Ev Hizmetlerinde Çalışanların Sigortalı Sayılabilmesi İçin Ücret Karşılığı ve Sürekli Çalışma Koşullarının Birlikte Gerçekleşmiş Olması Gerekir.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2013/10-2280

K. 2014/65

T. 05.02.2014

DAVA : Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 19. İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 13.11.2012 gün ve 2012/18 E. 2012/874 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 15.01.2013 gün ve 2012/24361 E. 2013/108 K. sayılı ilamı ile;

(… Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3 üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de, gerek 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, gerekse Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır. Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında; 1989-2011 döneminde geçen hizmet süresinin tespiti talep edilmiş olmasına rağmen, davacının kuruma tescili bulunmadığı, sunulan 19.10.2011 tarihli belgenin davalılar yokluğunda tek taraflı düzenlendiği de gözetilerek, davalıların, çalışmanın Haziran 2010 dönemine kadar haftada 1-2 gün, sonrasında haftada 4-5 gün olduğuna yönelik savunması karşısında, davacının kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; öncelikle çalışmasının süreklilik arz edip etmediğinin netleştirilmesi için; konutun kapsamı, hangi işlerde çalıştığı, bu çalışmalarının ne kadar süreyle yapılabileceği, buna göre çalışmasının tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği, dolayısıyla hizmet ilişkisinin unsurlarının oluşup oluşmadığı yöntemince araştırılmalı, davacıya ödeme yapıldığını gösterir banka kayıtlarının 2010-2011 dönemine ait olması karşısında önceki döneme konu sürelere ilişkin ödemelerin nasıl yapıldığı varsa yazılı delillerle tartışılmalı, tanık beyanında geçen davacının eşinin apartman görevlisi olduğunun bildirildiği anlaşıldığından tarafların birlikte aynı apartmanda oturup oturmadığı, davacının farklı işyerlerinde çalışıp çalışmadığı irdelenmeli, aynı yörede komşu işyeri sahipleri veya çalışanları kolluk vasıtasıyla araştırılarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı ve sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, hizmet akdine dayalı çalışma süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Davacı Nevim Özen vekili dava dilekçesinde özetle, davacının, davalıların konutunda 20.09.1989-19.10.2011 tarihleri arasında sabah dokuzdan akşam geç saatlere kadar haftanın altı günü temizlik, yemek, ütü gibi ev hizmetlerinde kesintisiz olarak çalıştığını, aylığının 2010 yılından itibaren banka aracılığıyla ödendiğini, davalılardan C. Y.’ın asılsız hırsızlık iddiası nedeniyle işten çıkarıldığını, bu asılsız şikayet nedeniyle verilen dilekçede de 20 yıldır çalıştığının ifade edildiğini beyanla, 20.09.1989-19.10.2011 tarihleri arasında davalılar yanında çalıştığının tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurum kayıtlarının aksinin ancak eşdeğer belgeler ile kanıtlanabileceğini, davacının Kuruma bildirilmeyen hizmet akdine dayalı çalışmasının yöntemince kanıtlanması gerektiğini belirterek, Kurum kayıtlarında görünmeyen hizmetin tespiti talebinin reddini savunmuştur.

Davalılar C. ve C. Y. vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin geçmiş olduğunu, davacının önce davalı C. Y.’ın anne ve babasının evlerinde yardımcı olarak çalışmaya başladığını, bu süre içinde, başka kişilerin evlerine de temizliğe gittiği gibi, davalı C.’in evine de bazı haftalar bir veya iki gün temizliğe geldiğini, 2010 yılına kadar C.’in evinde devamlı çalışmadığını, davacı Haziran 2010 tarihinden önce haftada 1-2 gün çalışırken, Haziran 2010 tarihinden itibaren C. Y.’ın evinde haftanın 4-5 günü çalışmaya başladığını, yazlıkta ve seyahatte oldukları dönemde davacının sadece haftada 2-3 gün gelip 2-3 saat çalışarak toz aldığını, davacının 2010 öncesi ve sonrası çalışma ücretleri davalı C. tarafından ödendiğinden C. Y.’a husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu belirtilerek, davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkemece, “davalı C. Y.’ın emniyete vermiş olduğu 18/10/2011 tarihli ifade tutanağı, mahkemece dinlenilen bir kısım tanıkların beyanını içeren 19/10/2011 tarihli tutanak ve kayıtlı davacı tanık anlatımlarından davacının dava konusu dönemde davalılara ait evde, ev işlerinde kesintisiz olarak çalıştığının kabul edildiği” gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalılar vekillerinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece “bozma ilamında belirtilen hususların tamamının araştırıldığı; dava konusu dönemde kayıtlı tanıkların dinlenildiği, dinlenilen tanık beyanlarından; davacının tam mesai yapmak suretiyle dava konusu dönemde çalışmasını sürdürdüğünün anlaşıldığı gibi, beyanların 19/10/2011 tarihli tutanağı da doğruladığı, bu nedenle re’sen tanık araştırılmasına gerek kalmadığı; ayrıca evde tam mesai hizmetli çalıştırmak hususunun kişilerin inisiyatifinde bulunduğu, bu hususta evin büyüklüğünün, evde yapılacak işlerin ya da davacının davalının evinin bulunduğu apartman görevlisi dairesinde oturup oturmadığının bir öneminin bulunmadığı” gerekçeleriyle davanın kabulüne dair önceki kararda direnilmiştir.

Direnme hükmü davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmektedir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının ev hizmetlerinde çalışma süresinin tespiti talebine ilişkin olarak, mahkemece yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, ev hizmetleri ile ev hizmetlerinde çalışanlar yönünden mevzuatın incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere iş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir.

Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır.

Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir.

506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.

Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca:

“Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:

D) (Değişik: 11/8/1977 – 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”

Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca;

“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;

…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.

Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.

Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanun’ların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.

Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanun’larda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.

Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekana yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10).

Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, Ankara, 2004, s. 179).

Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ((N. Gökçek Karaca, F. Kocabaş, Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-İş Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; Çenberci M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 179; Çelik N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, İstanbul, 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, İstanbul, Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; Erkul İ-Karaca N, 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; Tunçomağ K., İş Hukuku, İstanbul 1988, s. 44-46; Akyiğit E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, Ankara 2008, s. 285; Güven E., Aydın U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, Ankara 2007, s. 32; Tunçomağ K-Centel T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, İstanbul 2005, s. 38; Narmanlıoğlu Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, Ankara 1994, Barış Yayınları, s. 71; Eyrenci Ö- Taşkent S- Ulucan D, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, İstanbul 2004, s. 43).

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş”; ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.

Somut uyuşmazlığın incelenmesinde davacının, uzun bir süreye ilişkin olarak ev hizmetlerinde sürekli çalıştığından bahisle sigortalı olduğunun tespitini talep ettiği, davalıların davacının çalışmasının sürekli olmadığı, başka işverenlere ait işyerlerinde de çalışmasının olduğu yönünde itirazda bulundukları anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, davacının kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, kapsam ve niteliğiyle, süresinin belirlenebilmesi amacıyla yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece; öncelikle davacının çalışmasının süreklilik arz edip etmediğinin netleştirilebilmesi için; konutun kapsamı, hangi işlerde çalıştığı, bu çalışmalarının ne kadar süreyle yapılabileceği, buna göre çalışmasının tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği, dolayısıyla hizmet ilişkisinin unsurlarının oluşup oluşmadığı yöntemince araştırılmalı, davacıya ödeme yapıldığını gösterir banka kayıtlarının 2010-2011 dönemine ait olması karşısında önceki döneme konu sürelere ilişkin ödemelerin nasıl yapıldığı varsa yazılı delillerle tartışılmalı, tanık beyanında davacının eşinin apartman görevlisi olduğunun bildirilmesi karşısında, tarafların birlikte aynı apartmanda oturup oturmadığı, davacının apartman görevlisi olan kocasına yardım amacı ile temizlik veya özellikle apartman alışverişi yapıp yapmadığı, davacının farklı işverenler veya işyerlerinde çalışıp çalışmadığı, davaya konu dönem içinde doğum, hastalık ve benzeri nedenlerle çalışmasına ara verip vermediği, 19.10.2011 tarihli tutanakta adı bulunanlar ile dinlenmeyen iki davalı tanığı ve aynı apartmanda oturanlar ile yörede komşu işyeri sahipleri veya çalışanları kolluk vasıtasıyla araştırılarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı ve sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu açıklığa kavuşturulmalı, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Bu nedenle mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması isabetsizdir.

O halde Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.

İşçinin istifa dilekçesinin dosyaya sunulmaması işçi lehine ihbar tazminatına hükmedilmesi için yeterli değil.

9. Hukuk Dairesi         2016/12990 E.  ,  2020/2336 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de HUMK.nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin puldan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait 34 M 1161 plakalı minibüste şoför olarak 08/04/2010-11/05/2012 tarihleri arasında çalıştığını, davalının müvekkiline hiçbir ödeme yapmadığı halde ibraname imzalattığını, en son günlük net ücretinin 120.00 TL olduğunu, haftanın 5 günü 06.30-22.30-23.00’ye kadar çalıştığını, hafta sonları çalışmadığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; 500,00 TL kıdem tazminatı, 1.000,00 TL ihbar tazminatı, 5.000,00 TL fazla mesai ücreti, 500,00 TL ulusal bayram genel tatil alacağı, 500,00 TL yıllık izin alacağı, 500,00 TL asgari geçim indirimi alacağı olmak üzere toplam 8.000,00 TL alacağının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkiline ait … plakalı minibüste şoför olarak 19/10/2010 tarihinde sigortalı olarak çalışmaya başladığını, iş akdini 20/03/2012 kendi isteği ile istifa etmek sureti fesh ettiğini bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmayacağını, davacının her türlü yasal haklarını imzaladığı 20/03/2012 tarihli ibraname ile aldığını davacının müvekkiline ait minibüste hafta içi 5 gün 07.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını, çalıştığı süre zarfında fazla mesai ücretlerinin eksiksiz biçimde ödendiğini, genel tatil ve yıllık izin ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı iş yerinde 12/04/2010-20/03/2012 tarihleri arasında 1 yıl 9 ay 9 gün çalıştığı, yevmiye usulü ödeme yapıldığı, davacının günlük yevmiyesinin 120 TL olduğu, ayda 20 gün çalışan davacının 2400 TL net ücret aldığı, yemeğin işveren tarafından karşılandığı, her ne kadar iş akdinin istifa ile sona erdirildiği iddia edilmiş ise de dosyaya sunulan istifa dilekçesinin bulunmadığı, davalı tarafça iş akdi feshinin haklı veya geçerli nedene dayandığının ispatlanamadığı, davalı tarafından dosyaya ibraname sunulmuş ise de ibranamenin borçlar kanununda belirtilen özellikleri taşımadığı bu hali ile ibraname başlıklı bu belgenin dikkate alınamayacağı, iş akdinin feshinin haklı veya geçerli nedene dayandığı ispatlanamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, dinlenen tanıkların beyanı dikkate alındığında davacının haftanın 5 günü 06:00-21:30 saatleri arasında çalışma yaptığı, Yargıtay emsal kararları gereğince günde en çok 14 saat çalışılabileceği, ara dinlenme süresinin mahsubu ile davacının günde 12 saat, haftada 60 saat çalışma yaptığı ve 15 saat fazla mesai alacağı olduğu, yeminle dinlenen tanık beyanları dikkate alındığında davacının hafta içi dini bayramlar ve pazar gününe denk gelmeyen ulusal bayram günlerinde çalıştığı, davacının kıdemine göre 14 günlük yıllık izin hakkının oluştuğu, yıllık izinlerin kullanıldığına veya ücretinin ödendiğine dair delil sunulmadığı, asgari geçim indirimi ödemelerinin yapıldığını, ispat yükünün davalı tarafta olduğu dosyaya bir kısım ödemelerin yapıldığına dair delil ibraz edildiği ancak bazı aylarda eksikliklerin bulunduğu, buna göre davacının asgari geçim indirimi alacağına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İhbar tazminatı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmesi ve yasanın 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmaması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
Somut uyuşmazlıkta, davacı iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarını talep etmiş, davalı ise davacının istifa ederek kendisinin ayrıldığını savunmuştur.
Mahkemece, davalı tarafça iş akdi feshinin haklı veya geçerli nedene dayandığının ispatlanamadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğine göre davalı tarafça iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından sona erdirildiği savunulmuş ve yazılı bir istifa dilekçesi sunulmamışsa da yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının çelişkili beyanlarda bulundukları, önce davacının sigortası düşük yatırıldığından kendisinin işten ayrıldığını beyan ettikleri sonra da hasılatı beğenmediği için davalının iş akdini feshettiğini beyan ettikleri görülmüş olup davalı tanıklarından …’in ise beyanında davacının kendisine aracı bırakacağını söylediğini beyan ettiğinden iş akdini feshedenin davacı olduğu anlaşılmakla haklı nedenle dahi olsa iş akdini fesheden davacının kıdem tazminatına hak kazanmakla birlikte yukarıdaki yasal düzenlemeler ve ilke kararındaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere ihbar tazminatı hakkı bulunmamaktadır. Mahkemece ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Eser Sözleşmesinde İş Sahibi İş Kazasından Sorumlu Değildir.

Hukuk Genel Kurulu         2006/10-84 E.  ,  2006/121 K.

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 1.İş Mahkemesince davanın kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen 13.09.2004 gün ve 2001/53-2004/786 sayılı kararın incelenmesi davalılar (karşı davacı) vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 24.03.2005 gün ve 2004/12320-2005/3188 sayılı ilamı ile; (…Uyuşmazlık, davacıların murisi H….ile Y..K..arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinde toplanmaktadır. 
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2.maddesinde “bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre sigortalı sayılacakları” hükmü yer almaktadır. 
Borçlar Kanunu’nun 313.maddesinde hizmet akdi, “Hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen ve gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder” şeklinde tarif edilmiştir. Hizmet akdinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir. 
Borçlar Kanunu’nun 355 ve 356.maddelerinde düzenlenen istisna akdinde ise “belirli bir işin belirlenen bedel mukabilinde işverenin mesai kısıtlamasına tabi olmadan yapılıp veya başkalarına yaptırılıp teslim edilmesi” söz konusudur. Hizmet akdinde sürdürülen ve devam eden hizmet, istisna akdinde ise, işten hasıl olacak sonuç önemlidir.
Bu ilkeler doğrultusunda somut olay irdelendiğinde; Y..K..oturduğu iki katlı ahşap evin dış cephesinin boyanması için boyacı H..K..ile anlaşmıştır. 
Her ne kadar mahkemece taraflar arasındaki hukuki ilişkilerin hizmet akdinden kaynaklandığı belirtilmiş ise de, tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacıların murisi H.. K..ile davalı Y.. K..arasında günün belirlenen bir saatinde iş başı yapılıp belirlenen zamanda işin bırakılacağı bu mesai karşılığında günlük ücret ödeneceği yönünde bir anlaşma olmadığı, müteveffa H..K..ile davalı Y.. K..arasında istisna akdine dayalı olarak işin yürütüldüğü sırada meydana gelen kazada H..K..’nın öldüğü, bu nedenle taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine değil istisna akdine dayandığı anlaşılmıştır. 
Bir kazanın iş kazası sayılıp sayılmaması kişinin, kazanın olduğu tarihte hizmet akdine dayanarak çalıştığının saptanmasına bağlıdır. Binanın dış cephesinin boyanması için getirilen ustanın yaptığı iş hizmet akdi değil istisna akdi olduğundan, dolayısıyla kazanın iş kazası sayılmayacağı düşünülmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 
O halde, davalı Y..K..’nın ve Sosyal Sigortalar Kurumunun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalılar (karşı davacı) Y..K..ve SSK. vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI 
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, davacılar miras bırakanın ölümünün iş kazası sonucu olduğunun, birleştirilen dava ise, anılan zararlandırıcı olayının iş kazası olmadığının tespiti ile buna aykırı Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Yerel mahkeme, davaya konu olayın iş kazası olduğunun tespiti ile birleştirilen davanın reddine karar vermiştir.
Davalılar (karşı davacı) Y.. K..ve SSK vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda metni yazılı gerekçe ile hükmün bozulmasına karar vermiş, yerel mahkemece önceki kararda direnilmiştir. 
Davaya konu zararlandırıcı olay; davacılar murisi H.. K..’nın, davalıya ait evin dış cephesini boyaması sırasında, boya fırçasının metal sapının yüksek gerilim hattına temas etmesi sonucu meydana gelmiştir.
Uyuşmazlık; davalı Y.. K..ile davacıların murisi arasındaki iş görme ilişkinin hizmet akdine mi, istisna akdine mi dayandığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. 
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 11.maddesinde iş kazasını oluşturan haller sınırlı olarak belirtilmiştir. Anılan maddeden yola çıkılarak iş kazası; maddede belirtilen hal ve durumlardan birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen ve sonradan bedence ve ruhça arızaya uğratan olay olarak tanımlanabilir.
506 sayılı Kanunun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 2.maddesinde ise, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılmaktadırlar. 
Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdine dayanması, gerek sigortalılık olgusunun varlığında, gerekse meydana gelen zararlandırıcı olayın iş kazası sayılmasında ön koşul oluşturmaktadır. 
Hizmet akdi Borçlar Kanununun 313-354.maddeleri arasında düzenlenmiş olup, ayrıca İş Kanunlarında da hizmet akdini düzenleyen çeşitli hükümler yer almaktadır.
İstisna akdi Borçlar Kanununun 353.maddesinde “İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde tanımlanmaktadır. 
İstisna akdinde müteahhit eser meydana getirmekten ibaret bir işgörme edimini borçlanmaktadır. Bir işgörme borcu doğuran sözleşme olmakla beraber, burada önemli olan, çalışmanın kendisinden ziyade, bu çalışma neticesi ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabil sonuçtur (Cem Baygın. Türk Hukukuna göre istisna sözleşmesinde ücret ve tabi olduğu hükümler.S.8) Müteahhit, iş sahibi ile akdi ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Bu anlamda eser, bir işgörme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Kuşkusuz bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimler de eser kavramına dahil sayılır ve istisna sözleşmesinin konusunu oluştururlar. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. Müteahhidin, kararlaştırılan zamandan önce taahhüdünü yerine getirmesi, ücret üzerinde herhangi bir etki meydana getirmeyecektir. İstisna akdinde ekonomik risk müteahhit tarafından yüklenirken, hizmet akdinde işveren tarafından karşılanacaktır.
Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” olarak sıralanabilir. Hizmet akdinde zaman-belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp, sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde, işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır.
Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Çalışan, Borçlar Kanununun 313.maddesinin öngördüğü çerçeve içinde, zaman ve bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru, çalışmanın, işgücünün belirli yada belirli olmayan bir süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmayı kapsamaktadır. Hiç kuşkusuz çalışan, bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada söz konusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir çalışmadır. Eğer ki çalışan, işgücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. 
Davada somut olayın özelliklerine bakarak çözüme ulaşılmalıdır. Çalışma ilişkisinin istisna akdine dayanması halinde iş sahibinin, iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü bulunmayacağı gibi meydana gelen ölüm olayı da 506 sayılı Kanunun kapsamında iş kazası olarak adlandırılamayacaktır.
Binanın dış cephesinin boyanması şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, belirli bir süre çalışmanın değil, bir sonucun meydana getirilerek, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması, hizmet akdinin yukarıda tanımlanan ayırt edici ve belirleyici özelliklerinin somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, meydana gelen ölümlü zararlandırıcı olayın iş kazası olarak değerlendirilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının davalı Y.. K..’ya geri verilmesine, 29.03.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Hafta Tatilinin Bölünemeyeceği, Karşılığının İzinle Telafi Edilemeyeceği Kararı

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi

Esas No   : 2018/5764

Karar No : 2018/13663

Tarihi     : 25.06.2018

DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde kalıp ustası olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının istifa etmesi üzerine iş sözleşmesinin sona erdiğini, fazla çalışma yapmadığı gibi tatillerde de çalışmadığını, taleplerinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı tarafça iş sözleşmesinin istifa ile sona erdiği savunulsa da bu hususun ispatlanmadığı buna göre davacının ihbar tazminatına hak kazandığı gibi fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları da olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, karar verilmiştir.

Mahkemenin ilk kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

Dairemizin 2016/20399 E. 2017/9145 K. ve 29/05/2017 tarihli ilamı ile, davacı tanıklarının işverenle husumet içinde olmaları nedeniyle davalı tanık beyanlarına itibar edilmesi gerektiği ve davacı ücreti belirlenirken davacı talebi ile bağlı kalınması gerektiği gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulup, bilirkişiden rapor da alınarak davacının ihbar tazminatına hak kazandığı gibi fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacakları da olduğu ancak hafta tatili alacağı olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1– Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2– Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 46. maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde 24 saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46. maddenin 2. fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin 24 saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece itibar edilen bilirkişi raporunda davalı tanık beyanlarına göre davacının hafta tatili alacağının bulunmadığı belirtilmiştir.

İşverenle husumetleri bulunması nedeniyle davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmemiş ise de davalı tanığı konuya ilişkin beyanında aynen ” Davacı sigortalıydı. Asgari ücret alıyordu. İşyerinde 08:00-17:00 saatleri arasında 1 haftada 7 gün çalışılıyordu. Ancak işyerinde biz gurbetçi olduğumuz için yani biz memleketlerimizden çalışmak için İstanbul’a geldiğimiz için hafta iznimizi biriktiriyorduk ve izin olarak kullanıyorduk. Hafta iznimiz vardır ancak hangi gün kullanacağımız belli değildir. Hafta iznini biz böylece memleketimizde toplu olarak kullanıyorduk ” demiştir.

4857 sayılı Kanunda fiili izin müessesesi yalnızca fazla çalışma için öngörülmüş olup çalışılan hafta tatili karşılığı izinle telafi edilemez. Buna göre Mahkemece davalı tanığına ayda kaç hafta 7 gün çalışma olduğu açıklattırılıp sonucuna göre davacının hafta tatili alacağının belirlenmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile talebin reddi bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN SÜRESİNDEN ÖNCE FESHEDİLMESİ HALİNDE İŞÇİNİN HAKLARI

Belirli süreli iş sözleşmesi nedir?

Belirli süreli iş sözleşmesinin bitimi sonucunda işçinin herhangi bir ücrete hak kazanıp kazanmayacağı hakkında çokça soru işareti mevcuttur. Bu soru işaretleri belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin sözleşme süresinin bitiminde herhangi bir ücrete hak kazanamayacağının doğal görüldüğü düşüncesinden kaynaklanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmelerinin tanımı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11/I hükmünde;

“Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi” şeklinde yapılmıştır.

Sözleşmenin kurulması sırasında sona ereceği anın bilinmesi veya öngörülmesi gerekmektedir.

İş ilişkisinin ancak objektif esaslı bir nedene bağlı olarak bir süreyle sınırlı olarak yapılmasından, belirli süreli iş sözleşmesinin istisnai bir akit olduğunu anlarız. Şekil şartı açısından süresi 1 yıl ve daha uzun olan belirli süreli iş sözleşmelerinde yazılılık koşulu aranmakla birlikte, süresi 1 yılın altında olan sözleşmelerde doktrinde farklı görüşler mevcuttur.

Belirli süreli iş sözleşmesi istisnai olması nedeniyle objektif nedenlere dayanmalıdır. Bu objektif nedenler; işin belirli süreli olması, belli bir işin tamamlanması, belli bir olgunun ortaya çıkması ve kanundan doğan iş ilişkileridir.

Objektif koşulların bulunmaması halinde, belirli süreli iş sözleşmesi belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşecektir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, belirli süreli iş sözleşmesi ancak esaslı nedenlerin varlığı halinde zincirleme olarak yapılabilir.

Belirli süreli iş sözleşmesinin bitiminde kıdem tazminatına hak kazanılabilir mi?

Yukarıda, konuyu daha iyi anlamanızı sağlamak açısından, belirli süreli iş sözleşmesi hakkında özet niteliğinde bilgilendirme yapmaya çalıştık.

Belirli süreli iş sözleşmelerinin bitiminde, kıdem tazminatına hak kazanılamayacağı yönünde doktrin görüşleri olsa da Yargıtay kararları ışığında konuya bakıldığında, aslında tam olarak böyle olmadığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/22-1443 E., 2014/958 K. sayılı ve 26.11.2016 tarihli kararında da belirtildiği üzere; hala yürürlükte olan kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı İş kanununun “bu kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinde…” şeklindeki 14. Maddesinden de anlaşılacağı üzere sözleşmenin belirli ya da belirsiz olmasının kıdem tazminatına hak kazanılması açısından önemli olmadığı anlaşılmaktadır. Burada önemli olan fesih iradesinin kim tarafından ortaya konulduğu ve kıdem tazminatına hak kazanma şartlarının oluşup oluşmadığıdır. 4857 sayılı iş kanunun 24. Maddesinde belirtildiği üzere, haklı nedenle iş sözleşmesini fesheden işçi, kıdem tazminatı koşulu oluştuğu takdirde, kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Belirli süreli iş sözleşmesi her ne kadar sürenin bitiminde kendiliğinden sona erecek olsa da sözleşme süresinin bitiminden önce taraflardan birinin yenileme talebi olmaması halinde yenilemeyen tarafın yenilememe iradesine bakılarak karar verilmelidir. İşverenin sözleşmeyi haklı bir nedene dayanarak yenilememesi ve 1 yıllık süre koşulunun da oluşması halinde, işçi kıdem tazminatı almaya hak kazanabilmektedir. Bu sonuca ulaşmada, 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesi’nin kapsamına aldığı, iş hukukuna egemen olan” işçi lehine yorum ilkesi” katkısının olduğu aşikardır.

Belirli süreli iş sözleşmesinin bitiminde bakiye süre ücretine hak kazanılma durumu hakkında:

Bakiye süre ücretinin hesaplanmasında 6098 sayılı TBK’nun 438. Maddesi belirleyici olacaktır. İlgili madde uyarınca sözleşme süresine uyulmaması durumunda işçinin bu sürelere uyması halinde kazanacağı ücreti tazminat olarak talep edebilecektir. Burada sözleşmenin devam etmesi halinde kazanılacak ücret esas alınacağı için belirlenecek ücreti geniş anlamda düşünmek gerekmektedir. Bu da bize, kalan sürede yapılacak zamlar ve ücret ekleri de hesaba katılması gerektiğini göstermektedir. Bakiye süre ücreti kazanma hakkı Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2017/23168 E., 2019/4776 K. sayılı ve 2.7.2019 tarihli Yargıtay kararı ve buna benzer başka kararlar ile de desteklenebilir bir haktır.

Belirli süreli iş sözleşmesi süreden önce işveren tarafından feshedilirse, kıdem tazminatına ve bakiye süre ücretine aynı anda hak kazanılabilir mi?

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, işveren tarafından yapılan feshin İş Kanunu’nun 25/2 maddesinde sayılan nedenler (ki bu nedenler işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymaması sonucu işverenin haklı feshidir.) dışında feshedilmesi halinde işçi kıdem tazminatına da hak kazanacaktır.

Dolayısıyla işçi saydığımız şartların oluşması halinde kıdem tazminatına ve bakiye süre ücretine birlikte hak kazanabilecektir. Nitekim doktrinde de yaygın görüş bakiye süre ücretinin yanı nda kıdem tazminatına da hak kazanılabileceği yönündedir.

“…İşveren tarafından yapılan feshin İş Kanunu’nun 25/II’de sayılan nedenler dışında feshedilmesi halinde işçi kıdem tazminatına da hak kazanacaktır…” (Mollamahmutoğlu, Hamdi/ Astarlı, Muhittin/ Baysal, Ulaş. (2014). İş Hukuku. 6.Bası. Ankara: Turhan Kitabevi., s.922;923; Güler, s.72.)

Görüleceği üzere, belirli iş sözleşmesi ile çalışan bir işçinin iş akdinin işveren tarafından haklı neden olmaksızın süreden önce feshi halinde, işçinin kıdem tazminatının yanında bakiye süre ücretine de hak kazanacağının kabulü gerektiği kanaatindeyiz.

                                                                             Av. Bilge İş & Av. Selçuk ENER

YILLIK İZİNİN ÜCRETE DÖNÜŞMESİ İÇİN İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ GEREKİR

YARGITAY

22. Hukuk Dairesi

Esas No: 2018/14166

Karar No: 2018/27800

Tarihi: 19.12.2018

DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi S. S. Ünal tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı ilkeler hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları için de geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta; hükme esas bilirkişi raporunda, davacının fazla mesai, hafta tatili ve (29.11.2011 tarihinden önceki döneme ilişkin) ulusal bayram ve genel tatil alacağı taleplerinin hesaplanmasında tanıkların beyanlarının dikkate alındığı, hesaplamaların 2002-2013 yılları arasını kapsadığı(ulusal bayram ve genel tatil alacağı hesaplamasında ise tanık beyanına göre yapılan hesaplamanın 2002-2011 yıllarını kapsamakta olduğu) belirtilmiştir. Ancak, davacıyla aynı işverende birlikte çalışan tanıkların beyanlarının davacıyla birlikte çalıştıkları dönemlerle sınırlı olmak üzere değerlendirilmek suretiyle davacının fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hesaplanması gerekirken davacının davasına konu tüm dönemi kapsar şekilde değerlendirilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

3-Davacının yıllık izin ücreti alacağı olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Sözleşmenin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

Yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı işverende 10 yılı aşkın çalışması olduğu tespit edilen davacının tüm çalışma süresi boyunca hak ettiği yıllık ücretli izin süresinin 170 gün olduğu belirlenmiş ve davacının hiç izin kullanmadığı kabul edilerek karar verilmiştir. Davacının uzun yıllar (10 yıl boyunca) yıllık ücretli izin kullanmadan çalışması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan, hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde; mahkemece, davacı asil çağrılarak çalışma süresi boyunca yıllık izin kullanıp kullanmadığı konusundaki beyanının alınmasından sonra sonucuna ve tüm dosya kapsamına göre değerlendirme yapılarak bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 19.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜ HAKLI FESİH NEDENİ OLUŞTURACAK AĞIRLIKTA DEĞİLDİR

Yargıtay HGK E. 2015/9-1598 K. 2017/643

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri 2. İş Mahkemesince yıllık izin alacağı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, kıdem ve ihbar tazminatı yönünden ise davanın reddine dair verilen 11.10.2012 gün ve 2011/647 E., 2012/745 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.10.2014 gün ve 2012/36820 E, 2014/30417 K. sayılı kararı ile;

(… Davacı işçi, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatlarıyla yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi istekleriyle bu davayı açmıştır.

Davalı işveren, düşük performans sebebiyle savunmasının istendiğini, savunma vermediğini ve veriminin düşmesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur.Haklı olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur

Mahkemece işverence yapılan feshin haklı olduğu kabul edilmiş, tazminat istekleri reddedilmiş yıllık izin ücreti kabul edilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde, davacının iş sözleşmesinin düşük performans, verilen uyarı ve savunmayı imzalamamak, yönetim yetkisini tanımamak sebebiyle feshedildiğini açıklamıştır. Ancak disiplin kurulu kararında hammadde ve malzemeyi zayi etmek suçundan feshedildiği yazılıdır. Davalı işveren davacının hammadde ve malzemeye zarar verdiğini ispat edememiştir. Cevap dilekçesinde sözü edilen hususlarda sadece performansa dayalı belge sunulmuştur. İşçinin düşük performans göstermesi geçerli fesih nedeni olabilirse de, İş Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında işçinin performans düşüklüğü yer almaktadır. Böyle olunca davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken yazılı şekilde isteklerin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-)Yıllık izin ücreti yargılama sırasında ödenmiş olup yargılama giderleri açısından bu durumun gözetilmemesi hatalıdır. Davacı vekili yargılama giderleri açısından kararı temyiz etmiş olmakla dava açılmasına sebebiyet veren davalı işveren aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmelidir…),

Gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde “delik makine operatörü” olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin çalışma gücünü düşürdüğü ve tutanakları imzalamadığı gerekçesi ile haksız şekilde feshedildiğini, performans düşüklüğü gerekçesinin soyut ve gerçek dışı olduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili davacının iş yerindeki tavırları, çalışma verimini düşürmesi, kendisine verilen uyarı ve savunmaları imzalamayı reddederek işverenin yönetim yetkisini tanımaması sebebiyle iş sözleşmesinin disiplin kurulu kararı ile haklı sebeple feshedildiğini, bu sebeple davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece dinlenen davalı tanıkları beyanlarında davacının ortalama günde 500 adet çelik delik delmekte iken başka bir işyerinden teklif aldığını belirttikten sonra günlük 240 adet delik deldiğini beyan ettikleri, bu sebeple işveren tarafından disiplin kurulu kararı ile iş sözleşmesinin feshedildiği, feshin 6 iş günü içinde yapıldığı, işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, yıllık izin alacağının ise yargılama sırasında ödendiği belirtilerek bu talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece bozma öncesi gerekçe tekrar edilerek ve Yargıtay bozma kararında da değinildiği gibi işçinin performans düşüklüğünün İş Kanunu’nun 25/II-h maddesinde yer aldığı, görevini layıkıyla yerine getirmeyen davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağı gerekçesiyle Yargıtay bozma ilamının (2) numaralı bendinde yer alan bozma sebebi yönünden önceki kararda direnilmiş, direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı buradan varılacak sonuca göre de davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 24 ve 25. maddeleri, iş sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından haklı sebeple derhal fesih hallerini düzenlemektedir.

4857 Sayılı Kanun’un “İşverenin haklı sebeple derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesi:

“Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I-) Sağlık sebepleri:

a-)İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi,

b-)İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda,

(a)alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması sebebiyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a-)İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması,

b-)İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması,

c-)İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması,

d-)İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması,

e-)İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması,

f-)İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi,

g-)İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi,

h-)İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi,

ı)İşçinin kendi istemi veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması,

III- Zorlayıcı sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması,

IV-İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17. maddedeki bildirim süresini aşması,

İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21. madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.”şeklinde düzenlenmiştir.

4857 Sayılı İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı sebeple fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde “delik makine operatörü” olarak çalışan davacı işçi, iş sözleşmesinin performans düşüklüğü ve tutanakları imzalamadığı gerekçesiyle haksız şekilde feshedildiğini açıklamış, davalı işveren vekili ise davacının işyerinde çalışma verimini düşürmesi, kendisine verilen uyarı ve savunmaları imzalamayı reddederek işverenin yönetim yetkisini tanımaması sebebiyle disiplin kurulu kararı ile iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur. Dosya kapsamında olay izah belgesi başlıklı iki adet tutanak bulunmakta olup verimsiz çalışma konulu 24.11.2011 tarihli tutanakta davacının yıkama yapması gerekirken makineyi durdurarak beklediği, bu olay sebebiyle savunma vermekten imtina ettiği, personel ile görüşüldüğünde niyetinin tazminatlarını alıp gitmek olduğu, daha önce iki kez ikaz edildiği yazılıdır. Üretim düşüklüğü konulu 07.12.2011 tarihli tutanakta ise, davacının 9 saatlik çalışma mesaisinde üretiminin sadece 200 adet cam delmek olduğunun tespit edildiği, bu olay dolayısıyla savunma vermekten imtina ettiği, 9 saatlik çalışmada en az 900 adet delme işleminin gerçekleşmesi gerekirken 241 adet olarak gerçekleştirdiği, ciddi boyutta performans düşüklüğünün söz konusu olduğu belirtilmiştir. 03.12.2011 tarihli Disiplin Kurulu Kararında 24.11.2011 tarihli vardiya amiri tutanağına istinaden davacıya “verimsiz çalışma ve savunma vermeyi reddetmesinden” dolayı kınama cezası verilmiş, 13.12.2011 tarihli Disiplin Kurulu Kararında ise, 03.12.2011 tarihli disiplin kurulu toplantısından çıkan karara göre ve davacının 07.12.2011 tarihli vardiya amirinin tutanağına istinaden İş Kanunu 25. maddesinin II. bendi kapsamında iş sözleşmesinin feshine karar verilmiştir. Dinlenen davalı tanıkları, davacının işten ayrılmayı düşündüğünü bu sebeple son dönemlerde çalıştığı makinede 500 delik delmesi gerekirken performansını yarı yarıya düşürdüğünü, bu sebeple iş sözleşmesinin feshedildiğini beyan etmişlerdir.

Dosya kapsamında yer alan ve iş sözleşmesinin feshine dayanak gösterilen tutanaklar performans düşüklüğüne dair olup, davalı işveren de savunmasında davacının çalışma verimini düşürmesi ve savunma vermekten imtina etmesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini açıklamış ,yine performans düşüklüğüne dair bir kısım belgeler sunmuştur. 4857 Sayılı Kanun’un “İşverenin haklı sebeple derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesi incelendiğinde; işçinin performans düşüklüğünün, düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında yer almadığı açıktır. İş sözleşmesinin feshine neden olarak gösterilen “düşük performans gösterme” 4857 Sayılı İş Kanununun 18. maddesinde düzenlenen geçerli fesih nedenidir. Performans düşüklüğü haklı fesih nedeni oluşturacak ağırlıkta olmamakla birlikte işyerinin normal işleyişini bozan, iş görme borcunun gerektirdiği şekilde yerine getirilmesini engelleyen hallerden olup geçerli fesih nedeni oluşturduğundan ve bu fesih şekli de işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmasına engel teşkil etmediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır.

Diğer taraftan, yerel mahkemece direnme kararında davacı işçinin iş sözleşmesinin feshine neden olan performans düşüklüğünün 4857 Sayılı İş Kanununun 25/II-h maddesinde düzenlendiği bu sebeple işveren feshinin haklı nedene dayandığı açıklanmıştır. İş Kanununun 25/II-h maddesi, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık işçinin işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi geçerli fesih nedenidir. İşçi görevini uyarıya rağmen hiç yerine getirmezse işveren haklı sebeple derhal; eksik, kötü, yetersiz bir biçimde yerine getirirse geçerli fesih hakkını kullanabilecektir. Dosya kapsamında yer alan tutanaklardan da anlaşıldığı üzere davacının iş görme borcunu hiç yerine getirmemiş olmasından değil eksik ve kötü ifa ettiğinden bahsedilmektedir. Kaldı ki, İş Kanununun 25/II-h maddesinde ısrar koşulu aranmakta olup, dosya kapsamında davacının görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiğine dair de herhangi bir bilgi ve belge mevcut değildir.

Hal böyle olunca, iş sözleşmesinin performans düşüklüğüne dayalı olarak geçerli sebeple feshedildiği anlaşılan davacının, Özel Daire bozma kararında da değinildiği gibi kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ne var ki, Özel Daire bozma kararında yer alan “Ancak disiplin kurulu kararında hammadde ve malzemeyi zayi etmek suçundan feshedildiği yazılıdır. Davalı işveren davacının hammadde ve malzemeye zarar verdiğini ispat edememiştir” ifadesi ile “İşçinin düşük performans göstermesi geçerli fesih nedeni olabilirse de, İş Kanununun 25. maddesinde düzenlenen haklı fesih nedenleri arasında işçinin performans düşüklüğü yer almaktadır ” ifadesinde geçen “almaktadır” ibaresinin maddi hataya dayalı olarak bozma kararında yer aldığı anlaşılmakla, belirtilen cümleler ile “almaktadır” ibaresinin bozma kararından çıkartılması gerektiği ve “almaktadır” ibaresinin “almamaktadır” şeklinde olması gerektiği Hukuk Genel Kurulunca kabul edildiğinden, direnme kararı bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda gösterilen bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.04.2017 tarihinde oybirliği karar verildi.

DAVANIN GERİ ALINMASININ HUKUKİ SONUÇ DOĞURABİLMESİ KARŞI TARAFIN AÇIK KABULÜNE BAĞLIDIR

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2017/5694
K. 2017/4888
T. 9.3.2017



DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi bir kısım davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıların murisine ait işyerinde çalıştığını, işverenin vefatı sebebiyle işyerinin kapandığını ve iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, ücret, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:
Kararı bir kısım davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:
Gerek mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve gerekse 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda davanın atiye bırakılması şeklinde bir kavrama yer verilmemiştir. Davanın atiye bırakılması ifadesinden anlaşılması gereken, mülga 1086 Sayılı Kanun’un 185 maddesinde, 6100 Sayılı Kanun’un ise 123. maddesinde düzenlenen davanın geri alınmasıdır. Her iki Kanunda düzenlendiği üzere, davanın geri alınmasının hukuki sonuç doğurabilmesi karşı tarafın açık kabulüne bağlıdır.

Somut uyuşmazlıkta davacı vekili, hak ediş alacağı ifadesiyle talep ettiği alacağa yönelik davasını davalılar bakımından atiye bıraktığını bildirmiştir. Mahkemece davanın geri alınmasına karşı, bahsi geçen davalılara beyanı sorulmamıştır. Anılan sebeple, öncelikle davalılara dava dilekçesi ve duruşma günü usulüne uygun olarak tebliğ edilerek davalıların yargılamaya katılımı ve taraf teşkili sağlanmalı, sonrasında davanın geri alınmasına muvafakatlarının bulunup bulunmadığı sorulmalıdır.

Kabule göre de; hükmedilen alacak miktarlarının davalılardan miras payları oranında olmak kaydıyla tahsiline karar verilmesi gerekir.

SONUÇ : Hükmün yukarda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 09.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

ARA DİNLENME YAPMADAN ARALIKSIZ ÇALIŞMA YAPILMASI HAYATIN OLAĞAN AKIŞINA AYKIRIDIR

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2006/17647 K. 2007/14046

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının ikili vardiya da çalıştığı dönemde birinci gün 9 izleyen gün 15 saat çalışıp 24 saat dinlendiği ve çalışmasının bu şekil de sürdüğü uyuşmazlık konusu değildir. Davacı santral binasında güvenlik görevlisi olarak çalışmakta olup yemek ve diğer zorunlu ihtiyaçlar için 9 saat süren çalışmada bir, 15 saat süren çalışmada da 1,5 saat ara dinlenme yapmadan çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu nedenle ara dinlenme yapmadan aralıksız çalıştığının kabulü yerinde değildir. Bu tesbitten sonra belirlenecek haftalık çalışma süresine göre, 1475 Sayılı Yasa döneminde haftalık 45 saati aşan çalışmalar, 4857 Sayılı Yasa döneminde ise yasanın 41. ve 63 .maddelerine göre örtülü denkleştirme olduğu kabul edilerek sadece günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak kabul edilebilir.Bilirkişinin her iki haftalık 45 ve yasa dönemindeki farklılıkları nazara alınmadan aynı tarz hesaplama yaptığı hatalı rapora itibar edilmesi yerinde değildir. Davacının üçlü vardiyalı günlük 8 saat ve 6 gün çalıştığı dönemde de yukarıdaki esaslara göre fazla mesai yaptığının kabulü de yine isabetsizdir.

3- Davacının ikili vardiyalı olarak çalıştığı dönemde ayrıca hafta tatili alacağının da kabulüne karar verilmiştir. Davacı bu dönemde hafta da iki gün 24 saat çalışmamaktadır. Bu durumda denkleştirmenin daha fazla süre ve hafta tatilini kapsayacak şekilde dinlenme yapıldığından ayrıca hafta tatili çalışma ücreti hesap edilemez. Öte yandan Hafta tatilini haftanın diğer bir günü kullanmak da mümkündür. Anlatılan bu çalışma şekline göre hafta tatili alacağı ile ilgili olarak bir değerlendirme yapılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının-istek halinde ilgiliye iadesine, 03.05.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.

DAVA DİLEKÇESİNDE TALEP EDİLMEYEN İHBAR TAZMİNATI ISLAH DİLEKÇESİ İLE TALEP EDİLEBİLİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/33001
K. 2016/4881
T. 7.3.2016


DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı … ait … ihale yolu ile alan firmalarda çalıştığını, 31.12.2008 tarihinde çıkartıldıklarını, iş akdinin fesih edildiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı … cevap dilekçesinde; davalı idarenin iş akdine taraf olmadığını iş akdinin taraflarının diğer davalı ve davacı olduğunu diğer davalı fırına ile aralarındaki sözleşmeye göre idarenin hiçbir şeyden sorumlu olmayacağı kararlaştırıldığından davanın reddini istemiştir.

Davalı … vekili; 2006 -2007-2008 yıllarında … için şirketlerinde çalıştığını ,davacıların kendilerinin hazırlayıp imzaladıkları ibranamelerde şirket çalışmaları ile ilgili alakalı herhangi bir taleple dava açmayacaklarını beyan etmiş olduklarını davacının 31.12.2008 de işten ayrılmış bu dönemde de her hangi bir alacağının kalmadığını beyan ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işveren tarafından iş akdinin haksız olarak davacı tarafından ya da haklı sebeplerle feshedildiği ispat edilemediği gerekçesi ile kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne, hafta tatili ücreti ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

D-) Temyiz:

Kararı davacı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E-) Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Yargılamanın etkinliğine hizmet eden usul ekonomisinde, hâkimin Kanun’un öngördüğü düzen çerçevesinde yargılamayı kolaylaştırarak, gereksiz zaman kaybına ve gereksiz masrafa sebebiyet vermeksizin âdil karara varması sağlanmaktadır … bu ilkeyi “adaletin ucuz, çabuk ve isabetli olarak sağlanması” olarak tanımlamaktadır.

Dairemizin yerleşik uygulamasında; usul ekonomisi ilkesi gereği iş sözleşmesinden kaynaklanması nedeni ile dava dilekçesinde talep edilmeyen işçilik ile ilgili bir alacak kaleminin ıslah dilekçesi ile talep edilebileceği kabul edilmektedir. Davacı taraf yargılama sırasında iş sözleşmesinin feshinden dolayı dava dilekçesinde talep etmediği ihbar tazminatını ıslah sureti ile istemiştir. Yukarda belirtilen ilke ve aynı ilişkiden doğması nedeni ile davacının ihbar tazminatının esası hakkında karar verilmesi gerekir. Mahkemece ihbar tazminatının dava dilekçesinde talep edilmediği ve ıslah sureti ile de talep edilemeyeceği gerekçesi ile bu istemin reddine karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 07.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN FESHİ HAKLI BİR SEBEBE DAYANSA DAHİ, İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANAMAZ.

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/6816
K. 2016/19283
T. 27.6.2016


DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)İhbar tazminatı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konudur.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebebi olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin mülga 1475 Sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda, davacı davalıya ihtarname göndererek işçilik alacaklarını talep etmiş ve ödeme yapılmadığı takdirde iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 24/II. maddesi uyarınca tek yanlı olarak feshedileceğini ihtaren bildirmiştir. Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre söz konusu ihtarın fesih niteliği taşımadığı kabul edilmişse de, tanık anlatımlarına göre davacının ihtarname gönderdikten sonra işyerini terk ettiği ve dolayısıyla davacının iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmıştır. Hal böyle olunca mahkemece ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 27.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞVERENİN İŞE BAŞLATMA AMACI OLMADIĞI HALDE İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI ÖDEMEMEK İÇİN YAPMIŞ OLDUĞU ÇAĞRI, GERÇEK BİR İŞE BAŞLATMA DAVETİ OLARAK DEĞERLENDİRİLEMEZ.

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/33058
K. 2016/9957
T. 19.4.2016



DAVA : Taraflar arasındaki, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle reddine dair hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.4.2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili ile karşı taraf adına vekili geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 
A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 5.5.2011-31.12.2011 tarihleri arasında genel muhasebe yöneticisi olarak çalıştığını, ibraname imzalatılarak iş akdine son verildiğini, bunun üzerine feshin geçersizliği ve işe iade talepli açtığı davada, İş Mahkemesi’nin 2012/281 E., 2013/46 K. sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verildiğini ve temyiz edilmediğinden kesinleştiğini, kesinleşmiş mahkeme kararının 6.2.2013 tarihinde tebliğ alınması üzerine kanunî süresi içinden işe başlatılması için ihtarname gönderdiğini, davalının 11.2.2013 tarihli cevabî ihtarnamesinde 18.2.2013 tarihinde 08.30 da işe başlayabileceğini bildirdiğini, belirtilen gün işe gittiğini, insan kaynakları yöneticisinin odasına alındığını ve 2 saate yakın bekletildiğini, yöneticinin işe başlayacağından haberi olmadığını bildirdiğini, daha sonra avukatı ile görüşmelere gittiğini ve yapılan görüşmelerde işe başlayacağından finans müdürünün dahi haberi olmadığının ortaya çıktığını, tutanak düzenlediklerini ve Noterliğin 18.2.2013 tarih 3266 Sayılı ihtarnamesi ile 51.920,00 TL nin ödenmesinin ihtar edildiğini, davalının gönderdiği ihtarnamede ise davacının saat 09.00 civarında işi terk ettiği, tekrar dönmediğinin ileri sürüldüğünü, bunun gerçek olmadığını, hak ve alacaklarının tahsili için başlattığı takibe yapılan itirazın haksız olduğunu iddia ederek; itirazın iptali ile takibin devamına, davalı borçlu aleyhine %40 tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının açmış olduğu işe iade davasını kazandığını ve işe iade edilmek istendiği ihtarname gönderdiğini, davalının da davacıyı işe başlatmaya hazır olduğunu bildirdiğini, eski işi ve pozisyonda 18.2.2013 tarihinde 08.00 de başlamasının ihtar edildiğini, davacının belirtilen tarih ve saatte şirket merkezinde hazır olduğunu, davacının işçi dosyasının oluşturulması ve …’ya bildirilmesi işlemlerinin yapılması için önce insan kaynaklarına yönlendirildiğini, daha sonra muhasebe departmanında masasının gösterildiğini, iş arkadaşları ile tanıştırıldığını, davacının işten ayrılmadan önceki pozisyonun dolu olduğunu ancak davalının bir pozisyonda birden fazla çalışan istihdam edebileceğini, finans müdürünün davacının işe başlayacağından haberinin olmadığı iddiasının yalan ve tutarsız olduğunu, dava dilekçesinin ekinde bulunan tutanağı 3. bir kişi tarafından imzalı olduğunu ancak davalı şirkete 3. Bir kişinin gelmediğini, davalı şirketin 2 sene önce küçülme politikası uyguladığının doğru olduğunu ancak şimdi politika değiştirdiğini, davacının amacının çalışmak olmadığını beyan ile davanın reddini ve davacının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir.

D-) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E-) Gerekçe:
İşe iade davası sonunda işçinin başvurusunda ve işverenin işe davetinde taraflardan hangisinin samimi olup olmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı Kanun’un 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir

(Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 Sayılı Kanun’un 56. maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe

başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Somut uyuşmazlıkta; dosyadaki bilgi, belge, tanık anlatımları ve özellikle işyeri yöneticilerinden olan davacı tanığı …’nın “ Davacıyı davalı işyerinden tanırım. Davacı genel muhasebi yöneticisi idi. Ben ise organizasyonel kalite sistemleri yöneticisiydim. Şu anda çalışmıyorum. Davalı işyerine karşı herhangi bir davam yoktur. davacı işten ayrıldıktan bir kaç hafta sonra ben insan kaynakları ve kalite sistemleri yöneticisi olarak atandım. 23 ocak 2012 tarihinde bu görevime başladım.

Davacının işe iade davasından sonra ihtarname ile tekrar işe başlamak için müracaatta bulunup bulunmadığını bilemiyorum. Bu tür müracaatlar öncelikle hukuk servisine gelir. Davacının hangi tarihte işe başlayacağına dair hukuk servisinden bize bir bilgi gelmedi. Davacı net tarihini hatırlamayadığım bir tarihte tekrar işe başlamak için işyerine geldi. Davacı mesai başlangıcında işyerine girdi. Odama gelerek işe başlayacağını söyledi. Ben şaşırdım. İşe başlaması ile ilgili bilgim olmadığını söyledim. Odadan çıkarak hukuk servisini aradım. İnsan kaynakları elamanı arkadaşım … hanıma sorduğumda onunda bilgisi olmadığını öğrendim. Hukuk servisini aradığımızda davacıyı biraz bekletmemizi avukatların olmadığını söyledi.

Şu anda huzurda bulunan davalı vekili iken diğer avukat yoktu. Yaklaşık yarım saat sonra kendisini bir toplantı odasına alarak beklemesini istedim. Ardından davacının avukatı gelerek davacıyı alıp işyerinden çıktılar. Daha doğrusu bulunduğumuz ikinci kattan ayrıldılar sonra ne yaptıklarını bilemiyorum. bize davacını nişe başlayacağı söylenmediği için kendisinden bazı evraklar istenmediği gibi çalışacağı arkadaşlarla tanıştırmadık. Davacının işe tekrar müracaat için geldiği dönemde benim bizzat yapmış olduğum disiplin soruşturması vardı. Bu soruşturma ile ilgili olarak neden sorgulama yaptığım hususunda tarafımında disiplin soruşturması vardı.” şeklindeki beyanından, davalı işverenin işe davetinin samimi olmadığı anlaşılmakla, davanın bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.350.00 TL.duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 19.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN FESHİ HAKLI BİR NEDENE DAYANSA DAHİ İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/7075
K. 2017/51
T. 16.1.2017




DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, sözleşmeden kaynaklı tazminat ile demirbaş iade etmemesi nedeniyle oluşan zararının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A ) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işveren vekili, davalının davacı şirkette 02/09/2005 – 17/11/2009 tarihleri arasında çalıştığını, 19/10/2009 tarihinde verdiği dilekçeyle 14/12/2009 tarihinde istifa yoluyla görevden ayrılacağını bildirdiğini, davacı şirketten 14/12/2009 tarihinde ayrılacağını bildirmesine rağmen 17/11/2009 tarihinden itibaren işe gelmemeye başladığını ve zimmetli olan demirbaşları şirket yönetime teslim etmediğini, davacı şirketin zararın doğmasına sebep olduğunu, bu nedenle davacı şirketin, çalışanın hizmet sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini, davacının ihbar önellerine uymadığını, davalı işçiye sağlık hizmeti nedeni ile devamlı eğitim verildiğini, eğitim gideri yapıldığını, davalının sözleşmeye aykırı davrandığını, bu nedenle sözleşmeden doğan tazminat alacağı olduğunu beyan ederek, ihbar tazminatı, sözleşme tazminatı ve demirbaşların teslim edilmemesi nedeni ile doğan zararın davalı işçiden tahsilini talep etmiştir.

B ) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işçi vekili, davacı işverenin haklı fesihten sözettiğini, bu durumda ihbar isteyemeyeceğini, demirbaşların teslim edildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalının davacı şirkette çalıştığı, davalı işçinin geçerli bir nedeni olmaksızın ve ihbar önellerine uymaksızın işi bıraktığı, bundan dolayı davacı şirketin ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca taraflar arasında yapılan sözleşme gereği davalı işçinin iş akdinin geçerli ve haklı bir neden olmaksızın feshetmesi halinde son üç yılın eğitim giderlerinin davacı şirketçe istenebileceği karara bağlandığı, aldırılan bilirkişi raporunda davacının hak ettiği alacak miktarlarının İş hukuku ilkeleri çerçevesinde usulünce ve gerekçeleri de belirtilerek gösterildiği, hesaplama yönteminin mahkememizce de benimsendiği, bilirkişinin tarafsızlığına ilişkin taraf vekillerince bir iddianın ortaya atılmadığı rapora yapılan eleştirilerin teknik boyutta kaldığı bu yönü ile mevcut raporun hüküm vermeye yeter nitelikte olduğu sonucuna varıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, ihbar tazminatı ve sözleşmeden kaynaklanan zarar alacağının davalı işçiden tahsiline karar verilmiştir.

D ) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E ) Gerekçe:
1. İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut uyuşmazlıkta 02.09.2005 tarihinde işe başlayan davalı işçi, 19.10.2009 tarihli dilekçe ile önel vererek 14.12.2009 tarihinde iş sözleşmesinin sona ereceğini bildirmiştir. Ancak davalı önel içinde 17.11.2009 tarihinden sonra devamsızlık yapmış ve davacı işveren devamsızlık nedeni ile davalının iş sözleşmesini 01.12.2009 tarihinde feshetmiştir. Davacı işveren iş sözleşmesini devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshettiğini iddia etmiş ve buna ilişkin belgeleri sunmuştur. Somut uyuşmazlıkta iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile işveren tarafından haklı nedenle feshinden söz edilmelidir. Haklı nedenle de olsa iş sözleşmesini fesheden davacı işveren ihbar tazminatı talep edemez. İhbar tazminatının reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

2. Davacı işveren ayrıca aralarındaki sözleşme hükmüne dayanarak eğitim gideri karşılığı sözleşmedeki tazminatı talep etmiş, mahkemece son üç yılda yapılan eğitim gideri sözleşmeden kaynaklanan zarar olarak kabul edilmiş ve hüküm altına alınmıştır.
İşçiye işverence verilen eğitim, işçinin iş yerinde mal ve hizmet üretimine katkı sağlanması sebebiyle işveren yararına olmakla birlikte, verilen eğitim sayesinde işçi daha nitelikli hale gelmekte ve ileride daha kolay iş bulabilmektedir.

Bu nedenle işçiye masrafları işverence karşılanmak üzere verilen eğitim karşılığında, işçinin belli bir süre çalışmasının kararlaştırılması mümkündür. İşçinin de verilen eğitim karşılığında işverene belli bir süre iş görmesi işverene olan sadakat borcu kapsamında değerlendirilmelidir. Bununla birlikte verilen eğitimin karşılığında yükümlenilen çalışma süresinin de eğitimin türü ve masrafları ile uyumlu olması gerekir. Buna karşın, işçiye 6331 sayılı kanun hükümlerine göre iş sağlığı ve güvenliği önlemleri kapsamında verilmesi gereken eğitimlere ait giderlerin işçiden talebi mümkün görülmemelidir.

Dosya içeriğine ve taraflar arasındaki sözleşmenin eğitim başlıklı maddesinde sağlıkla ilgili teknik bilgi faaliyeti nedeni ile çalışanlara periyodik olarak eğitim verileceği, bu eğitimlerin maliyetlerinin olduğu belirtilmiş, eğitim bedeli başlıklı madde de ise işverenin şirket bünyesinde 7 yılını tamamlamadan ayrılan çalışandan ayrıldığı tarihten geriye doğru hesaplanan üç yıl içinde verilmiş eğitim masraflarını talep edebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Davalı işçiye eğitim gideri yapılmasına karşın, öngörülen asgari süre 7 yıldır. Bu azami bir süredir ve hakkaniyete uygun değildir. Bu sürenin asgari süre olduğundan sözedilemez. Davacı işverenin ilaç sektöründeki değişiklikler nedeni ile eğitimi sürekli verdiği ve bunun çalışmanın bir koşulu ve işçiden çok işveren lehine olduğu açıktır. Sözleşmedeki sürenin uzunluğu ve verilen eğitimin niteliği nedeni ile bu yöndeki hüküm geçerli değildir. Davacı işveren eğitim gideri de talep edemez. Bu isteğin de reddi gerekirken kabulü isabetsizdir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

FESİHTEN ÖNCE SAVUNMA ALINMAMIŞ OLMASI SEBEBİYLE İŞVEREN GEÇERLİ NEDENLE FESHE DAYANAMAZ

T.C.
YARGITAY
7. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/24363
K. 2016/18634
T. 9.11.2016


DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, alt işveren şirkete işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin düşük performans sebebiyle geçerli sebeplerle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davacının iş sözleşmesi düşük performans gerekçesiyle feshedilmiş olmasına rağmen 4857 Sayılı Kanun’un 19/2 fıkrası uyarınca fesihten önce savunması alınmamış olması sebebiyle davalı işverenin yaptığı fesih geçerli nedene dayanmamakta olup mahkemece işe iade ve işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesi isabetli olduğundan davalının temyiz nedenleri yerinde değildir.

Buna karşılık davacı temyizi yönünden değerlendirildiğinde ise mahkemece, davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davacı, kendisini vekil ile temsil ettirdiği halde hükümde davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4857 Sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davalı tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5.Alınması gereken peşin harç yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
6.Davacının yapmış olduğu 135,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9.Peşin alınan temyiz harcının istemi halinde davacıya iadesine, davalıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 09.11.2016 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.

İŞVEREN ÜCRET MİKTARINI BELGEYE BAĞLAMIŞ İSE BELİRSİZ ALACAK DAVASI AÇILAMAZ

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E: 2015/2244, K: 2018/1353

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.02.2013 gün ve 2012/3 E.- 2013/95 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 24.04.2014 gün ve 2013/9526 E.- 2014/9701 K. sayılı kararı ile;“… Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirterek, davacının 11.08.2004 tarihinde davalıya ait Yes Club adlı gece kulübünde garson olarak çalışmaya başladığını, 15.05.2010 tarihinde iş sözleşmesinin haksız ve önelsiz olarak feshedildiğini, davacının ödenmeyen son üç aylık ücretini istemesi üzerine işverence kovulduğunu, haftanın altı günü çalışan davacının fazla mesai yapmasına, dini ve milli bayramlarda çalışmasına karşın ücretinin ödenmediği, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili, davacının talep ettiği alacakların belirlenebilir nitelikte olması sebebiyle bu hususta belirsiz alacak davası açılamayacağını ve dava dilekçesinin usulden reddi gerektiğini, ayrıca talep olunan alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının 11.08.2004-15.05.2010 tarihleri arasında davalıya ait gece kulübünde asgari ücretle garson olarak çalıştığını, 15.05.2010 tarihinde davacının iş bulduğunu belirterek iş sözleşmesini kendi isteği ile sona erdirdiğini, kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, davacıya ücretlerinin ödendiğini, haftalık çalışma süresinin 45 saati aşmadığını, dini bayramlarda yılbaşı ertesinde çalışmadığını ve izin haklarını kullandığını belirterek davanın reddini istemiştir.Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının iddia ve taleplerinde haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.6100 sayılı Kanun’un 107. maddesine göre,“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına Tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir.6100 sayılı Kanun’un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır.Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225).Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir.Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanun’un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun’un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).6100 sayılı Kanun’un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmî dava için söz konusudur. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede;Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Ulusal bayram ve genel tatil alacağı yönünden, davacı hangi genel tatillerde çalıştığını belirleyebilmekte ise de hakimin hesaplanan miktardan hangi oranda takdiri indirim yapacağını bilebilecek durumda değildir. Bu ulusal bayram ve genel tatil alacağı belirsiz alacak davasına konu edilebilir. Uyuşmazlık konusu kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve ücret alacağı bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, kıdemine göre hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün ücretli izin kullandığını belirleyebilmektedir. Tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri de belirleyebilecek durumdadır. Bu halde kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve ücret alacakları, belirsiz alacak değildir. Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirlenebilir oldukları ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve ücret alacakları yönünden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…”gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 11.08.2004-15.05.2010 tarihleri arasında günlük net 50,00 TL yevmiye ve asgari günlük 10,00TL bahşiş aldığını, fazla çalışma yapıp ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ve diğer bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesine ilişkin belirsiz alacak davası açmıştır.Davalı vekili, dava konusu edilen alacakların gerçekte belirlenebilir olmaları nedeni ile belirsiz alacak davası açılamayacağından davanın usulden reddi gerektiğini, davacının asgari ücret ve bahşişle çalıştığını, istifa ederek işten ayrıldığını, fazla çalışma yapmadığını, tatil günlerinde iş yerinin kapalı olduğunu ayrıca yıllık izinlerini kullandığını belirterek davanın reddini istemiştir.Mahkemece, bilirkişi raporundaki tespit, değerlendirme ve hesaplamalar esas alınarak davacının 11.08.2004-15.05.2010 tarihleri arasında çalıştığı, ücretinin günlük net 50,00TL, brüt 69,84 TL olduğu, iş sözleşmesi haksız olarak feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, aylık çalışma ücreti, yıllık izin ve genel tatil ücreti bulunduğu, fazla çalışma iddiasının ise ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenle bozulmuştur.Mahkemece, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı, işçilik alacaklarının çoğu zaman birlikte dava konusu edildiği, bunların bir kısmının belirli, bir kısmının belirsiz alacak olarak kabul edilmesinin dava konusu alacakların niteliği ve birbiri ile bağlantısı açısından hakkaniyete uygun olmadığı, davacının aldığı ücreti, hizmet süresini, kaç gün yıllık izin kullandığını bildiği kabul edilse bile, tüm kayıtların işverence tutulması ve işverenin kontrolünde olması nedeni ile işçilik alacaklarının tabi olduğu zamanaşımı süreleri ve hesaplama farklılıkları nedeni ile alacakların miktarının çoğu zaman işverence sunulan kayıtlar ve toplanan delillere göre hesap raporu alınması ile belirli hâle geldiği dikkate alındığında, ilk aşamada alacakların belirli-belirsiz şeklinde ayrılıp sınıflandırılmasının, bir kısmının belirli, bir kısmının belirsiz olduğunun kabulünün hukuki yarar ilkesi ile de bağdaşmadığı, ayrıca bu şekilde bir ayrımın yargılama sürecini uzatıp içinden çıkılamaz hâle getireceği, aynı şekilde verilip kesinleşen mahkeme kararları gözönüne alındığında hak kayıplarına neden olabileceği, bu şekilde “kanun önünde eşitlik” ve “hukuka güven” ilkelerinin zarar göreceği, bozma kararının Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 2012/9-838 E.-2012/715 K. sayılı kararı ile uyumlu olmadığı gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.Direnme kararı davalı vekili tarafından temyize getirilmiştir.Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davaya konu edilen kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ve ücret alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle, Mahkemenin ilk kararında davacı tarafça yapılan toplam 735,65 TL yargılama giderinin 440,00 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geri kalanın davacı üzerinde bırakılmasına dair hüküm fıkrası oluşturulmuş iken, direnme kararında davacı tarafça yapılan toplam 760,65 TL yargılama giderinin 732,94 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine geri kalanın davacı üzerinde bırakılmasına karar verildiği ve davalı vekilinin bu yöne ilişkin açık temyizi olmadığı dikkate alındığında direnme kararının usulüne uygun olup olmadığı ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.Hukuk Genel Kurulunca bu hususun açıkça temyize getirilmediği bu nedenle ön sorun bulunmadığı oy birliği ile kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle belirsiz alacak davasının hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun/HMK) 107’nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.6100 sayılı Kanun’un 107’nci maddesinde yer alan,“1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir. Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.Madde gerekçesinde; “bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukuki koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukuki ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukuki ilişki ile asgari bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmaması ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir.Bu kriterler, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;1-Davacının kendisinden beklenememesi,2-Bunun olanaksız olması,3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usûl ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.Öncelikle şu hususa değinmek gerekir ki, işçilik alacaklarına ilişkin davaların genel bir yaklaşımla, belirsiz alacak davası olduğu söylenemez. Ancak belirsiz alacak davasının açılabilmesinin koşulu olan talep sonucunun belirlenmesi alacaklıdan beklenemeyecek kadar zor ise şüphesiz bu tür talepler belirsiz alacak davası olarak açılabilecektir. Örneğin, kıdem tazminatı da dâhil olmak üzere bir iş kazasından kaynaklanan veya bunun gibi alacağın tam belirlenemediği özel durumlarda belirsiz alacak davası açma imkânı mevcuttur (Pekcanıtez, H.: Belirsiz Alacak Davasının İş Hukukunda Uygulaması, DEÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl:2013, Cilt:XXV (Özel Sayı Prof. Dr. M. Polat Soyer’e Armağan), İzmir 2014, s. 949).Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 gün ve 2012/9-838 E.- 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 gün ve 2015/22-1156 E-2015/1598 K., 22.06.2016 gün ve 2016/22-874 E.-2016/824 K., 17.01.2018 gün ve 2016/22-2177 E.-2018/29 K. ve 17.01.2018 gün ve 2016/22-2181 E.-2018/24 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay’ın iş davalarına bakan Daireleri olan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 gün ve 2016/6 E.-2017/5 K. sayılı kararı ile işçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağı belirtilmek sureti ile içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı yönünde karar verilmiştir.Bu itibarla işçilik alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı ve buna bağlı olarak belirsiz alacak davası açılıp açılamayacağının her somut olayın özelliğine göre kendi özelinde değerlendirilmesi gerekecektir.İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/3’üncü maddesi ile, işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir.Kanunun 32/2’nci maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir.4857 sayılı İş Kanunu’nun 37’nci madde ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.Kanunun 67’nci maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75’inci maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu’nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir.Yine Kanunun 51’inci maddesi uyarınca;“Otel, lokanta, eğlence yerleri ve benzeri yerler ile içki verilen ve hemen orada yenilip içilmesi için çeşitli yiyecek satan yerlerden “yüzde” usulünün uygulandığı müesseselerde işveren tarafından servis karşılığı veya başka isimlerle müşterilerin hesap pusulalarına “yüzde” eklenerek veya ayrı şekillerde alınan paralarla kendi isteği ile müşteri tarafından işverene bırakılan yahut da onun kontrolü altında bir araya toplanan paraları işveren işyerinde çalışan tüm işçilere eksiksiz olarak ödemek zorundadır.İşveren veya işveren vekili yukarıdaki fıkrada sözü edilen paraların kendisi tarafından alındığında eksiksiz olarak işçilere dağıtıldığını belgelemekle yükümlüdür.Yüzdelerden toplanan paraların o işyerinde çalışan işçiler arasında yapılan işlerin niteliğine göre, hangi esaslar ve oranlar çerçevesinde dağıtılacağı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle gösterilir.”Bu kapsamda olmak üzere 28.02.2004 gün ve 25387 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) bu hususu ayrıntılı olarak düzenlemiştir.Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir.İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen yasaya uygun belgelere ihtiyaç duyulmaktadır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır.Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin günlük net 50,00TL yevmiye ve asgari günlük 10,00TL bahşişle çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ve aylık ücret alacaklarının yanında fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiş iken, davalı vekili davacının asgari ücret ve bahşişle çalıştığını, istifa ederek işten ayrıldığını, yıllık izinlerini kullandığını savunmuştur.Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı konusunda taraflar ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.Ancak taraflar arasında hizmet süresi konusunda ihtilaf yok ise de, davacının aldığı ücretin uyuşmazlık konusu olduğu görülmektedir. Şöyle ki, davacı vekili işyerinde garson olarak çalışan müvekkilinin günlük ücretinin net 50,00 TL olduğunu ayrıca günlük asgari 10,00 TL bahşiş aldığını ileri sürmüştür. Davalı yan ise davacının bahşiş aldığını kabul etmekle birlikte ücretinin asgari ücret olduğunu, kazancının asgari ücreti geçmediğini savunmuştur. Ne var ki, davalı vekili 4857 sayılı İş Kanunu’nun 51’inci maddesi ile bu madde hükmüne istinaden çıkarılan Yönetmelik’teki düzenlemeye rağmen davacı işçinin ne kadar bahşiş aldığı konusundaki belgelendirme yükümlülüğünü yerine getirmemiş, bordroları asgari ücret üzerinden düzenlemiştir. Bahşişin günlük ve aylık değişkenlik göstereceği de tartışmasızdır. Davacı işçinin ücreti de emsal ücret araştırması yapılarak belirlenmiştir.O hâlde davalı işverenin işçinin aldığı ücret ve eklerinin miktarını belgeye bağlama yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması karşısında, hesaplamalara esas ücretin miktarı konusundaki belirsizlik, ücret esas alınarak hesaplanacak tüm alacak kalemlerini etkileyecek nitelikte olduğundan, davanın belirsiz alacak davası olarak açılabileceğini kabul etmek gerekir.Hâl böyle olunca, mahkemenin direnme kararı yerindedir.Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç: Direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 25.09.2018 gününde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

İŞÇİ HASTA OLMADIĞI HALDE SÜREKLİ RAPOR GETİREREK İŞE KASTEN DEVAMSIZLIKTA BULUNMASI İŞVEREN TARAFINDAN GEÇERLİ NEDENLE FESİH SEBEBİDİR.

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2018/1756
K. 2018/19995
T. 8.11.2018

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi’nin red kararına karşı tarafların vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu kabul etmiş, davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 02/04/2012-28/07/2016 tarihleri arasında yükleme işçisi olarak çalıştığını, davacının iş akdinin haksız ve geçersiz olarak hasta olmadığı halde raporlar getirip kasten devamsızlık yaptığı gerekçesiyle İş Kanunu’nun 25/II maddesi gereğince feshedildiğini iddia ederek, feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesi uyarınca muhtelif sağlık birimlerinden hasta olmadığı halde rapor getirerek kasten devamsızlıkta bulunması sebebiyle 28/07/2016 tarihinde haklı sebeple feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, “…Davacının çoğu zaman işyeri hekimine başvurmadan muhtelif sağlık kuruluşlarından işe başladığı tarihten iş akdinin fesih edildiği tarihe kadar davalı işyerinde güvensizlik oluşturacak davalı işyerindeki çalışma barışının ve huzurunu bozacak nitelik ve miktarda raporlar aldığı bu şekilde davacı ile işveren arasında iş akdinden kaynaklanan sadakat yükümlülüğünü ve karşılıklı güven ilişkisinin zedelendiği, davacı bir hastalığı sebebiyle bu raporları almış olsa dahi işverenden iş akışının bozulacağı sebebiyle bu duruma katlanmasının beklenemeyeceği davacının iş görme borcunu gereğine uygun ifa etmemesi nedeni ile davacının davranışlarından kaynaklanan geçerli sebeple fesih şartlarının oluştuğu…” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, taraflar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E-) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince özetle; “…İşçinin yeterliliği ve davranışları sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için sözleşmeyi ihlal eden davranışın bulunması şarttır. Bu nedenler 4857 Sayılı Kanun’un 25.maddesinde belirtilen nedenlerin yanında bu nitelikte olmamakla birlikte iş yerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenler olmalıdır. İş yerinde olumsuzluğa yol açmayan ve belirli bir yoğunluğa ulaşmayan davranışlar geçerli bir fesih nedeni oluşturmaz. Davacının son 1 yıl içerisinde istirahatli olduğu gün sayısı da dikkate alındığında, bu istirahatlerin iş yerinde olumsuzluğa yol açtığını, belirli bir yoğunluğa ulaştığını ve işin görülmesini olumsuz yönde etkilediğini söylemek mümkün değildir. Kaldı ki, fesih nedeni ile bağlı olan işverenliğin , fesih bildiriminde bu hususu ileri sürmediği ve bu hususu ispatlayamadığı da anlaşılmaktadır.

Tüm bu hususlar ve dosya münderecatı deliller hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe haklı veya geçerli sebeplerle feshedildiğinin ispatlanamadığı, davalı işverenlikçe yapılan feshin geçersiz bir fesih olduğunun kabulünün gerektiği, ilk derece mahkemesince yanılgılı değerlendirme ile karar verildiği…” gerekçeleriyle davacının istinaf başvurusunun esastan kabulüyle davacının işe iadesine, davalı işverenliğin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

F-) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

G-) Gerekçe:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.

İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği sebebiyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup, bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır.

Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu sebeple devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi “…Muhtelif sağlık birimlerinden hasta olmadığınız halde raporlar getirip, işe kasten devamsızlıkta bulunmanız…” gerekçesi ile 4857 Sayılı Kanun’un 25/II. maddesi uyarınca 28/07/2016 tarihinde feshedilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davalı işverenlikte yükleme işçisi olarak çalışan davacı işçinin çalışma süresi boyunca sık sık rapor aldığı görülmüştür.

Davacının haklı neden niteliğinde olmayan ancak sık sık rapor alma şeklindeki davranışının iş akışını bozacağı açık olup, işverenin buna katlanması beklenemez. Davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı, ancak sık sık rahatsızlanarak rapor alan davacının davranışının fesih için geçerli sebep oluşturduğu kabul edilmelidir. Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Gerekçesi yukarda açıklandığı üzere;

1-)Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)DAVANIN REDDİNE,

3-)Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL’nin peşin mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4-)Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

SONUÇ : 6-)Peşin alınan temyiz harcının istemi halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, kesin olarak, 08.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ SÖZLEŞMESİYLE DAVALININ TÜRKİYE SINIRLARI İÇERİSİNDE İKİ YIL SÜREYLE DAVACI ŞİRKETİN İŞİNE RAKİP BİR İŞTE ÇALIŞMAYACAĞI ŞEKLİNDE ÇALIŞMA YASAĞI GETİRİLMESİ ÇALIŞMA HÜRRİYETİNİN İHLALİDİR

Yargıtay 11.Hukuk Dairesi Esas:2015/3828 Karar:2015/11197

Dava ve Karar                      : Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21/10/2014 tarih ve 2014/659-2014/328 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; davalının 01.08.1996 tarihinden itibaren müvekkili şirkette satış müdürü olarak çalıştığını ve görevi gereği şirketin üretim, satış ve müşteri portföyü ile ilgili tüm bilgilerine ve sırlarına vakıf olduğunu, yapılan hizmet sözleşmesinde rekabet yasağı öngörüldüğünü ve taraflar arasında yapılan sözleşme uyarınca davalının iki yıl süreyle kendi adına veya başkaları ile ortaklık halinde ve/veya ne olursa olsun herhangi bir sıfatla personel, danışman veya başka sıfatlarla işe ve faaliyete doğrudan veya dolaylı olarak girmeyeceğini taahhüt ettiğini, buna rağmen 07.04.2010 tarihinde aynı alanda faaliyet göstermek üzere A. Beton ve Çimento Kimyasalları San. ve Tic. Ltd. Şti’yi kurduğu ve beş yıl süreyle yetkili müdür olarak seçilmiş olduğunun tespit edildiğini, davalı halen davacı şirkette çalışırken 07.04.2010 tarihinde kurmuş bulunduğu bahse konu şirketin ortağı ve müdürü olduğunu; davalının bu eylemlerinin sadakat ve rekabet etmeme yükümlülüklerine aykırı olduğunu ve haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın 07.04.2010 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline; davalının A.Beton ve Çimento Kimyasalları Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti’ndeki ortaklığın iptal edilmesine ayrıca davalının davacı şirket ile aynı alanda faaliyet gösteren ortağı bulunduğu şirkette ya da başka bir şirkette 12.05.2012 tarihine kadar herhangi bir sıfatla çalışmasının ve faaliyet göstermesinin men edilmesine, davalının ortağı bulunduğu şirket tarafından üretilen davacı şirkete ait Daracem 556 kodlu ürünün iltibas edilmesi suretiyle P. .. adıyla üretilen ve davacı şirkete ait D.556 E kodlu ürünün iltibas edilmesi suretiyle P. .. adı ile üretilen ürünün üretiminin satış ve dağıtımın men edilmesine ve üretilen ürünler ile imal için kullanılan alet ve edevatların toplatılıp imha edilmesine, dava masrafları ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin 2008 yılında emekliliğe hak kazanması ile iş sözleşmesinin sona erdiğini, bundan sonra da çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin rekabet yasağına aykırı hareket etmediğini savunarak haksız ve mesnetsiz davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalının 1996-2010 yılları arasında davacı şirkette çalıştığı, işten ayrılmadan önce aynı alanda faaliyet gösteren A.Beton ve Çimento Kimyasalları San. ve Tic. Ltd. Şti’yi kurduğu ve 5 yıl süreyle müdür olarak seçildiği, bu durumun BK 348. maddesi ve devamı hükümlerine ve iş sözleşmesinin rekabet yasağını düzenleyen hükümlerine aykırı olduğu, 2010-2013 yılları arasında davacı şirketin satışlarında azalma olduğu, ancak A. Beton’un defter ve kayıtları incelendiğinde düşen satışlar nedeniyle sorumlu olmadığı, şirketin faal olmadığı ve ticari faaliyetinin bulunmadığı, ancak davalının sözleşmeye ve kanuna aykırı eylemi nedeniyle davacının zarara uğradığının kabulü gerektiği, BK 42/2. maddesi gözetilerke makul bir tazminata hükmedilmesi gerektiği, davacının talebinin makul ve yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının rekabet etmeme hükümlülüğünü ihlal ettiğinin ve ayrıca davacı şirkete karşı haksız rekabet ettiğinin tespitine, 1.000,00 TL maddi tazminatın 12/05/2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının iltibaslı ürünle ilgili talebinden vazgeçmesiyle taraflar arasındaki uyuşmazlık bu noktada son bulduğundan bu talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, iş sözleşmesi bünyesinde düzenlenen rekabet yasağına aykırılık nedeniyle haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve maddi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Sözleşmenin tarafları, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde sözleşmenin konusunu belirlemekte özgür iseler de bu özgürlüğün sınırsız ve sonsuz olduğu söylenemez. Anayasa, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu hükümleri ile sözleşme özgürlüğünün sınırlarını çizmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48. ve devamı maddelerinde, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu bildirilmiş, BK.’nın 19. maddesinin ilk fıkrasında, bir akdin mevzuunun kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunacağı belirtildikten sonra, 2. fıkrasında bu serbestinin sınırları gösterilmiş, 20. maddesinde ise bir akdin mevzuunun gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olması halinde o akdin batıl olacağı, MK. 23/2. maddesinde de kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamayacağı düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemeler karşısında, tarafların sözleşme içeriğinde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile güvence altına alınan çalışma hürriyeti ilkesine aykırı olarak ve bu özgürlüğü ihlal anlamına gelecek herhangi bir düzenleme yapmalarının mümkün değildir.

Taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesi incelendiğinde, davalı işçinin, şirketin işine rakip herhangi bir işe veya faaliyete doğrudan veya dolaylı olarak girmeyeceği konusunda 2 yıl süreli bir yasak getirildiği, yasağın ihlali halinde ise bir yaptırım öngörülmediği anlaşılmaktadır. Davalının müşteri portföyü bilgilerine ve ticari sırlarına davacının vakıf olduğu, davacı tarafından, davalı ile aynı alanda faaliyet gösteren bir limited şirket kurulduğu ve haksız rekabete girişildiği, davacı müşterileri davalı tarafından etki altına alındığından iş hacimlerinin ve faaliyet karlarının olumsuz etkilendiği, davalının eylemleri nedeniyle zarara uğradığı iddiası ile dava açılmış ise de, dosya kapsamında davalının eylemleri nedeniyle davacının zarara uğradığına dair somut veri bulunmamakla birlikte; yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında da, iş sözleşmesi ile davalının Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde 2 yıl süreyle davacı şirketin işine rakip bir işte çalışmayacağı şeklinde çalışma yasağı getirilmesi ve sınırlarının yeterince belirlenmemesi durumu da başlıbaşına Anayasa ile güvence altına alınan çalışma hürriyetinin açık bir ihlali niteliğinde olup, mahkemece bu hususlar göz önünde bulundurulmaksızın davanın reddi yerine kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir. 

2-Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. 

SONUÇ         : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın davalı yararına bozulmasına, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 28.10.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR

22. Hukuk Dairesi 2017/22691 E. , 2019/11524 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y  K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; iş akdine haklı bir neden olmadan son verildiğini öne sürerek davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş akdinin davacı tarafından tek taraflı sonlandırıldığını bu nedenle ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmadığını, ödenmeyen bir alacağının da bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının çalışma süresinin bir yılın altında olması sebebi ile kıdem tazminatına hak kazanamayacağı ancak iş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde son bulduğunu ispatla yükümlü işverenin bu hususu ispatlayamaması nedeniyle ihbar tazminatının hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz nedenlerine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Somut uyuşmazlıkta; dosya içeriği, davacı tanık beyanları ve davacı tanığının Dairemizin 2017/7913 esasında incelenerek onanmasına karar verilen aynı mahiyetteki dava dosyası birlikte değerlendirildiğinde davacının işi kendisinin bıraktığı anlaşıldığından; Mahkemece ihbar tazminatının reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 23.05.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.

İŞÇİNİN İŞ YERİ DIŞINDA UYUŞTURUCU KULLANMASI İŞ AKDİNİN GEÇERLİ NEDENLE FESHİNE İMKAN SAĞLAR

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO:2018/14275
KARAR NO:2018/22132
KARAR TARİHİ:15.10.2018 


Taraflar aralarındaki dava hakkında İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen kararın davalı tarafça temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2018/ 8559 esas 2018/16902 karar sayılı ilamıyla bozularak ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir. Davalı tarafından kararda vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasında maddi hata bulunduğunu belirterek düzeltilmesi yönünde talepte bulunmuştur. 

Dairemizce, maddi hata sonucu bozma ilamında, davalı lehine vekalet ücreti belirlenmesine karşın maddi hata sonucu davalıdan alınarak davacıya verilmesine yazıldığı anlaşılmakla Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının maddi hataya dayandığı sonucuna varıldığından ortadan kaldırılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi … tarafından dosya yeniden ele alınıp incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili; davalı işveren nezdinde 22/09/2008 tarihinde işe başladığını, müvekkilinin … sözleşmesinin 12/02/2016 tarihinde haksız feshedildiğini belirterek işe iadesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacının 22/09/2008 tarihinde müvekkil şirkette işe başladığını ve müvekkil şirketin hizmet sunduğu… T.A.Ş. Projesinde görev yaptığını, davacının 04/02/2016 tarihinde mazeretsiz olarak vardiyasına gelmediğini ve bu durumun tutanağa bağlandığını, davacının 05/02/2016 tarihinde işbaşı yaptığı ve 6 gün yıllık izin kullandığını, davacı izindeyken…’de çalışan diğer bazı taşeron firma işçileriyle birlikte…Cumhuriyet Başsavcılığı 2016/574 Sor. No’lu dosyası kapsamında uyuşturucu madde kullanma-bulundurma-ticareti yapma suçlamasıyla gözaltına alındığı ve tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakıldığının öğrenildiğini, izin dönüşü davacının konuyla ilgili savunmasının istendiğini, davacının vermiş olduğu yazılı savunmasında neden gözaltına alındığına dair herhangi bir açıklama yapmadığını, bunun üzerine davacının hizmet sözleşmesinin 12/02/2016 tarihinde … Kanunu 17-18 maddelerine göre tazminatlı olarak feshedildiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulüne karar verilmiştir. 

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

Bölge Adliye Mahkemesince; istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.


GEREKÇE

Taraflar arasında … sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı … Kanun’un 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan sebeplerle … sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan sebepler, aynı Kanun’un 25. maddesinde belirtilen sebepler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, iş yerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan sebeplerde, … ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir
Bu sebeple, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin … görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya iş yerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve … görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, … ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

Somut olayda, vinç operatörü olarak çalışan davacının … sözleşmesi, 12.02.2016 tarihi itibariyle davacı işçinin hakkında yürütülen soruşturma nedeniyle şirketin itibarının zedelendiği ve şirketin zor duruma düştüğü belirtilerek geçerli sebeple işveren tarafından savunması alınarak feshedilmiştir. Davacının yaptığı işin niteliği, uyuşturucu madde kullanımının da yasada suç olarak düzenlenmiş olması, davacı işçinin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak ve madde elde etmek amacı ile hint keneviri ekimi ve yetiştirmek suçlarından cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın kesinleştiği dikkate alındığında söz konusu eylem her ne kadar iş yerine bu şekilde gelinmediği ya da iş yerinde kullanılmadığı zaman haklı nedenle fesih sebebi teşkil etmese de vinç operatörü olan davacı işçinin uyuşturucu madde kullanmasının davalı işveren açısından güven ilişkisini zedeleyici bir durum olduğu, bu durumda davacı ile birlikte çalışmaya devam etmesinin işverenden beklenemeyeceği anlaşıldığından, feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-… Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi’nin 2017/746 esas, 2017/677 karar sayılı ve …… 1. … Mahkemesinin 2016/95 esas 2016/919 karar sayılı kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 35,90 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL’nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

4-Davalı tarafından yapılan 453,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, 

5-Davalı taraf kendisini yargılamada vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 2.180,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,

6-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.10.2018 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

İletişim

Hukuki konularda aklınıza takılan sorular mı var? Bize yazın cevaplayalım.