ASIL İŞVEREN İLE ALT İŞVEREN FİRMALARIN MÜTESELSİL SORUMLULUKLARI

ASIL İŞVEREN İLE ALT İŞVEREN FİRMALARIN MÜTESELSİL SORUMLULUKLARI

Firmalar bünyelerinde yürüttükleri işleri maliyet avantajı, istihdam kolaylığı, esnek çalışma, sendikal avantaj gibi sebeplerden dolayı kimi zaman taşeron/ alt işveren firmalara devredebilmektedirler. Taşeron firma ile çalışmanın büyük avantajlarının yanı sıra büyük sorumlulukları da bulunmaktadır. Bu yazımızda taşeron firma ile asıl işveren firmanın olası herhangi bir durum karşısındaki sorumlulukları üzerinde duracağız. Bu konu 4857 sayılı İş Kanunu ve Çalışma Bakanlığı’nın çıkardığı Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir.

İŞ KANUNU

 MADDE 7/6:

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

İlgili madde ile açıkça görülüyor ki kanun koyucu, alt işverenlik ilişkisini işçi yararını gözeterek ele almış, işçinin ücret veya diğer haklarını asıl işverene göre mali açıdan daha küçük ölçekte olan alt işverenden alamaması durumuna karşı asıl işvereni sorumlu tutarak işçileri korumayı amaçlamıştır. Burada birlikte sorumluluk ile ifade edilen müteselsil sorumluluktur. Müteselsil sorumluluk gereği iki işveren borcun tamamından birlikte sorumludurlar. Alt işverenin yanında çalışan herhangi bir işçi uğradığı zararın giderilmesini alt işverenden talep edebileceği gibi asıl işverenden de talep edebilir. İşçinin uğradığı zararın asıl işveren tarafından giderildiği hallerde asıl işveren ödediği miktarı alt işverenden talep edebilecektir.

Asıl işverenin işçinin uğradığı zarardan dolayı alt işverenle müteselsil sorumluluğu, işçinin kendi işyerinde çalıştığı süre ile sınırlıdır. Aynı zamanda sorumluluğun doğabilmesi için alt işveren işçilerinin iş alınan işyerinde çalıştırılması gerekir. Alt işveren işçisinin asıl işverene ait olmayan başka bir işyerinde faaliyet göstermesi müteselsil sorumluluğu ortadan kaldırır. 

ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN KURULABİLMESİNİN ŞARTLARI

Alt İşverenlik Yönetmeliği uyarınca asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması belirli şartlara bağlanmıştır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları

MADDE 4 –

(1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır.

Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.

ALT İŞVERENE VERİLEBİLECEK İŞLER

İş hukukunda temel kural işverenin kendi işyerinde, kendi işçileri ile üretim yapmasıdır. Ancak kanun bazı hallerin mevcut olması durumunda asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulmasına müsaade etmiştir.

1-Yardımcı işlerde:  İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işler(İş Kanunu md. 2/6).

İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.(Yönetmelik m3)

Yardımcı işlerin neler olabileceği konusuna, madde gerekçesinden ve Yargıtay kararlarından şu örnekler verilebilir. Temizlik hizmetleri, güvenlik hizmetleri, torbalama paketleme hizmetleri, tahmil tahliye ve nakliye hizmetleri vs.

2-Asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde:

Burada baskın olan özellik işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesidir.

Bu konunun ispatı alt işverenin hangi teknolojik özelliklere sahip makine, alet ya da ekipmana sahip olduğu ya da çalışan personelin hangi uzmanlık belgelerine haiz olduğu olgularıyla yapılabilir.

Bu iki durum dışında mevzuatımıza göre alt işverenlik ilişkisi kurulamaz. Kurulsa bile "muvazaa" kabul edilerek kanun nezdinde geçerli sayılmaz.

ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE MUVAZAA

Muvazaa (danışıklı işlem) : Tarafların asıl amaçlarının sözleşmede görülenden başka olması, asıl amacı gizlemek için görünürde yapılan sözleşmenin yapılmış olması anlamına gelmektedir. Kanun ve yönetmelik yukarıda sayılan iki maddenin dışında kurulan alt işverenlik ilişkilerini muvazaalı işlem olarak kabul etmenin dışında bu iki maddeye uygun işler verilse dahi şu dört durumda da muvazaanın varlığını kabul etmektedir :

1- Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılmak suretiyle haklarının kısıtlanması
2- Alt işverenlik ilişkisinin daha önce o işyerinde çalışan kimse ile kurulması
3- Uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi
4- Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma
mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemler.

Somut olayda, dava dışı ... ile davalı ... A.Ş. arasında ... Terminal binasının yapımına dair sözleşme imzalandığı, proje kapsamında yapılacak olan 36 KV enerji nakil hattı ve dış hatlar terminali elektrik tesisatı yapım işini alt yüklenici olan kazalının işvereni davalı .... Şti.nin taahhüt ettiği, olay günü kazalının alt yüklenicinin alt yüklenicisi dava dışı ...Ltd. Şti.nin emrinde çalıştığı, olayın üzerinde montaj çalışması yaptığı direğin devrilmesiyle direk üzerindeki izolatörün kazalının kafa bölgesine çarpması sonucu kaldırıldığı hastanede vefat ettiği, davalı ... A.Ş.nin ana sözleşmesi incelendiğinde şirketin ana amaç ve konularından birinin ... Havalimanı hudutları dahilinde, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü'nün belirlediği sahada, verilmiş olan projeler ve sözleşme hükümleri kapsamında ... Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal Binası inşaatı ile bu inşaat kapsamındaki elektrik, elektro-güvenlik, elektrik ve mekanik sistemler ve tesisatı yaomak ve yaptırmak, terminali tefriş ederek işletmeye hazır hale getirmek olduğu anlaşılmıştır. Şu halde davalı ... A.Ş.nin ana sözleşmesinde belirtilen asıl işini alt işverene verdiği anlaşılmakla davalı ... A.Ş.nin asıl işveren sayılması gerektiği tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı ... A.Ş.nin asıl İşveren olduğu, asıl işveren ile alt işveren arasında müteselsil sorumluluk ilişkisinin bulunduğu göz önünde bulundurularak hükmedilen tazminatlardan davalı ... A.Ş.ni de sorumlu tutmak gerekirken bu davalı yönünden yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

(Yargıtay 21. HD 2017/2185 E. 2017/5991 K. 13.7.2017 T.)

Somut olayda, davacı görünürde davalı Genel Müdürlüğün işçisi olmamasına rağmen işe girdiği tarihten iş sözleşmesinin feshedildiği tarihe kadar EGO Genel Müdürlüğüne ait işyerinde çalışmıştır. Toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri belediyenin asli işi olup, bu işlerin alt işverene gördürülmesi için İş Kanunun 2.maddesinin 6.fıkrasında belirtilen koşullar mevcut olmalıdır. Her ne kadar 24.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5272 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67.maddesi ile bu kanunun Anayasa Mahkemesince iptali üzerine yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67.maddesi bu işlerin taşerona verilmesine imkan tanımakta ise de, davalı Genel Müdürlük ile dava dışı şirket arasında kurulan hizmet alım sözleşmesi anılan kanunların yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olup, kurulduğu sırada muvazaalı olan asıl işveren-alt işveren ilişkisi nedeni ile davalı EGO Genel Müdürlüğünün işçisi olan davacının, hizmet alım sözleşmesinin tarafı olan dava dışı şirket tarafından Belediyeler Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra çalıştırılmaya devam ettirilmesi durumunda da İş Kanunun 2/7.maddesi uyarınca asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını kabul etmek gerekir. Zira bu durumda, asıl işverenin işçisinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılması suretiyle haklarının kısıtlanması söz konusudur. Davalı EGO Genel Müdürlüğü ile dava dışı şirket arasındaki sözleşme muvazaaya dayandığından davacının başlangıçtan itibaren davalı EGO Genel Müdürlüğünün işçi olarak kabul edilmesi gerekir. Bu durumda davacı davalının işçisi olduğundan mahkemece ilave tediye alacağının kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi isabetsizdir.

(Yargıtay 9. HD 2012/8888 E. 2014/14861 K. 8.5.2014 T.)

İhbar tazminatından son işveren sorumludur. Bunların dışında hafta tatil ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti gibi işçiye ödenen tazminatlardan yükleniciler işverene karşı işçiyi çalıştırdıkları dönemle sınırlı olarak sorumlu olacaklardır. İşveren tarafından bu ödemelerin feri mahiyetinde yapılan ödemeler de aynı esasla yüklenicilerden tahsil edilebilecektir.

Yükleniciler aleyhine açılan rücu davalarında ayrı sözleşmelerle hizmet ifa eden yükleniciler mecburi dava arkadaşı olmadığı gibi borçtan müteselsilen sorumlu olacaklarına ilişkin kanun hükmü veya sözleşme bulunmamaktadır. Bu nedenle alacak davalarında her davalı aleyhine ayrı tahsil hükmü kurulmalıdır. Davanın itirazın iptali şeklinde açılmış olması durumunda ise takibin hangi davalı açısından hangi miktarla devam edeceği ayrı ayrı belirlenmelidir.

Mahkemece, ihbar tazminatından son işveren olan davalının sorumlu tutulması doğru olmuş ise de diğer işçi alacakları için yukarıda belirlenen ilkeler çerçevesinde bilirkişiden ek rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile ödenen bedelin tamamından son işverenin sorumlu tutulması doğru görülmemiştir.

(Yargıtay 15. HD 2021/946 E. 2021/3065 K. 29.6.2021 T.)

Arabuluculuğun 7036 sayılı Kanun ile dava şartı olarak uygulanmaya başlamasından önceki dönemde, davacının sadece alt işveren veya asıl işveren aleyhine işe iade davası açması halinde, davacıya davayı diğer işverene yöneltmesi için süre verilerek sonuca gidilmekteydi. Ancak, arabuluculuğun dava şartı olarak uygulanmaya başlamasından sonraki dönemde, hakkında arabuluculuğa başvurulmamış işveren yönünden bu uygulamanın sürdürülmesi fiilen mümkün değildir. Zira bu işveren hakkında usulüne uygun olarak başvurulmuş ve sonuçlandırılmış bir arabuluculuk aşaması bulunmamaktadır. Arabuluculuk dava şartı olup, Kanunun açık hükmü gereği asıl işveren ile alt işverenin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları zorunlu olduğuna göre, bu eksikliğin sonradan sadece taraflardan biri aleyhine arabulucuya başvurularak tamamlanması imkanı da bulunmamaktadır. Bu nedenle, davacı işçi asıl işveren ile alt işveren aleyhine birlikte arabulucuya başvurmadığı sürece, şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlarından birinin yargılama sırasında davaya dahil edilmesi suretiyle yargılamanın sürdürülmesi söz konusu olamaz.

Sonuç olarak, asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı halinde, asıl işveren ile alt işveren aleyhine birlikte arabulucuya başvurulmadığı sürece dava şartının yerine getirildiğinden söz edilemeyeceğinden, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekir.

Tüm bu açıklamalar karşısında, Bölge Adliye Mahkemelerinin kesin nitelikte olan başvuru konusu kararları arasındaki uyuşmazlığın ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin görüşü ve açıklanan gerekçe doğrultusunda giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

VI. SONUÇ

1-Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde, işe iade talebiyle arabulucuya başvuru dava şartının yerine getirilmesi için asıl işveren ile alt işverene karşı birlikte arabulucuya başvurulmasının zorunlu olduğuna, sadece asıl işveren yahut sadece alt işverene karşı arabulucuya başvurulduktan sonra anlaşma olmadığı için işe iade davası açılması durumunda, arabuluculuk dava şartının yerine getirilmemesi sebebiyle davanın usulden reddi gerektiğine,

(Yargıtay 9. HD 2021/9540 E. 2021/14240 K. 13.10.2021 T.)

Yukarıda iş hukukunda uygulamada çok sık karşılaşılan alt işverenlik- asıl işverenlik hukuki ihtilaflarını ihtiva eden yazımızda konuyu kavramsal ve pratikteki uyuşmazlıklar açısından ele aldık. İş hayatından kaynaklı alacaklarınızın tahsili ve bu haklarınızın kayba uğramadan temini bakımından olası uyuşmazlıklarınızda bir hukukçudan yardım almanız önem arz etmektedir.

Stj. Gaye Amiklioğlu & Av. Selçuk ENER