İŞÇİYE ARİZİ GELİŞEN İHTİYAÇLAR SEBEBİYLE GÖREV TANIMI DIŞINDA İŞ YAPTIRILMASI BU DURUM AĞIRLIKLI İŞ HALİNE GELMEDİĞİ SÜRECE MUVAZAA OLARAK KABUL EDİLMEZ

Yargıtay 9. HD., E. 2021/11978 K. 2021/16281 T. 8.12.2021 T.C. Yargıtay Başkanlığı - 9. Hukuk Dairesi Esas No.: 2021/11978 Karar No.: 2021/16281 Karar tarihi: 08.12.2021 Belgeyi Lexpera’da Görüntüle MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin ... nezdinde Akdeniz Üniversitesi Hastanesi'nde farklı alt işverenler bünyesinde çalıştığını, davalı işveren ile dava dışı alt işveren şirketler arasındaki ihale sözleşmelerinin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın davalı işyerinde yaptığı inceleme neticesinde "Sağlık ve Sağlık Hizmetleri, Genel Temizlik Hizmetleri, Tesisatın Bakım ve İşletmesi Hizmetleri, Hasta yakını ve Ziyaretçi yönlendirme Hizmetleri, Bilgisayarlı veri işlem hizmetlerinin asıl işveren ile alt işverenler arasında muvazaa tanımına uygun olarak yapıldığı ve bu kapsamda istihdam edilen personelin işin başından beri davalı Üniversite işçisi sayılmaları gerektiğine dair Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 26.02.2010 tarih ve İK 13 sayılı raporu düzenlendiğini, müfettiş raporuna itirazları ... 1. İş Mahkemesi’nin 2010/188 Esas 2012/640 sayılı ilamı ile red edilerek muvazaanın varlığının kabul edildiğini, kararın Yargıtay denetiminden geçerek, muvazaa ve muvazaa kararının kesinleştiğini, işçilerin işe başladıkları tarihten itibaren davalı Üniversite’nin asıl işçisi konumuna geldiklerini, muvazaalı işlem nedeniyle 6772 sayılı Kanun hükümleri gereği ödenmesi gereken ilave tediyede alacağını talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 15.10.2020 tarih, 2017/2515 Esas, 2020/12090 Karar sayılı ilamı ile “...Somut olayda, aldırılan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuş olup Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 26.02.2010 tarih ve İK 13 sayılı muvazaa tespitine ilişkin raporuna ve müfettiş raporuna itirazlar üzerine verilen ... 1. İş Mahkemesi’nin 2010/188 esas, 2012/640 sayılı itirazın reddine dair karara atıfla davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı belirtilmiştir. Aynı mahiyette ve seri niteliğinde bir çok dava söz konusu olması sebebiyle, davalılar arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususunda daha önce düzenlenen teftiş raporuna ve yargı kararlarına itibar ile karar verilmesi Dairemizin yerleşik içtihadına aykırıdır. Buna durumda her ihale Sayfa 1/3 döneminin kendi içerisinde değerlendirilmesi gerektiği hususu gözetilmeden ve yeterli derecede araştırma yapılmadan karar verilmiştir...” gerekçesi ile bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Bozmadan sonra verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Gerekçe: Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir. Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde temizlik elemanı olarak alt işveren nezdinde işe alındığını ancak kendisine davalı işverenin asıl işi olan hasta bakıcılık işinin yaptırıldığını, davalı işveren ile dava dışı alt işverenler arasındaki ihale sözleşmelerinin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın davalı işyerinde yaptığı inceleme neticesinde muvazaa tanımına uygun olarak yapıldığını ve bu kapsamda istihdam edilen personelin işin başından itibaren davalı Üniversite işçisi sayılmaları gerektiğine dair 26.02.2010 tarih ve İK 13 sayılı raporu düzenlendiğini, müfettiş raporuna itirazların ... 1. İş Mahkemesi’nin 2010/188 Esas 2012/640 sayılı ilamı ile red edilerek muvazaanın varlığının kabul edildiğini ve bu suretle davalı işverenin işçisi sayılması gereken davacıya ilave tediye ödenmesi 9. HD., E. 2021/11978 K. 2021/16281 T. 8.12.2021 Sayfa 2/3 gerektiğini iddia etmiştir. Yerel Mahkeme bozma ilamından önceki ilk kararında, davacının muvazaa tespiti yapılan dönemde muvazaa tespitinde adı geçen şirketlerde çalışması bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir. Dairemizin önceki bozma ilamında, Mahkemece davacının çalışma dönemini kapsayan sözleşme ve şartnameler dosyaya celp edilerek söz konusu ihale dönemleri için muvazaanın varlığı bakımından kesinleşmiş bir yargı kararının bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerektiği, davacının çalıştığı döneme ilişkin yapılan ihale sözleşmeleri hakkında kesinleşmiş bir yargı kararının bulunmaması halinde, döneme ilişkin ihalenin kapsamı tespit edilerek ve her ihale dönemini kendi arasında değerlendirmek sureti ile; yapılan işin asıl iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği, aynı işte asıl işveren işçileri ile alt işveren işçilerinin birlikte çalışıp çalışmadığı belirlenerek ve gerektiği taktirde bu hususun tespiti için uzman bilirkişilerden rapor aldırılmak sureti ile asıl işveren-alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı tespit edildikten sonra sonuca gidilmesi gerektiği yönünde bozma kararı verilmiştir. Mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılamada davacının çalışma dönemini kapsayan ihale sözleşmeleri dosya arasına celp edilmiş, iki davacı tanığı dinlenmiş ve davacının çalıştırıldığı hasta bakıcılık, steril bez hazırlama gibi işlerin tamamının asıl işin kapsamında olduğu, teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmediği, aynı işte asıl işverenin kendi işçilerinin alt işveren işçileri ile birlikte çalışmaya devam ettikleri, dolayısı ile asıl işveren üniversite ile alt işveren şirketler arasında yapılan sözleşmenin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hal böyle olmakla birlikte; dava dosyasına celp edilen ihale sözleşmeleri, işçi özlük dosyası ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, öncelikle davacının davalı işyerinde sürekli hasta bakıcı olarak çalıştırıldığı şeklindeki iddiasının doğrulanmadığı anlaşılmaktadır. Gerçekten muvazaa tespiti bakımından kişinin ağırlıklı olarak yaptığı iş önem arzeder. Diğer bir ifadeyle davacı işçiye zaman zaman arızi olarak gelişen ihtiyaçlar sebebiyle görev tanımı dışında iş yaptırılması, bu durum ağırlıklı işi haline gelmediği sürece muvazaanın varlığının ispatı için yeterli değildir. Mahkemenin davacının çalışmasına konu tüm ihale sözleşmeleri yönünden muvazaa kabulü ile zamanaşımı dışında kalan tüm çalışma süresi için ilave tediye alacağı hesaplanan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurması yerinde değildir. Bu açıklamalar kapsamında ve davacının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 26.02.2010 tarih ve İK 13 sayılı raporu ile muvazaalı olduğu tespit edilen ... Endüstriyel Proje ve Uygulamaları Tic. Ltd. Şti. ile münakit ihale sözleşmesi kapsamında çalıştığı anlaşılmakla, sadece ilgili inceleme raporunda belirlenen ihale sözleşmesi dönemi yönünden ilave tediye alacağı talebi değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozma sebebidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 08.12.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.