Emsal İşçi Bildirilmedikçe Geçersiz Fesih Tarihindeki Ücret Esas Alınır Ve Yedi Buçuk Saati Aşan Gece Çalışması Her Halükarda Fazla Çalışmadır

Yargıtay 9. HD., E. 2021/11159 K. 2021/15307 T. 3.11.2021 T.C. Yargıtay Başkanlığı - 9. Hukuk Dairesi Esas No.: 2021/11159 Karar No.: 2021/15307 Karar tarihi: 03.11.2021 Belgeyi Lexpera’da Görüntüle BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 6. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : ALACAK ... Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalı nezdinde 20.08.2010-30.06.2015 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedilmesi üzerine işe iade davası açıldığını, ... 19. İş Mahkemesinde görülen işe iade davasının kabul ile sonuçlandığını, süresi içinde işe iade talebinde bulunduğu halde işveren tarafından işe davet edilmediğini, bu nedenle işe iade kararında hüküm altına alınan işe başlatmama tazminatının ödenmesi gerektiğini, ayrıca feshe bağlı alacakların hesabında 4 aylık boşta geçen sürelerin dikkate alınması gerektiğini, davacının yıllık izin kullanmadığını, mesainin ayın 20 günü 06:30-21:30 ve 18:30-09:30 arasında iki vardiya halinde olduğunu, 06:30’da servise binerek saat 08:00’de işe başladığını, akşam saat 20:00’de vardiya bitiminde tekrar servise bindirildiğini, yine 21:30’da servisten indiğini, bu şekilde günlük en az 15 saat çalıştığını, haftanın 20 günü boyunca çalışıp hafta tatili kullanmadığını, diğer on gün dinlenmesi gerekirken bunların 4-5 gününde de arıza nedeniyle işveren tarafından çağrıldığını, bu şekilde ayda 24-25 günü çalışmak zorunda kaldığını, çalıştığı süre boyunca davacının ulusal bayram ve resmi tatillerde de aynı şekilde çalıştığını, ücretinin 2.550,00 TL olduğunu, konaklama, yemek ve servis ihtiyaçlarının işverence karşılandığını, bordrolarda temel ücretin asgari ücret olarak gösterildiğini ancak harcırah ve saha primi gibi ek ödemeler gösterildiğini harcırah ödenecek bir durumun olmadığını bu nedenle bordrolarda gösterilen bu ek ödemelerin temel ücretin içinde olduğunu, 2015/ocak, şubat, mart, nisan, mayıs ve haziran ayı ücretlerinin eksik ödendiğini, kullanmadığı yıllık izinlerinin bulunduğunu ileri sürerek boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, zamanaşımı ve husumet itirazlarının olduğunu, davacının müvekkil şirketin değil ... Sos. Hizm. Yem. İnş. Petr. Nak. Loj. Ltd. Şti.’nin işçisi olduğunu, davacının işvereni ile müvekkil arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu yönündeki iddiaların kabul edilemeyeceğini, müvekkilinin davacının işvereni olmadığından Sayfa 1/5 herhangi bir sorumluluğunun da olmadığını, bu hususta emsal mahkeme kararları bulunduğunu, müvekkil şirketin davacının iş akdinin feshi ile ilgili herhangi bir dahilinin olmaması nedeniyle feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı gibi alacaklardan sorumlu olamayacağını, davacının boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatına ilişkin ödemelerin yasal süresi içinde davacı banka hesabına ödendiğini, davacının taşeron nezdinde sözleşme imzalamak suretiyle çalıştığını, ücretin imza altına alınan bu sözleşmede belirli olduğunu, bu nedenle davacıya yapılan ödemelerin bu ücret üzerinden hesaplandığını, müvekkili şirketin davacı ile aynı ortamda çalışan kadrolu bir işçisinin bulunmadığını, hizmet alım sözleşmesi ve şartnameler gereği yüklenici firma işçilerinin işçilik alacaklarından yüklenicinin sorumlu olduğunu, bu nedenle davanın ... şirketine ihbar edilmesi gerektiğini ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu : İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti : Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf başvurusunun esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun ise kabulüne karar verilerek kıdem tazminatı alacağı yönünden bir aylık işe başlatma süresinin sonu olan 08.03.2017 tarihinden itibaren kıdem tazminatına faiz işletilmesi ve aynı kalemde hüküm altına alınan boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı yönünden, söz konusu alacaklar bakımından faiz başlangıç tarihleri farklı olduğundan dava ve ıslah dilekçesi ile temerrüt tarihi de göz önünde bulundurularak ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği değerlendirilerek yeniden karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu : Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki betlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Taraflar arasında davacının geçersiz fesih tarihindeki ücretinin, işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin ve geniş anlamda ücretinin belirlenmesi noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32'nci maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401 inci maddesinde de, işverenin işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak kaydıyla emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu 9. HD., E. 2021/11159 K. 2021/15307 T. 3.11.2021 Sayfa 2/5 düzenlenmiştir. 4857 sayılı Kanun’un 8'inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunluluğu; 37'nci maddesinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37'nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir. Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret ise, işçinin son ücretidir. Bu ücret iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İş güvencesi kapsamındaki işçinin kesinleşen işe iade kararı üzerine yasal süre içinde işverene başvurması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti gibi feshe bağlı alacakları ile işe başlatmama tazminatının hesabında dikkate alınması gereken ücret, bu fesih tarihindeki ücrettir. Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Ücretin sabit olmadığı hallerde (parça başı, akort, götürü, yüzde usulü gibi) son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin, o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ücret kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmalıdır (Mülga 1475 Sayılı İş Kanunu m. 14/9). Bu açıklamalara göre somut olay değerlendirilecek olursa, davalıya ait işyerinde sondaj işçisi olarak çalışan davacı, ücretinin kayıtlarda asgari ücret olarak gösterildiğini, ancak asıl ücretinin asgari ücretten ibaret olmadığını, asgari ücrete ilaveten harcırah, saha primi, yolluk adı altındaki ödemelerin de asıl ücretin bir kısmı olduğunu ileri sürerek buna göre gerçek ücretinin belirlenmesini talep etmiş, Mahkemece, davacının beyanı doğrultusunda sonuca gidilmiştir. Dairemizin aynı yöndeki emsal kararları (2020/5177 E, 2020/6297-6309 E., 2020/5012-5015 E.) da dikkate alındığında, İlk Derece Mahkemesince davacıya asgari ücrete ilaveten harcırah olarak ödenen miktarların davacının asıl ücretinin bir parçası olarak kabulü yerindedir. Ancak başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücret ile bu tarihteki geniş anlamda ücretin belirlenmesi noktası hatalıdır. Ücret miktarının ispat yükü davacıda olduğuna göre, başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davacıya aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davacı ile aynı işyerinde çalışmakta olan “emsal işçi” ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı halinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin “emsal işçi” olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir 9. HD., E. 2021/11159 K. 2021/15307 T. 3.11.2021 Sayfa 3/5 diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir. Somut olayda Mahkemece bu tür bir araştırma yapılmadığı gibi, geçersiz fesih tarihindeki ücretin o dönemde geçerli asgari ücrete oranının alındığı, bu oranın başlatmama suretiyle fesih tarihinde geçerli asgari ücret ile çarpılması suretiyle son ücretin hesaplandığı anlaşılmaktadır. İşverenin, her halükarda işçinin geçersiz fesih tarihindeki ücretine (asgari ücret oranında) zam yapma zorunluluğu olduğu şeklindeki bir kabul ile sonuca gidilmesi yerinde değildir. Mahkemece başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin bu yöntemle belirlenmesi hatalı olup, öncelikle açıklanan ilke ve esaslara göre bir değerlendirme yapılmalı, oluşacak sonuca göre usuli kazanılmış haklar da gözetilerek davacının başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesi yoluna gidilmelidir (Dairemizin 2020/1028 E., 2020/4163 E. sayılı kararları da bu doğrultudadır). Belirtilmesi gereken bir diğer husus ise, boşta geçen süre ücretine işçiye yapılan barınma yardımının ilave edilip edilmeyeceği noktasındadır. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yakacak yardımı gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Belirtilen dönemde şayet işçi işyerinde çalışmaya devam etse idi, hak kazanacağı tüm para ile ölçülebilen değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz. Somut olayda, işverence işçilere şantiyede barınma imkânı sağladığı anlaşılmakta olup, Mahkemece bu yardımının parasal değeri boşta geçen süre ücretine ilave edilmiştir. Ancak işçinin fiilen çalışmadığı dört aylık dönemde iş yeri şantiyesinde barınması söz konusu olmayacağından bu halde işçinin pozitif manada bir gelir kaybı olmadığı gibi, tasarruf edemediği yahut malvarlığından eksilen bir miktar da bulunmamaktadır. Bir örnek vermek gerekirse, aynı durum yemek yardımı için söz konusu değildir. İşverence işyerinde işçilere yemek verilmesi halinde, işçinin dört aylık boşta geçirdiği süre içinde bu yemek yardımından yararlanması mümkün olamayacaktır. Bu durumda işçi, dört aylık zaman dilimindeki yemek ihtiyacını kendi maddi imkânları ile sağlamak, yemek yardımının eksilmesi ile oluşan boşluğu kendisi ikame etmek zorundadır. Oysa işçi fiilen işe gitmediği takdirde, herhangi bir gelir kaybı olmadığı gibi, yararlanamadığı barınma yardımını ikame edecek bir harcama yapmak zorunda da değildir. Bu itibarla somut olayda, işverence sağlanan barınma yardımının parasal karşılığının boşta geçen süre ücretine ilave edilmesi isabetli olmayıp, kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir. 3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı bir başka uyuşmazlık konusudur. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları ile davalı tanıkları davacının genel olarak iki vardiya düzeninde ayda 20 gün çalışıp, 10 gün dinlendiğini; her bir vardiyanın 12 saat olduğunu ifade etmiştir. Davacı da dava dilekçesinde genel olarak çalışma düzeninin bu şekilde olduğunu belirtmiş olup, somut olayda taraflarca kabul görmüş genel çalışma düzeni dikkate alınmalıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınacak olursa, davacının ayda 20 gün çalışma süresi içinde 10 gün gündüz vardiyasında 10 gün gece vardiyasında olmak üzere günde 10,5 saat çalıştığı açıktır. Gece vardiyasında geçen süre günlük 7,5 saati aşmakta olup, bu sürenin denkleştirmeye tabi tutulması mümkün değildir. Gündüz vardiyasında geçen sürenin denkleştirilmeye tabi tutulması halinde ise, davacının fazla çalışma yapmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu halde davacının denkleştirmeye tabi tutulamayan ve günlük 7,5 saati geçen çalışma süresi fazla çalışma olarak nitelendirilmeli ve davacının 9. HD., E. 2021/11159 K. 2021/15307 T. 3.11.2021 Sayfa 4/5 (10,5-7,5=3x10=) ayda 30 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmesi gerekirken ayda 60 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılması hatalı olmuştur. 4-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının yıllık izin alacağının bulunup bulunmadığı noktasındadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31. maddesinde hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir, soru sorabilir, delil gösterilmesini isteyebilir şeklinde düzenleme yapılarak hakime yargılama sonunda doğruya ulaşma görevini yüklemiştir. Anayasamızın 141. maddesine göre, yargı basit, çabuk ve ucuz gerçekleşmelidir. Devlet yargının basit, ucuz ve çabuk gerçekleşmesi için gerekli düzenlemeleri yapmak durumundadır. Zira hakkın tanınması ve korunmasındaki gecikmeler, hukuk devleti ilkesi ile uyumlu değildir, adil yargılanma hakkını ihlâl eder. Bu sebeple yargılama sonucunda ulaşılacak hüküm, doğru, gecikmemiş ve kendisinden beklenen etkiyi gösteren bir niteliğe sahip olmalıdır. Bundan dolayı belirsiz vakıaların açıklattırılmasına, eksikliklerin hâkim tarafından işaret edilerek taraflarca giderilerek yargılamanın uzatılmasının önüne geçilmesine ilişkin hâkimin davayı aydınlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Usul hukuku için haksızlığın önlenmesinin anlamı, doğru hüküm kurulmasıdır. Bu hususta yapılacak bir inceleme içinse, tarafların iddialarını eksiksiz ve zaman, yer gibi somut unsurlarıyla tam bir açıklık içinde yargılamaya getirmeleri gerekmektedir. Doğru hüküm kuramama, bazen ise zayıf olan tarafın bir usuli hakkı bilmiyor olması dolayısıyla söz konusu olmaktadır. Böyle bir durumda, hakkın özünün, usule kurban edilmesi mümkün olmadığından, tarafın bir vakıayı bütün ayrıntılarıyla getirmemiş olması dolayısıyla yargılamanın doğru ve adil bir hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde aydınlatılmamış olması durumunda hâkim devreye girecek ve söz konusu usûlî olanağı tarafa hatırlatacaktır. Somut olayda davacı vekili, süre belirtmeksizin davacının yıllık izinlerinin kullandırılmadığını iddia etmiştir. Mahkemece, ispat yükü üzerinde olan işverence imzalı yıllık izin defteri ve eşdeğer belge sunulmadığı gerekçesiyle davacının toplam hizmet süresine göre 70 gün hiç izin kullanmadığından yıllık izin hakkının bulunduğu kabul edilerek yıllık ücretli izin alacağı hüküm altına alınmıştır. Mahkemece, davacının davayı somutlaştırma yükü (HMK m.194), hakimin de davayı aydınlatma yükümlülüğü (HMK m. 31) bulunduğu göz önüne alınarak, davacının çalışma süresi boyunca hiç yıllık izin kullanmadığı hayatın olağan akışına ters olduğundan, davacının beyanı alındıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 5-Taraflar arasında ıslaha karşı zamanaşımı def’i konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut uyuşmazlıkta; dava niteliği itibariyle kısmi dava olup davacı vekilince 11.09.2020 tarihli ıslah dilekçesi verilmiş ve aynı tarihte ıslah harcı tamamlanmıştır. Islah dilekçesi davalı vekiline 20.09.2020 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekilince süresi içinde 18.09.2020 tarihli dilekçesi ile ıslaha karşı zamanaşımı def’i ileri sürülmüştür. Buna karşın Mahkemece zamanaşımı değerlendirilmeden karar verilmiştir. Islah tarihine göre 11.09.2015 tarihi öncesi fark ücret alacağının, dava dilekçesi ile istenen tutar hariç olmak üzere zamanaşımına uğradığı gözetilmeden hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten/sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.11.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.