) ilkesi gözetilmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle,

 1. Kararın bozularak ortadan kaldırılmasına,

2. Davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine,

 3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde, ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının hizmet süresi dikkate alınarak takdiren davacının altı aylık ücret tutarı olarak belirlenmesine,

 4. Davacının işe iade için süresi içinde işverene başvurması halinde, kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

 5. Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 350 YTL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

6. Davacı tarafından yapılan YTL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine

kesin olarak 12.01.2005 tarihinde oy birliği ile karar verildi

WHATSAPP KONUŞMALARI SEBEBİYLE İŞ AKDİ FESHEDİLEMEZ

T.C.
Yargıtay
9. Hukuk Dairesi

Esas No:2018/10718
Karar No:2019/559
K. Tarihi:

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI 
A) Davacı isteminin özeti: 
Davacı vekili, davacının 13.6.2014 tarihinde çağrıldığını ve arkadaşları arasında kullandıkları whatsapp kullanımı ile ilgili birbirlerine vermiş oldukları mesajların bir arkadaşlarının telefonundan tespit edildiği, mesajlarda işyeri aleyhinde görüşmelerin olduğu, bu nedenle istifa etmesinin lehine olduğu, istifa etmezse kendisine şirket tarafından manevi tazminat davası açılabileceği belirtilerek, davacıya istifa dilekçesi imzalatılmak istendiğini, davacının reddetmesi üzerine işten çıkarıldığını, whatsappın özel bir mesajlaşma sistemi olup kişilerin özel hayatı ile ilgili olduğunu, bu mesajların arkadaşının telefonundan baskı ile işverence alınmasının özel hayatın gizliliğine müdahale yani suç olduğunu, özel hayat kapsamındaki görüşmelerin hukuka aykırı şekilde elde edildiğini ve delil olarak kullanılamayacağını, davacının işverene işten çıkarılmasına neden olabilecek hakaret tarzında bir şey de demediğini, davacının iş aktine haksız son verildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti: 
Davalı vekili, iş aktinin davalı tarafından haklı feshedildiğini, davacının, iş arkadaşları ile aralarında kurdukları mesajlaşma grubunda davalı şirket aleyhinde söylemlerde bulunduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin 2014/472 Esas sayılı kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 30/11/2017 tarihli kararı ile bozulduğu, dosya içerisinde bulunan hizmet cetveline, detay sicil bilgilerine, fesih tutanağına, banka hesap dökümüne, savunma yazısına, feshe dayanak yapılan mesajlaşma kayıtlarına, ücret bordrolarına, tanık beyanlarına, bilirkişi raporuna, bozma ilamına, bozma sonrası davalı vekili tarafından sunulan evraklara ve tüm dosya kapsamına göre delillerin değerlendirilmesi neticesinde; davacının 01.06.2012-13.06.2014 tarihleri arasında aylık çıplak brüt 1.075,00 TL ücret üzerinden davalı işveren nezdinde çalıştığı, iş akdinin davacı ve bir kısım iş arkadaşının cep telefonu üzerinden kullanılan whatsapp mesajlaşma ortamındaki yazışmaları gerekçe göstererek İş Kanunu’nun 25/2-b-e maddeleri uyarınca işveren tarafından feshedildiği, 13.06.2014 tarihli fesih bildiriminde davacının imzadan imtina ettiğine dair düzenlenmiş tutanağın dosyada olduğu ancak yazılı fesih bildiriminin ibraz edilmediği, mesajlarda işveren vekili sıfatı bulunan mağaza yöneticisi hakkında yapılan konuşmaların yer aldığı, bunların sataşma olarak değerlendirildiği, şirket çalışanlarının ücretlerine ilişkin bilgilerin yayılması ve çalışanları terfi etmemesi için bir takım şirket uygulamalarının yapıldığının belirtilmesinin 25/2-e maddesi kapsamında değerlendirilerek feshin gerçekleştirildiğinin beyan edildiği, mağaza yöneticisine sataşma niteliği taşıdığı belirtilen davacıya ait mesaj kayıtlarına rastlanmadığı, ancak davacının ve iş arkadaşlarının kendilerine ödenen ücretleri ve özellik satış primlerini yeterli bulmadıkları yönünde birbirleriyle mesajlaştığı, ayrıca davacının ücret yönünden memnuniyetsizliğini ifade ederken diğer arkadaşlarına fazla gayretli çalışmamaları, çabalarının boşuna olacağı yönünde telkinlerde bulunduğu, buna göre iş arkadaşlarına yönelik olan fazla gayretli çalışmalarının boşuna olacağı şeklindeki mesajların İş Kanunu 25/2-e kapsamında haklı bir fesih nedeni olarak kabul edileceği, davacı taraf whatsapp kullanımı ile ilgili işyerine yöneltilmiş olmayan mesajların muhatap olmayan işyeri yetkilileri tarafından baskı ile alınarak deşifre edilmesinin özel hayatın gizliliğine müdahale niteliğinde olduğunu, suç teşkil ettiğini, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olup delil olarak kullanılamayacağını ileri sürmüş ise de davacı savunmasında whatsapp daki konuşma metinlerinin kendisine ait olduğunu, ancak içeriğinde küfürlü konuşmalara kendisinin girmediğini, sohbet amaçlı kurulmuş grubun bu aşamaya gelmesinin üzücü bir durum olduğunu, telefonun numarasının kendisine ait olduğunu ve kullanmakta olduğunu beyan ettiği, davacının sözleşmesi gereği almış olduğu ücreti ve prim sistemleri hakkında hiç kimseyle paylaşmaması gerektiği, oysaki ister mesaj atma kanalı ile ister birebir özel görüşmede isterse toplu bir alanda açıklanmış olmasının hiçbir farkının bulunmadığı, davacının sözleşmeye aykırı bir şekilde doğruluk ve bağlılık kurallarına uymayarak hareket ettiği, whatsapp mesaj sistemine yazılan mesajların o gruba üye olanlar tarafından görülüyor olmasının sözleşme ihlali için yeterli kabul edileceği, işverenin bu mesajlara yasadışı yollarla ulaştığı hususunda somut bir delilin ortaya konulamadığı, davacının savunmasının 05/06/2014 tarihinde alınmış olduğu, davalı Şirket Mağazalar Denetim Müdürlüğü tarafından feshe konu olay ile ilgili 11/06/2014 tarihli soruşturma raporu düzenlendiği ve davacının iş akdinin 13/06/2014 tarihinde feshedilmiş olduğu, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi nedeniyle 6 iş günlük hak düşürücü sürenin başlamayacağı ve raporun düzenlendiği tarih itibariyle hak düşürücü sürenin geçmemiş olduğu, bu nedenle iş akdi haklı nedenle işveren tarafından feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatı kazanamayacağından bu yöndeki taleplerinin reddine karar verildiği, davacının kıdemine göre hak kazandığı izin süresinden izin dökümü ve puantaj kayıtları birlikte değerlendirildiğinde 17 günlük izin kullandığı tespit edilmekle, bakiye izin süresinin karşılığı olan ücretin de bordroda tahakkuk edilerek ödenmiş olduğu, bu yönüyle izin alacağı talebinin de sabit görülmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz: 
Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe: 
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 
2-Kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talepleri bakımından;
Whatsapp sistemi, telefon ve internet ortamında internet vasıtası ile iletişimi gerçekleştiren bir sistemdir. Burada kişi, kişiler ile iletişime geçtiği gibi gruplar kurarak grup içiresinde iletişim gerçekleştirilmektedir. Ancak bu sistem kendi içinde korunan ve 3. kişilere kapalı bir konumdadır. Dolayısı ile işçilerin iş akışını bozmadığı ve çalışmaların etkilemediği sürece bir grup kurmaları ve burada iletişim içinde olmaları yasak değildir. İşçilerin bu kapsamda burada iletişimlerinin kişisel veri olarak da korunması esastır. 
Somut uyuşmazlıkta, whatsapp konuşmaları gizlilik içeren kişisel veri niteliğinde olduğundan, salt nasıl temin edildiği anlaşılamayan bu yazışmalara dayanılarak iş aktinin feshi haksız olup, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine reddi hatalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

FESİH BİLDİRİMİNDE MUTLAKA “FESİH” SÖZCÜĞÜNÜN BULUNMASI ŞART DEĞİLDİR

T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi

2015/14828 E. 2017/17309 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. 
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I 

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 28.01.2000-17.02.2005 tarihleri arasında sürekli ve kesintisiz bir şekilde davalıya ait işyerinde ustabaşı olarak 12.00-04.00 saatleri arasında yüzdelik usulüne göre net 950,00 TL aylık ücret ile çalıştığını, 17.02.2005 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeden işten çıkartıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkiline ait işyerinde 2004 yılı sonlarında asgari ücret ile çalışmaya başladığını, davacının işyerindeki çalışma süresi boyunca işyerinde diğer çalışanlar ve müşterilere karşı iş ahlakının ve ahlak kurallarının gerektirdiği kurallar dışında davrandığını ve müvekkili tarafından defalarca uyarılmasına karşın müvekkiline tehdit ile cevap verdiğini, davacının işten çıkartılması durumunda başına kötü şeyler geleceğini beyan ederek, davalıyı tehdit ettiğini, davacının arkadaşlarını işyerine getirdiğini ve hesap ödemeden işyerinden ayrıldıklarını, hesabın ödenmesinin istenmesi durumunda işyerinde huzursuzluk çıkartılacağı ve işyerinde her yerin dağıtılacağı yönünde müvekkilini tehdit ettiklerini ve davacının işyerine gelmemesine karşın müvekkilini ve müvekkilinin oğlunu tehdit ederek para aldığını, müvekkili tarafından davacı aleyhine Emniyet Müdürlüğü’ne ve C. Savcılığı’na şikayette bulunulduğunu, sonrasında davacının arkadaşları ile birlikte müvekkiline ait işyerine baskın yaptığını ve müvekkilinin oğlunun ölümüne dövülerek, bıçaklandığını ve işyerinin tamamen dağıtıldığını, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işverenin iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. 
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. 
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İş sözleşmesinin, davalı işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez. 
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir. 
Fesih bildiriminde “fesih sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir. 
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.
Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği iddia edilmiş, davalı ise yapılan feshin haklı nedene dayandığını savunmuştur.
Dosya içerisinde, davalı tarafından yapılmış yazılı bir fesih bildirimi bulunmamaktadır. 
Yerel Mahkemenin gerekçesinde dayandığı … 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2007/58 Esas sayılı dosyasındaki 08.12.2010 tarihli C. Başsavcılığı mütalaasında, davalı işverenin müştekiler arasında yer aldığı, davacının ise sanıklar arasında bulunmadığı, aşçı olarak çalışan davacının işverence iş akdine son verilmesi sonrasında 15.03.2005 tarihinde davacı ve arkadaşlarınca işyerinde olay çıkartıldığı mütalaa edilmiştir. Davalı tanığı tarafından da davacının arkadaşlarının işyerinde olay çıkarttığına yönelik beyanlarda bulunulmuş olup, meydana gelen bu olay ve kavgaların davacının iş akdinin feshedildiği tarihten sonra gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Davalı işveren iş akdinin 17.02.2005 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sonlandırıldığını ispat edememiştir. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile taleplerin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TOPLU İŞTEN ÇIKARMA NEDENİYLE İŞSİZ KALAN İŞÇİLERİN HAKLARI NELERDİR?

 

TOPLU İŞTEN ÇIKARMA NEDENİYLE İŞSİZ KALAN İŞÇİLERİN HAKLARI NELERDİR?

Toplu işçi çıkarılması, işten çıkarılan işçilerin haklarını alamayacağı anlamına gelmez. İşveren bu şekilde bir toplu işten çıkarma gerçekleştiriyor ise, çıkarılan işçiye ihbar öneli vermek veya ihbar tazminatı ödemek ayrıca kıdem tazminatını da vermek zorundadır.  Verilmemesi durumunda işçi hukuki yollarla da bu haklarına kavuşabilecektir. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için en az 1 yıllık kıdemi bulunmalı, iş sözleşmesi belirsiz süreli olmalı ve iş akdinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranış dışındaki bir sebeple feshedilmiş olmalıdır. İhbar tazminatına ise; kanunda öngörülen, çalışma sürelerine göre belirlenmiş ihbar sürelerine uyulmaması sonucu hak kazanılır. İşçi, işveren nezdinde çalışarak bu ödemelere hak kazanmış olmaktadır. Bu nedenle toplu işten çıkarma yapılmış olsa bile bu kişiler işveren emrinde çalışarak zaten kanunen bu hakları kazanmışlardır ve zamanaşımı süresi içerisinde bu haklarını talep edebileceklerdir.

Kıdem ve ihbar tazminatının yanında işçi diğer hak kazanmış olduğu işçilik alacaklarını da zamanaşımı süresi içerisinde işverenden isteyebilecektir.

Toplu çıkarım sebebiyle işten atılan işçinin sahip olduğu diğer bir imkan ise, eğer koşulları varsa işe iade davası açmaktır. İşçi feshin geçersiz sebebe dayandığını belirterek veya işverenin kanunda sayılan şartlara uymadan toplu işçi çıkarma gerçekleştirdiğini belirterek fesih bildirimin kendisine tebliğinden itibaren 1 ay içerisinde bu davayı açabilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus; dava açma süresinin, fesih bildiriminin işçiye tebliğ edildiği tarihte başlayacağıdır. Örneğin; 30.05.2017 itibariyle iş akdinin sona ereceğine yönelik fesih bildirimi işçiye 10.05.2017 tarihinde tebliğ edilmiş olsun. İşe iade davası açma süresi olan 1 ay; 10.05.2017 tarihinde başlayacak ve 10.06.2017 tarihinde sona erecektir. Ayrıca işe iade davasının açılabilmesi için işyerinde en az 30 kişinin çalışıyor olması, çıkarılan işçinin işveren nezdinde en az 6 aylık kıdeminin bulunması ve bu işçinin işveren vekili olmaması gerekmektedir.

Eğer işçi açtığı işe iade davasını kazanır ise, 10 gün içinde işverene başvurmalı ve işverenin başvuran işçiyi 1 ay içerisinde eski işinde veya aynı nitelikte başka bir işte çalıştırmaya başlaması gerekmektedir. İşveren, 4 aya kadar boşta geçen süre ücretinin yanında, işçinin başvurusu üzerine 1 ay süre içerisinde sessiz kalırsa yahut bu başvuruyu kabul etmez ise en az 4 aylık, en fazla 8 aylık ücret tutarında iş güvencesi tazminatı ödemek durumunda kalacaktır. Sendikal nedenlerle fesih hallerinde ise, işe başlatmama tazminatı 12 aylık ücret olarak belirlenmektedir.

 

TOPLU İŞTEN ÇIKARMA ŞİRKETİN KÜÇÜLMEYE GİTMESİ SEBEBİYLE YAPILMIŞ İSE NE OLACAKTIR?

Şirketin küçülmeye gitmiş olması ekonomik açıdan sorunlar yaşadığının bir göstergesi olabilmektedir. Ancak bu küçülmenin sözde kalmaması gerekir. Dayanılan ispat vasıtaları ile ekonomik nedenler ispat edilebiliyor ise, toplu işçi çıkarmanın ekonomik sebebe dayanması şartı gerçekleşmiş olacaktır. Bu durumda diğer şartların sağlanması halinde geçerli bir toplu işten çıkarma yapılabilir. Eğer bu şartlara uyulmamış ise bu nedenden dolayı işe iade davası açılabilecektir.

Bir diğer ihtimal ise ekonomik sebeplerle küçülme nedeniyle feshin aslında göstermelik olduğu arkasında başka bir sebebin bulunduğudur. Bu durumda gösterilen ekonomik neden geçersiz olacak ve toplu işten çıkarmanın ilk şartı gerçekleşmediğinden fesih bildiriminde öne sürülen fesih sebebi geçersiz olacaktır. Bu da feshin geçersizliğine yol açacağından, işçi feshin geçersizliğine dayanarak işe iade davası açabilecektir.

Feshin işletmesel sebeplere dayandığı hallerde, feshe son çare olarak bakılıp bakılmadığı, işe iade davalarının kazanılıp kaybedilmesinde büyük önem taşımaktadır. Bu kapsamda, işçiye ücrette indirim, ücretsiz izin, kısmi süreli çalışma veya başka görevlerde çalışma gibi ihtimallerin değerlendirildiği fakat sonuçsuz kaldığı da işverence belgelendirilmelidir. Aksi halde, feshe son çare olarak bakılmamış olacak ve işe iadenin koşulları gerçekleşmiş olacaktır.

 

                                                                                             ENER AVUKATLIK BÜROSU

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.